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原作者：付飞中国人民大学法学院
前言
到如今，工伤事故的发生已不是什么新鲜事了，全世界每年为此遭受伤害的劳动者难计其数。单拿我国来说，每年与工伤直接相关的事故死亡人数就超过了15000人，因工受伤的人数则要更多，因而，有研究者在对新中国成立50多年来工伤事故死亡人数与同期国民经济增长率等有关数据进行分析后，甚至得出中国“工伤事故死亡指数与GDP同步增长”的结论。正如台湾学者王泽鉴所言，“劳工执行职务遭遇意外伤害（或罹患职业病），系18世纪工业革命以来之重要社会问题”[ii]，因此需要各方面对此予以重视。但之所以说“工伤事故”是一个重要的社会问题，不但是指它的频繁发生对人类整体生存健康的影响，重要的还在于其发生后“如何对受害人给与救济（补偿或赔偿）”将关系到各方的利益和国家、社会的发展稳定，毕竟，从某种程度上说工伤事故的发生是人类无法避免的（当然这不代表人们不应去积极预防），它是“现代社会经济发展必然伴生的产物”，[iii]即使人们为此尽了最大的注意和防范，其风险依旧会存在，但是如何对它造成的损害（尤其是受害的劳动者）进行必要的救济却是人类可以用政策和法律手段解决的，并且解决的好与坏，将不仅直接关系到“雇受”双方的利益，而且也将最终影响到国家和社会的发展与稳定，是一个关系到社会公正和社会效率如何平衡的重要问题。因此有必要就“工伤损害救济”进行法律上的思考，以求找出一种适合我国国情、民情的合理救济模式来。以下便详细述之：
一、对本文相关概念的澄清与界定
在进行论述之前，我认为有必要对本文涉及的有关概念进行界定，因为我国学者在对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”这一现象及其责任进行法律上的概念表述时，由于研究视角的不同，所使用的术语是不统一的，具体表现在：从劳动法和社会保障法的角度进行研究的学者们统一采用“工伤”或“工伤事故”这一术语，相应的责任名称是“工伤事故赔偿责任”或“工伤损害赔偿责任”；而从民法角度进行研究的学者则多主张采用“雇员（因公）损害”及相应的“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）”的名称，当然，也有一些民法学者主张采用“工伤（事故）”和“工伤损害赔偿责任”的[iv]。司法实践中，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中也将“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷” 规定为两个不同类别的案由，使我国法院在受理此类案件时，常常出现定性不一的尴尬局面。
我认为“工伤”等名词本身就是劳动法和社会保障法学上的专有术语，是工伤保险制度中的重要概念，因此，劳动法和社会保障法学者在研究“劳动者因工受害”这类问题时使用“工伤”等术语是“顺理成章”的。而民法学者在对这一问题进行研究时不可避免要面对一些概念使用上的困难：一方面劳动法和社会保障法的产生是晚于民法的，而“劳动者在生产活动中受到伤害的历史与人类的存在一样久远”，[v]因而在劳动法和社会保障法产生之前的阶段，对此类问题的救济任务事实上是由民法来完成的（我在后边将有详细论述），因此，民法学者需要找出民法中的特有概念来方便表述；另一方面，在我国，通说认为劳动和社会保障法与民法是各自独立的两个法律部门（劳动法发端于民法，又超越了民法，并逐渐成为独立的法律部门[vi]），因此多数学者们大概也不愿意“借用”劳动和社会保障法的术语（工伤等）来进行论述。因此，两个研究领域在对同一问题进行表述时出现两种术语，我认为是正常的。
但是，在民法领域中我认为应避免混用术语，民法（主要是侵权法）视角中的“工伤”、“工伤损害赔偿”与“雇员（因公）损害”、“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）”本质上应当是没有区别的。出现混用我想主要是因为在我国从之前的计划经济向市场经济转轨过程中，不同体制下的劳动者一开始并没有受到“同等对待”，国有和集体企业中的“职工”和非公有制企业下的“雇员”的工伤保险待遇差别很大，许多雇员根本无法享受工伤保险，因而，两类劳动者因工受害之后提起的民事诉讼的称谓也大不一样了，前者多用“工伤损害赔偿纠纷”，后者则使用“雇员损害赔偿纠纷”，我想这一实践大概无形当中也影响了学者们对概念术语的使用。但正如我国民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中谈到的，“工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中”，因此，它所引起的劳动人员的伤害性质应当是一样的。随着国家对公有制经济和非公有制经济下的各种劳动者的平等对待，逐步扩大工伤保险的覆盖范围已是大势所趋（2003年颁行的《工伤保险条例》已经大大扩大了劳动者的适用范围就是最好的例证），因此，我认为在民法领域中最好统一此类术语的使用，采用“雇员（因公）损害”及“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）”无疑是更合适的。
总而言之，我认为在统一各自领域的术语之后，对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”及其责任等问题进行研究时思路便会清晰许多，也能更好地指导司法实践。
本文从行文方便的角度考虑，采用了“工伤损害”等劳动和社会保障法视角的概念，这样可以将本文论述的有关“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”的外延限制在法定的“工伤”概念范畴之上，但讨论的问题将会在民法、劳动和社会保障法的双重视角上展开。另外，本文还对“雇员”的外延进行必要地扩大，使之包括公有制经济在内的一切形式下的劳动者（其实这本来就是雇员的真正外延，雇工、劳工、员工、劳动者、employee、worker，这些词语“指代的是同一类自然人群体，故而在有些文献和规范性文件中可以通用”[vii]，我国由于具体国情才导致了雇员外延的狭窄）。最后，本文“工伤损害”中的损害仅限于急性伤害（负伤、致残、死亡），暂不包括职业病等慢性的伤害。
综上，本文题目中的“雇员工伤损害”，是指雇员（广义）因执行职务（业务）而遭受的人身伤害（包括负伤、致残、死亡）。
那么，在出现雇员工伤损害后，能够通过何种法律途径给与受害人以救济，就涉及到可以选择的“救济方式”问题，目前学者们多认为主要存在侵权法和（社会）保险两种方式，下面便逐一介绍。
二、雇员工伤损害的侵权法救济方式
（一） 侵权法救济方式的历史考察
从历史角度看，侵权法将雇员工伤损害纳入救济范畴并非“一帆风顺”，尽管在现代人看来，劳动者因工伤遭受损害理应得到赔偿，“然而这项正义要求却是经过长期的激烈斗争之后才得以实现的”，[viii]经历了一个相对漫长的历史过程：
