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原作者：邓海桑
过错与违法性是一对纠缠了近一世纪的冤家，今天又被摆在讨论的焦点上。两者交锋，或者更准确的说是学者观点的交锋，紧紧围绕着侵权责任构成要件而展开，典型的在构成要件上表现为三要件与四要件之争。其实，不论是法国表彰的，由过错（faute）、损害、过错与损害之间的因果关系组成的三要件，还是以德国为典型的过失（fahrlassig）、损害、因果关系和行为违法性的四要件，抑或台湾民法的七要件，所争执的都是违法性作为侵权构成要件的独立意义。
史若明鉴，不妨先回顾既有的立法和理论，再作申述。
一、对立观点的综述
（一）损害赔偿制度的历史源流暨过错与违法性问题的由来
侵权行为损害赔偿制度，最初是以复仇的形态存在。在当时的社会条件下，人们以朴素的平等观念维系着氏族的团结和社会的正常运转。这种平等观在具体的人际关系中体现为简单的对等。损害出现时，对等的价值观当然的要求以同态复仇的方式解决。摩尔根曾经指出，在氏族社会，“为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”而与复仇制度相联系的是亲属间的相互支援、保卫和代偿的义务，即所谓“血族连带责任制度”。这个时期，社会公权力尚无法有效控制暴力侵犯，私力救济成为对抗和遏制侵害行为的必要手段。此时，造成损害的行为人，在行为当时是否具有主观上的过失和可非难性是不在考虑之内的；同时，因为没有基于公权力而产生并得到保障的，统一的社会一般规则，违法性概念也无从出现在赔偿事件当事人的头脑里。
损害赔偿的形态由复仇转化为赔偿，是伴随着社会组织的日益增强和公权力控制力的增强而出现的必然。生产和交换的发展使人们更愿意用财产补偿的形式对既已造成的损害进行处理，因为这种方式能够缓和冲突、减少流血。加之人们日益重视财产和安定的社会环境，为公权力的发展开拓了空间，复仇的范围及适用的机率大大减小。然而即便在公权力主宰的社会公共秩序成为主流时，复仇仍然存在。比如，在《汉谟拉比法典》中对侵犯人身、财产的行为适用死刑和同态复仇的情况就大量存在着。可见，该段历史时期反映在法律中的损害赔偿规则依然是加害原则，考虑行为人主观过错因素的规则尚未成为主流。
在众多的古代侵权责任中，罗马法是一个杰出的例外。居住在地中海沿岸的罗马人在民主政治、商品经济和法制建设等众多方面创造了高度的文明。罗马法在《阿奎利亚法》的基础上，通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展，形成了系统的、成熟的以过失为基准的民事归责原则；这一原则由在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确定和完善。公元前287年罗马平民会议通过了保民官阿奎利乌斯提交的一项法案，即《阿奎利亚法》，废除了对于侵权行为的同态复仇和人身处罚，抛弃了加害责任原则，实行以过错为责任要件的损害赔偿制度。以过错作为评价侵权行为责任的制度从此登上历史的舞台，至今仍占据着无可争议的要件地位。随着罗马帝国的覆灭，欧洲大陆进入“黑暗时期”，原始的加害责任原则和惩罚主义复辟。直至公元11世纪，罗马法开始复兴的浪潮方才逐步将过错要件推回其应有的高度。从十九世纪起，过错责任原则相继在法国、英国、德国乃至整个资本主义世界取得了主导地位。1804年颁布的《法国民法典》是自资产阶级革命至自由资本主义时期的一部具有代表性的民事法典，法国民法典第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。”该条充分体现了过错在侵权行为规则中的核心地位，是凝结了数世纪来法律进步的结晶。然而，过错以其耀眼的光环淹没了行为违法性的独立性，在立法上和理论上表现为“过错”将“违法性”吸收在内。持过错吸收违法性观点的学者认为，不法和过错是“一对孪生的概念”，“过错的概念只有同不法这个并行的概念一起才能得到充分的理解。”过错的构成以违反一定的注意义务为标准，而这种注意义务可以采取不同的形式，或者根据合同规定，或者根据法律规则，或者根据一定的事实状态。显然，在这种论断之下，“不法”和“过错”是不可分离的。
稍后于《法国民法典》，另一部举世之作诞生在德国，以其缜密的逻辑和先进的制度设计著称于世。1900年颁行的《德国民法典》被认为是现代民法的代表作，其影响可与《拿破仑法典》比肩。德国民法上并无对应于法国法上的过错（faute）概念，就赔偿义务人未尽注意义务而必须负责之要件，用语多样。侵权行为条文使用“过失”（fahrlassig），或者“未尽事件必要注意义务”等词句。学者在著述中另有使用“可归责”（verschulden）等词句。但无论有无对应概念，从立法理念或司法实践中都能清楚的看到，德国侵权法仍然以过错归责为轴心。在追究行为人侵权责任时，仅以当事人有意志支配下的行为为考察对象，反对绝对的客观归责。依德国民法典第276条第1项之规定，过失是指“未尽必要注意”。此系立法对过失的抽象定义，学者在解释时对其确切含义稍有不同，通说认为过失以未尽必要之注意义务为前提，包括两个要素，其一为“可预见”,其二为“可避免”。当事人若对行为所致结果，如果尽到相当的注意原本可预见，并可得避免，竟任其发生，即为有过失。德国民法典侵权责任制度的独到之处在于将违法从过错之中划出，成为独立的侵权行为构成要件。违法性概念，为德国法首创，自罗马法上的“inuria”至近世法国民法典上的“faute”概念均兼指违法与故意或过失，未作区分。唯德国法将违法要件单立，执行客观归责的职能；过错要件则承担主观归责的职能。两相承托，共同完成对侵权行为归责的任务。
