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原作者：程志刚、陈成建
《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”WTO《与贸易有关的知识产权协议》TRIPs第39条“未披露的信息”与我国的商业秘密的含义在很大程度上是重合的。作为一种无形财产权利和知识产权，加强商业秘密的保护成为非常明显的国际趋势，体现在保护法律的专门化，保护的刑事化，保护的国际化等方面。在民事程序上，美国侵害的救济方式是请求发布禁令，损害赔偿（包括补偿性和惩罚性赔偿）及其他积极作为的行为。瑞典的制裁措施包括禁令、罚金、损害赔偿金形式的赔偿。日本主要是请求停止行为和损害赔偿。
随着知识产权意识的增强，我国的侵害商业秘密纠纷呈增多趋势。据统计，浙江省各级法院1995年至2002年受理的2179件其他知识产权纠纷中的大部分为商业秘密侵害案件。浙江省高级人民法院2001年至2003年8月审理的二审商业秘密侵害纠纷涉案标的额2860.70万元。由于商业秘密是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点，侵害行为往往是隐蔽行为，使得人民法院在证据收集和事实认定上非常困难。如何分配举证责任、如何获取和审查证据，成为引导讼争双方诉讼行为以及左右裁判结果的决定性因素。在审理侵害商业秘密案件时，合理分配举证责任、准确把握证明标准，对案件的处理具有特别重要的意义。
一、商业秘密构成之证明
与专利权、注册商标专用权由国家行政主管机关核准授予不同，商业秘密权依赖于特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与置后确认，即商业秘密权利无须经国家主管机关事先审批登记，也无须法律授予任何权利的证书，在诉讼发生时由法院依照司法程序确认。笔者从我国商业秘密构成要件出发，对商业秘密构成之举证责任进行分析。
1、商业秘密权利的释明。按照法律条文，技术信息、经营信息是商业秘密的范围，权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，同时提供证据说明商业秘密开发形成的过程。司法实践中，有的权利人笼统地提出商业秘密而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加甄别地作为商业秘密提交法院请求保护。对此，法院可责成权利人归纳商业秘密的范围，对秘密点进行说明。如果当事人不说明或者不能说明，法庭拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。
2、“不为公众所知悉”的证明。在商业秘密权利要件中， “不为公众所知悉”是司法判定的重点和难点。“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。
关于“公知”证明。众所周知的事实，自然属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”已经众所周知，被控方无需举证，直接由法院根据经验法则作出认定。这只是一种极端特殊的情况。现实生活中，由于个人实际获取和储存的信息量是有限的，人们总是有选择地收集信息。在信息时代，大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，这信息即是公知信息，绝大多数公知信息以这种形态存在。诉讼中，被控方应围绕权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取展开举证。如果被控方从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，无疑是公知信息。如果被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院则应对两者进行对比判断，结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，审查两者是否存在最低限度的区别或者新意。此时，被控方除了尽可能提供比对证据外，还要充分阐述该商业秘密与这些证据载明的公知信息实质相同。如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，可以借助专家证人或专业鉴定来证明。
3、价值性、实用性的证明。实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益，以及客观有用。实践中，权利人不难提供这方面的证据，法院认定也比较简单。在笔者所收集的判例和所审理的商业秘密案件中，尚无因权利人不能证明价值性、实用性而认定商业秘密不成立的情况。对于价值性和实用性，通常情况下，权利人可以从以下几个方面提供证据，由法院依经验法则形成确信：a、权利人主张的商业秘密对经营和竞争的影响力方面的证据；b、权利人开发和保持商业秘密所投入的资源方面的证据；c、权利人在实际经营、使用商业秘密的事实，以及被控侵权人使用了同样信息的事实也是价值性和实用性的依据。
至于商业秘密价值的大小、实用性的高低，是程度问题，为决定侵权损害赔偿数额的因素，不影响商业秘密的定性。
4、保密措施的证明。权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。法律并不限定保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可，“一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请谏。”
二、被控侵权信息与权利人商业秘密一致的证明
按照法律要件分类说，被控侵权信息与权利人商业秘密一致事实的举证责任在商业秘密权利人。