在工业革命之前的一段时期，雇员在劳动过程中遭受伤害虽不如工业社会这般频繁，也是时有发生的，只是多以个别案例出现。那时的雇受双方的关系是“建立在人身权基础上”[ix]的，具有较强的依附性，因而，“劳工或食宿于雇主，或视同雇主之家人，通常均能获得必要之照顾”。[x]那时的工伤损害救济并没有引起重视，想必与上述事实有关。但在人们步入工业社会后，大机器生产逐渐取代“手工作坊式”的劳作，社会的分工也越来越细，这一切“导致出现更大量的雇工队伍，传统封建农业社会的雇佣形态也随之变化”，“愈来愈多雇工与雇主的关系已成为一种商业性质而非个人或家庭性质的关系”。[xi]那时的雇受双方的劳动关系是一种纯粹的契约关系，即“一方提供劳务，一方支付报酬”，雇主不再像以往具有某种程度的照顾义务，这造成了雇员工伤“自己负责”原则的大兴。尤其在西方，还出现了许多支持这一原则的理论，包括危险自认、共同雇用、与有过失等学说，这些残酷压迫劳动者的学说在理论上为雇主开脱了赔偿之责，将雇员工伤损害的救济责任完全推向了“处境惨淡”的雇员一方——“工人个人理应负担他们在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失”[xii]（亚当斯密语）。由此可以看出，工业时代初期西方社会高速发展确是建立在“原罪”的基础之上，其中一部分便是雇主对雇员工伤损害救济的历史“欠债”。
但随着工业化的继续进行，越来越多的雇员遭受着越来越频繁的工伤事故，正如马克思在《资本论》中所描述的那样，“人为的高温，充满原料碎屑的空气，震耳欲聋的喧嚣等等，都同样地损害人的一切器官，更不用说在密集的机器中间所冒的生命危险了。这些机器像四季更迭那样规则地发布自己的工业伤亡公报”，[xiii]与此同时，这些悲惨的雇员却没有途径去得到来自雇主的赔偿，这导致社会矛盾问题越来越严重。加之当时法律各种学说的发展，自己责任被侵权法上的过错责任所取代，这一“理性自由法则”主张雇员在遭受工伤事故时，如果能证明雇主一方有过错，便能请求雇主予以赔偿，反之则自负其责。这一原则的确立虽然部分改变了雇员的处境，使之获得侵权上的救济，但无疑过错主义原则更多的还是保护着雇主的利益，本质上是为自由资本主义的发展服务的。因为，一方面举证责任被加之于雇员身上，使得本已生活窘迫的雇员不得不承担举证成本，同时雇员若想证明雇主的过错则是难上加难，败诉在所难免；另一方面，有些工伤损害更多的产生于意外，或“产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为”[xiv]，比如由机器所造成的，雇员由此受害无法求得救济。
在工业时代的很长一段时间，过错主义原则由于适应了自由资本主义的发展而得到国家立法者们的“青睐”，但同时工伤事故的发生却愈演愈烈，深受其害的雇员始终难得到过错主义原则下有效的侵权救济，于是引起雇员阶层的反抗和社会问题的进一步加重便是自然而然的结果。加之那时社会责任思想的发展，劳动法学的兴起，立法者改进过错原则已是“大势所趋”，于是侵权法产生了无过错责任原则，并将这一原则适用到雇主工伤损害上来。这一阶段西方的主要立法如法国的1898年《劳工事故赔偿法》，德国的1884年《雇员赔偿法》等等，这些法律都规定，雇员发生工伤损害后，只要伤害是由工作原因引起的，就能向雇主请求获得侵权损害赔偿。无过错主义原则在雇员工伤损害上的普遍适用，使得侵权上的归责方式由过去的主观转向了客观，“被告的赔偿责任能够比较容易地证明和成立”，[xv]雇员因此得到了更好的保护，这一原则一直被确立至今。
以上是从责任原则的角度回顾了关于雇员工伤损害的侵权法救济的发展历程，这一过程大致经历了“雇主责任”（工业化之前）、雇员自己责任、过错责任和无过错责任几个阶段，而侵权法大概是从雇员自己责任时期开始对雇员工伤损害提供救济的，并且将救济义务从雇员方逐渐转到了雇主方身上，使劳动者得到了越来越好的保护，逐步实现了这一领域的分配正义。
（二） 对雇员工伤损害的侵权法救济方式的说明
正如上述对侵权法救济方式的历史考察所述，现在关于雇员在执行职务（业务）遭受工伤，各国侵权法领域一般都依据无过错主义原则，规定由雇主承担雇员工伤损害赔偿责任，不论其有无过失，除非有法定的免责事由存在。这一责任也被民法学者们归入“雇主责任”的一种情况。
而之所以在雇员工伤损害的侵权法救济方式上适用无过错责任原则，其理论依据主要有：一、雇员的生产、劳动是由雇主组织的，生产劳动条件也是由雇主提供的，因此劳动过程中的危险系由雇主制造；二、雇主在产生工伤事故的危险活动中获得了利益，理应承担相应的赔偿责任，正所谓利之所在，损之所归；三、雇主因雇员工伤事故所付出的赔偿，可以通过提高商品或服务成本的方式加在消费者身上，因此由他承担责任是公平的；四、在一定程度上也只有雇主有能力和条件来控制这些危险，避免事故的发生频率，使用这一原则可以促使他加大安全生产力度。
当然，如果不区分工伤损害的实际发生原因完全由雇主负责，必将大大降低企业的竞争力和雇主的生产积极性，对社会的长久发展也不利，因此我认为应当允许例外存在：比如雇员在劳动过程中有重大过失造成自己伤害的，不能一味适用无过错责任，而可以考虑适用过错责任，以减轻雇主的赔偿责任；如果是雇员故意造成工伤损害的，雇主可以免责。
以上是对雇员工伤损害的侵权法救济方式的阐述，在此需要一并交待的是，有学者认为，雇员遭受工伤损害后有权请求雇主赔偿的基础并非源于侵权，而是违约，雇主承担责任是由于他违反了契约上的安全照顾义务。这一观点可以说也有一定道理，尤其在解释工业化之前的工伤损害时更有说服力，但这一理论有待学者进一步研究。我认为采用通说更好，所以不再将其作为雇员工伤损害的一种私法上的救济方式进行论述。
三、雇员工伤损害的（社会）保险救济方式
雇员工伤损害借助保险机制来救济的方式出现的很晚，它的出现似乎得益于雇主无过错责任原则的适用。因为无过错主义的适用相比过错主义虽然较好地保障了受害雇员的利益，但却不是尽善尽美的，表现在：它的适用会使雇主的经营成本相应增加，尽管可以通过提高商品或服务的价格来平衡，却无形中使自己的竞争力降低，从而导致长期的利润减少，尤其当雇主的规模较小时，这一不利局面更加突出，甚至会使其陷入破产境地。而与此同时，即使采用无过错主义侵权责任本质上仍然是一种个人责任，雇主的经济状况将决定他的赔偿能力，并最终决定雇员能否依据获胜判决获得实际赔偿，毕竟打赢官司与最终获得赔偿是两码事儿，后者显然对劳动者更加实际和重要。另外，这一原则虽然“大幅度提高了原告求偿权的成功率”，[xvi]但并没有对减少雇员的诉讼费用起到太大的作用。于是，责任保险以此为契机迅速兴起并得到雇主们的普遍“青睐”，正如有的学者所说，“责任保险与无过错责任几乎同时诞生，前者受后者之栽培，后者促进了前者的发展”。[xvii]
责任保险作为保险的一种，是以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，当雇主投保责任保险之后，其所应当承担的工伤损害赔偿责任将转移给保险公司，而自己只需支付相对较少的保险费即可。雇主责任保险的实行使得工伤危险和责任的分担由个人分散到了社会，无疑具有积极作用，既减轻了雇方的负担，也切实保障了劳动者权益，这种较好地平衡雇受双方的方式也促进了社会的发展和稳定。但应当看到，雇主责任保险属于商业保险的一种，是雇主为了转移责任负担而自愿投保的，这就使得这一方式向其他商业保险一样，难以避免和摆脱“道德风险”、“拟选择”等因素的影响以及保险机构自身盈利性的限制，另外甚至会淡化雇主的责任感，让其有一种“钱能摆平一切”的思想。可见，雇主责任保险的实行虽然一定程度上有利于雇受双方，但却无法充分发挥“雇主（侵权）责任”旧有的对雇主不法行为的惩戒、遏制和预防作用，使“个人责任转趋式微”。[xviii]