至此，违法性经历了漫长的“隐居”，终于获得了登上侵权法大舞台的机会，并拥有了专属于它的理论。关于违法性，理论上有所谓“结果违法”与“行为违法”之争。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，就是违法，学说称之为因符合构成要件而徵引违法性。有德国学者近来对结果不法说提出批评，主张采用所谓的“行为违法”。其主要论点认为，一个行为不能仅因其肇致他人之权利受侵害的结果，即构成违法，而应以注意义务的违反作为违法性的本质特征和判断标准。尽管在侵权行为体系结构上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用，但由于司法实践之中两者区分对成立侵权行为并无实质影响，德国及效仿立法的国家在司法中均仍坚持“结果不法”理念。
（二）对立的观点
历史的演进必定伴随着新事物的产生，但是新生事物却不必然与旧事物发生冲突，在法律的发展历程中这种现象亦属常见。比如侵权法与债法的分离，并未导致两项制度的冲突，也未妨碍二者的协调共存。但是，当违法性从过错概念中被剥离出来，二者的冲突就从未停息，直至今日。发人深思的是，两种对立主张的坚持并非盲目的守旧或是创新，背后应尚有深层理由。
过错吸收违法性的观点以法国民法典最为典型，故借以说明。法国民法典第1382条至第1386条，仅以五条作为侵权行为与准侵权行为一般规定。在法国法学理论中，侵权行为是由“侵权过错”引起，这一点在1382条得到了清楚的表达。尽管法律简单的规定了赔偿义务取决于被告的“faute”而无须作进一步的考察，但法国学术界却也大范围的讨论了”不法性“的问题。法国法没有像德国法那样以结果判断违法性，也没有对侵权行为进行三分（三种请求权基础）。现代法国法学者甚至认为适用“不法性”概念是危险的，“因为这些累赘的用语根本无法阐明什么情况下存在过错（faute）。” “不法性”的概念使人相信，只要不存在“绝对不正确的”侵犯权利或违反法律就没有过错（faute）。他们认为应当避免任何限制了“faute”范围的定义。“一个法律制度，只有当它在分析‘faute’的第一步就区分其客观成分和主观成分时，才是一个明智的法律制度。” 在有关“faute”的考虑中，融合了对行为人违背一定注意义务的客观判断，并以之作为前提。而法律的规则作为注意义务来源之一，使得违法成为过错判断中的一环，没有独立而为构成要件的必要。
主张违法性作为独立构成要件的则首推《德国民法典》。德国民法将不法性建筑在对侵权的三分之上，即通常所说的三个请求权基础，具体是，分别规定于法典第823条两项和第826条中的（1）侵害（法定）权利、（2）违反以保护他认为目的的法律和（3）违反善良风俗。符合上述三种模式的行为被认为满足不法要件。而该体系下的“过错”被严格限定在主观状态的范畴之内，过错与违法性分别执行着评价主观和客观状态的功能。德国民法的起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法侵害他人者，负损害赔偿责任。但其后改采折衷主义，创设了所谓三个类型侵权行为，其理由有三点：（1）就思想背景而言，在19世纪末叶以后，自然法理念已趋式微，代之而起的是德国法学家Savigny所倡导的历史法学派。（2）一般概括条款隐藏了法律解释适用的困难，广泛授权予法官，不合当时德国人对司法功能的认知。（3）立法理由书特别指出，若无较为明确的规则，德国法院必将制造在法国法院实务上所见的矛盾与零乱。 违法性与过错要件的分离，充分体现了现代侵权法对行为全面评价的理性。德国的立法例修正了法国法传统的概括规定，更符合其理智的民族性和司法实践的需求。
二、对过错与违法性关系的梳理
（一）对不同意义上的过错与违法概念的辨析
对过错与违法性关系的梳理，因各立法及理论在使用时的意义相殊而变得迷离错综，同时这个迷离的因，也为我们寻求理顺二者关系提供了思路：通过比较和鉴别过错与违法性在各个不同意义上的组合来解释以往理论和实践中的矛盾及悖论，并寻找最为合理（必要）的组合形式。从以上所做的历史回顾中我们不难看到，过错与违法性概念被应用于不同的意义之上，过错存在着主客观说的争议，违法性也有“结果违法”与“行为违法”的区分，以下试分别评析：
1、过错主客观说
就过错言，学理上有主观说与客观说的分歧，对此题的不同主张将导致对过错与违法性关系处理的分野。主观说的特征是把过错解释为行为人的心理状态和把“过错”与“违法”区别开来。主观说的代表人物，德国法学家耶林创造了“客观的不法与主观的不法”概念，把故意、过失和恶意都归入“主观的不法”范畴。客观说则对过错采用客观标准，并将“不法”包含于“过错”之中，二者合而为一。身处双方阵营的学者以对过错理解的不同作为其立论的基点之一，认为主客观之说是无可调和的截然对立，因此互不相让。
