经过数年的积极酝酿，《中华人民共和国合同法》终于于1999年3月正式为立法机关所通过。作为规范市场交易的基本法律，我国合同法的颁行无疑是我国市场经济建设过程中的一件大事，也是我国民事立法中的一件大事。它也必将极大地推动我国社会经济的发展。与其他诸多的新法出台一样，我国这部合同法颁布两年以来大致也经历了从大家“齐声称好”到众人“纷纷声讨”的过程，近期不少学者纷纷撰文对我国合同法上首次确立的预期违约制度的批判即是一明例。需要指出的是，笔者在此绝对没有任何抹杀学术争鸣的意图。既然我国合同法既有成功也有若干不足，那么必要的的学术批评当然是改进不足的成功之路。对于这一点，笔者当然也是的知道的。笔者在此想说的的是，对于任何一项制度的评论应该首先建立在对该制度有一全面理解和把握的基础之上。如果连立论的基础都不够扎实，那么得出的结论就可想而知了。有鉴于此，笔者在此拟结合自己近期的研究对有关预期违约的几个基本理论问题发表自己的一管之见。拙陋之处，在所难免。因为笔者同样也深知：理越辩越明。 一、 预期违约的基本表现形式 当事人订立合同的主要目的在于按合同约定的内容予以履行，以此实现自己当初订约时所预期的利益。但是，由于订约后任何非当事人所预见的外来事件的发生都有可能影响当事人所预想的合同的正常履行。因此可以说，从合同的有效订立之日起不履约的危险就已经随时可能出现。而一提到不履行合同，一般人最容易想到的、现实中最常发生的情况就是：合同到了履行期债务人未严格按照合同约定履行合同，因此法律通过使债务人承担相应的责任而给予债权人相应的救济。 但是，我们在现实中仍然可以看到以下现象：在一些非即时结清的合同中，债务人在从合同订立到应开始履行的这段较长的时间间隔内就已经明显表现出了将不按合同约定内容履行的迹象。这种既容易被人们忽略但却不容忽视的现象就是本文将着重加以探讨和研究的对象----预期违约，即是那些一方在履行期以前所表现出来的、使合同有可能不被履行的危险 。比如，在英国1996年的劳合法律报告中记载着这样一个案例： 买方（Vitol）与卖方(Norelf)签订了一份买卖产品油的CIF合同，约定油价为每吨400美元。但是在即将装船付运时，市场上的油价却跌至约170美元，大大地低于合同价格。因此，买方就向卖方发了一份传真，明确地说他将会拒绝接收货物。在该案中，买方的“将不接收货物”的传真表明了其在合同履行期到来以前就已经不打算再履行合同的主观意图。又比如，一个买卖古董的合同签订以后，卖方随即又以一个更高的价格转卖给了第三方并且实际交付了该古董。那么对于第一个虽然签订但尚未履行的合同来说，卖方的转卖行为将极有可能导致该合同到期后不能履行。卖方的这种转卖特定合同标的物的行为就是典型的预期违约。 归纳起来，预期违约主要有预期拒绝履行和预期不能履行两大类。预期拒绝履行主要是指债务人在履行期到来以前就明确表示他将不履行合同义务，这一表示可以通过声明的方式，也可以通过自身行为的方式来得到体现。预期不能履行主要是指在合同履行期到来以前，有情况表明或根据客观事实发现债务人在合同到期时将不能履行合同义务。针对上述三种情况， 现分别举例加以说明：（一）债务人以声明的形式明确向债权人表示到期时将不履约。比如，在上面的买卖产品油的例子中，买方在合同履行期到来以前就明确告知卖方他将拒绝接收货物。买方的这一“将不再履约”的通知就属于第一类期前不履约的危险。(二)债务人以自己的行为表明将不履约的意图。在这种情况下，债务人明知合同履行期将至，却采取积极作为的方式使合同到期将不能履行。比如上述买卖合同中卖方故意转卖特定合同标的物的行为。再比如，某男士本已经与某女士订下婚约，却在举行婚礼之前与另一女士结婚。（三）在履行期到来之前，已经有情况表明债务人将不履行合同。买卖合同约定卖方应于6月1日在某指定地点交货，但是一直到5月20日卖方仍未筹集到上述货物，而从卖方的营业地到预定交货地需要15天的时间，并且这批货物对买方来说是十分急需的。又比如，在卖方打算交付货物之前发现买方的资信状况与订约时相比发生了很大的变化，已经停止了正常营业中的支付。 二、美国法上的预期违约制度 一、美国法中的预期拒绝履行 美国合同法虽然是以判例法为主，但在对实践中众多合同判例加以归纳提炼后而生成的成文示范法------《统一商法典》和《合同法重述》在美国合同法理论和司法实践中也发挥着重要作用。 由于在历史上美国法和英国法之间的特殊关系，美国法有关预期拒绝履行的判例就可以溯源于英国。虽然学者对有关预期拒绝履行(Anticipatory repudiation)的第一个判例的说法存在差异，但是在引用与此有关的判例时都把1853年英国王座法院审理的Hochester V.De La Tour案作为确立预期拒绝履行规则的先导性判例（leadingcase）。在该案中原告与被告于1852年4月签订了一份被告雇佣原告为导游的合同，约定同年6月1日开始履行合同，为期3个月，并且约定了报酬。5月11日，被告写信告诉原告他将不履行合同。原告于5月22日提起损害赔偿的诉讼，主张被告的这一拒绝履行构成了违约。被告则反驳说合同的履行期还未到，在6月1日以前不存在违约。最后，法院的判决意见认为：“在被告拒绝履行协议之后，原告有权考虑他是否解除他对该合同的未来履行义务，同时保留就该合同破毁所致损失诉请赔偿的权利。”审理该案的Campell爵士认为：“如果一份于未来某日施行的合同，合同一方当事人放弃该合同，应该认为是免除了他方当事人应同时实现的条件，那么就没有理由要求他方当事人一直等到履行期到来才诉请补救。该条件可以被免除的唯一理由似乎是，放弃合同可以被视作违约行为。”就此王座法院确立了一项普通法上的新规则：如果合同一方在履行期到来以前拒绝履行（即放弃该合同），受害方有权解除合同并立即请求损害赔偿。HochesterV.De La Tour案是以明示声明的方式预期拒绝履行合同的先导性案例，以自己行为表明将不履约的预期拒绝履行的案例则以1894年英国王座法院审理的Synge V Synge案为典型。在该案中，被告于婚前向原告许诺他婚后将一栋房屋转让给原告所有，但此后被告又将该房屋卖给第三人，从而不仅以自己的转卖行为表明了将不再履行许诺的意图，也使任何一个合乎理性的人认为今后把房屋转让给原告已经成了不可能。因此，法院判决原告有权解除合同并有权请求损害赔偿。 上述英国王座法院所判决的有关预期拒绝履行的两个先例很快地得到其他法院的引用和遵循，从而确立了英国普通法上的预期拒绝履行的规则。由于美国法深受英国法的影响，法院在实际的判决中经常援引英国法上的相关判例，因此英国法上的预期拒绝履行规则在美国也逐渐得到了普遍的承认。与英国法一直以判例法为主不同，美国合同法则更具有成文化的趋势。尤其是本世纪以来，美国法学会（American Law Institute）和美国统一州法全国委员会(National Conference of Commissioners On Uniform State Laws)一直致力于起草并推进各州采纳的《统一商法典》（Uniform Commercial Code）和美国法学会组织众多学者、法官、和律师编写的《合同法重述》（Restatement of Contracts）都是合同法成文化的杰出代表。这两部成文示范法（从严格意义上来说它们并不是具有强制执行力的法律文件，但它们却具有广泛的影响力）都是在总结大量合同法判例的基础上归纳和阐释了美国合同法的基本原理和规则，它们不仅对美国的司法实践产生了深远的影响，也将极大地丰富和发展了世界上其他国家的合同法理论的研究，《统一商法典》也被誉为世界上最完备、最先进的商法典。 美国《统一商法典》第2-610条以“预期拒绝履行”为标题规定：“合同任何一方在履行义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成的损失严重妨碍合同对另一方的价值，受害方可以：（一）在商业上合理的时间内等待对方履行合同；或者（二）寻求任何形式的违约补救（2-703条或2-711条），即使他已经通知对方他将等待履约并催促对方撤回其拒绝履行；以及（三）在上述任何一种情况下，均可以中止履行自己的合同义务。卖方可以根据本篇第2-704条关于卖方权利的规定将货物特定于合同项下，或者对半成品货物作救助处理。”《合同法重述》（第二版）第250条也有与此相类似的关于预期拒绝履行的规定，该条以“何时一个声明或者一个行为构成拒绝履行”为标题规定：“拒绝履行是：（一）一项债务人给债权人的声明，该声明表明将违反合同并且该违反合同本身足以使债权人根据第243条要求全部违约的赔偿（a statement by the obligor to the obligee indicating that the obligor will commit a breach that would of itself give the obligee a claim for damages roe total breach under &243）（二）一个自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为(A voluntary affirmative act which renders the obligor unable or apparently unable to perform)”。 