雇主责任保险的实行使责任分担社会化，但从某种程度上说，它只是雇主在无过错主义责任下求助商业保险的一种私法领域的行为，更多的是依赖雇主的自愿和主动，但这一方式从长远来说显然不能较好地对雇员工伤损害提供充分救济。当工伤事故损害越来越成为国家亟需予以解决的社会问题时，国家公权力的介入和支持便成为一种必然，当然社会保障制度的理论和实践也为寻求一种新的救济方式提供了可能，于是工伤损害社会保险（简称工伤保险）登上历史舞台，并逐步发展壮大，成为现在多数国家对雇员工伤损害进行救济的首选，“截止1999年，工伤社会保险制度已在164个国家或地区得以施行，占全球183个国家（地区）数目的94%，成为分布最为广泛的社会保障项目之一”。[xix]
工伤社会保险的主要做法是：“国家立法，政府有关部门负责工伤保险事务，统一筹措资金，共担风险，通过行业雇主协会进行工伤赔偿。这样既可以使受伤害的雇员及其家属得到相应的待遇，又可以避免工伤损害成为一个企业或某个雇主个人承担的责任”。[xx]可见，工伤保险正如其他社会保险制度一样，是以社会连带思想和社会风险理论为基本理念的，在这种理念下，雇员工伤损害不再仅仅是雇受双方所面临的风险，而是整个社会共同面临的风险，应由整个社会来共同分担它。因而雇员如果由于工伤遭受伤害，无论双方过错与否，都可以从相应的社会保险机构领取工伤保险赔偿，而社会保险机构所用来支付的费用是由国家或有关组织通过设立基金等方式预先筹集起来的。这种救济方式以维护劳动者的基本生存权为目的，旨在保障雇员（包括家属）因雇员工伤导致伤害时获得必要救济，防止陷入生活不能或生活穷困。当然由于工伤保险制度的运行模式与一般保险类似，因而如同其它一般保险一样，它对事故当事人（尤其是加害人）仍然不具有惩戒和威慑功能；另外工伤保险（尤其是在中国这样的发展中国家）还存在覆盖面窄、赔偿标准和范围较低等不足。但不管怎样，“工伤保险救济方式”的的确确是人们在面对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”这一重要社会问题时所创建和发展出的先进制度成果，各国对它的普遍接受和广泛施用足以说明一切。
总而言之，与雇主责任保险不同，工伤保险依靠公权力的介入和国家强制，能够更好地矫正前者的不足，充分实现了分配正义，实现了对劳动者的特殊保护。
四、雇员工伤损害救济的模式组合以及我国的应然选择
从以上论述我们得知，在对雇员工伤损害进行救济时有两种方式可以选择，一是侵权救济方式，一是工伤社会保险救济方式，两种救济方式并不是同时出现的，而是相应历史阶段的产物。那么在两种救济方式都予以产生时，国家允许人们如何去进行选择（是二者取其一，还是两者都选，抑或其他）就涉及到雇员工伤损害救济的模式（类型）问题。
纵观世界各国，对救济模式的选择是不同的，甚至同一国家在不同发展阶段的选择也是不同的，这很大一部分源于国情（政治、经济、文化各方面）、习惯和观念的不同。但总结各国情况，学者认为主要有四种模式组合：选择、免除、兼得和补充。以下分别述之：
（一）选择模式。它是指受害人只能在侵权救济与工伤保险救济之间选择其一，一旦选择一种方式，就排除了另一种方式的适用。此种模式曾在英国及其英联邦国家实行，后来均被废止，美国部分州也采用这一模式。这一模式赋予了受害雇员选择救济方式的自由，使之可以根据具体情况来选择对自己有利的救济方式，具有很大的灵活性，但它似乎更多的是限制了雇员的实质自由，试想，面对漫漫而不确定的侵权诉讼，有多少受害雇员在遭受工伤之后还会去请求侵权损害赔偿，对他们来说，获得及时的补偿来救济眼前的困境更为迫切和现实。
（二）免除模式。它是指用工伤保险救济方式取代侵权救济，即雇员受到工伤损害后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权之相关规定向雇主请求损害赔偿。采用这种模式的国家有德国、法国、瑞士等国，尤以德国最为典型。这一模式减轻了雇主的负担，使雇受双方都摆脱了诉讼的纠缠，更有利于企业的和谐和竞争力的持续，也相对节省了社会资源，但由于工伤保险的补偿金数额通常要低于侵权损害赔偿（比如精神损害赔偿就不属于工伤保险的覆盖范围），因此，从完全保障雇员利益角度来看显然难以达到目的。另外，工伤保险虽属社会保险，但它同商业保险一样，难以发挥制裁和惩戒功能，有可能招致雇主的恶意行为。因此，这种模式在各国的适用通常是相对的，有一定的范围和对象的限制。
（三）兼得模式。有的学者又称之为相加模式，它是指雇员遭受工伤损害后，允许其既接受侵权救济，同时又接受工伤保险救济，受害人因此可以获得双份利益。这一模式似乎对雇员的保障最有利，但是，它却使得雇主不仅在经济上而且在精力上（例如应付诉讼）的负担都大大加重，另外，雇员遭受工伤却获得双份补偿也不符合法律精神，使“救济”的意味儿多多少少变质了。难怪采用这一模式的“国家甚少，其最主要者，英国而已，但亦受有限制”。[xxi]
（四）补充模式。它是指工伤事故发生后，受害的雇员可以同时请求侵权救济和工伤保险救济，但其最终所获得的赔偿（或补偿）不得超过其实际损害。这一模式主要在日本、智利以及北欧等国采用。这一模式可以说有机综合了前三种模式的优势，已经被多数国家立法和实践所接受，也为当下学者所普遍推崇。
我国的雇员工伤损害目前采用的是何种救济模式呢？单从实践中关于工伤损害适用较多的几个立法文件来看，我国法律规定的雇员工伤损害救济模式并不十分统一，具体表现在：首先《民法通则》和《工伤保险条例》并没有就工伤保险给付与民事（侵权）赔偿二者的适用关系做出明确规定。而从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11、12条的规定来看，显然将本文中的“雇员”作了“二分”的规定，一类是属于《工伤保险条例》调整范围之内的雇员，一类则是不适用它的雇员，同时，又区分是在执行职务过程中遭受损害还是第三人侵权遭受损害。如果是第一类且属于执行职务中的情况则主张按《工伤保险条例》请求工伤保险救济，如果是第一类且属于第三人侵权遭受损害的情况（其中一部分也应当属于实质意义上的工伤）则可以有两种救济方式可以选择，但对二者的适用关系则没有明确说明，实践中也有争议。而关于第二类则不论雇员工伤受损的来源（执行职务或第三人侵权），均可以请求工伤侵权救济，可以说，仅仅两个条文就有诸多的问题有待理清。还有2002年11月1日施行的《中华人民共和国安全生产法》，其第48条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向有关单位提出赔偿要求，似乎又主张采用兼得的模式，[xxii]这里又不同于其他立法文件的规定。综上所述，我国就雇员工伤损害救济模式的立法选择目前是十分不清晰和统一的，这也造成了司法实践中的适用混乱，因而，亟需我们在这方面深入研究和调查论证，以求尽快在立法和司法上统一所应适用的救济模式。
在我看来，若想真正统一我国雇员工伤损害救济模式，首先就必须打破我国雇员在工伤保险上存在的“二分”局面，然后适用统一的救济模式。这需要完善我国的社会保障制度（尤其是工伤保险制度），进一步扩大其覆盖范围，将各种所有制性质的用人单位和各种用工形式下的劳动者都纳入工伤保险的适用范围。但目前我国显然还没有真正解决这一问题，恐怕还需要一个过程来实现，因此只能就当前情形采取“次优”选择。我的建议是：首先，对于立法上已（应）被纳入工伤保险统筹范围的雇员，如果发生工伤损害，应当优先采用工伤保险救济，同时不再区分损害来自用人单位还是第三人，统一用“执行职务（业务）”标准。另外，雇员获得工伤保险救济之后，仍应有权向有故意和重大过失的加害人（雇主或第三人）请求侵权损害赔偿即获得侵权上的救济，但获得救济的总和不能大于所受的损害。这类似于免除和补充的混合模式，同时有顺序（工伤保险优先救济原则）和适用条件（故意和重大过失的可以提起侵权救济诉讼）的限制。其次，对没有纳入工伤保险统筹范围的雇员，则只能采用侵权上的救济方式。