但是，从对过错责任的理论的学习中，我不禁对主观说与客观说是否截然相反提出质疑。我认为，主客观说并无实质的对立，两者所言的观点是从不同的角度对过错问题的理解。主观说强调的是，过错应被认为是一种行为人主观上应受谴责的心理状态，反对的观点就应该是过错并非行为人的主观状态，而应为一种客观事实，法律无须探求行为人行为时的意志状态。但是我们注意到，客观说并非否认过错对行为人而言的主观性，也从未放弃对行为人意志状态的探求，只是强调了法律在认识（探究）这种主观状态时所采用的方法和手段，通常适用“违反义务”标准。因此，认为客观说否认过错的主观性质（与主观说相对立），以行为人主观心理状态无法探知为由而证明行为违法性要件实为过错判断的一部分的观点，以及相应的对主观说的误解都是没有根据的。我认为，不论对过错探求途径如何的客观化，标准化，也不能否认过错的主观性；同时客观的标准也非武断的决定，其设立和修正都是以其判断结论向行为人真实的主观状态的无限接近为目标的。从单一的案件来看，立法者、法官和其他人永远无法探知行为人当时的主观状态，只有行为人自己才确切知道。但是，跳出对案件的孤立考察，站在发展变化的角度看，行为人的角色也在不断变化：此案中的行为人可能在彼案中成为法官、立法者或者其他人中的一员，那么他在前案中的主观经验势必影响到后来的立法、司法及评价举动。这样，社会一般人（正常的、理性的人）在行为时的主观状态就并非虚无缥缈，而具有了可知性。所以，我认为现有的“主观说”“客观说”并不截然对立，恰恰相反他们正需要有机结合：客观说应毫不隐晦的承认过错的主观性质，主观说也要放心大胆的运用客观的证明手段。
2、行为违法与结果违法说
依结果不法说，加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为该行为肇致了对权利侵害的“结果”，只有在例外的情形下可得阻却之（即违法阻却事由）。而依行为不法说，加害行为的违法性来自于对即存的注意义务的违反。结果不法及行为不法的争论是侵权行为体系及思考方法的问题。行为违法学说以注意义务的违反作为违法性的特征，若行为人已尽其必要的注意义务时，即便其行为造成对他人权利侵害的后果，也不具有违法性。此说与上述过错的客观说既有契合之处又有细微区别：两说以“注意义务”为纽带相契合，可以认为从注意义务违反的一个行为推导出过错和违法两个结论，然而也并非像过错的客观说所主张的违法被包含于过错之中。我认为，违法和形成过错是对同一行为的两面评价，两个结论的得出完全不必为说明己方观点而硬分个先后，或说谁包含着谁。同样的情况也适用于结果违法与过错的主观说的关联。
（二）正确认识各侵权行为构成要素的相互关系
认清侵权行为构成要素间的关系，是正确认识过错与违法性问题性质的前提。在学术界谈论侵权行为责任构成要件时，很少客观的分析各个构成要素间的关联，而直接切入要件排列组合之争，这样极易造成错误的印象，认为既存的无可争议的要件之间本身就是各相分离的，由此的推论就是，如果要证明一个要素的独立性首先须证明该要素完全与旧要件分离。然而，依我之见，侵权行为构成的诸要素在任何时侯都是共在的，它们之间的关系我想用“一体多面”来形容。即诸要件之间存在着密不可分的关系，理论上可能完全可以界定得非常清楚，但在实践的考察和案件解决中却往往纠结在一处，体现为一个思想（考虑）过程的多面。上已述及过错与违法是注意义务违反之一个过程的两面评价（结论）。又如过错与因果关系，从观念上，两者一为对行为主观方面的评价，另一是对行为与结果间关系的评价，似乎很清晰。但细致考察评价过程，则情形两样：因果关系的功能虽是确定行为与损害结果之间引起与被引起的关联性，但也不免加入主观意志的考虑，因为自理性主义思潮兴盛以来，侵权行为法所评价的都是有意志支配下的行为而非仅仅人的举动。如此一来，因果关系的考虑过程就附合了过错证明的客观化、标准化过程，二者“一体两面”的关联也体现无余。
由此，我认为要梳理过错和违法性的关系，首先应确立对侵权构成诸因素间“一体多面”特性的正确认识。既为“一体多面”，则论证违法性是否应为独立构成要件，关键问题在于对其独立的必要性的论证，而非为证明违法与过错如何不同倾注心力。
（三）过错与违法性独立性的意义
1、过错要件独立的意义
由历史考察不难看出，过错并不是侵权责任与生俱来的构成要件，而是随理性主义的兴盛而登上历史舞台。在过错责任原则中，人们实现了理性主义和私权本位主义的和谐一致：把有无过错作为判断有无责任的标准，使惩恶扬善、附正祛邪的正义原则得以体现；同时，以损害赔偿作为过错行为的法律后果，使私权恢复的实现。在罗马人看来，只有当行为人有过错，即违反了理性的时侯，他的现有财产才能受到他意志以外的强制处分；这体现了他们在权利上的自有观。违反理性命令，只能看作一个人的品德缺陷，而不能引申到侵犯国家或神袛之罪恶的高度，这又体现了他们在权利上的人道观。对违反理性的矫正，只能按照等价有偿的原则，赔偿额必须与损失额相一致；这又体现了他们在权利上的平等观。正如王卫国所言，民法规范系统的三个做优化参数，也即民法所要达到的三个理想化的价值目标是：(1)最佳经济秩序，（2）最佳行政管理，（3）最佳伦理关系。这套参数来源于他对社会文明三个指标的界定。所以在民法对社会关系实施调整时，也应顾及以上三个参数——一方面各参数本身的质量应当高，另一方面，参数间应当相互协调配合。过错恰恰扮演着侵权行为构成要件中体现伦理关系的角色，其只有作为对行为人主观状态考虑的要件而独立存在，方能为侵权责任的归咎提供“合理性”判断的支持。