1、证据的取得。只有在取得被控方获取、使用、披露的信息后，才能将该信息与权利人的商业秘密进行比较，故判断一致性的前提是取得被控侵权信息。受取证手段的限制，原告难以提供这方面的直接、确凿的证据。如果苛求原告完全靠自身能力提供足够的证据，原告几乎无法实现救济。同其他知识产权案件一样，原告往往求助于法院（或行政执法机关），由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但如果不对法院取证进行必要限制，则可能侵害无辜者的权利。因为，权利人经常只是疑邻窃斧而已，不能为了保护一个权利而轻易损害另一个权利。笔者认为，法院在作出取证决定之前，应当由原告提供初步证据，标准是原告有“合理的怀疑”。但不能参照新产品的方法专利由被控侵权人对其使用的生产方法负举证责任的规定而适用举证责任倒置。举证责任倒置须有法律或司法解释的规定，而且一概要求被控方披露自己的信息并不公平，也无必要。
2、一致性判断。在进行一致性判断时，如果被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同，要进行近似性判断。笔者认为，原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这里的“普通人员”类似于专利创造性审查和等同判断中的“普通技术人员”，是一个假设的人。这里的“显而易见的相似”比专利等同判断中的“基本相同”还要相似。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在确证被告使用了不正当手段的情况下，可以适当放宽相似的标准。因为，此时被告已经严重地违反了诚信原则，两种信息的差异性极有可能是其刻意伪装的结果。
三、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明――兼评“接触加相似”原则
根据民事责任构成要件，不正当手段并不是被控方承担民事责任的必要条件，但以不正当手段获取商业秘密行为是我国《反不正当竞争法》中规定的基本侵权形态，在司法实践中最为常见，故有必要对以不正当手段获取商业秘密的证明方法问题及盛行的“接触加相似”原则进行剖析。
“不正当获取”的证明及“接触加相似”原则的提出。权利人在行使救济权利时，“往往只能对自己控制的事实（如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等）予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行确证往往使其救济无门，是不公平的”。于是法院在司法实践中，总结出“接触加相似”的判定方法，即权利人证明侵害人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有获取（接触）商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定加害人以不正当手段获取商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条亦有相同规定。
理论上的质疑。目前，“接触加相似”的判定方法已被普遍接受，但笔者认为在这个观点的合理性背后，掩盖着理论上的粗疏。许多学者以及法院的权威判例和有关司法文件，都认为“接触加相似”属举证责任的倒置和举证责任的转移，笔者认为这种认识值得商榷：
a、举证责任的本质含义是结果意义上的举证责任，由案件的性质决定，在诉讼前就已在实体法中预置，不会转移和改变。可以转移的只是行为意义上的举证责任即提供证据责任，这种责任围绕法院心证的形成与否在双方之间发生转移。
b、举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。 “举证责任倒置”一词，源于德国法中有关证明责任分配理论中的修正法律要件分类说而提出的，离开法律要件分类说就没有什么举证责任倒置可言。“举证责任倒置”的德文原意是指“反方向行使”，不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。笔者看来，迄今为止我国理论界对举证责任分配原则的认识已渐趋统一，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台也明确了举证责任分配的一般原则，举证责任正置的问题已经基本解决，“举证责任倒置”存在的前提已经具备。采用“接触加相似”，并不意味着权利人对被告“存在以不正当手段获取商业秘密行为”的法律要件事实不负举证责任，转由被告对“以正当手段获取商业秘密行为负举证责任”。“接触加相似”原则只是认为，在权利人证明了“接触”、“相似”之后，如被控方不能提供反证，法院就可以确认其主张的要件事实了。而该要件事实的举证责任一直在权利人，“接触加相似”本身不要求被控方对要件事实从相反方向承担举证责任，被控方对“合法来源”提供证据的目的是支持其抗辩（抗辩者对抗辩要件事实承担举证责任），不属于举证责任倒置的情形。
c、一般认为， “举证责任倒置”应采法定主义，而“接触加相似”原则并未上升到民事法律规范。有关判例和司法文件以及国家工商行政管理局对“接触加相似”的采纳，实质是对这种事实推定已经达到证明标准的一种肯定和实务中对判断尺度的统一。
“接触加相似”是一种符合法理的事实推定。事实推定的机理是，法院依经验法则，根据已知的事实推理出待证事实，并认为这种推理尽管不能达到确证的程度，但已经达到了民事诉讼要求的“高度盖然性”证明标准，可以形成内心确信。推定的基础是事物之间的常态联系，此种联系是人们通过生活中长期、反复的实践所获取的因果关系经验。同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中，同时被原告和被告拥有的可能性并不大，在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增，从概率的角度看，可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了“高度盖然性”即达到了法定的民事诉讼证明标准。可见，从推定的角度可以完全解决“接触加相似”原则的理论依据问题，没有必要象有些学者呼吁的那样，通过立法把该原则作为举证责任倒置的情形。实践中，不宜将该原则等同于专利法中关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规定。