之所以提出上述模式的建议主要是出于对两种救济方式各自的功能优势和目的的考量：一方面，采用工伤保险救济无疑能比较好的维护受害雇员的生存权利，对其迅速地作出必要补偿，同时也可以减轻雇受双方的讼累，缓解双方的对抗情绪，有利于今后双方的劳动合作关系，某种程度上也比较符合中国人“和为贵”“厌讼”的文化传统和性格，因此应当优先适用，这也是大多数国家的普遍做法；另一方面，雇员遭受工伤损害有时是因为雇主的重大过失甚至是故意，而且这种情况下的损害后果往往十分严重（多为伤残、死亡），因而有必要赋予雇员在特定情况下（加害人为故意或重大过失时）的侵权请求权，这样可以保证雇员在遭受严重损害时能够获得最大限度的补偿，也可以发挥工伤保险赔偿所不具有的惩戒和遏制功能，因为如果加害人仅仅交纳了社会保险费用，便无需对事故损失（尤其是因自己的故意和重大过失造成的）承担“责任”，“他们将过度从事风险比较高的活动并且没有施加注意的动力”，[xxiii]因此有必要在特定情况下对雇主保持一定的威慑，以遏制其在生产过程中出现的重大过失和故意，；另外，这一模式也避免了使受害雇员因工伤而获得双份利益，更符合公平正义的要求，同时也减少了出现道德风险的可能性。
以上是我对我国关于雇员工伤损害救济模式的应然选择的一些思考。其实，各国究竟采用何种雇员工伤损害救济模式，更多地取决于各自的不同国情、习惯传统及其变化，但无论选择哪一救济模式，都必须遵循“保护弱者（雇员）”这一首要宗旨，同时要兼顾各方利益，以求在“企业竞争力与劳动力” 的相对平衡中促进社会的发展。
结语
据有关资料记载，考古学家曾在建造埃及金字塔的木匠的木乃伊中发现了最早的矽肺和骨折病例，[xxiv]“工伤”的历史久远可见一斑，而正如本文一开始就提到的，工伤事故作为社会经济发展的必然伴生物，在某种程度上难于避免，但如何对工伤事故中千千万万的受害者进行（法律）救济却是人类可以理性选择的。面对雇员工伤损害的两种救济方式以及随之出现的四种主要救济模式，应该做出怎样的选择，“不但在法理上绕有趣味，而且关系当事人之利益甚巨”，[xxv]需要每一个立法者包括研究者认真地去思考和衡量。尤其对于工业化正急速腾飞且拥有全世界最多劳动者（尤其是工人）的中国来说，必须找到一个理想的“雇员工伤救济模式”，使之既能有效防止和减少工伤事故，合理填补所生损害，又能维持当下社会经济的持续、快速、健康发展。本文对此提出了自己的一些思考，不足之处，敬请批评指正。
注释:
3月14日《中国青年报》：《专家得出结论：工伤事故死亡指数与GDP同步增长》http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2693749.htm
[ii] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3） 中国政法大学出版社1998年版，第275页
[iii] 吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第59页
[iv]杨立新：《工伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》，王利明主编：《中国民法安全案例与学理研究－侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年6月第一版。杨立新在文中认为工伤事故具有劳动保险行为和特殊侵权行为双重性质。
[v] 郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》中国水利水电出版社 2005年版 第101页
[vi] 林嘉：十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度 转载于中国民商法律网
[vii]吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第15页
[viii] 史探径：《劳动法》经济科学出版社1990年版，第196页
[ix] 黄越钦：《劳动法论》三民书局1993年版 第4页
[x] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）中国政法大学出版社1998年版，第275页
[xi]吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第61页
[xii] 刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》法律出版社2001年版 第162页
[xiii] 马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年第一版，第466—467页
[xiv] 伯纳德施瓦茨：《美国法律史》中国政法大学出版社1997年版 第61页
[xv] 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000年版 第84页
[xvi]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000年版 第84页
[xvii]吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第81页
[xviii]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2）中国政法大学出版社1998年版，第164页
[xix]郑秉文：《当代东亚国家地区社会保障制度》法律出版社2002年版 第28—30页
[xx] 郭成伟、王广彬：《公平善良之法律规制——中国社会保障法制探究》中国法制出版社2003年版，第218页
[xxi]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）中国政法大学出版社1998年版，第295页
[xxii] 李适时：《中华人民共和国安全生产法释义》中国物价出版社2002年版 第120页
[xxiii] 萨维尔：《事故法的经济分析》（翟继光译） 北京大学出版社2004年版，第241页
[xxiv]郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》中国水利水电出版社 2005年版 第101页
[xxv]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）中国政法大学出版社1998年版，第276页
参考文献
1、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）， 中国政法大学出版社1998年版。
2、吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版
3、郭成伟、王广彬：《公平善良之法律规制——中国社会保障法制探究》，中国法制出版社2003年版
4、郑秉文：《当代东亚国家地区社会保障制度》，法律出版社2002年版
5、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版
6、刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社2001年版