2、违法性要件独立意义讨论
赞同四要件的学者认为，违法性作为侵权责任构成要件有如下的必要性：首先，行为与违法性的作用各不相同，违法是确定行为在客观上与法律规范之间的关系，没有违法要件就无法确定侵权行为与法律之间的关系。其次，过错属主观要件，不能代替违法行为这一客观要件。第三，如否认违法行为为侵权责任构成要件，则无法处理因果关系这一客观要件。因为因果关系依通说是指违法行为与损害事实之间的关系，违法不存，因果亦丧失前提。
我倾向于认可违法性作为独立的侵权构成要件，因为行为违法性在理论和实践上具有独特的功能，有单立的必要。在理论上，违法性要件在德国法中由过错中剥离出来，其哲学指导思想已由自然法理性主义转变为历史法学为主导。而历史法学的首要观点就是不承认所谓放之四海而皆准的自然法或理性法，否认高于人类自身和民族群体的理性，充分尊重由历史铸就的实在法。违法性与过错共同作为侵权构成要件，体现了德国法既尊重行为人具体的理性状态，又对现实法投以足够的重视。过错依然执行着为归责提供伦理支持的功能，并由于违法性的分出而具有了更加纯粹的意味；违法性则名正言顺的承担起对客观行为性质的规范评价职能。在实践中，过错吸收（涵盖）违法的做法存在不可解决的死角。其一，仅以过错作为侵权行为的考量，依赖于明确清晰的注意标准的违反。然而，现实中普遍存在着无法明确认定违反注意义务的情形。例如丹麦西部高等法院1988年7月5日之判决，农业污水倒入水流导致鱼群死亡，原告业余钓鱼协会尽管对该溪流并无渔业权还是在损害赔偿之诉中获得胜诉。丹麦赔偿法的基本规则是：“由一个可规则的不合法的行为造成的损害导致责任之产生，而不论损害是故意造成的还是过失造成的。”在本案的情况下，原告并没有法律上的权利，相对于行为人而言就无法确定其对原告人应负的注意，也无法确定被告对原告的过失。行为人的侵权行为可得归责，是由于其行为违背了一般的注意义务而构成违法行为。违法性的独立作用在这里体现了出来。再如无因管理人对所管理财产的损失责任，也是一例。其二，在法人侵权的情况之下，法人的过错究竟如何认定，甚至是否存在法人过错都尚存疑义，其责任又不同于雇主与雇员间的替代责任，对其认定存在疑难。我认为，违法性要件的独立对上述问题的解决也有积极意义。
三、小结
本文对过错与违法性关系的探讨尚属间陋，对违法性的独立意义也远不周延。但是，我认为，在正确认识和把握侵权归责各要素间的密切联系的基础上，违法性与过错要件均有存在的必要，殊值在当前中国民事立法的热潮中得到认同及准确表达，以期完善侵权行为立法。
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注释:
违法性并非自始即在过失之内，而是经由法国学者Planiot在20世纪初首先提出行为之违法性，诠释过失为违反先前存在之义务。而后才有关于过失与违法性及可归责因素存在样态之争，至今已近百年。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第174页。
摩尔根：《古代社会》 商务印书馆， 1981年版， 第75页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第39页。
罗结珍 译：《法国民法典》 中国法制出版社，1999年版，第330页。
让·林彭斯等：《对自己行为的责任》，《国际比较法百科全书》第十一卷第二册，第15页。
曾世雄：《损害赔偿法原理》 中国政法大学出版社，2001年版，第75页。
郑冲，贾红梅 译：《德国民法典》（修订本） 法律出版社，2001年版，第55页。
王泽鉴：《侵权行为法》第一册中国政法大学出版社，2001年版，第229页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔 著 ，焦美华 译 ，张新宝审校：《欧洲比较侵权法》下卷 法律出版社，2001年版，第289页。
波兰法学家瓦卡罗指出：“过错……是基于对注意义务的违反而构成，这种注意义务可以采取不同的形式，或者根据合同规定，或者根据法律规则，或者根据一定的事实状态”
王泽鉴：《侵权行为法》第一册中国政法大学出版社，2001年版，第45页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第171页。
Esser/Weyers,Schuldrecht,Ⅱ,Besonderer Teil,S.557.转引自王泽鉴《侵权行为法》第230页。
这里用“要素”概念是为区别构成“要件”，指对侵权行为归责时须考虑的因素，每个因素都作为成为“要件”的候选项。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第47—48页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第144—149页。
杨立新：《侵权法论》 上册，吉林人民出版社，2001年版，第176—180页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔 著 ，焦美华 译 ，张新宝审校：《欧洲比较侵权法》下卷 法律出版社，2001年版，第290页注释［251］。