“接触加相似”原则在司法中适用。推定的后果与举证责任倒置无必然联系，也不导致证明责任的免除或转移，只是暂时免除负有举证责任的一方的提供证据责任。如果被告提供了反证，证明其商业秘密确实是通过合法途径取得的，被告不构成对原告商业秘密的侵害。实践中需要注意的是，如果被告提供的反证虽然不能确证其有合法来源，但也达到了相当的可能性的，就不能简单地以“接触加相似”认定侵害成立，而应对双方证据的证明力进行综合比较。如果原告提供的证据的证明力明显大于被告提供的证据，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，法院应当依据这一事实作出裁判。如果原告证据的证明力无明显优势，导致对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的，应当按照证明责任法的原理和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条第２款的规定，判令由负有举证责任的一方（原告）对该事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。
四、违法性阻却事由的证明
“侵害行为”是一个中性概念，侵害行为并非必然导致承担法律责任。合法的侵害行为，不承担法律责任。故而，违法性是侵害人承担法律责任的前提条件，只有侵害人的行为具备了违法性，才进入法律责任的考虑范围，即行为违法性是侵害人承担法律责任的前提条件。判断违法性的步骤是：第一步，违法性的判断基准是法益之侵害，即看行为是否产生了侵害法益的损害结果，商业秘密是一种知识产权，侵害商业秘密的行为当然具有违法性。违法性本身是法律上的价值判断，不是事实判断，权利人无需举证。第二步，看行为是否具有违法性阻却事由（又称正当化事由）。如具有违法性阻却事由，侵害行为就属于合法的侵害行为，行为人不承担民事责任。
商业秘密侵害行为中存在的违法性阻却事由，多为权利的正当行使，主要有以下几类：
1、独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。
2、通过反向工程获取商业秘密。反向工程是指通过对市售产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为。这种研究是由产品到方法的逆向行动，其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法，通过该方式取得的商业秘密，不构成侵权。
3、通过情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则针对营业秘密。这种情报分析法必须严格依法进行,不得采用非法形式。
4、合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。
在商业秘密侵害诉讼中，当被控方以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行抗辩时，按照抗辩者对抗辩事由负举证责任的原则，被控方应当对其信息的合法来源承担举证责任。从司法实践来看，被控方在诉讼时往往很难提供充分有力的证据，能否完成对这些抗辩事实的证明取决于平时是否重视对资料的收集、整理和保存。如，反向工程往往涉及的是敏感的技术秘密，在实施反向工程时应妥善保管各种单据,如购买产品的发票、货物提单、供货合同以及当时未有“黑箱封闭”条款的证据。同时保存好反向工程实施过程中的详细数据资料和有关说明，以及研制进展情况的原始记录，甚至可以对较关键的证据进行公证，实行证据保全。
五、在先刑事判决书的审查认定
我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪，有关司法解释规定了该罪的自诉程序和公诉程序。实践中常见的现象是，权利人在追究侵害人的刑事责任后，又以生效的刑事判决为依据提起民事诉讼。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。可见，在先判决只是暂时免除一方当事人的提供证据责任，只要对方有相反证据存在，法院就必须对相反证据及在先判决的证明力进行判断后对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。法院在审理商业秘密侵害纠纷案件中，对于在先刑事判决的审查认定应当注意以下几点：
第一，应当对商业秘密刑事诉讼中的证明标准有准确的认识。一般认为，近、现代刑事诉讼的证明标准，按照从严从高的原则，为实现人权保障，众多国家都把“排除合理怀疑”确立为刑事诉讼证明标准。我国学界已经基本摒弃了“客观真实说”，在采用“排除合理怀疑”的本质含义作为刑事证明标准并无多大异议，只是在具体表述上尚有分歧。然而，由于证明责任机理的存在使得刑事证明标准具有多元性和层次性，不同的证明责任主体、在不同的诉讼阶段、针对不同的证明对象所需达到的证明标准也是不同的。这在德、日等大陆法系国家和英美法系国家的证据理论与实践中均有体现。笔者认为在侵害商业秘密刑事诉讼中，不同的待证事实适用不同的证明标准：
１、商业秘密权利存在的事实，应当适用民事诉讼证明标准，即“高度盖然性”标准。因为商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权（民事权利），该权利依私法（民法）产生，并依民事诉讼程序认定。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密权的私权性质和认定标准。