7、郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电出版社 2005年版
8、史探径：《劳动法》经济科学出版社1990年版
9、林嘉：十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度 转载于中国民商法律网
出处:首发于《西南法学评论》第五卷 |
240331
原作者：付飞中国人民大学法学院
前言
到如今，工伤事故的发生已不是什么新鲜事了，全世界每年为此遭受伤害的劳动者难计其数。单拿我国来说，每年与工伤直接相关的事故死亡人数就超过了15000人，因工受伤的人数则要更多，因而，有研究者在对新中国成立50多年来工伤事故死亡人数与同期国民经济增长率等有关数据进行分析后，甚至得出中国“工伤事故死亡指数与GDP同步增长”的结论[i]。正如台湾学者王泽鉴所言，“劳工执行职务遭遇意外伤害（或罹患职业病），系18世纪工业革命以来之重要社会问题”[ii]，因此需要各方面对此予以重视。但之所以说“工伤事故”是一个重要的社会问题，不但是指它的频繁发生对人类整体生存健康的影响，重要的还在于其发生后“如何对受害人给与救济（补偿或赔偿）”将关系到各方的利益和国家、社会的发展稳定，毕竟，从某种程度上说工伤事故的发生是人类无法避免的（当然这不代表人们不应去积极预防），它是“现代社会经济发展必然伴生的产物”，[iii]即使人们为此尽了最大的注意和防范，其风险依旧会存在，但是如何对它造成的损害（尤其是受害的劳动者）进行必要的救济却是人类可以用政策和法律手段解决的，并且解决的好与坏，将不仅直接关系到“雇受”双方的利益，而且也将最终影响到国家和社会的发展与稳定，是一个关系到社会公正和社会效率如何平衡的重要问题。因此有必要就“工伤损害救济”进行法律上的思考，以求找出一种适合我国国情、民情的合理救济模式来。以下便详细述之：
一、对本文相关概念的澄清与界定
在进行论述之前，我认为有必要对本文涉及的有关概念进行界定，因为我国学者在对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”这一现象及其责任进行法律上的概念表述时，由于研究视角的不同，所使用的术语是不统一的，具体表现在：从劳动法和社会保障法的角度进行研究的学者们统一采用“工伤”或“工伤事故”这一术语，相应的责任名称是“工伤事故赔偿责任”或“工伤损害赔偿责任”；而从民法角度进行研究的学者则多主张采用“雇员（因公）损害”及相应的“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）”的名称，当然，也有一些民法学者主张采用“工伤（事故）”和“工伤损害赔偿责任”的[iv]。司法实践中，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中也将“工伤事故损害赔偿纠纷”和“雇员受害赔偿纠纷” 规定为两个不同类别的案由，使我国法院在受理此类案件时，常常出现定性不一的尴尬局面。
我认为“工伤”等名词本身就是劳动法和社会保障法学上的专有术语，是工伤保险制度中的重要概念，因此，劳动法和社会保障法学者在研究“劳动者因工受害”这类问题时使用“工伤”等术语是“顺理成章”的。而民法学者在对这一问题进行研究时不可避免要面对一些概念使用上的困难：一方面劳动法和社会保障法的产生是晚于民法的，而“劳动者在生产活动中受到伤害的历史与人类的存在一样久远”，[v]因而在劳动法和社会保障法产生之前的阶段，对此类问题的救济任务事实上是由民法来完成的（我在后边将有详细论述），因此，民法学者需要找出民法中的特有概念来方便表述；另一方面，在我国，通说认为劳动和社会保障法与民法是各自独立的两个法律部门（劳动法发端于民法，又超越了民法，并逐渐成为独立的法律部门[vi]），因此多数学者们大概也不愿意“借用”劳动和社会保障法的术语（工伤等）来进行论述。因此，两个研究领域在对同一问题进行表述时出现两种术语，我认为是正常的。
但是，在民法领域中我认为应避免混用术语，民法（主要是侵权法）视角中的“工伤”、“工伤损害赔偿”与“雇员（因公）损害”、“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）”本质上应当是没有区别的。出现混用我想主要是因为在我国从之前的计划经济向市场经济转轨过程中，不同体制下的劳动者一开始并没有受到“同等对待”，国有和集体企业中的“职工”和非公有制企业下的“雇员”的工伤保险待遇差别很大，许多雇员根本无法享受工伤保险，因而，两类劳动者因工受害之后提起的民事诉讼的称谓也大不一样了，前者多用“工伤损害赔偿纠纷”，后者则使用“雇员损害赔偿纠纷”，我想这一实践大概无形当中也影响了学者们对概念术语的使用。但正如我国民法学家梁慧星在《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》一文中谈到的，“工业事故存在于一切公有制经济和非公有制经济之中”，因此，它所引起的劳动人员的伤害性质应当是一样的。随着国家对公有制经济和非公有制经济下的各种劳动者的平等对待，逐步扩大工伤保险的覆盖范围已是大势所趋（2003年颁行的《工伤保险条例》已经大大扩大了劳动者的适用范围就是最好的例证），因此，我认为在民法领域中最好统一此类术语的使用，采用“雇员（因公）损害”及“雇员损害赔偿责任（或称雇主责任）”无疑是更合适的。
总而言之，我认为在统一各自领域的术语之后，对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”及其责任等问题进行研究时思路便会清晰许多，也能更好地指导司法实践。
本文从行文方便的角度考虑，采用了“工伤损害”等劳动和社会保障法视角的概念，这样可以将本文论述的有关“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”的外延限制在法定的“工伤”概念范畴之上，但讨论的问题将会在民法、劳动和社会保障法的双重视角上展开。另外，本文还对“雇员”的外延进行必要地扩大，使之包括公有制经济在内的一切形式下的劳动者（其实这本来就是雇员的真正外延，雇工、劳工、员工、劳动者、employee、worker，这些词语“指代的是同一类自然人群体，故而在有些文献和规范性文件中可以通用”[vii]，我国由于具体国情才导致了雇员外延的狭窄）。最后，本文“工伤损害”中的损害仅限于急性伤害（负伤、致残、死亡），暂不包括职业病等慢性的伤害。
综上，本文题目中的“雇员工伤损害”，是指雇员（广义）因执行职务（业务）而遭受的人身伤害（包括负伤、致残、死亡）。
那么，在出现雇员工伤损害后，能够通过何种法律途径给与受害人以救济，就涉及到可以选择的“救济方式”问题，目前学者们多认为主要存在侵权法和（社会）保险两种方式，下面便逐一介绍。
二、雇员工伤损害的侵权法救济方式
（一） 侵权法救济方式的历史考察
从历史角度看，侵权法将雇员工伤损害纳入救济范畴并非“一帆风顺”，尽管在现代人看来，劳动者因工伤遭受损害理应得到赔偿，“然而这项正义要求却是经过长期的激烈斗争之后才得以实现的”，[viii]经历了一个相对漫长的历史过程：