克雷斯蒂安·冯·巴尔 著 ，张新宝 译：《欧洲比较侵权法》上卷 法律出版社，2001年版，第327页 出处:无 |
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原作者：邓海桑
过错与违法性是一对纠缠了近一世纪的冤家，今天又被摆在讨论的焦点上。两者交锋，或者更准确的说是学者观点的交锋，紧紧围绕着侵权责任构成要件而展开，典型的在构成要件上表现为三要件与四要件之争。其实，不论是法国表彰的，由过错（faute）、损害、过错与损害之间的因果关系组成的三要件，还是以德国为典型的过失（fahrlassig）、损害、因果关系和行为违法性的四要件，抑或台湾民法的七要件，所争执的都是违法性作为侵权构成要件的独立意义。
史若明鉴，不妨先回顾既有的立法和理论，再作申述。
一、对立观点的综述
（一）损害赔偿制度的历史源流暨过错与违法性问题的由来
侵权行为损害赔偿制度，最初是以复仇的形态存在。在当时的社会条件下，人们以朴素的平等观念维系着氏族的团结和社会的正常运转。这种平等观在具体的人际关系中体现为简单的对等。损害出现时，对等的价值观当然的要求以同态复仇的方式解决。摩尔根曾经指出，在氏族社会，“为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。”而与复仇制度相联系的是亲属间的相互支援、保卫和代偿的义务，即所谓“血族连带责任制度”。这个时期，社会公权力尚无法有效控制暴力侵犯，私力救济成为对抗和遏制侵害行为的必要手段。此时，造成损害的行为人，在行为当时是否具有主观上的过失和可非难性是不在考虑之内的；同时，因为没有基于公权力而产生并得到保障的，统一的社会一般规则，违法性概念也无从出现在赔偿事件当事人的头脑里。
损害赔偿的形态由复仇转化为赔偿，是伴随着社会组织的日益增强和公权力控制力的增强而出现的必然。生产和交换的发展使人们更愿意用财产补偿的形式对既已造成的损害进行处理，因为这种方式能够缓和冲突、减少流血。加之人们日益重视财产和安定的社会环境，为公权力的发展开拓了空间，复仇的范围及适用的机率大大减小。然而即便在公权力主宰的社会公共秩序成为主流时，复仇仍然存在。比如，在《汉谟拉比法典》中对侵犯人身、财产的行为适用死刑和同态复仇的情况就大量存在着。可见，该段历史时期反映在法律中的损害赔偿规则依然是加害原则，考虑行为人主观过错因素的规则尚未成为主流。
在众多的古代侵权责任中，罗马法是一个杰出的例外。居住在地中海沿岸的罗马人在民主政治、商品经济和法制建设等众多方面创造了高度的文明。罗马法在《阿奎利亚法》的基础上，通过后来的判例和学术解释加以补充、诠释和发展，形成了系统的、成熟的以过失为基准的民事归责原则；这一原则由在查士丁尼《国法大全》中得到了进一步的确定和完善。公元前287年罗马平民会议通过了保民官阿奎利乌斯提交的一项法案，即《阿奎利亚法》，废除了对于侵权行为的同态复仇和人身处罚，抛弃了加害责任原则，实行以过错为责任要件的损害赔偿制度。以过错作为评价侵权行为责任的制度从此登上历史的舞台，至今仍占据着无可争议的要件地位。随着罗马帝国的覆灭，欧洲大陆进入“黑暗时期”，原始的加害责任原则和惩罚主义复辟。直至公元11世纪，罗马法开始复兴的浪潮方才逐步将过错要件推回其应有的高度。从十九世纪起，过错责任原则相继在法国、英国、德国乃至整个资本主义世界取得了主导地位。1804年颁布的《法国民法典》是自资产阶级革命至自由资本主义时期的一部具有代表性的民事法典，法国民法典第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。”该条充分体现了过错在侵权行为规则中的核心地位，是凝结了数世纪来法律进步的结晶。然而，过错以其耀眼的光环淹没了行为违法性的独立性，在立法上和理论上表现为“过错”将“违法性”吸收在内。持过错吸收违法性观点的学者认为，不法和过错是“一对孪生的概念”，“过错的概念只有同不法这个并行的概念一起才能得到充分的理解。”过错的构成以违反一定的注意义务为标准，而这种注意义务可以采取不同的形式，或者根据合同规定，或者根据法律规则，或者根据一定的事实状态。显然，在这种论断之下，“不法”和“过错”是不可分离的。
稍后于《法国民法典》，另一部举世之作诞生在德国，以其缜密的逻辑和先进的制度设计著称于世。1900年颁行的《德国民法典》被认为是现代民法的代表作，其影响可与《拿破仑法典》比肩。德国民法上并无对应于法国法上的过错（faute）概念，就赔偿义务人未尽注意义务而必须负责之要件，用语多样。侵权行为条文使用“过失”（fahrlassig），或者“未尽事件必要注意义务”等词句。学者在著述中另有使用“可归责”（verschulden）等词句。但无论有无对应概念，从立法理念或司法实践中都能清楚的看到，德国侵权法仍然以过错归责为轴心。在追究行为人侵权责任时，仅以当事人有意志支配下的行为为考察对象，反对绝对的客观归责。依德国民法典第276条第1项之规定，过失是指“未尽必要注意”。此系立法对过失的抽象定义，学者在解释时对其确切含义稍有不同，通说认为过失以未尽必要之注意义务为前提，包括两个要素，其一为“可预见”,其二为“可避免”。当事人若对行为所致结果，如果尽到相当的注意原本可预见，并可得避免，竟任其发生，即为有过失。德国民法典侵权责任制度的独到之处在于将违法从过错之中划出，成为独立的侵权行为构成要件。违法性概念，为德国法首创，自罗马法上的“inuria”至近世法国民法典上的“faute”概念均兼指违法与故意或过失，未作区分。唯德国法将违法要件单立，执行客观归责的职能；过错要件则承担主观归责的职能。两相承托，共同完成对侵权行为归责的任务。