美国《统一商法典》第2-610条的官方评注(official comment)对预期拒绝履行的解释如下：预期拒绝履行主要是指使履行成为不可能或者表明将不再继续履行的一个意思声明或者一个行为(anticipatory repudiation centers upon an over communication of intention or an action which renders performance impossible or demonstrates a clear determination not to continue with performance)；拒绝履行并不必须是使履行成为完全的、绝对的不可能(literally and utterly impossible)，合理地表明拒绝持续性义务的行为也构成拒绝履行(Repudiation can result from actions which reasonably indicates a rejection of the continuing obligation)。如果合同一方或双方以对待履行的方式要求合同规定以外的东西，这种要求本身并不是拒绝履行；但是如果这种要求可以被合理地理解为构成了一种“除非满足其根据合同并无权要求的给付，否则将不履行”的意思声明，那么就应该将其视为拒绝履行（amounts to a statement of intention not to perform except onconditions which go beyond the contract）。 同样，在美国《合同法重述》（第二版）第250条的第二项官方评注中，起草人认为：为了构成拒绝履行，合同一方的语言必须能足够确定地被合理认为他将不会或不能履行，仅仅对其履行的意愿或能力表示怀疑，例如只表示“我对自己能否履约并不确定，除非我有义务那样做，否则我不想履约”，并不足以构成拒绝履行。但是如果其语言可以被合理地理解为有“除非满足合同规定之外的条件否则将不履约”的意图，那么这种语言将构成拒绝履行。而且这种声明必须向合同中的债权人，包括受益的第三方或受让人表示才能发生拒绝履行的效果。例如，合同当事人甲仅仅向合同以外的、对合同没有任何利益的第三方表示其将不履行合同义务，虽然该第三方又自愿地将这个消息通知了合同的另一方当事人乙，但是对乙来说，甲的声明并不构成拒绝履行。同时《合同法重述》（第二版）的起草人还认为：“为了构成拒绝履行，一方的行为必须既是自愿的又是肯定性的，而且必须是实际上或者是明显地(actually or apparently)不能履行。但是不能满足上述这些要求的行为仍然可以构成第251条所指的行为。”《合同法重述》（第一版）第318条曾经列举过两种构成拒绝履行的行为：向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或者其他对合同的履行必不可少的东西；任何使他的实质性合同义务成为不可能或明显地不可能的自愿性肯定行为(Any voluntary affirmative act which renders substantial performance of his contractual duties impossible or apparently impossible )，并对该种情形举例如下：甲与乙签订了为期一年的劳务合同，约定甲自6月1日起提供服务，5月21日甲登船作环球旅行，则甲的行为构成预期拒绝履行。《统一商法典》第2-610条的官方评注也指出：拒绝履行并不是必须使履行成为完全的和绝对的不可能，合理地表明拒绝履行持续性义务的行为也构成拒绝履行（Repudiation can result from action which reasonably indicates a rejection of the continuing obligation）。
对于除预期拒绝履行以外的语言、行为或者其他客观事实所致的预期不能履行是否给予适当的救济，这在早期美国法上一直存在争议和分歧。持反对观点者，如美国《合同法重述》（第一版）的主要起草人威利斯顿教授认为：“尽管最早的允许债权人在履行期届至前起诉的预期拒绝履行的判例之一，实际上包括了预期不能履行，但许多法院却坚持了那条古老的规则——现在的没有伴以明示拒绝履行的不能履行不是违约。” 在Ringel —Meyer INC. V. Dalstaff Brewing corp一案中，法院亦表示：“据我们所知，无论是普通法法系还是大陆法系，没有一个法院曾认为经济困难产生的明显的不能履行构成预期违约。相反，在普通法系国家普遍确立的规则是，单纯的无支付能力本身亦不是预期违约……。” 与此观点相反，美国最高法院在Central Trust Co. Of IllV.Chicago Autitorium一案中指出：“订约人不得以无力偿债或者破产行为使自己丧失履行能力，这应当被视为所有合同中的默示条款。按照这一观点，破产程序不过是破产人违反诺言而实施或者未实施某种行为的自然的法律的结果。……，我们认为，导致破产宣告的程序行为，无论是自愿的还是非自愿的，都在Roehm V. Horst案的学说范围内，等同于对生效协议的预期违约。” 《统一商法典》明显地采纳了后者的观点，其在第2—609条以“获得履约的充分保证”（Right to adequate assurance of performance）为标题规定：“（一）货物买卖合同意味着买卖双方都有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信另一方有不能履行的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分的保证。如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付。（二）在商人之间，应根据商业标准认定其有不能履行危险的理由是否正当，及履约保证是否充分。（三）接受不当交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出今后履约的充分保证的权利。（四）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为拒绝履行。”该条的官方评注认为作出上述规定的依据在于：商人之间订立合同的根本用意在于现实的履行（actual performance）,而不仅仅只是为了一个允诺或者一个允诺外加胜诉权而讨价还价；因此对被允诺的履行届时将会到来寄予一份持续的信赖就成了该合同的一个重要特点。如果在订约后履行前，一方的履约意愿或能力实质性地减损，那么另一方将面临失去交易中的实质性部分的危险，所以在这种情况下赋予该方三项权利：暂时中止自己的履行及为此进行的各项准备；要求对方提供及时履约的充分保证；如果对方末在合理时间内提供这种保证即构成拒绝履行，该方就可以行使第2-610条关于预期拒绝履行的救济。对于援用该条的前提，即一方“不能履行的危险”的范围，评注也给予了十分自由和广泛的界定。对不能履行危险的认定应依据商业标准（commmercial standards）而非法律标准（legal standards），因此即使是与该买卖合同没有直接关系的其他事件也可能足以使另一方认为对方有不能履行的危险。比如，对于一个打算把购得的精密部件立即投入使用的买方来说，卖方对有类似需求的其他买方交付有瑕疵货物这一事件已经足以使该买方有合理理由相信卖方有不能履行的危险。在这种情况下，买方就可以中止自己的付款并要求卖方提供适当的保证，如果卖方对此置之不理，买方在经过一段不超过30天的合理期间后就可以以卖方预期拒绝履行为由解除合同并请求损害赔偿。 在对所有类型的预期不能履行作了统一的原则性规制以后，《统一商法典》还针对合同订立后买方出现清偿不能这种特殊的预期不能履行作了单独地规定。其第2-702条“卖方发现买方破产时的救济”第一项规定：“卖方如发现买方破产，可以拒绝交付，除非买方对合同规定之所有货物全部支付现金，卖方可根据2-705条停止交付。”第2-705条“卖方对运输或处于其他形式中货物的停止交付”第一项规定：“卖方如发现买方是第2-702条所指的破产者，他可以阻止占有货物的承运人或其他货物保管受托人向买方交付货物；如果买方拒绝履行或者未能在交付前支付到期货款，或卖方有其他理由有权扣留或追回货物时，卖方可以就整车或整机的货物，或就火车和轮船大票运输的货物，阻止向买方交付。” 如果说《统一商法典》所确立的上述原则仍只局限于货物买卖合同中，那么《合同法重述》（第二版）则使之成为了美国合同法上的一项普遍原则。该法律重述的第251条和第252条几乎完全沿袭了《统一商法典》的上述思想。第251条以“不提供保证何时可被视作拒绝履行”为标题规定：“（一）当有合理理由确信债务人将由于不履约而违反合同，并且该违反合同本身将使债权人有权根据第243条求偿，那么债权人有权要求提供及时履约的充分保证，而且，如果合理的话，在接到此种保证之前他可以中止履行自己尚未得到对待履行的给付义务。（二）如果债务人未能在合理的时间内提供根据整个案情应看作是充分的及时履行的保证，债权人可以将之视为拒绝履行。”该条的评注同样也指出，使债权人怀疑债务人将违反合同的理由必须出现在订立合同以后，这种理由是否成立取决于案件的整体。评注明确指出下列两种情形构成此种合理的理由：“显示一方对其履行约意愿或能力有疑虑的行为，虽然此行为并不足够确定地构成拒绝履行（Conduct by a party that indicates his doubt as to his willingness or ability to perform, but that is not sufficiently positive to amount to a repudiation）。任何由于不是自愿行为而不足以构成拒绝履行、但是却表明一方明显地不能履行的任何事件（Any events that indicate a party’s apparent inability ,but do not amount to a repudiation because they are not voluntary acts）。 