在工业革命之前的一段时期，雇员在劳动过程中遭受伤害虽不如工业社会这般频繁，也是时有发生的，只是多以个别案例出现。那时的雇受双方的关系是“建立在人身权基础上”[ix]的，具有较强的依附性，因而，“劳工或食宿于雇主，或视同雇主之家人，通常均能获得必要之照顾”。[x]那时的工伤损害救济并没有引起重视，想必与上述事实有关。但在人们步入工业社会后，大机器生产逐渐取代“手工作坊式”的劳作，社会的分工也越来越细，这一切“导致出现更大量的雇工队伍，传统封建农业社会的雇佣形态也随之变化”，“愈来愈多雇工与雇主的关系已成为一种商业性质而非个人或家庭性质的关系”。[xi]那时的雇受双方的劳动关系是一种纯粹的契约关系，即“一方提供劳务，一方支付报酬”，雇主不再像以往具有某种程度的照顾义务，这造成了雇员工伤“自己负责”原则的大兴。尤其在西方，还出现了许多支持这一原则的理论，包括危险自认、共同雇用、与有过失等学说，这些残酷压迫劳动者的学说在理论上为雇主开脱了赔偿之责，将雇员工伤损害的救济责任完全推向了“处境惨淡”的雇员一方——“工人个人理应负担他们在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失”[xii]（亚当斯密语）。由此可以看出，工业时代初期西方社会高速发展确是建立在“原罪”的基础之上，其中一部分便是雇主对雇员工伤损害救济的历史“欠债”。
但随着工业化的继续进行，越来越多的雇员遭受着越来越频繁的工伤事故，正如马克思在《资本论》中所描述的那样，“人为的高温，充满原料碎屑的空气，震耳欲聋的喧嚣等等，都同样地损害人的一切器官，更不用说在密集的机器中间所冒的生命危险了。这些机器像四季更迭那样规则地发布自己的工业伤亡公报”，[xiii]与此同时，这些悲惨的雇员却没有途径去得到来自雇主的赔偿，这导致社会矛盾问题越来越严重。加之当时法律各种学说的发展，自己责任被侵权法上的过错责任所取代，这一“理性自由法则”主张雇员在遭受工伤事故时，如果能证明雇主一方有过错，便能请求雇主予以赔偿，反之则自负其责。这一原则的确立虽然部分改变了雇员的处境，使之获得侵权上的救济，但无疑过错主义原则更多的还是保护着雇主的利益，本质上是为自由资本主义的发展服务的。因为，一方面举证责任被加之于雇员身上，使得本已生活窘迫的雇员不得不承担举证成本，同时雇员若想证明雇主的过错则是难上加难，败诉在所难免；另一方面，有些工伤损害更多的产生于意外，或“产生于在法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为”[xiv]，比如由机器所造成的，雇员由此受害无法求得救济。
在工业时代的很长一段时间，过错主义原则由于适应了自由资本主义的发展而得到国家立法者们的“青睐”，但同时工伤事故的发生却愈演愈烈，深受其害的雇员始终难得到过错主义原则下有效的侵权救济，于是引起雇员阶层的反抗和社会问题的进一步加重便是自然而然的结果。加之那时社会责任思想的发展，劳动法学的兴起，立法者改进过错原则已是“大势所趋”，于是侵权法产生了无过错责任原则，并将这一原则适用到雇主工伤损害上来。这一阶段西方的主要立法如法国的1898年《劳工事故赔偿法》，德国的1884年《雇员赔偿法》等等，这些法律都规定，雇员发生工伤损害后，只要伤害是由工作原因引起的，就能向雇主请求获得侵权损害赔偿。无过错主义原则在雇员工伤损害上的普遍适用，使得侵权上的归责方式由过去的主观转向了客观，“被告的赔偿责任能够比较容易地证明和成立”，[xv]雇员因此得到了更好的保护，这一原则一直被确立至今。
以上是从责任原则的角度回顾了关于雇员工伤损害的侵权法救济的发展历程，这一过程大致经历了“雇主责任”（工业化之前）、雇员自己责任、过错责任和无过错责任几个阶段，而侵权法大概是从雇员自己责任时期开始对雇员工伤损害提供救济的，并且将救济义务从雇员方逐渐转到了雇主方身上，使劳动者得到了越来越好的保护，逐步实现了这一领域的分配正义。
（二） 对雇员工伤损害的侵权法救济方式的说明
正如上述对侵权法救济方式的历史考察所述，现在关于雇员在执行职务（业务）遭受工伤，各国侵权法领域一般都依据无过错主义原则，规定由雇主承担雇员工伤损害赔偿责任，不论其有无过失，除非有法定的免责事由存在。这一责任也被民法学者们归入“雇主责任”的一种情况。
而之所以在雇员工伤损害的侵权法救济方式上适用无过错责任原则，其理论依据主要有：一、雇员的生产、劳动是由雇主组织的，生产劳动条件也是由雇主提供的，因此劳动过程中的危险系由雇主制造；二、雇主在产生工伤事故的危险活动中获得了利益，理应承担相应的赔偿责任，正所谓利之所在，损之所归；三、雇主因雇员工伤事故所付出的赔偿，可以通过提高商品或服务成本的方式加在消费者身上，因此由他承担责任是公平的；四、在一定程度上也只有雇主有能力和条件来控制这些危险，避免事故的发生频率，使用这一原则可以促使他加大安全生产力度。
当然，如果不区分工伤损害的实际发生原因完全由雇主负责，必将大大降低企业的竞争力和雇主的生产积极性，对社会的长久发展也不利，因此我认为应当允许例外存在：比如雇员在劳动过程中有重大过失造成自己伤害的，不能一味适用无过错责任，而可以考虑适用过错责任，以减轻雇主的赔偿责任；如果是雇员故意造成工伤损害的，雇主可以免责。
以上是对雇员工伤损害的侵权法救济方式的阐述，在此需要一并交待的是，有学者认为，雇员遭受工伤损害后有权请求雇主赔偿的基础并非源于侵权，而是违约，雇主承担责任是由于他违反了契约上的安全照顾义务。这一观点可以说也有一定道理，尤其在解释工业化之前的工伤损害时更有说服力，但这一理论有待学者进一步研究。我认为采用通说更好，所以不再将其作为雇员工伤损害的一种私法上的救济方式进行论述。
三、雇员工伤损害的（社会）保险救济方式
雇员工伤损害借助保险机制来救济的方式出现的很晚，它的出现似乎得益于雇主无过错责任原则的适用。因为无过错主义的适用相比过错主义虽然较好地保障了受害雇员的利益，但却不是尽善尽美的，表现在：它的适用会使雇主的经营成本相应增加，尽管可以通过提高商品或服务的价格来平衡，却无形中使自己的竞争力降低，从而导致长期的利润减少，尤其当雇主的规模较小时，这一不利局面更加突出，甚至会使其陷入破产境地。而与此同时，即使采用无过错主义侵权责任本质上仍然是一种个人责任，雇主的经济状况将决定他的赔偿能力，并最终决定雇员能否依据获胜判决获得实际赔偿，毕竟打赢官司与最终获得赔偿是两码事儿，后者显然对劳动者更加实际和重要。另外，这一原则虽然“大幅度提高了原告求偿权的成功率”，[xvi]但并没有对减少雇员的诉讼费用起到太大的作用。于是，责任保险以此为契机迅速兴起并得到雇主们的普遍“青睐”，正如有的学者所说，“责任保险与无过错责任几乎同时诞生，前者受后者之栽培，后者促进了前者的发展”。[xvii]
责任保险作为保险的一种，是以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，当雇主投保责任保险之后，其所应当承担的工伤损害赔偿责任将转移给保险公司，而自己只需支付相对较少的保险费即可。雇主责任保险的实行使得工伤危险和责任的分担由个人分散到了社会，无疑具有积极作用，既减轻了雇方的负担，也切实保障了劳动者权益，这种较好地平衡雇受双方的方式也促进了社会的发展和稳定。但应当看到，雇主责任保险属于商业保险的一种，是雇主为了转移责任负担而自愿投保的，这就使得这一方式向其他商业保险一样，难以避免和摆脱“道德风险”、“拟选择”等因素的影响以及保险机构自身盈利性的限制，另外甚至会淡化雇主的责任感，让其有一种“钱能摆平一切”的思想。可见，雇主责任保险的实行虽然一定程度上有利于雇受双方，但却无法充分发挥“雇主（侵权）责任”旧有的对雇主不法行为的惩戒、遏制和预防作用，使“个人责任转趋式微”。[xviii]