至此，违法性经历了漫长的“隐居”，终于获得了登上侵权法大舞台的机会，并拥有了专属于它的理论。关于违法性，理论上有所谓“结果违法”与“行为违法”之争。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，就是违法，学说称之为因符合构成要件而徵引违法性。有德国学者近来对结果不法说提出批评，主张采用所谓的“行为违法”。其主要论点认为，一个行为不能仅因其肇致他人之权利受侵害的结果，即构成违法，而应以注意义务的违反作为违法性的本质特征和判断标准。尽管在侵权行为体系结构上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用，但由于司法实践之中两者区分对成立侵权行为并无实质影响，德国及效仿立法的国家在司法中均仍坚持“结果不法”理念。
（二）对立的观点
历史的演进必定伴随着新事物的产生，但是新生事物却不必然与旧事物发生冲突，在法律的发展历程中这种现象亦属常见。比如侵权法与债法的分离，并未导致两项制度的冲突，也未妨碍二者的协调共存。但是，当违法性从过错概念中被剥离出来，二者的冲突就从未停息，直至今日。发人深思的是，两种对立主张的坚持并非盲目的守旧或是创新，背后应尚有深层理由。
过错吸收违法性的观点以法国民法典最为典型，故借以说明。法国民法典第1382条至第1386条，仅以五条作为侵权行为与准侵权行为一般规定。在法国法学理论中，侵权行为是由“侵权过错”引起，这一点在1382条得到了清楚的表达。尽管法律简单的规定了赔偿义务取决于被告的“faute”而无须作进一步的考察，但法国学术界却也大范围的讨论了”不法性“的问题。法国法没有像德国法那样以结果判断违法性，也没有对侵权行为进行三分（三种请求权基础）。现代法国法学者甚至认为适用“不法性”概念是危险的，“因为这些累赘的用语根本无法阐明什么情况下存在过错（faute）。” “不法性”的概念使人相信，只要不存在“绝对不正确的”侵犯权利或违反法律就没有过错（faute）。他们认为应当避免任何限制了“faute”范围的定义。“一个法律制度，只有当它在分析‘faute’的第一步就区分其客观成分和主观成分时，才是一个明智的法律制度。” 在有关“faute”的考虑中，融合了对行为人违背一定注意义务的客观判断，并以之作为前提。而法律的规则作为注意义务来源之一，使得违法成为过错判断中的一环，没有独立而为构成要件的必要。
主张违法性作为独立构成要件的则首推《德国民法典》。德国民法将不法性建筑在对侵权的三分之上，即通常所说的三个请求权基础，具体是，分别规定于法典第823条两项和第826条中的（1）侵害（法定）权利、（2）违反以保护他认为目的的法律和（3）违反善良风俗。符合上述三种模式的行为被认为满足不法要件。而该体系下的“过错”被严格限定在主观状态的范畴之内，过错与违法性分别执行着评价主观和客观状态的功能。德国民法的起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法侵害他人者，负损害赔偿责任。但其后改采折衷主义，创设了所谓三个类型侵权行为，其理由有三点：（1）就思想背景而言，在19世纪末叶以后，自然法理念已趋式微，代之而起的是德国法学家Savigny所倡导的历史法学派。（2）一般概括条款隐藏了法律解释适用的困难，广泛授权予法官，不合当时德国人对司法功能的认知。（3）立法理由书特别指出，若无较为明确的规则，德国法院必将制造在法国法院实务上所见的矛盾与零乱。 违法性与过错要件的分离，充分体现了现代侵权法对行为全面评价的理性。德国的立法例修正了法国法传统的概括规定，更符合其理智的民族性和司法实践的需求。
二、对过错与违法性关系的梳理
（一）对不同意义上的过错与违法概念的辨析
对过错与违法性关系的梳理，因各立法及理论在使用时的意义相殊而变得迷离错综，同时这个迷离的因，也为我们寻求理顺二者关系提供了思路：通过比较和鉴别过错与违法性在各个不同意义上的组合来解释以往理论和实践中的矛盾及悖论，并寻找最为合理（必要）的组合形式。从以上所做的历史回顾中我们不难看到，过错与违法性概念被应用于不同的意义之上，过错存在着主客观说的争议，违法性也有“结果违法”与“行为违法”的区分，以下试分别评析：
1、过错主客观说
就过错言，学理上有主观说与客观说的分歧，对此题的不同主张将导致对过错与违法性关系处理的分野。主观说的特征是把过错解释为行为人的心理状态和把“过错”与“违法”区别开来。主观说的代表人物，德国法学家耶林创造了“客观的不法与主观的不法”概念，把故意、过失和恶意都归入“主观的不法”范畴。客观说则对过错采用客观标准，并将“不法”包含于“过错”之中，二者合而为一。身处双方阵营的学者以对过错理解的不同作为其立论的基点之一，认为主客观之说是无可调和的截然对立，因此互不相让。