２、对侵害行为和后果的认定，采用刑事诉讼的一般证明标准来认定。比如，民事诉讼中“相似加接触”的推定方法，就不能照搬。在相似加接触的情况下，虽然犯罪嫌疑人有很大的可能采取不正当手段获取商业秘密，但与刑事证明的要求仍有相当差距。
第二，在审理侵害商业秘密纠纷案件中，如果最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的，应当区别以下不同情况处理：
1、由于不同的诉讼程序中适用不同的证明标准，造成认定事实上的差异，这是正常的。比如，对于损失数额的认定，因民事诉讼证明标准低于刑事诉讼证明标准，民事判决中确认的损失数额可能高于刑事判决中确认的数额。再如，因证据证明力未达到刑事诉讼证明标准而未被刑事判决认定为犯罪的行为，仍有可能构成民事诉讼中的侵害行为。司法实践中已经出现了没有被认定为侵犯商业秘密罪的行为仍构成民事侵权的案例。
2、刑事判决认定事实确有错误。一种情形是，因为民事诉讼中有新的证据，推翻了在先刑事判决认定的事实，另一种情形是在先刑事判决本身有误，这种情形在司法实践中并不少见。知识产权审判专业性强，对法官业务素质要求高，而商业秘密案件的审理又较一般知识产权案件更为复杂。按照我国现行的级别管辖规定，对知识产权纠纷案件实行集中管辖，由中级法院作一审，大多数中级法院、高级法院都按专业分工的要求设有专门审理知识产权的业务庭。而侵犯商业秘密刑事案件则由基层法院一审，中级法院二审，对口的业务部门是刑庭。从司法资源的安排上看，商业秘密刑事判决出现偏差有一定的必然性。从司法实践看，侵犯商业秘密刑事案件的办案质量有待进一步提高。有的侵犯商业秘密刑事案件，从侦查、公诉至法院作出判决，自始至终连涉案的商业秘密是什么也未作说明或说不清楚。
在审理商业秘密侵害纠纷案件中发现在先刑事判决确有错误的，应通过审判监督程序以及审级监督的途径，对在错误的在先刑事判决予以纠正，避免出现判决冲突的情况。
注释:
为何使用“侵害”一词（常见的表述是“侵犯商业秘密”）？商业秘密是一种无形财产（知识产权），完全可以象“专利侵权”、“商标侵权”一样使用“商业秘密侵权”的表达方法（张玉瑞在其《商业秘密法学》中自始至终使用“侵权”一词）。然而，我国民法、知识产权法中的“侵权”概念应当特定化，应以其上位概念“侵害”统领常用的“侵权”一词。最高法院２００１年１月１日起施行的《民事诉讼案由规定（试行）》第１９６项规定的案由也是“侵害商业秘密纠纷”，包括“侵害技术秘密纠纷”和“侵害商业经营秘密纠纷”。
丁锦希，论商业秘密法律属性的界定，上海法学研究，1998年第2期。
参见最高法院民三庭编著的《最高人民法院知识产权判例评解》（知识产权出版社，２００１年第１版）对广东省罗定市林产化工厂诉刘显驰、株洲选矿药剂厂侵犯“黄药”生产技术商业秘密案所作的评解。
“释明”与“证明”的概念参见李国光主编的《最高法院的理解与适用》第２４、２５页。
见最高法院《关于适用若干问题的意见》第75条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条。
张玉瑞，《商业秘密法学》，中国法制出版社2000年版，第152、153页。
美国宾西法尼亚州最高法院的一句经典判词。
孔祥俊，商业秘密保护法原理，中国法制出版社１９９９年第１版，第288页。
参见北京市高级人民法院编《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社，２０００年第１版，第659页。
如最高法院１９９８年８月２０日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中，就认为应当对技术秘密侵权诉讼中的被告实行“举证责任倒置”，由被告提供其使用的方法的证据，被告拒不提供的，法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。
陈刚，《证明责任法研究》，人民大学出版社2000年第1版，第247页。
如有学者提出：应当在立法中借鉴《专利法》关于方法专利“举证责任转移”的规定，由被告对其商业秘密的合法来源举证。（见唐海滨等《有关商业秘密立法的重点难点问题》，中国法学，1999年第4期）
宋春雨，《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用，人民司法，2002年第2期。
姚欢庆，知识产权侵权行为归责原则研究，浙江社会科学，2001年第4期。
杨立新主编，《新世纪法律应用论丛?侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月第1版，第97页。
。所谓正当化事由，指的是允许性规范所表彰的、一定条件下取消禁止性规范之禁止性的事由，在大陆法系一般称为违法性阻却事由。杨立新主编，《新世纪法律应用论丛?侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月第1版，第96页。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》 第4条的规定，一般侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外），被害人可以直接向法院起诉，法院应当受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
当然，也不排除民事诉讼中的被控方提高在先的无罪判决作为己方证据。
如，有学者认为，以马列主义辩证唯物论为指导的我国的证据制度，不能沿用“排除一切合理怀疑”的表述，我国刑事诉讼的证明标准,可概括为“排它性”（樊崇义，客观真实管见――兼论刑事诉讼证明标准，中国法学，２０００年第１期）。也有学者认为，在中国的司法语境中，我国刑事诉讼证明标准应采用“确定无疑”的表述（龙宗智，确定无疑――我国刑事诉讼的证明标准，法学，２００１年第１１期）。