雇主责任保险的实行使责任分担社会化，但从某种程度上说，它只是雇主在无过错主义责任下求助商业保险的一种私法领域的行为，更多的是依赖雇主的自愿和主动，但这一方式从长远来说显然不能较好地对雇员工伤损害提供充分救济。当工伤事故损害越来越成为国家亟需予以解决的社会问题时，国家公权力的介入和支持便成为一种必然，当然社会保障制度的理论和实践也为寻求一种新的救济方式提供了可能，于是工伤损害社会保险（简称工伤保险）登上历史舞台，并逐步发展壮大，成为现在多数国家对雇员工伤损害进行救济的首选，“截止1999年，工伤社会保险制度已在164个国家或地区得以施行，占全球183个国家（地区）数目的94%，成为分布最为广泛的社会保障项目之一”。[xix]
工伤社会保险的主要做法是：“国家立法，政府有关部门负责工伤保险事务，统一筹措资金，共担风险，通过行业雇主协会进行工伤赔偿。这样既可以使受伤害的雇员及其家属得到相应的待遇，又可以避免工伤损害成为一个企业或某个雇主个人承担的责任”。[xx]可见，工伤保险正如其他社会保险制度一样，是以社会连带思想和社会风险理论为基本理念的，在这种理念下，雇员工伤损害不再仅仅是雇受双方所面临的风险，而是整个社会共同面临的风险，应由整个社会来共同分担它。因而雇员如果由于工伤遭受伤害，无论双方过错与否，都可以从相应的社会保险机构领取工伤保险赔偿，而社会保险机构所用来支付的费用是由国家或有关组织通过设立基金等方式预先筹集起来的。这种救济方式以维护劳动者的基本生存权为目的，旨在保障雇员（包括家属）因雇员工伤导致伤害时获得必要救济，防止陷入生活不能或生活穷困。当然由于工伤保险制度的运行模式与一般保险类似，因而如同其它一般保险一样，它对事故当事人（尤其是加害人）仍然不具有惩戒和威慑功能；另外工伤保险（尤其是在中国这样的发展中国家）还存在覆盖面窄、赔偿标准和范围较低等不足。但不管怎样，“工伤保险救济方式”的的确确是人们在面对“劳动者因执行职务（业务）遭受伤害”这一重要社会问题时所创建和发展出的先进制度成果，各国对它的普遍接受和广泛施用足以说明一切。
总而言之，与雇主责任保险不同，工伤保险依靠公权力的介入和国家强制，能够更好地矫正前者的不足，充分实现了分配正义，实现了对劳动者的特殊保护。
四、雇员工伤损害救济的模式组合以及我国的应然选择
从以上论述我们得知，在对雇员工伤损害进行救济时有两种方式可以选择，一是侵权救济方式，一是工伤社会保险救济方式，两种救济方式并不是同时出现的，而是相应历史阶段的产物。那么在两种救济方式都予以产生时，国家允许人们如何去进行选择（是二者取其一，还是两者都选，抑或其他）就涉及到雇员工伤损害救济的模式（类型）问题。
纵观世界各国，对救济模式的选择是不同的，甚至同一国家在不同发展阶段的选择也是不同的，这很大一部分源于国情（政治、经济、文化各方面）、习惯和观念的不同。但总结各国情况，学者认为主要有四种模式组合：选择、免除、兼得和补充。以下分别述之：
（一）选择模式。它是指受害人只能在侵权救济与工伤保险救济之间选择其一，一旦选择一种方式，就排除了另一种方式的适用。此种模式曾在英国及其英联邦国家实行，后来均被废止，美国部分州也采用这一模式。这一模式赋予了受害雇员选择救济方式的自由，使之可以根据具体情况来选择对自己有利的救济方式，具有很大的灵活性，但它似乎更多的是限制了雇员的实质自由，试想，面对漫漫而不确定的侵权诉讼，有多少受害雇员在遭受工伤之后还会去请求侵权损害赔偿，对他们来说，获得及时的补偿来救济眼前的困境更为迫切和现实。
（二）免除模式。它是指用工伤保险救济方式取代侵权救济，即雇员受到工伤损害后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权之相关规定向雇主请求损害赔偿。采用这种模式的国家有德国、法国、瑞士等国，尤以德国最为典型。这一模式减轻了雇主的负担，使雇受双方都摆脱了诉讼的纠缠，更有利于企业的和谐和竞争力的持续，也相对节省了社会资源，但由于工伤保险的补偿金数额通常要低于侵权损害赔偿（比如精神损害赔偿就不属于工伤保险的覆盖范围），因此，从完全保障雇员利益角度来看显然难以达到目的。另外，工伤保险虽属社会保险，但它同商业保险一样，难以发挥制裁和惩戒功能，有可能招致雇主的恶意行为。因此，这种模式在各国的适用通常是相对的，有一定的范围和对象的限制。
（三）兼得模式。有的学者又称之为相加模式，它是指雇员遭受工伤损害后，允许其既接受侵权救济，同时又接受工伤保险救济，受害人因此可以获得双份利益。这一模式似乎对雇员的保障最有利，但是，它却使得雇主不仅在经济上而且在精力上（例如应付诉讼）的负担都大大加重，另外，雇员遭受工伤却获得双份补偿也不符合法律精神，使“救济”的意味儿多多少少变质了。难怪采用这一模式的“国家甚少，其最主要者，英国而已，但亦受有限制”。[xxi]
（四）补充模式。它是指工伤事故发生后，受害的雇员可以同时请求侵权救济和工伤保险救济，但其最终所获得的赔偿（或补偿）不得超过其实际损害。这一模式主要在日本、智利以及北欧等国采用。这一模式可以说有机综合了前三种模式的优势，已经被多数国家立法和实践所接受，也为当下学者所普遍推崇。
我国的雇员工伤损害目前采用的是何种救济模式呢？单从实践中关于工伤损害适用较多的几个立法文件来看，我国法律规定的雇员工伤损害救济模式并不十分统一，具体表现在：首先《民法通则》和《工伤保险条例》并没有就工伤保险给付与民事（侵权）赔偿二者的适用关系做出明确规定。而从最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11、12条的规定来看，显然将本文中的“雇员”作了“二分”的规定，一类是属于《工伤保险条例》调整范围之内的雇员，一类则是不适用它的雇员，同时，又区分是在执行职务过程中遭受损害还是第三人侵权遭受损害。如果是第一类且属于执行职务中的情况则主张按《工伤保险条例》请求工伤保险救济，如果是第一类且属于第三人侵权遭受损害的情况（其中一部分也应当属于实质意义上的工伤）则可以有两种救济方式可以选择，但对二者的适用关系则没有明确说明，实践中也有争议。而关于第二类则不论雇员工伤受损的来源（执行职务或第三人侵权），均可以请求工伤侵权救济，可以说，仅仅两个条文就有诸多的问题有待理清。还有2002年11月1日施行的《中华人民共和国安全生产法》，其第48条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向有关单位提出赔偿要求，似乎又主张采用兼得的模式，[xxii]这里又不同于其他立法文件的规定。综上所述，我国就雇员工伤损害救济模式的立法选择目前是十分不清晰和统一的，这也造成了司法实践中的适用混乱，因而，亟需我们在这方面深入研究和调查论证，以求尽快在立法和司法上统一所应适用的救济模式。
在我看来，若想真正统一我国雇员工伤损害救济模式，首先就必须打破我国雇员在工伤保险上存在的“二分”局面，然后适用统一的救济模式。这需要完善我国的社会保障制度（尤其是工伤保险制度），进一步扩大其覆盖范围，将各种所有制性质的用人单位和各种用工形式下的劳动者都纳入工伤保险的适用范围。但目前我国显然还没有真正解决这一问题，恐怕还需要一个过程来实现，因此只能就当前情形采取“次优”选择。我的建议是：首先，对于立法上已（应）被纳入工伤保险统筹范围的雇员，如果发生工伤损害，应当优先采用工伤保险救济，同时不再区分损害来自用人单位还是第三人，统一用“执行职务（业务）”标准。另外，雇员获得工伤保险救济之后，仍应有权向有故意和重大过失的加害人（雇主或第三人）请求侵权损害赔偿即获得侵权上的救济，但获得救济的总和不能大于所受的损害。这类似于免除和补充的混合模式，同时有顺序（工伤保险优先救济原则）和适用条件（故意和重大过失的可以提起侵权救济诉讼）的限制。其次，对没有纳入工伤保险统筹范围的雇员，则只能采用侵权上的救济方式。