但是，从对过错责任的理论的学习中，我不禁对主观说与客观说是否截然相反提出质疑。我认为，主客观说并无实质的对立，两者所言的观点是从不同的角度对过错问题的理解。主观说强调的是，过错应被认为是一种行为人主观上应受谴责的心理状态，反对的观点就应该是过错并非行为人的主观状态，而应为一种客观事实，法律无须探求行为人行为时的意志状态。但是我们注意到，客观说并非否认过错对行为人而言的主观性，也从未放弃对行为人意志状态的探求，只是强调了法律在认识（探究）这种主观状态时所采用的方法和手段，通常适用“违反义务”标准。因此，认为客观说否认过错的主观性质（与主观说相对立），以行为人主观心理状态无法探知为由而证明行为违法性要件实为过错判断的一部分的观点，以及相应的对主观说的误解都是没有根据的。我认为，不论对过错探求途径如何的客观化，标准化，也不能否认过错的主观性；同时客观的标准也非武断的决定，其设立和修正都是以其判断结论向行为人真实的主观状态的无限接近为目标的。从单一的案件来看，立法者、法官和其他人永远无法探知行为人当时的主观状态，只有行为人自己才确切知道。但是，跳出对案件的孤立考察，站在发展变化的角度看，行为人的角色也在不断变化：此案中的行为人可能在彼案中成为法官、立法者或者其他人中的一员，那么他在前案中的主观经验势必影响到后来的立法、司法及评价举动。这样，社会一般人（正常的、理性的人）在行为时的主观状态就并非虚无缥缈，而具有了可知性。所以，我认为现有的“主观说”“客观说”并不截然对立，恰恰相反他们正需要有机结合：客观说应毫不隐晦的承认过错的主观性质，主观说也要放心大胆的运用客观的证明手段。
2、行为违法与结果违法说
依结果不法说，加害行为之所以被法律非难而具有违法性，是因为该行为肇致了对权利侵害的“结果”，只有在例外的情形下可得阻却之（即违法阻却事由）。而依行为不法说，加害行为的违法性来自于对即存的注意义务的违反。结果不法及行为不法的争论是侵权行为体系及思考方法的问题。行为违法学说以注意义务的违反作为违法性的特征，若行为人已尽其必要的注意义务时，即便其行为造成对他人权利侵害的后果，也不具有违法性。此说与上述过错的客观说既有契合之处又有细微区别：两说以“注意义务”为纽带相契合，可以认为从注意义务违反的一个行为推导出过错和违法两个结论，然而也并非像过错的客观说所主张的违法被包含于过错之中。我认为，违法和形成过错是对同一行为的两面评价，两个结论的得出完全不必为说明己方观点而硬分个先后，或说谁包含着谁。同样的情况也适用于结果违法与过错的主观说的关联。
（二）正确认识各侵权行为构成要素的相互关系
认清侵权行为构成要素间的关系，是正确认识过错与违法性问题性质的前提。在学术界谈论侵权行为责任构成要件时，很少客观的分析各个构成要素间的关联，而直接切入要件排列组合之争，这样极易造成错误的印象，认为既存的无可争议的要件之间本身就是各相分离的，由此的推论就是，如果要证明一个要素的独立性首先须证明该要素完全与旧要件分离。然而，依我之见，侵权行为构成的诸要素在任何时侯都是共在的，它们之间的关系我想用“一体多面”来形容。即诸要件之间存在着密不可分的关系，理论上可能完全可以界定得非常清楚，但在实践的考察和案件解决中却往往纠结在一处，体现为一个思想（考虑）过程的多面。上已述及过错与违法是注意义务违反之一个过程的两面评价（结论）。又如过错与因果关系，从观念上，两者一为对行为主观方面的评价，另一是对行为与结果间关系的评价，似乎很清晰。但细致考察评价过程，则情形两样：因果关系的功能虽是确定行为与损害结果之间引起与被引起的关联性，但也不免加入主观意志的考虑，因为自理性主义思潮兴盛以来，侵权行为法所评价的都是有意志支配下的行为而非仅仅人的举动。如此一来，因果关系的考虑过程就附合了过错证明的客观化、标准化过程，二者“一体两面”的关联也体现无余。
由此，我认为要梳理过错和违法性的关系，首先应确立对侵权构成诸因素间“一体多面”特性的正确认识。既为“一体多面”，则论证违法性是否应为独立构成要件，关键问题在于对其独立的必要性的论证，而非为证明违法与过错如何不同倾注心力。
（三）过错与违法性独立性的意义
1、过错要件独立的意义
由历史考察不难看出，过错并不是侵权责任与生俱来的构成要件，而是随理性主义的兴盛而登上历史舞台。在过错责任原则中，人们实现了理性主义和私权本位主义的和谐一致：把有无过错作为判断有无责任的标准，使惩恶扬善、附正祛邪的正义原则得以体现；同时，以损害赔偿作为过错行为的法律后果，使私权恢复的实现。在罗马人看来，只有当行为人有过错，即违反了理性的时侯，他的现有财产才能受到他意志以外的强制处分；这体现了他们在权利上的自有观。违反理性命令，只能看作一个人的品德缺陷，而不能引申到侵犯国家或神袛之罪恶的高度，这又体现了他们在权利上的人道观。对违反理性的矫正，只能按照等价有偿的原则，赔偿额必须与损失额相一致；这又体现了他们在权利上的平等观。正如王卫国所言，民法规范系统的三个做优化参数，也即民法所要达到的三个理想化的价值目标是：(1)最佳经济秩序，（2）最佳行政管理，（3）最佳伦理关系。这套参数来源于他对社会文明三个指标的界定。所以在民法对社会关系实施调整时，也应顾及以上三个参数——一方面各参数本身的质量应当高，另一方面，参数间应当相互协调配合。过错恰恰扮演着侵权行为构成要件中体现伦理关系的角色，其只有作为对行为人主观状态考虑的要件而独立存在，方能为侵权责任的归咎提供“合理性”判断的支持。
2、违法性要件独立意义讨论