汪海燕、范培根，论刑事证明标准层次性――从证明责任角度的思考，政法论坛（中国政法大学学报），２００１年第５期。
详见李永明主编《知识产权法案例研究》第626页，浙江大学出版社2002年9月第1版。 出处:无 |
240331
原作者：程志刚、陈成建
《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”WTO《与贸易有关的知识产权协议》TRIPs第39条“未披露的信息”与我国的商业秘密的含义在很大程度上是重合的。作为一种无形财产权利和知识产权，加强商业秘密的保护成为非常明显的国际趋势，体现在保护法律的专门化，保护的刑事化，保护的国际化等方面。在民事程序上，美国侵害的救济方式是请求发布禁令，损害赔偿（包括补偿性和惩罚性赔偿）及其他积极作为的行为。瑞典的制裁措施包括禁令、罚金、损害赔偿金形式的赔偿。日本主要是请求停止行为和损害赔偿。
随着知识产权意识的增强，我国的侵害商业秘密纠纷呈增多趋势。据统计，浙江省各级法院1995年至2002年受理的2179件其他知识产权纠纷中的大部分为商业秘密侵害案件。浙江省高级人民法院2001年至2003年8月审理的二审商业秘密侵害纠纷涉案标的额2860.70万元。由于商业秘密是一种未经登记的、依靠持有人通过保密方式予以保持的无形财产，具有秘密性、隐蔽性等特点，侵害行为往往是隐蔽行为，使得人民法院在证据收集和事实认定上非常困难。如何分配举证责任、如何获取和审查证据，成为引导讼争双方诉讼行为以及左右裁判结果的决定性因素。在审理侵害商业秘密案件时，合理分配举证责任、准确把握证明标准，对案件的处理具有特别重要的意义。
一、商业秘密构成之证明
与专利权、注册商标专用权由国家行政主管机关核准授予不同，商业秘密权依赖于特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与置后确认，即商业秘密权利无须经国家主管机关事先审批登记，也无须法律授予任何权利的证书，在诉讼发生时由法院依照司法程序确认。笔者从我国商业秘密构成要件出发，对商业秘密构成之举证责任进行分析。
1、商业秘密权利的释明。按照法律条文，技术信息、经营信息是商业秘密的范围，权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，同时提供证据说明商业秘密开发形成的过程。司法实践中，有的权利人笼统地提出商业秘密而不陈述具体内容，或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加甄别地作为商业秘密提交法院请求保护。对此，法院可责成权利人归纳商业秘密的范围，对秘密点进行说明。如果当事人不说明或者不能说明，法庭拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。
2、“不为公众所知悉”的证明。在商业秘密权利要件中， “不为公众所知悉”是司法判定的重点和难点。“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。
关于“公知”证明。众所周知的事实，自然属于公知信息。如果涉案的“商业秘密”已经众所周知，被控方无需举证，直接由法院根据经验法则作出认定。这只是一种极端特殊的情况。现实生活中，由于个人实际获取和储存的信息量是有限的，人们总是有选择地收集信息。在信息时代，大量的信息虽然事实上没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，这信息即是公知信息，绝大多数公知信息以这种形态存在。诉讼中，被控方应围绕权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取展开举证。如果被控方从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，无疑是公知信息。如果被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院则应对两者进行对比判断，结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，审查两者是否存在最低限度的区别或者新意。此时，被控方除了尽可能提供比对证据外，还要充分阐述该商业秘密与这些证据载明的公知信息实质相同。如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，可以借助专家证人或专业鉴定来证明。
3、价值性、实用性的证明。实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件，从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益，以及客观有用。实践中，权利人不难提供这方面的证据，法院认定也比较简单。在笔者所收集的判例和所审理的商业秘密案件中，尚无因权利人不能证明价值性、实用性而认定商业秘密不成立的情况。对于价值性和实用性，通常情况下，权利人可以从以下几个方面提供证据，由法院依经验法则形成确信：a、权利人主张的商业秘密对经营和竞争的影响力方面的证据；b、权利人开发和保持商业秘密所投入的资源方面的证据；c、权利人在实际经营、使用商业秘密的事实，以及被控侵权人使用了同样信息的事实也是价值性和实用性的依据。
至于商业秘密价值的大小、实用性的高低，是程度问题，为决定侵权损害赔偿数额的因素，不影响商业秘密的定性。
4、保密措施的证明。权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。法律并不限定保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可，“一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请谏。”
二、被控侵权信息与权利人商业秘密一致的证明
按照法律要件分类说，被控侵权信息与权利人商业秘密一致事实的举证责任在商业秘密权利人。