和《统一商法典》一样，《合同法重述》（第二版）第251条的评注也把合同一方丧失清偿能力作为预期不能履行的典型情形之一，并另外在第252条还专门对这一形态作了单独的规定，即：“（一）如果债务人丧失清偿能力，使债权人有合理理由相信债务人将构成第 251条下的违约，那么在接收到以履行本身、履行的要约或者充分的担保形式作出的保证以前，债权人可以中止履行与自己尚未得到约定给付相对应的那部分给付义务。（二）一个人丧失清偿能力是指他在正常的商业经营中停止支付或者不能支付到期债务，或者达到联邦破产法上所指的丧失清偿能力的程度。”很显然，第252条可以看作是对第251条所列情形的补充，也就是说如果债务人丧失清偿能力，那么债权人就可以绝对地中止履行自己的义务，而不需要像第251条那样只有在合理的情况下才可以中止履行。但是正如第252条评注中所指出的那样，第252条仅仅只赋予了债权人中止权，如果债权人要将债务人的行为视作拒绝履行从而有权解除合同的话，债权人仍然必须首先求助于第251条要求债务人作出保证，只有当债务人不在合理时间内提供充分的保证时债权人才能解除合同；而且如果债权人没有债务人丧失清偿能力的确切证据，他仍然只能诉诸于第251条的救济。由此可见，第251条针对预期不能履行所确立的“中止履行——要求保证——认定为拒绝履行”的原则具有普遍适用性。 三、我国学者对美国法中预期违约的若干认识 预期违约这一术语本是普通法系的概念，而我国是有较为深厚大陆法传统的国家，所以理论界对预期违约概念的引入和研究也主要是九十年代左右的事。从事这一领域研究工作的也主要是一些年富力强的中青年学者，如中国人民大学的王利明教授和清华大学的崔建远教授。他们的观点也相应地成了我国合同法学界对“预期违约”这一概念的普遍认识。但是笔者认为，上述主流学派的有些观点仍有值得进一步讨论之处，因此不揣浅陋提出自己的一愚之见。 一、关于预期违约性质的认识 对于合同一方预期违约时，为何允许受害方在合同履行期以前解除合同，我国学者的解释是：“预期违约所直接标示的，并非履行期届满时的现实违约，它所直接侵害的权利不是效力完备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待权色彩浓厚的债权，也可以说是债权期待”；“预期违约所直接违反的义务，不是给付义务本身，而是不危害给付实现的不作为义务”；“此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务，不像实际违约那样表现为现实的违反义务”。这种观点的出发点在于“在履行期界至以前，债权人享有的只是期待权而不是现实债权”，“它所侵害的只是债权期待”。笔者认为履行期限未界至的债权并非是期待权，而是完全生债权效力的完备债权，用期待权理论并不足以有效保护债权人，因此上述学者的观点仍有值得商榷之处。 期待权（Anwartschaftsrecht）一词是由德国学说所创设。一般认为，所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。自19世纪以来，学者们常用形象的语言描述期待权，有的称为“权利之胚胎”，其后则将其称为“处于发展中之权利”“将来之权利”“权利之发展阶段”。 由此可见，可以从两个方面理解期待权：从消极方面看，取得权利的过程尚未完成；从积极方面看，已经进入了取得权利的过程，当事人因而有了期待利益。在附条件或期限的法律行为中，当事人在条件或期限成否未定以前的法律地位是期待权的典型形态。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（Nebenbstimmung），依当事人之意思表示，而使法律行为惟发生不完全之效力。 也就是说，在附条件或期限的法律行为中，法律行为本应在成立之时立即生效，但是由于当事人约定了一定的条件或期限来限制其效力的立即发生，使该法律行为效力发生与否及发生的时间系于将来的一定事件。当事人也因为具有了可以期待此法律行为将来生效的利益而享有了期待权。我国学者把履行期未界至的债权看成是期待权，在很大程度上就是把该债权视为了附期限法律行为。笔者认为二者是不能等同的。 笔者认为，履行期未界至的合同债权与附期限法律行为中的期待权至少存在以下主要的区别：首先，附期限法律行为中的期待权的前提条件之一是所期待的法律行为并没有生效， 因此法律才特别设立期待权这一概念对当事人的期待利益予以保护。而根据合同法的一般原理，除非当事人特别约定，合同于受要约人承诺时即已经生效。所以，即使是履行期未界至的合同债权也已经是生效的合同债权。对生效权利进行充分保护也是理所当然的。其次，附期限法律行为具体到合同法领域也就是附期限合同，即当事人特别地约定于某一特定时间生效的合同。在该所附期限到来之前由于合同并没有生效，所以即使一方当事人采取有损将来合同债权的行为，其所承担的责任也不是违约责任，赔偿范围也以受害方的信赖损失为限。而履行期未界至的合同则与此大不相同，由于该合同已经生效并当然地对当事人产生合同上的拘束力，因此对于一方的任何危害合同债权的行为，受害方都可以以该合同为依据要求以履行利益为原则的赔偿。通过上述分析不难看出，把履行期未界至的合同债权界定为期待权不仅在理论上欠妥，而且在实践中也难以充分有效地保护债权人的利益。 基于上述认识，笔者认为预期违约已经侵害到了合同债权本身；即使履行期未界至，它也应该受到法律的平等、充分保护。首先，合同债权一旦有效成立就立即成为当事人所享有的一项权利。由于权利的要素之一是“权利的占有者以一定的方式行使他的意志，而其意志是实现某种利益”， 所以不论该权利的行使期限是否已界至，当事人都可以利用自己的意志来实现某种利益。尤其在现代工商业发达的社会里，未到期的合同债权所能带来利益丝毫不亚于已到期的合同债权。由于该债权已经生效，未到期的合同债权不仅完全可以通过债权让与的方式来体现其现实的价值，也可以作为贷款担保来参与经济的流转，而且它的存在与否还可以直接影响债权人资信程度的好坏。所以当合同一方预期违约时，当权利人的上述利益都无法实现时，说该权利受到了严重侵害应该不足为过，对受害方提供必要的救济也应是当然之事。其次，预期违约也破坏了受害方当初订立合同时所寄予的信赖，妨碍了交易的安全有效进行。当事人订立合同的目的是为了今后的履行，在订约时他也充分相信对方将会履行该合同。当对方在履行期到来之前就表现出将不履行合同的迹象时，他不仅使自己丧失了信用而且更加使受害方所寄予的合理信赖落空。而在现代社会里，交易日益频繁，相互之间的信用和信赖是维系人类生产和生活正常进行的纽带。曾经获得过诺贝尔奖的著名理论经济学耐斯·阿隆就指出：信赖实际上是市场化的困难且重要的财富。 预期违约行为无疑使之发生了破裂的危险。而且允许这种已经被对方预期违约从而使合同债权的实现变得不可能或是毫无任何意义的合同继续参加经济的流转，它所能给整个交易秩序带来的只能是更大的不稳定。因此，无论是从保护受害方的合理信赖的角度，还是从维护整个交易的安全进行的角度来说，都有立即使该预期违约方承担责任的必要。 二、关于预期违约的内容及分类的认识 对于预期违约的概念，国内学者大致存在三种不同的认识。持第一种观点的，如南开大学的高尔森教授认为：“如果在履行期届临以前预先声明将不履行合同的义务，叫做先期违约。”中国社会科学院法学所的郑成思教授也认为：“在预定由合同某一方履行某项义务的日期尚未到来之前，该方当事人即宣布自己不准备履行”“预期并不是指合同一方预见另一方的行为，而是另一方自己申明不履约的行为”。持第二种观点的学者，如清华大学的崔建远教授认为：“当事人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行”。持第三种观点的学者，如中国人民大学的王利明教授及其博士生杨永清先生，把一方当事人向另一方当事人明确肯定的书面或者口头表示称为“明示预期违约”（Repudiation），把一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人将不会或不能履行合同称为“默示预期违约”（Diminished expectation），并进而认为在一方默示预期违约的情况下，只有在其不提供必要的履行保证的情况下受害方才可以行使明示预期违约的救济。对外经济贸易大学的王军教授也大致持此观点，他认为“当声明以外的其他事实可能构成预期违约时，相对方不能立即解除合同”。 结合上文所探讨的美国合同法上对期前不履约危险的规制，不难看出：第一种观点仅指出了最为传统的预期违约的类型，即以声明的方式表现出来的预期拒绝履行；第二种观点除了以声明方式表现出来的预期拒绝履行以外，还包括了以行为使将来的履行成为不能或显然不能的情形。也就是说，第一种观点仅指明了预期拒绝履行的一种基本类型，第二种观点则包含了预期拒绝履行的两种类型。很显然，对于预期不能履行，上述两种观点都未涉及。第三种观点，也是我国目前最为流行的观点，它虽然对预期不能履行予以了必要的涉及，即将之归为“默示预期违约”（除了声明以外的其他事实构成的预期违约）的一种类型，并认为只有当该默示预期违约方不提供必要的保证时受害方才可以行使明示预期违约下的救济。这种认识无疑是符合美国法原意的。但是持该这种观点的学者将明示预期违约（即受害方可以直接解除合同的预期违约）仅仅界定为“以书面或口头的表示将不履约”的做法则与美国法的原意似有不符之处。因为无论是我国学者经常提及的《统一商法典》第2-610条，还是几乎无人提及的《合同法重述》（第二版）第250条的评注中都明确指出，Repudiation（我国学者所称的明示预期违约）都不限于以书面或口头形式作出的声明，还包括以自愿的、肯定的行为致将来履行成为不能或显然不能的情形。