赞同四要件的学者认为，违法性作为侵权责任构成要件有如下的必要性：首先，行为与违法性的作用各不相同，违法是确定行为在客观上与法律规范之间的关系，没有违法要件就无法确定侵权行为与法律之间的关系。其次，过错属主观要件，不能代替违法行为这一客观要件。第三，如否认违法行为为侵权责任构成要件，则无法处理因果关系这一客观要件。因为因果关系依通说是指违法行为与损害事实之间的关系，违法不存，因果亦丧失前提。
我倾向于认可违法性作为独立的侵权构成要件，因为行为违法性在理论和实践上具有独特的功能，有单立的必要。在理论上，违法性要件在德国法中由过错中剥离出来，其哲学指导思想已由自然法理性主义转变为历史法学为主导。而历史法学的首要观点就是不承认所谓放之四海而皆准的自然法或理性法，否认高于人类自身和民族群体的理性，充分尊重由历史铸就的实在法。违法性与过错共同作为侵权构成要件，体现了德国法既尊重行为人具体的理性状态，又对现实法投以足够的重视。过错依然执行着为归责提供伦理支持的功能，并由于违法性的分出而具有了更加纯粹的意味；违法性则名正言顺的承担起对客观行为性质的规范评价职能。在实践中，过错吸收（涵盖）违法的做法存在不可解决的死角。其一，仅以过错作为侵权行为的考量，依赖于明确清晰的注意标准的违反。然而，现实中普遍存在着无法明确认定违反注意义务的情形。例如丹麦西部高等法院1988年7月5日之判决，农业污水倒入水流导致鱼群死亡，原告业余钓鱼协会尽管对该溪流并无渔业权还是在损害赔偿之诉中获得胜诉。丹麦赔偿法的基本规则是：“由一个可规则的不合法的行为造成的损害导致责任之产生，而不论损害是故意造成的还是过失造成的。”在本案的情况下，原告并没有法律上的权利，相对于行为人而言就无法确定其对原告人应负的注意，也无法确定被告对原告的过失。行为人的侵权行为可得归责，是由于其行为违背了一般的注意义务而构成违法行为。违法性的独立作用在这里体现了出来。再如无因管理人对所管理财产的损失责任，也是一例。其二，在法人侵权的情况之下，法人的过错究竟如何认定，甚至是否存在法人过错都尚存疑义，其责任又不同于雇主与雇员间的替代责任，对其认定存在疑难。我认为，违法性要件的独立对上述问题的解决也有积极意义。
三、小结
本文对过错与违法性关系的探讨尚属间陋，对违法性的独立意义也远不周延。但是，我认为，在正确认识和把握侵权归责各要素间的密切联系的基础上，违法性与过错要件均有存在的必要，殊值在当前中国民事立法的热潮中得到认同及准确表达，以期完善侵权行为立法。
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注释:
违法性并非自始即在过失之内，而是经由法国学者Planiot在20世纪初首先提出行为之违法性，诠释过失为违反先前存在之义务。而后才有关于过失与违法性及可归责因素存在样态之争，至今已近百年。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第174页。
摩尔根：《古代社会》 商务印书馆， 1981年版， 第75页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第39页。
罗结珍 译：《法国民法典》 中国法制出版社，1999年版，第330页。
让·林彭斯等：《对自己行为的责任》，《国际比较法百科全书》第十一卷第二册，第15页。
曾世雄：《损害赔偿法原理》 中国政法大学出版社，2001年版，第75页。
郑冲，贾红梅 译：《德国民法典》（修订本） 法律出版社，2001年版，第55页。
王泽鉴：《侵权行为法》第一册中国政法大学出版社，2001年版，第229页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔 著 ，焦美华 译 ，张新宝审校：《欧洲比较侵权法》下卷 法律出版社，2001年版，第289页。
波兰法学家瓦卡罗指出：“过错……是基于对注意义务的违反而构成，这种注意义务可以采取不同的形式，或者根据合同规定，或者根据法律规则，或者根据一定的事实状态”
王泽鉴：《侵权行为法》第一册中国政法大学出版社，2001年版，第45页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第171页。
Esser/Weyers,Schuldrecht,Ⅱ,Besonderer Teil,S.557.转引自王泽鉴《侵权行为法》第230页。
这里用“要素”概念是为区别构成“要件”，指对侵权行为归责时须考虑的因素，每个因素都作为成为“要件”的候选项。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第47—48页。
王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》 中国法制出版社，2000年版，第144—149页。
杨立新：《侵权法论》 上册，吉林人民出版社，2001年版，第176—180页。
克雷斯蒂安·冯·巴尔 著 ，焦美华 译 ，张新宝审校：《欧洲比较侵权法》下卷 法律出版社，2001年版，第290页注释［251］。
克雷斯蒂安·冯·巴尔 著 ，张新宝 译：《欧洲比较侵权法》上卷 法律出版社，2001年版，第327页 出处:无