1、证据的取得。只有在取得被控方获取、使用、披露的信息后，才能将该信息与权利人的商业秘密进行比较，故判断一致性的前提是取得被控侵权信息。受取证手段的限制，原告难以提供这方面的直接、确凿的证据。如果苛求原告完全靠自身能力提供足够的证据，原告几乎无法实现救济。同其他知识产权案件一样，原告往往求助于法院（或行政执法机关），由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但如果不对法院取证进行必要限制，则可能侵害无辜者的权利。因为，权利人经常只是疑邻窃斧而已，不能为了保护一个权利而轻易损害另一个权利。笔者认为，法院在作出取证决定之前，应当由原告提供初步证据，标准是原告有“合理的怀疑”。但不能参照新产品的方法专利由被控侵权人对其使用的生产方法负举证责任的规定而适用举证责任倒置。举证责任倒置须有法律或司法解释的规定，而且一概要求被控方披露自己的信息并不公平，也无必要。
2、一致性判断。在进行一致性判断时，如果被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同，要进行近似性判断。笔者认为，原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这里的“普通人员”类似于专利创造性审查和等同判断中的“普通技术人员”，是一个假设的人。这里的“显而易见的相似”比专利等同判断中的“基本相同”还要相似。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在确证被告使用了不正当手段的情况下，可以适当放宽相似的标准。因为，此时被告已经严重地违反了诚信原则，两种信息的差异性极有可能是其刻意伪装的结果。
三、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明――兼评“接触加相似”原则
根据民事责任构成要件，不正当手段并不是被控方承担民事责任的必要条件，但以不正当手段获取商业秘密行为是我国《反不正当竞争法》中规定的基本侵权形态，在司法实践中最为常见，故有必要对以不正当手段获取商业秘密的证明方法问题及盛行的“接触加相似”原则进行剖析。
“不正当获取”的证明及“接触加相似”原则的提出。权利人在行使救济权利时，“往往只能对自己控制的事实（如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等）予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行确证往往使其救济无门，是不公平的”。于是法院在司法实践中，总结出“接触加相似”的判定方法，即权利人证明侵害人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有获取（接触）商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定加害人以不正当手段获取商业秘密。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条亦有相同规定。
理论上的质疑。目前，“接触加相似”的判定方法已被普遍接受，但笔者认为在这个观点的合理性背后，掩盖着理论上的粗疏。许多学者以及法院的权威判例和有关司法文件，都认为“接触加相似”属举证责任的倒置和举证责任的转移，笔者认为这种认识值得商榷：
a、举证责任的本质含义是结果意义上的举证责任，由案件的性质决定，在诉讼前就已在实体法中预置，不会转移和改变。可以转移的只是行为意义上的举证责任即提供证据责任，这种责任围绕法院心证的形成与否在双方之间发生转移。
b、举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。 “举证责任倒置”一词，源于德国法中有关证明责任分配理论中的修正法律要件分类说而提出的，离开法律要件分类说就没有什么举证责任倒置可言。“举证责任倒置”的德文原意是指“反方向行使”，不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。笔者看来，迄今为止我国理论界对举证责任分配原则的认识已渐趋统一，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台也明确了举证责任分配的一般原则，举证责任正置的问题已经基本解决，“举证责任倒置”存在的前提已经具备。采用“接触加相似”，并不意味着权利人对被告“存在以不正当手段获取商业秘密行为”的法律要件事实不负举证责任，转由被告对“以正当手段获取商业秘密行为负举证责任”。“接触加相似”原则只是认为，在权利人证明了“接触”、“相似”之后，如被控方不能提供反证，法院就可以确认其主张的要件事实了。而该要件事实的举证责任一直在权利人，“接触加相似”本身不要求被控方对要件事实从相反方向承担举证责任，被控方对“合法来源”提供证据的目的是支持其抗辩（抗辩者对抗辩要件事实承担举证责任），不属于举证责任倒置的情形。
c、一般认为， “举证责任倒置”应采法定主义，而“接触加相似”原则并未上升到民事法律规范。有关判例和司法文件以及国家工商行政管理局对“接触加相似”的采纳，实质是对这种事实推定已经达到证明标准的一种肯定和实务中对判断尺度的统一。
“接触加相似”是一种符合法理的事实推定。事实推定的机理是，法院依经验法则，根据已知的事实推理出待证事实，并认为这种推理尽管不能达到确证的程度，但已经达到了民事诉讼要求的“高度盖然性”证明标准，可以形成内心确信。推定的基础是事物之间的常态联系，此种联系是人们通过生活中长期、反复的实践所获取的因果关系经验。同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中，同时被原告和被告拥有的可能性并不大，在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增，从概率的角度看，可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了“高度盖然性”即达到了法定的民事诉讼证明标准。可见，从推定的角度可以完全解决“接触加相似”原则的理论依据问题，没有必要象有些学者呼吁的那样，通过立法把该原则作为举证责任倒置的情形。实践中，不宜将该原则等同于专利法中关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规定。