对于第二种以行为表示的预期拒绝履行受害方也可以解除合同并请求损害赔偿，而不必像持该观点的学者所说的那样“当声明以外的其他事实可能构成预期违约时，相对方不能立即解除合同。”因此可以说，第三种观点虽然涵盖了预期违约的两种形态（预期拒绝履行和预期不能履行），但是它的分类标准并不科学，它人为地缩小了明示预期违约的范围，相应地也不当地扩大了默示预期违约的范围，这不能不说是一种缺憾。 另外，我国目前也有少数学者对把预期不能履行中的“非行为而属于事实状态的资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等列入默示预期违约”持否定的态度。在这些学者看来，预期违约只包括两种情况，即“在履行期界至以前，以言辞或行为表明不能履行。”这种观点实际上是上述第二种观点的翻版，即把预期违约只界定为传统普通法上的两类拒绝履行而忽视了该制度的最新发展。这种观点即使在英国法上有成立的可能性，因为英国法由于没有“中止履行并要求提供保证”这一过渡性的缓冲措施而只有“直接解除合同”这一相对极端的救济，因而对预期不能履行的界定较为狭窄，它在美国法上和有关合同的国际统一法上都是不能站住脚的。因为无论是美国法还是合同的国际统一法都允许受害方在有对方将不会或不能履行合同的合理理由时中止履行、要求保证、对方不提供保证则解除合同。由此可见，美国法对期前不履约（尤其在预期不能履行方面）的规制已经远远超出了传统的预期拒绝履行的范围。另外由于受国内大多数学者研究范围仅限于《统一商法典》的影响，持该观点的学者对《统一商法典》第2-609条所体现的原则能否适用于更多的合同持怀疑和否定的态度。其实，只要考察一下《合同法重述》（第二版）、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》就会发现该原则在除了买卖合同领域以外的广泛适用性，因此其疑虑也就纯属多余了。 四、我国合同立法相关制度的发展及评析 法学研究凋敝、民事立法过于原则是我国改革开放初期法制建设领域的现实情况。我们可喜地发现，经过人们的共同努力我们的民事立法（尤其是《中华人民共和国合同法》的制定），已经逐步走上了正轨。1986年《民法通则》的通过使我国有了自己的民事立法大纲；其后先后出台的三部有关合同的立法《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》使我国的合同法理论、实践日趋成熟；1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称为新合同法）则完成了我国合同立法的最终统一，代表了我国合同法研究的最高水准。在我国迄今为止制定过的上述5部有关合同的基本法律文件中，只有《涉外经济合同法》和《中华人民共和国合同法》涉及到与预期违约相关的制度，因此笔者将主要对这两部法律中相关制度予以介绍和评析，并试着提出自己的浅见。 一、《涉外经济合同法》第17条的法律性质之争 《涉外经济合同法》中与预期违约相关的制度是其第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”我国学者对于这一看似十分简单的条文的解释大致有两种不同意见。一种意见以中国社会科学院法学所的梁慧星研究员为代表。他认为，该条的规定虽然显系参考英美法上的预期违约制度，但由于我国现有的债法及理论显系继受大陆法系，对于债之履行有同时抗辩权和不安抗辩权两项制度。若将第17条严格按照英美法的预期违约制度解释，则势必与我国整个债法及理论不相协调。因此，他主张应结合大陆法系的同时抗辩权和不安抗辩权以为解释。 另一种意见则以中国人民大学的王利明教授为代表。他认为，第17条即是关于预期违约制度的规定。同时，持该观点的学者也认为第17条只是对预期违约制度的有限引入，它与英美法上的预期违约制度相比有如下几个特点：①概念概括，没有规定是何原因导致预期不能履行。②救济单一。仅规定了中止履行权，没有规定解约权。③适用条件严格。必须有对方预期违约的“确切证据”。④明确规定了滥用救济权一方的违约责任。⑤适用于各类涉外合同。《联合国国际货物销售合同公约》、《统一商法典》只适用于买卖合同。 由于《涉外经济合同法》第17条不仅本身规定比较模糊从而为学者之间的不同解释留下了余地，而且它也已经被新合同法的相关条款所取代，因此笔者不打算在此对该条文作更多的讨论。但是，学者对该条的不同解释中所体现的他们对待法律进化所持的不同态度却值得我们去长久地回味。持前种观点的学者以保持立法传统的连续性和稳定性为基本取向，力求尽量在原有的法律观念范围内解释、发展法律。我国台湾著名学者王泽鉴教授就认为：“盖法律为一有机体，部分应与整体调和，始能实现其规范功能。我国法制继受外国立法甚多，并有与日俱增之势，若个别法律之基本概念，皆因循其所经受国家之法律理论，而不设法使之与整体相调和，融为一体，则法律秩序之崩溃，可计日而待也。” 持后种观点的学者则基于：“一种法律的发展总需要和利用其他法律制度中解决类似问题的方法。这样不仅是有益的，甚至是不可避免的”的认识，认为对外国法律制度是否采用不应只从形式上看是否与现行法的概念、用语契合，而应该主要看其实质内容是否先进，是否适合国情。事实上，在各国交往日益频繁，法系之间的差异日渐缩小的现代社会，如何处理、协调好本国法律传统、概念与外来法制的关系始终都将是一国法制现代化进程中会面临的难题。当传统概念已经成为一种不适合社会发展的桎梏的时候，勇敢地突破它应该不失为一种明智之举。因此，应该说上述两种观点都有可取之处，但又不能全部予以肯定。我国新合同法对期前不履约的规制也正体现了上述两种观点的折中。 二、对新合同法中相关制度的评析 （一）基本立法理念、立法模式 学者分别基于不同的理念对《涉外经济合同法》第17条加以解释的结果是，新合同法同时规定了不安抗辩权和预期违约（预期拒绝履行）两项制度。这就是该法第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务（三）丧失商业信誉（四）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（三）……”第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。” 因此不难看出，对于学者之间存在较大分歧的《涉外经济合同法》第17条中的“当事人有另一方不能履行合同的确切证据”这一较为模糊的适用范围，新合同法在澄清不同认识的基础上分别作了不同的规定：①如果合同一方有第68条所列的诸如经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失或可能丧失履行能力的其他情形，那么此应该属于预期不能履行的范畴，受害方可以行使不安抗辩权。②如果一方明确表示或以自己的行为表明不愿或不能履行合同义务，此应该属于预期拒绝履行的范畴，受害方可以要求对方承担包括解除合同在内的违约责任。其中第68条和第69条所使用的不安抗辩权的概念是大陆法规制预期不能履行时所使用的术语，第94条和第108条则更多的借鉴了普通法上已经发展很成熟的预期拒绝履行理论。这样的做法既调和了前述的两派学者对《涉外经济合同法》第17条法律性质的争论，又体现了我国新合同法对不同法系相关制度的兼收并蓄。这也就是我国现行的合同法对期前不履约危险进行规制的现状。 （二）预期拒绝履行的确立 从本文第二章的讨论中我们知道，传统大陆法由于过度重视法律概念间的逻辑关系，其对违约形态过于呆板、僵化的设计并不能包含现实生活中出现的所有违约类型，因此只能借助于扩大解释法条来实现对预期拒绝履行的规制。虽然我国自清末以来就有了大陆法模式的立法传统，但由于祖国大陆民事立法起步比较晚、理论研究的起点也比较低，因此在新合同法颁布以前，《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》对违约类型的划分是散乱而残缺的，学者之间的认识也远未达成共识。对于预期拒绝履行这一传统大陆法民法典本来就未曾涉及的违约类型，我国更是鲜有提及：《民法通则》由于只具有民事立法大纲的性质，其中有关违约的条文规定也相对较粗，因而对此没有予以专门的涉及；《经济合同法》、《技术合同法》对此也是避而不谈；《涉外经济合同法》第17条虽然体现了规制期前不履约的思想，但是它的适用范围只限于涉外的经济合同，况且在条文的表述上“当事人有另一方不能履行合同的确切证据”这一提法也不一定能涵盖所有类型的预期拒绝履行，尤其是它极有可能把仅表明另一方“不愿履行合同”而非“不能履行合同”的以声明形式表现出来的预期拒绝履行排除在外。 虽然没有规制预期拒绝履行的明确法律条文，但现实生活却并不会就此仅沿着现有法律条文所预定的逻辑而发展。我国司法实践中就曾出现过这样的案例：1988年6月，亚华公司与东方公司签定汽车节油器供销合同，约定亚华公司在当年12月底交货。而东方公司在10月份就提出了解除合同的要求。亚华公司遂起诉东方公司，要求其承担违约责任。 显然，在我国当时缺乏对预期拒绝履行的恰当认识的情况下，亚华公司的起诉并没有法律上的依据。因此在审理该案的过程中，一审法院认为，由于债务尚未到履行期，亚华公司的民事权利并未受到实际的侵犯，不能请求法院追究东方公司的违约责任，裁定驳回起诉。而二审法院却认为，在对《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”中所指的“当事人一方不履行合同义务”一语进行解释时可以认为它包括了预期拒绝履行这种违约类型，因此亚华公司不必等到债务到期时再追究东方公司的违约责任。可以说，二审法院的上述结论虽然合乎情理，但却有于法无据之嫌。首先，从法条的文字表述上看，看不出《民法通则》第111条有任何打算规制期前不履约的意思，也几乎没有学者以该条为依据探讨预期拒绝履行。其次，我国新颁布的合同法第107条与《民法通则》的第111条几乎有着完全相同的表述，该条丝毫不被立法者认为有包含预期拒绝履行的含义。
经过数年的积极酝酿，《中华人民共和国合同法》终于于1999年3月正式为立法机关所通过。作为规范市场交易的基本法律，我国合同法的颁行无疑是我国市场经济建设过程中的一件大事，也是我国民事立法中的一件大事。它也必将极大地推动我国社会经济的发展。与其他诸多的新法出台一样，我国这部合同法颁布两年以来大致也经历了从大家“齐声称好”到众人“纷纷声讨”的过程，近期不少学者纷纷撰文对我国合同法上首次确立的预期违约制度的批判即是一明例。需要指出的是，笔者在此绝对没有任何抹杀学术争鸣的意图。既然我国合同法既有成功也有若干不足，那么必要的的学术批评当然是改进不足的成功之路。对于这一点，笔者当然也是的知道的。笔者在此想说的的是，对于任何一项制度的评论应该首先建立在对该制度有一全面理解和把握的基础之上。如果连立论的基础都不够扎实，那么得出的结论就可想而知了。有鉴于此，笔者在此拟结合自己近期的研究对有关预期违约的几个基本理论问题发表自己的一管之见。拙陋之处，在所难免。因为笔者同样也深知：理越辩越明。
一、 预期违约的基本表现形式
当事人订立合同的主要目的在于按合同约定的内容予以履行，以此实现自己当初订约时所预期的利益。但是，由于订约后任何非当事人所预见的外来事件的发生都有可能影响当事人所预想的合同的正常履行。因此可以说，从合同的有效订立之日起不履约的危险就已经随时可能出现。而一提到不履行合同，一般人最容易想到的、现实中最常发生的情况就是：合同到了履行期债务人未严格按照合同约定履行合同，因此法律通过使债务人承担相应的责任而给予债权人相应的救济。
但是，我们在现实中仍然可以看到以下现象：在一些非即时结清的合同中，债务人在从合同订立到应开始履行的这段较长的时间间隔内就已经明显表现出了将不按合同约定内容履行的迹象。这种既容易被人们忽略但却不容忽视的现象就是本文将着重加以探讨和研究的对象----预期违约，即是那些一方在履行期以前所表现出来的、使合同有可能不被履行的危险
。比如，在英国1996年的劳合法律报告中记载着这样一个案例：
买方（Vitol）与卖方(Norelf)签订了一份买卖产品油的CIF合同，约定油价为每吨400美元。但是在即将装船付运时，市场上的油价却跌至约170美元，大大地低于合同价格。因此，买方就向卖方发了一份传真，明确地说他将会拒绝接收货物。在该案中，买方的“将不接收货物”的传真表明了其在合同履行期到来以前就已经不打算再履行合同的主观意图。又比如，一个买卖古董的合同签订以后，卖方随即又以一个更高的价格转卖给了第三方并且实际交付了该古董。那么对于第一个虽然签订但尚未履行的合同来说，卖方的转卖行为将极有可能导致该合同到期后不能履行。卖方的这种转卖特定合同标的物的行为就是典型的预期违约。
归纳起来，预期违约主要有预期拒绝履行和预期不能履行两大类。预期拒绝履行主要是指债务人在履行期到来以前就明确表示他将不履行合同义务，这一表示可以通过声明的方式，也可以通过自身行为的方式来得到体现。预期不能履行主要是指在合同履行期到来以前，有情况表明或根据客观事实发现债务人在合同到期时将不能履行合同义务。针对上述三种情况， 现分别举例加以说明：（一）债务人以声明的形式明确向债权人表示到期时将不履约。比如，在上面的买卖产品油的例子中，买方在合同履行期到来以前就明确告知卖方他将拒绝接收货物。买方的这一“将不再履约”的通知就属于第一类期前不履约的危险。(二)债务人以自己的行为表明将不履约的意图。在这种情况下，债务人明知合同履行期将至，却采取积极作为的方式使合同到期将不能履行。比如上述买卖合同中卖方故意转卖特定合同标的物的行为。再比如，某男士本已经与某女士订下婚约，却在举行婚礼之前与另一女士结婚。（三）在履行期到来之前，已经有情况表明债务人将不履行合同。买卖合同约定卖方应于6月1日在某指定地点交货，但是一直到5月20日卖方仍未筹集到上述货物，而从卖方的营业地到预定交货地需要15天的时间，并且这批货物对买方来说是十分急需的。又比如，在卖方打算交付货物之前发现买方的资信状况与订约时相比发生了很大的变化，已经停止了正常营业中的支付。
二、美国法上的预期违约制度
一、美国法中的预期拒绝履行
美国合同法虽然是以判例法为主，但在对实践中众多合同判例加以归纳提炼后而生成的成文示范法------《统一商法典》和《合同法重述》在美国合同法理论和司法实践中也发挥着重要作用。
由于在历史上美国法和英国法之间的特殊关系，美国法有关预期拒绝履行的判例就可以溯源于英国。虽然学者对有关预期拒绝履行(Anticipatory repudiation)的第一个判例的说法存在差异，但是在引用与此有关的判例时都把1853年英国王座法院审理的Hochester V.De La Tour案作为确立预期拒绝履行规则的先导性判例（leadingcase）。在该案中原告与被告于1852年4月签订了一份被告雇佣原告为导游的合同，约定同年6月1日开始履行合同，为期3个月，并且约定了报酬。5月11日，被告写信告诉原告他将不履行合同。原告于5月22日提起损害赔偿的诉讼，主张被告的这一拒绝履行构成了违约。被告则反驳说合同的履行期还未到，在6月1日以前不存在违约。最后，法院的判决意见认为：“在被告拒绝履行协议之后，原告有权考虑他是否解除他对该合同的未来履行义务，同时保留就该合同破毁所致损失诉请赔偿的权利。”审理该案的Campell爵士认为：“如果一份于未来某日施行的合同，合同一方当事人放弃该合同，应该认为是免除了他方当事人应同时实现的条件，那么就没有理由要求他方当事人一直等到履行期到来才诉请补救。该条件可以被免除的唯一理由似乎是，放弃合同可以被视作违约行为。”就此王座法院确立了一项普通法上的新规则：如果合同一方在履行期到来以前拒绝履行（即放弃该合同），受害方有权解除合同并立即请求损害赔偿。HochesterV.De La Tour案是以明示声明的方式预期拒绝履行合同的先导性案例，以自己行为表明将不履约的预期拒绝履行的案例则以1894年英国王座法院审理的Synge V Synge案为典型。在该案中，被告于婚前向原告许诺他婚后将一栋房屋转让给原告所有，但此后被告又将该房屋卖给第三人，从而不仅以自己的转卖行为表明了将不再履行许诺的意图，也使任何一个合乎理性的人认为今后把房屋转让给原告已经成了不可能。因此，法院判决原告有权解除合同并有权请求损害赔偿。
上述英国王座法院所判决的有关预期拒绝履行的两个先例很快地得到其他法院的引用和遵循，从而确立了英国普通法上的预期拒绝履行的规则。由于美国法深受英国法的影响，法院在实际的判决中经常援引英国法上的相关判例，因此英国法上的预期拒绝履行规则在美国也逐渐得到了普遍的承认。与英国法一直以判例法为主不同，美国合同法则更具有成文化的趋势。尤其是本世纪以来，美国法学会（American Law Institute）和美国统一州法全国委员会(National Conference of Commissioners On Uniform State Laws)一直致力于起草并推进各州采纳的《统一商法典》（Uniform Commercial Code）和美国法学会组织众多学者、法官、和律师编写的《合同法重述》（Restatement of Contracts）都是合同法成文化的杰出代表。这两部成文示范法（从严格意义上来说它们并不是具有强制执行力的法律文件，但它们却具有广泛的影响力）都是在总结大量合同法判例的基础上归纳和阐释了美国合同法的基本原理和规则，它们不仅对美国的司法实践产生了深远的影响，也将极大地丰富和发展了世界上其他国家的合同法理论的研究，《统一商法典》也被誉为世界上最完备、最先进的商法典。
美国《统一商法典》第2-610条以“预期拒绝履行”为标题规定：“合同任何一方在履行义务尚未到期时拒绝履行合同，如果造成的损失严重妨碍合同对另一方的价值，受害方可以：（一）在商业上合理的时间内等待对方履行合同；或者（二）寻求任何形式的违约补救（2-703条或2-711条），即使他已经通知对方他将等待履约并催促对方撤回其拒绝履行；以及（三）在上述任何一种情况下，均可以中止履行自己的合同义务。卖方可以根据本篇第2-704条关于卖方权利的规定将货物特定于合同项下，或者对半成品货物作救助处理。”《合同法重述》（第二版）第250条也有与此相类似的关于预期拒绝履行的规定，该条以“何时一个声明或者一个行为构成拒绝履行”为标题规定：“拒绝履行是：（一）一项债务人给债权人的声明，该声明表明将违反合同并且该违反合同本身足以使债权人根据第243条要求全部违约的赔偿（a statement by the obligor to the obligee indicating that the obligor will commit a breach that would of itself give the obligee a claim for damages roe total breach under &243）（二）一个自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为(A voluntary affirmative act which renders the obligor unable or apparently unable to perform)”。