“接触加相似”原则在司法中适用。推定的后果与举证责任倒置无必然联系，也不导致证明责任的免除或转移，只是暂时免除负有举证责任的一方的提供证据责任。如果被告提供了反证，证明其商业秘密确实是通过合法途径取得的，被告不构成对原告商业秘密的侵害。实践中需要注意的是，如果被告提供的反证虽然不能确证其有合法来源，但也达到了相当的可能性的，就不能简单地以“接触加相似”认定侵害成立，而应对双方证据的证明力进行综合比较。如果原告提供的证据的证明力明显大于被告提供的证据，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，法院应当依据这一事实作出裁判。如果原告证据的证明力无明显优势，导致对被告是否存在以不正当手段获取原告商业秘密的事实难以形成确信的，应当按照证明责任法的原理和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第７３条第２款的规定，判令由负有举证责任的一方（原告）对该事实的真伪不明承担诉讼上的不利后果。
四、违法性阻却事由的证明
“侵害行为”是一个中性概念，侵害行为并非必然导致承担法律责任。合法的侵害行为，不承担法律责任。故而，违法性是侵害人承担法律责任的前提条件，只有侵害人的行为具备了违法性，才进入法律责任的考虑范围，即行为违法性是侵害人承担法律责任的前提条件。判断违法性的步骤是：第一步，违法性的判断基准是法益之侵害，即看行为是否产生了侵害法益的损害结果，商业秘密是一种知识产权，侵害商业秘密的行为当然具有违法性。违法性本身是法律上的价值判断，不是事实判断，权利人无需举证。第二步，看行为是否具有违法性阻却事由（又称正当化事由）。如具有违法性阻却事由，侵害行为就属于合法的侵害行为，行为人不承担民事责任。
商业秘密侵害行为中存在的违法性阻却事由，多为权利的正当行使，主要有以下几类：
1、独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。
2、通过反向工程获取商业秘密。反向工程是指通过对市售产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为。这种研究是由产品到方法的逆向行动，其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法，通过该方式取得的商业秘密，不构成侵权。
3、通过情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则针对营业秘密。这种情报分析法必须严格依法进行,不得采用非法形式。
4、合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。
在商业秘密侵害诉讼中，当被控方以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行抗辩时，按照抗辩者对抗辩事由负举证责任的原则，被控方应当对其信息的合法来源承担举证责任。从司法实践来看，被控方在诉讼时往往很难提供充分有力的证据，能否完成对这些抗辩事实的证明取决于平时是否重视对资料的收集、整理和保存。如，反向工程往往涉及的是敏感的技术秘密，在实施反向工程时应妥善保管各种单据,如购买产品的发票、货物提单、供货合同以及当时未有“黑箱封闭”条款的证据。同时保存好反向工程实施过程中的详细数据资料和有关说明，以及研制进展情况的原始记录，甚至可以对较关键的证据进行公证，实行证据保全。
五、在先刑事判决书的审查认定
我国刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪，有关司法解释规定了该罪的自诉程序和公诉程序。实践中常见的现象是，权利人在追究侵害人的刑事责任后，又以生效的刑事判决为依据提起民事诉讼。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。可见，在先判决只是暂时免除一方当事人的提供证据责任，只要对方有相反证据存在，法院就必须对相反证据及在先判决的证明力进行判断后对事实作出认定，而不能一概以刑事判决认定的事实为准。法院在审理商业秘密侵害纠纷案件中，对于在先刑事判决的审查认定应当注意以下几点：
第一，应当对商业秘密刑事诉讼中的证明标准有准确的认识。一般认为，近、现代刑事诉讼的证明标准，按照从严从高的原则，为实现人权保障，众多国家都把“排除合理怀疑”确立为刑事诉讼证明标准。我国学界已经基本摒弃了“客观真实说”，在采用“排除合理怀疑”的本质含义作为刑事证明标准并无多大异议，只是在具体表述上尚有分歧。然而，由于证明责任机理的存在使得刑事证明标准具有多元性和层次性，不同的证明责任主体、在不同的诉讼阶段、针对不同的证明对象所需达到的证明标准也是不同的。这在德、日等大陆法系国家和英美法系国家的证据理论与实践中均有体现。笔者认为在侵害商业秘密刑事诉讼中，不同的待证事实适用不同的证明标准：
１、商业秘密权利存在的事实，应当适用民事诉讼证明标准，即“高度盖然性”标准。因为商业秘密罪侵害的对象是他人的商业秘密权，而商业秘密权是一种私权（民事权利），该权利依私法（民法）产生，并依民事诉讼程序认定。即使在刑事诉讼中，也不改变商业秘密权的私权性质和认定标准。
２、对侵害行为和后果的认定，采用刑事诉讼的一般证明标准来认定。比如，民事诉讼中“相似加接触”的推定方法，就不能照搬。在相似加接触的情况下，虽然犯罪嫌疑人有很大的可能采取不正当手段获取商业秘密，但与刑事证明的要求仍有相当差距。