美国《统一商法典》第2-610条的官方评注(official comment)对预期拒绝履行的解释如下：预期拒绝履行主要是指使履行成为不可能或者表明将不再继续履行的一个意思声明或者一个行为(anticipatory repudiation centers upon an over communication of intention or an action which renders performance impossible or demonstrates a clear determination not to continue with performance)；拒绝履行并不必须是使履行成为完全的、绝对的不可能(literally and utterly impossible)，合理地表明拒绝持续性义务的行为也构成拒绝履行(Repudiation can result from actions which reasonably indicates a rejection of the continuing obligation)。如果合同一方或双方以对待履行的方式要求合同规定以外的东西，这种要求本身并不是拒绝履行；但是如果这种要求可以被合理地理解为构成了一种“除非满足其根据合同并无权要求的给付，否则将不履行”的意思声明，那么就应该将其视为拒绝履行（amounts to a statement of intention not to perform except onconditions which go beyond the contract）。
同样，在美国《合同法重述》（第二版）第250条的第二项官方评注中，起草人认为：为了构成拒绝履行，合同一方的语言必须能足够确定地被合理认为他将不会或不能履行，仅仅对其履行的意愿或能力表示怀疑，例如只表示“我对自己能否履约并不确定，除非我有义务那样做，否则我不想履约”，并不足以构成拒绝履行。但是如果其语言可以被合理地理解为有“除非满足合同规定之外的条件否则将不履约”的意图，那么这种语言将构成拒绝履行。而且这种声明必须向合同中的债权人，包括受益的第三方或受让人表示才能发生拒绝履行的效果。例如，合同当事人甲仅仅向合同以外的、对合同没有任何利益的第三方表示其将不履行合同义务，虽然该第三方又自愿地将这个消息通知了合同的另一方当事人乙，但是对乙来说，甲的声明并不构成拒绝履行。同时《合同法重述》（第二版）的起草人还认为：“为了构成拒绝履行，一方的行为必须既是自愿的又是肯定性的，而且必须是实际上或者是明显地(actually or apparently)不能履行。但是不能满足上述这些要求的行为仍然可以构成第251条所指的行为。”《合同法重述》（第一版）第318条曾经列举过两种构成拒绝履行的行为：向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或者其他对合同的履行必不可少的东西；任何使他的实质性合同义务成为不可能或明显地不可能的自愿性肯定行为(Any voluntary affirmative act which renders substantial performance of his contractual duties impossible or apparently impossible )，并对该种情形举例如下：甲与乙签订了为期一年的劳务合同，约定甲自6月1日起提供服务，5月21日甲登船作环球旅行，则甲的行为构成预期拒绝履行。《统一商法典》第2-610条的官方评注也指出：拒绝履行并不是必须使履行成为完全的和绝对的不可能，合理地表明拒绝履行持续性义务的行为也构成拒绝履行（Repudiation can result from action which reasonably indicates a rejection of the continuing obligation）。
对于除预期拒绝履行以外的语言、行为或者其他客观事实所致的预期不能履行是否给予适当的救济，这在早期美国法上一直存在争议和分歧。持反对观点者，如美国《合同法重述》（第一版）的主要起草人威利斯顿教授认为：“尽管最早的允许债权人在履行期届至前起诉的预期拒绝履行的判例之一，实际上包括了预期不能履行，但许多法院却坚持了那条古老的规则——现在的没有伴以明示拒绝履行的不能履行不是违约。”
在Ringel —Meyer INC. V. Dalstaff Brewing corp一案中，法院亦表示：“据我们所知，无论是普通法法系还是大陆法系，没有一个法院曾认为经济困难产生的明显的不能履行构成预期违约。相反，在普通法系国家普遍确立的规则是，单纯的无支付能力本身亦不是预期违约……。”
与此观点相反，美国最高法院在Central Trust Co. Of IllV.Chicago Autitorium一案中指出：“订约人不得以无力偿债或者破产行为使自己丧失履行能力，这应当被视为所有合同中的默示条款。按照这一观点，破产程序不过是破产人违反诺言而实施或者未实施某种行为的自然的法律的结果。……，我们认为，导致破产宣告的程序行为，无论是自愿的还是非自愿的，都在Roehm V. Horst案的学说范围内，等同于对生效协议的预期违约。”
《统一商法典》明显地采纳了后者的观点，其在第2—609条以“获得履约的充分保证”（Right to adequate assurance of performance）为标题规定：“（一）货物买卖合同意味着买卖双方都有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信另一方有不能履行的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分的保证。如果合理的话，在他收到此保证前，可以中止与他尚未得到约定给付的相对应的那部分给付。（二）在商人之间，应根据商业标准认定其有不能履行危险的理由是否正当，及履约保证是否充分。（三）接受不当交付或不当付款不得影响受害方要求对方作出今后履约的充分保证的权利。（四）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履行的充分保证，即为拒绝履行。”该条的官方评注认为作出上述规定的依据在于：商人之间订立合同的根本用意在于现实的履行（actual performance）,而不仅仅只是为了一个允诺或者一个允诺外加胜诉权而讨价还价；因此对被允诺的履行届时将会到来寄予一份持续的信赖就成了该合同的一个重要特点。如果在订约后履行前，一方的履约意愿或能力实质性地减损，那么另一方将面临失去交易中的实质性部分的危险，所以在这种情况下赋予该方三项权利：暂时中止自己的履行及为此进行的各项准备；要求对方提供及时履约的充分保证；如果对方末在合理时间内提供这种保证即构成拒绝履行，该方就可以行使第2-610条关于预期拒绝履行的救济。对于援用该条的前提，即一方“不能履行的危险”的范围，评注也给予了十分自由和广泛的界定。对不能履行危险的认定应依据商业标准（commmercial standards）而非法律标准（legal standards），因此即使是与该买卖合同没有直接关系的其他事件也可能足以使另一方认为对方有不能履行的危险。比如，对于一个打算把购得的精密部件立即投入使用的买方来说，卖方对有类似需求的其他买方交付有瑕疵货物这一事件已经足以使该买方有合理理由相信卖方有不能履行的危险。在这种情况下，买方就可以中止自己的付款并要求卖方提供适当的保证，如果卖方对此置之不理，买方在经过一段不超过30天的合理期间后就可以以卖方预期拒绝履行为由解除合同并请求损害赔偿。
在对所有类型的预期不能履行作了统一的原则性规制以后，《统一商法典》还针对合同订立后买方出现清偿不能这种特殊的预期不能履行作了单独地规定。其第2-702条“卖方发现买方破产时的救济”第一项规定：“卖方如发现买方破产，可以拒绝交付，除非买方对合同规定之所有货物全部支付现金，卖方可根据2-705条停止交付。”第2-705条“卖方对运输或处于其他形式中货物的停止交付”第一项规定：“卖方如发现买方是第2-702条所指的破产者，他可以阻止占有货物的承运人或其他货物保管受托人向买方交付货物；如果买方拒绝履行或者未能在交付前支付到期货款，或卖方有其他理由有权扣留或追回货物时，卖方可以就整车或整机的货物，或就火车和轮船大票运输的货物，阻止向买方交付。”
如果说《统一商法典》所确立的上述原则仍只局限于货物买卖合同中，那么《合同法重述》（第二版）则使之成为了美国合同法上的一项普遍原则。该法律重述的第251条和第252条几乎完全沿袭了《统一商法典》的上述思想。第251条以“不提供保证何时可被视作拒绝履行”为标题规定：“（一）当有合理理由确信债务人将由于不履约而违反合同，并且该违反合同本身将使债权人有权根据第243条求偿，那么债权人有权要求提供及时履约的充分保证，而且，如果合理的话，在接到此种保证之前他可以中止履行自己尚未得到对待履行的给付义务。（二）如果债务人未能在合理的时间内提供根据整个案情应看作是充分的及时履行的保证，债权人可以将之视为拒绝履行。”该条的评注同样也指出，使债权人怀疑债务人将违反合同的理由必须出现在订立合同以后，这种理由是否成立取决于案件的整体。评注明确指出下列两种情形构成此种合理的理由：“显示一方对其履行约意愿或能力有疑虑的行为，虽然此行为并不足够确定地构成拒绝履行（Conduct by a party that indicates his doubt as to his willingness or ability to perform, but that is not sufficiently positive to amount to a repudiation）。任何由于不是自愿行为而不足以构成拒绝履行、但是却表明一方明显地不能履行的任何事件（Any events that indicate a party’s apparent inability ,but do not amount to a repudiation because they are not voluntary acts）。