第二，在审理侵害商业秘密纠纷案件中，如果最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的，应当区别以下不同情况处理：
1、由于不同的诉讼程序中适用不同的证明标准，造成认定事实上的差异，这是正常的。比如，对于损失数额的认定，因民事诉讼证明标准低于刑事诉讼证明标准，民事判决中确认的损失数额可能高于刑事判决中确认的数额。再如，因证据证明力未达到刑事诉讼证明标准而未被刑事判决认定为犯罪的行为，仍有可能构成民事诉讼中的侵害行为。司法实践中已经出现了没有被认定为侵犯商业秘密罪的行为仍构成民事侵权的案例。
2、刑事判决认定事实确有错误。一种情形是，因为民事诉讼中有新的证据，推翻了在先刑事判决认定的事实，另一种情形是在先刑事判决本身有误，这种情形在司法实践中并不少见。知识产权审判专业性强，对法官业务素质要求高，而商业秘密案件的审理又较一般知识产权案件更为复杂。按照我国现行的级别管辖规定，对知识产权纠纷案件实行集中管辖，由中级法院作一审，大多数中级法院、高级法院都按专业分工的要求设有专门审理知识产权的业务庭。而侵犯商业秘密刑事案件则由基层法院一审，中级法院二审，对口的业务部门是刑庭。从司法资源的安排上看，商业秘密刑事判决出现偏差有一定的必然性。从司法实践看，侵犯商业秘密刑事案件的办案质量有待进一步提高。有的侵犯商业秘密刑事案件，从侦查、公诉至法院作出判决，自始至终连涉案的商业秘密是什么也未作说明或说不清楚。
在审理商业秘密侵害纠纷案件中发现在先刑事判决确有错误的，应通过审判监督程序以及审级监督的途径，对在错误的在先刑事判决予以纠正，避免出现判决冲突的情况。
注释:
为何使用“侵害”一词（常见的表述是“侵犯商业秘密”）？商业秘密是一种无形财产（知识产权），完全可以象“专利侵权”、“商标侵权”一样使用“商业秘密侵权”的表达方法（张玉瑞在其《商业秘密法学》中自始至终使用“侵权”一词）。然而，我国民法、知识产权法中的“侵权”概念应当特定化，应以其上位概念“侵害”统领常用的“侵权”一词。最高法院２００１年１月１日起施行的《民事诉讼案由规定（试行）》第１９６项规定的案由也是“侵害商业秘密纠纷”，包括“侵害技术秘密纠纷”和“侵害商业经营秘密纠纷”。
丁锦希，论商业秘密法律属性的界定，上海法学研究，1998年第2期。
参见最高法院民三庭编著的《最高人民法院知识产权判例评解》（知识产权出版社，２００１年第１版）对广东省罗定市林产化工厂诉刘显驰、株洲选矿药剂厂侵犯“黄药”生产技术商业秘密案所作的评解。
“释明”与“证明”的概念参见李国光主编的《最高法院的理解与适用》第２４、２５页。
见最高法院《关于适用若干问题的意见》第75条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条。
张玉瑞，《商业秘密法学》，中国法制出版社2000年版，第152、153页。
美国宾西法尼亚州最高法院的一句经典判词。
孔祥俊，商业秘密保护法原理，中国法制出版社１９９９年第１版，第288页。
参见北京市高级人民法院编《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社，２０００年第１版，第659页。
如最高法院１９９８年８月２０日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中，就认为应当对技术秘密侵权诉讼中的被告实行“举证责任倒置”，由被告提供其使用的方法的证据，被告拒不提供的，法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。
陈刚，《证明责任法研究》，人民大学出版社2000年第1版，第247页。
如有学者提出：应当在立法中借鉴《专利法》关于方法专利“举证责任转移”的规定，由被告对其商业秘密的合法来源举证。（见唐海滨等《有关商业秘密立法的重点难点问题》，中国法学，1999年第4期）
宋春雨，《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用，人民司法，2002年第2期。
姚欢庆，知识产权侵权行为归责原则研究，浙江社会科学，2001年第4期。
杨立新主编，《新世纪法律应用论丛?侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月第1版，第97页。
。所谓正当化事由，指的是允许性规范所表彰的、一定条件下取消禁止性规范之禁止性的事由，在大陆法系一般称为违法性阻却事由。杨立新主编，《新世纪法律应用论丛?侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月第1版，第96页。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》 第4条的规定，一般侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外），被害人可以直接向法院起诉，法院应当受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。
当然，也不排除民事诉讼中的被控方提高在先的无罪判决作为己方证据。
如，有学者认为，以马列主义辩证唯物论为指导的我国的证据制度，不能沿用“排除一切合理怀疑”的表述，我国刑事诉讼的证明标准,可概括为“排它性”（樊崇义，客观真实管见――兼论刑事诉讼证明标准，中国法学，２０００年第１期）。也有学者认为，在中国的司法语境中，我国刑事诉讼证明标准应采用“确定无疑”的表述（龙宗智，确定无疑――我国刑事诉讼的证明标准，法学，２００１年第１１期）。
汪海燕、范培根，论刑事证明标准层次性――从证明责任角度的思考，政法论坛（中国政法大学学报），２００１年第５期。
详见李永明主编《知识产权法案例研究》第626页，浙江大学出版社2002年9月第1版。 出处:无