和《统一商法典》一样，《合同法重述》（第二版）第251条的评注也把合同一方丧失清偿能力作为预期不能履行的典型情形之一，并另外在第252条还专门对这一形态作了单独的规定，即：“（一）如果债务人丧失清偿能力，使债权人有合理理由相信债务人将构成第
251条下的违约，那么在接收到以履行本身、履行的要约或者充分的担保形式作出的保证以前，债权人可以中止履行与自己尚未得到约定给付相对应的那部分给付义务。（二）一个人丧失清偿能力是指他在正常的商业经营中停止支付或者不能支付到期债务，或者达到联邦破产法上所指的丧失清偿能力的程度。”很显然，第252条可以看作是对第251条所列情形的补充，也就是说如果债务人丧失清偿能力，那么债权人就可以绝对地中止履行自己的义务，而不需要像第251条那样只有在合理的情况下才可以中止履行。但是正如第252条评注中所指出的那样，第252条仅仅只赋予了债权人中止权，如果债权人要将债务人的行为视作拒绝履行从而有权解除合同的话，债权人仍然必须首先求助于第251条要求债务人作出保证，只有当债务人不在合理时间内提供充分的保证时债权人才能解除合同；而且如果债权人没有债务人丧失清偿能力的确切证据，他仍然只能诉诸于第251条的救济。由此可见，第251条针对预期不能履行所确立的“中止履行——要求保证——认定为拒绝履行”的原则具有普遍适用性。
三、我国学者对美国法中预期违约的若干认识
预期违约这一术语本是普通法系的概念，而我国是有较为深厚大陆法传统的国家，所以理论界对预期违约概念的引入和研究也主要是九十年代左右的事。从事这一领域研究工作的也主要是一些年富力强的中青年学者，如中国人民大学的王利明教授和清华大学的崔建远教授。他们的观点也相应地成了我国合同法学界对“预期违约”这一概念的普遍认识。但是笔者认为，上述主流学派的有些观点仍有值得进一步讨论之处，因此不揣浅陋提出自己的一愚之见。
一、关于预期违约性质的认识
对于合同一方预期违约时，为何允许受害方在合同履行期以前解除合同，我国学者的解释是：“预期违约所直接标示的，并非履行期届满时的现实违约，它所直接侵害的权利不是效力完备的完全债权，而是请求力不足的不完全债权，是期待权色彩浓厚的债权，也可以说是债权期待”；“预期违约所直接违反的义务，不是给付义务本身，而是不危害给付实现的不作为义务”；“此时一方的违约只是表现为未来将不履行义务，不像实际违约那样表现为现实的违反义务”。这种观点的出发点在于“在履行期界至以前，债权人享有的只是期待权而不是现实债权”，“它所侵害的只是债权期待”。笔者认为履行期限未界至的债权并非是期待权，而是完全生债权效力的完备债权，用期待权理论并不足以有效保护债权人，因此上述学者的观点仍有值得商榷之处。
期待权（Anwartschaftsrecht）一词是由德国学说所创设。一般认为，所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。自19世纪以来，学者们常用形象的语言描述期待权，有的称为“权利之胚胎”，其后则将其称为“处于发展中之权利”“将来之权利”“权利之发展阶段”。
由此可见，可以从两个方面理解期待权：从消极方面看，取得权利的过程尚未完成；从积极方面看，已经进入了取得权利的过程，当事人因而有了期待利益。在附条件或期限的法律行为中，当事人在条件或期限成否未定以前的法律地位是期待权的典型形态。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（Nebenbstimmung），依当事人之意思表示，而使法律行为惟发生不完全之效力。
也就是说，在附条件或期限的法律行为中，法律行为本应在成立之时立即生效，但是由于当事人约定了一定的条件或期限来限制其效力的立即发生，使该法律行为效力发生与否及发生的时间系于将来的一定事件。当事人也因为具有了可以期待此法律行为将来生效的利益而享有了期待权。我国学者把履行期未界至的债权看成是期待权，在很大程度上就是把该债权视为了附期限法律行为。笔者认为二者是不能等同的。
笔者认为，履行期未界至的合同债权与附期限法律行为中的期待权至少存在以下主要的区别：首先，附期限法律行为中的期待权的前提条件之一是所期待的法律行为并没有生效，
因此法律才特别设立期待权这一概念对当事人的期待利益予以保护。而根据合同法的一般原理，除非当事人特别约定，合同于受要约人承诺时即已经生效。所以，即使是履行期未界至的合同债权也已经是生效的合同债权。对生效权利进行充分保护也是理所当然的。其次，附期限法律行为具体到合同法领域也就是附期限合同，即当事人特别地约定于某一特定时间生效的合同。在该所附期限到来之前由于合同并没有生效，所以即使一方当事人采取有损将来合同债权的行为，其所承担的责任也不是违约责任，赔偿范围也以受害方的信赖损失为限。而履行期未界至的合同则与此大不相同，由于该合同已经生效并当然地对当事人产生合同上的拘束力，因此对于一方的任何危害合同债权的行为，受害方都可以以该合同为依据要求以履行利益为原则的赔偿。通过上述分析不难看出，把履行期未界至的合同债权界定为期待权不仅在理论上欠妥，而且在实践中也难以充分有效地保护债权人的利益。
基于上述认识，笔者认为预期违约已经侵害到了合同债权本身；即使履行期未界至，它也应该受到法律的平等、充分保护。首先，合同债权一旦有效成立就立即成为当事人所享有的一项权利。由于权利的要素之一是“权利的占有者以一定的方式行使他的意志，而其意志是实现某种利益”，
所以不论该权利的行使期限是否已界至，当事人都可以利用自己的意志来实现某种利益。尤其在现代工商业发达的社会里，未到期的合同债权所能带来利益丝毫不亚于已到期的合同债权。由于该债权已经生效，未到期的合同债权不仅完全可以通过债权让与的方式来体现其现实的价值，也可以作为贷款担保来参与经济的流转，而且它的存在与否还可以直接影响债权人资信程度的好坏。所以当合同一方预期违约时，当权利人的上述利益都无法实现时，说该权利受到了严重侵害应该不足为过，对受害方提供必要的救济也应是当然之事。其次，预期违约也破坏了受害方当初订立合同时所寄予的信赖，妨碍了交易的安全有效进行。当事人订立合同的目的是为了今后的履行，在订约时他也充分相信对方将会履行该合同。当对方在履行期到来之前就表现出将不履行合同的迹象时，他不仅使自己丧失了信用而且更加使受害方所寄予的合理信赖落空。而在现代社会里，交易日益频繁，相互之间的信用和信赖是维系人类生产和生活正常进行的纽带。曾经获得过诺贝尔奖的著名理论经济学耐斯·阿隆就指出：信赖实际上是市场化的困难且重要的财富。
预期违约行为无疑使之发生了破裂的危险。而且允许这种已经被对方预期违约从而使合同债权的实现变得不可能或是毫无任何意义的合同继续参加经济的流转，它所能给整个交易秩序带来的只能是更大的不稳定。因此，无论是从保护受害方的合理信赖的角度，还是从维护整个交易的安全进行的角度来说，都有立即使该预期违约方承担责任的必要。
二、关于预期违约的内容及分类的认识
对于预期违约的概念，国内学者大致存在三种不同的认识。持第一种观点的，如南开大学的高尔森教授认为：“如果在履行期届临以前预先声明将不履行合同的义务，叫做先期违约。”中国社会科学院法学所的郑成思教授也认为：“在预定由合同某一方履行某项义务的日期尚未到来之前，该方当事人即宣布自己不准备履行”“预期并不是指合同一方预见另一方的行为，而是另一方自己申明不履约的行为”。持第二种观点的学者，如清华大学的崔建远教授认为：“当事人一方在合同规定的履行期到来以前，明确表示他届时将不履行合同，或不能履行”。持第三种观点的学者，如中国人民大学的王利明教授及其博士生杨永清先生，把一方当事人向另一方当事人明确肯定的书面或者口头表示称为“明示预期违约”（Repudiation），把一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人将不会或不能履行合同称为“默示预期违约”（Diminished expectation），并进而认为在一方默示预期违约的情况下，只有在其不提供必要的履行保证的情况下受害方才可以行使明示预期违约的救济。对外经济贸易大学的王军教授也大致持此观点，他认为“当声明以外的其他事实可能构成预期违约时，相对方不能立即解除合同”。
结合上文所探讨的美国合同法上对期前不履约危险的规制，不难看出：第一种观点仅指出了最为传统的预期违约的类型，即以声明的方式表现出来的预期拒绝履行；第二种观点除了以声明方式表现出来的预期拒绝履行以外，还包括了以行为使将来的履行成为不能或显然不能的情形。也就是说，第一种观点仅指明了预期拒绝履行的一种基本类型，第二种观点则包含了预期拒绝履行的两种类型。很显然，对于预期不能履行，上述两种观点都未涉及。第三种观点，也是我国目前最为流行的观点，它虽然对预期不能履行予以了必要的涉及，即将之归为“默示预期违约”（除了声明以外的其他事实构成的预期违约）的一种类型，并认为只有当该默示预期违约方不提供必要的保证时受害方才可以行使明示预期违约下的救济。这种认识无疑是符合美国法原意的。但是持该这种观点的学者将明示预期违约（即受害方可以直接解除合同的预期违约）仅仅界定为“以书面或口头的表示将不履约”的做法则与美国法的原意似有不符之处。因为无论是我国学者经常提及的《统一商法典》第2-610条，还是几乎无人提及的《合同法重述》（第二版）第250条的评注中都明确指出，Repudiation（我国学者所称的明示预期违约）都不限于以书面或口头形式作出的声明，还包括以自愿的、肯定的行为致将来履行成为不能或显然不能的情形。对于第二种以行为表示的预期拒绝履行受害方也可以解除合同并请求损害赔偿，而不必像持该观点的学者所说的那样“当声明以外的其他事实可能构成预期违约时，相对方不能立即解除合同。”因此可以说，第三种观点虽然涵盖了预期违约的两种形态（预期拒绝履行和预期不能履行），但是它的分类标准并不科学，它人为地缩小了明示预期违约的范围，相应地也不当地扩大了默示预期违约的范围，这不能不说是一种缺憾。
另外，我国目前也有少数学者对把预期不能履行中的“非行为而属于事实状态的资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等列入默示预期违约”持否定的态度。在这些学者看来，预期违约只包括两种情况，即“在履行期界至以前，以言辞或行为表明不能履行。”这种观点实际上是上述第二种观点的翻版，即把预期违约只界定为传统普通法上的两类拒绝履行而忽视了该制度的最新发展。这种观点即使在英国法上有成立的可能性，因为英国法由于没有“中止履行并要求提供保证”这一过渡性的缓冲措施而只有“直接解除合同”这一相对极端的救济，因而对预期不能履行的界定较为狭窄，它在美国法上和有关合同的国际统一法上都是不能站住脚的。因为无论是美国法还是合同的国际统一法都允许受害方在有对方将不会或不能履行合同的合理理由时中止履行、要求保证、对方不提供保证则解除合同。由此可见，美国法对期前不履约（尤其在预期不能履行方面）的规制已经远远超出了传统的预期拒绝履行的范围。另外由于受国内大多数学者研究范围仅限于《统一商法典》的影响，持该观点的学者对《统一商法典》第2-609条所体现的原则能否适用于更多的合同持怀疑和否定的态度。其实，只要考察一下《合同法重述》（第二版）、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》就会发现该原则在除了买卖合同领域以外的广泛适用性，因此其疑虑也就纯属多余了。
四、我国合同立法相关制度的发展及评析
法学研究凋敝、民事立法过于原则是我国改革开放初期法制建设领域的现实情况。我们可喜地发现，经过人们的共同努力我们的民事立法（尤其是《中华人民共和国合同法》的制定），已经逐步走上了正轨。1986年《民法通则》的通过使我国有了自己的民事立法大纲；其后先后出台的三部有关合同的立法《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》使我国的合同法理论、实践日趋成熟；1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称为新合同法）则完成了我国合同立法的最终统一，代表了我国合同法研究的最高水准。在我国迄今为止制定过的上述5部有关合同的基本法律文件中，只有《涉外经济合同法》和《中华人民共和国合同法》涉及到与预期违约相关的制度，因此笔者将主要对这两部法律中相关制度予以介绍和评析，并试着提出自己的浅见。
一、《涉外经济合同法》第17条的法律性质之争
《涉外经济合同法》中与预期违约相关的制度是其第17条：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”我国学者对于这一看似十分简单的条文的解释大致有两种不同意见。一种意见以中国社会科学院法学所的梁慧星研究员为代表。他认为，该条的规定虽然显系参考英美法上的预期违约制度，但由于我国现有的债法及理论显系继受大陆法系，对于债之履行有同时抗辩权和不安抗辩权两项制度。若将第17条严格按照英美法的预期违约制度解释，则势必与我国整个债法及理论不相协调。因此，他主张应结合大陆法系的同时抗辩权和不安抗辩权以为解释。
另一种意见则以中国人民大学的王利明教授为代表。他认为，第17条即是关于预期违约制度的规定。同时，持该观点的学者也认为第17条只是对预期违约制度的有限引入，它与英美法上的预期违约制度相比有如下几个特点：①概念概括，没有规定是何原因导致预期不能履行。②救济单一。仅规定了中止履行权，没有规定解约权。③适用条件严格。必须有对方预期违约的“确切证据”。④明确规定了滥用救济权一方的违约责任。⑤适用于各类涉外合同。《联合国国际货物销售合同公约》、《统一商法典》只适用于买卖合同。
由于《涉外经济合同法》第17条不仅本身规定比较模糊从而为学者之间的不同解释留下了余地，而且它也已经被新合同法的相关条款所取代，因此笔者不打算在此对该条文作更多的讨论。但是，学者对该条的不同解释中所体现的他们对待法律进化所持的不同态度却值得我们去长久地回味。持前种观点的学者以保持立法传统的连续性和稳定性为基本取向，力求尽量在原有的法律观念范围内解释、发展法律。我国台湾著名学者王泽鉴教授就认为：“盖法律为一有机体，部分应与整体调和，始能实现其规范功能。我国法制继受外国立法甚多，并有与日俱增之势，若个别法律之基本概念，皆因循其所经受国家之法律理论，而不设法使之与整体相调和，融为一体，则法律秩序之崩溃，可计日而待也。”
持后种观点的学者则基于：“一种法律的发展总需要和利用其他法律制度中解决类似问题的方法。这样不仅是有益的，甚至是不可避免的”的认识，认为对外国法律制度是否采用不应只从形式上看是否与现行法的概念、用语契合，而应该主要看其实质内容是否先进，是否适合国情。事实上，在各国交往日益频繁，法系之间的差异日渐缩小的现代社会，如何处理、协调好本国法律传统、概念与外来法制的关系始终都将是一国法制现代化进程中会面临的难题。当传统概念已经成为一种不适合社会发展的桎梏的时候，勇敢地突破它应该不失为一种明智之举。因此，应该说上述两种观点都有可取之处，但又不能全部予以肯定。我国新合同法对期前不履约的规制也正体现了上述两种观点的折中。
二、对新合同法中相关制度的评析
（一）基本立法理念、立法模式
学者分别基于不同的理念对《涉外经济合同法》第17条加以解释的结果是，新合同法同时规定了不安抗辩权和预期违约（预期拒绝履行）两项制度。这就是该法第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务（三）丧失商业信誉（四）有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”第94条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。（三）……”第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”
因此不难看出，对于学者之间存在较大分歧的《涉外经济合同法》第17条中的“当事人有另一方不能履行合同的确切证据”这一较为模糊的适用范围，新合同法在澄清不同认识的基础上分别作了不同的规定：①如果合同一方有第68条所列的诸如经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失或可能丧失履行能力的其他情形，那么此应该属于预期不能履行的范畴，受害方可以行使不安抗辩权。②如果一方明确表示或以自己的行为表明不愿或不能履行合同义务，此应该属于预期拒绝履行的范畴，受害方可以要求对方承担包括解除合同在内的违约责任。其中第68条和第69条所使用的不安抗辩权的概念是大陆法规制预期不能履行时所使用的术语，第94条和第108条则更多的借鉴了普通法上已经发展很成熟的预期拒绝履行理论。这样的做法既调和了前述的两派学者对《涉外经济合同法》第17条法律性质的争论，又体现了我国新合同法对不同法系相关制度的兼收并蓄。这也就是我国现行的合同法对期前不履约危险进行规制的现状。
（二）预期拒绝履行的确立
从本文第二章的讨论中我们知道，传统大陆法由于过度重视法律概念间的逻辑关系，其对违约形态过于呆板、僵化的设计并不能包含现实生活中出现的所有违约类型，因此只能借助于扩大解释法条来实现对预期拒绝履行的规制。虽然我国自清末以来就有了大陆法模式的立法传统，但由于祖国大陆民事立法起步比较晚、理论研究的起点也比较低，因此在新合同法颁布以前，《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》对违约类型的划分是散乱而残缺的，学者之间的认识也远未达成共识。对于预期拒绝履行这一传统大陆法民法典本来就未曾涉及的违约类型，我国更是鲜有提及：《民法通则》由于只具有民事立法大纲的性质，其中有关违约的条文规定也相对较粗，因而对此没有予以专门的涉及；《经济合同法》、《技术合同法》对此也是避而不谈；《涉外经济合同法》第17条虽然体现了规制期前不履约的思想，但是它的适用范围只限于涉外的经济合同，况且在条文的表述上“当事人有另一方不能履行合同的确切证据”这一提法也不一定能涵盖所有类型的预期拒绝履行，尤其是它极有可能把仅表明另一方“不愿履行合同”而非“不能履行合同”的以声明形式表现出来的预期拒绝履行排除在外。
虽然没有规制预期拒绝履行的明确法律条文，但现实生活却并不会就此仅沿着现有法律条文所预定的逻辑而发展。我国司法实践中就曾出现过这样的案例：1988年6月，亚华公司与东方公司签定汽车节油器供销合同，约定亚华公司在当年12月底交货。而东方公司在10月份就提出了解除合同的要求。亚华公司遂起诉东方公司，要求其承担违约责任。
显然，在我国当时缺乏对预期拒绝履行的恰当认识的情况下，亚华公司的起诉并没有法律上的依据。因此在审理该案的过程中，一审法院认为，由于债务尚未到履行期，亚华公司的民事权利并未受到实际的侵犯，不能请求法院追究东方公司的违约责任，裁定驳回起诉。而二审法院却认为，在对《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”中所指的“当事人一方不履行合同义务”一语进行解释时可以认为它包括了预期拒绝履行这种违约类型，因此亚华公司不必等到债务到期时再追究东方公司的违约责任。可以说，二审法院的上述结论虽然合乎情理，但却有于法无据之嫌。首先，从法条的文字表述上看，看不出《民法通则》第111条有任何打算规制期前不履约的意思，也几乎没有学者以该条为依据探讨预期拒绝履行。其次，我国新颁布的合同法第107条与《民法通则》的第111条几乎有着完全相同的表述，该条丝毫不被立法者认为有包含预期拒绝履行的含义。