之所以提出上述模式的建议主要是出于对两种救济方式各自的功能优势和目的的考量：一方面，采用工伤保险救济无疑能比较好的维护受害雇员的生存权利，对其迅速地作出必要补偿，同时也可以减轻雇受双方的讼累，缓解双方的对抗情绪，有利于今后双方的劳动合作关系，某种程度上也比较符合中国人“和为贵”“厌讼”的文化传统和性格，因此应当优先适用，这也是大多数国家的普遍做法；另一方面，雇员遭受工伤损害有时是因为雇主的重大过失甚至是故意，而且这种情况下的损害后果往往十分严重（多为伤残、死亡），因而有必要赋予雇员在特定情况下（加害人为故意或重大过失时）的侵权请求权，这样可以保证雇员在遭受严重损害时能够获得最大限度的补偿，也可以发挥工伤保险赔偿所不具有的惩戒和遏制功能，因为如果加害人仅仅交纳了社会保险费用，便无需对事故损失（尤其是因自己的故意和重大过失造成的）承担“责任”，“他们将过度从事风险比较高的活动并且没有施加注意的动力”，[xxiii]因此有必要在特定情况下对雇主保持一定的威慑，以遏制其在生产过程中出现的重大过失和故意，；另外，这一模式也避免了使受害雇员因工伤而获得双份利益，更符合公平正义的要求，同时也减少了出现道德风险的可能性。
以上是我对我国关于雇员工伤损害救济模式的应然选择的一些思考。其实，各国究竟采用何种雇员工伤损害救济模式，更多地取决于各自的不同国情、习惯传统及其变化，但无论选择哪一救济模式，都必须遵循“保护弱者（雇员）”这一首要宗旨，同时要兼顾各方利益，以求在“企业竞争力与劳动力” 的相对平衡中促进社会的发展。
结语
据有关资料记载，考古学家曾在建造埃及金字塔的木匠的木乃伊中发现了最早的矽肺和骨折病例，[xxiv]“工伤”的历史久远可见一斑，而正如本文一开始就提到的，工伤事故作为社会经济发展的必然伴生物，在某种程度上难于避免，但如何对工伤事故中千千万万的受害者进行（法律）救济却是人类可以理性选择的。面对雇员工伤损害的两种救济方式以及随之出现的四种主要救济模式，应该做出怎样的选择，“不但在法理上绕有趣味，而且关系当事人之利益甚巨”，[xxv]需要每一个立法者包括研究者认真地去思考和衡量。尤其对于工业化正急速腾飞且拥有全世界最多劳动者（尤其是工人）的中国来说，必须找到一个理想的“雇员工伤救济模式”，使之既能有效防止和减少工伤事故，合理填补所生损害，又能维持当下社会经济的持续、快速、健康发展。本文对此提出了自己的一些思考，不足之处，敬请批评指正。
注释:
[i] 3月14日《中国青年报》：《专家得出结论：工伤事故死亡指数与GDP同步增长》http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/content_2693749.htm
[ii] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3） 中国政法大学出版社1998年版，第275页
[iii] 吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第59页
[iv]杨立新：《工伤事故责任及人身伤害事先免责条款的效力》，王利明主编：《中国民法安全案例与学理研究－侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年6月第一版。杨立新在文中认为工伤事故具有劳动保险行为和特殊侵权行为双重性质。
[v] 郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》中国水利水电出版社 2005年版 第101页
[vi] 林嘉：十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度 转载于中国民商法律网
[vii]吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第15页
[viii] 史探径：《劳动法》经济科学出版社1990年版，第196页
[ix] 黄越钦：《劳动法论》三民书局1993年版 第4页
[x] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）中国政法大学出版社1998年版，第275页
[xi]吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第61页
[xii] 刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》法律出版社2001年版 第162页
[xiii] 马克思：《资本论》第一卷，人民出版社1975年第一版，第466—467页
[xiv] 伯纳德施瓦茨：《美国法律史》中国政法大学出版社1997年版 第61页
[xv] 王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000年版 第84页
[xvi]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社2000年版 第84页
[xvii]吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》中国政法大学出版社2005年版，第81页
[xviii]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2）中国政法大学出版社1998年版，第164页
[xix]郑秉文：《当代东亚国家地区社会保障制度》法律出版社2002年版 第28—30页
[xx] 郭成伟、王广彬：《公平善良之法律规制——中国社会保障法制探究》中国法制出版社2003年版，第218页
[xxi]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）中国政法大学出版社1998年版，第295页
[xxii] 李适时：《中华人民共和国安全生产法释义》中国物价出版社2002年版 第120页
[xxiii] 萨维尔：《事故法的经济分析》（翟继光译） 北京大学出版社2004年版，第241页
[xxiv]郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》中国水利水电出版社 2005年版 第101页
[xxv]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）中国政法大学出版社1998年版，第276页
参考文献
1、王泽鉴：《民法学说与判例研究》（3）， 中国政法大学出版社1998年版。
2、吕琳：《劳工损害赔偿法律制度研究》，中国政法大学出版社2005年版
3、郭成伟、王广彬：《公平善良之法律规制——中国社会保障法制探究》，中国法制出版社2003年版
4、郑秉文：《当代东亚国家地区社会保障制度》，法律出版社2002年版
5、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版
6、刘燕生：《社会保障的起源、发展和道路选择》，法律出版社2001年版
7、郑秉文：《社会保障体制改革攻坚》，中国水利水电出版社 2005年版
8、史探径：《劳动法》经济科学出版社1990年版
9、林嘉：十届全国人大常委会法制讲座第十八讲：我国的劳动法律制度 转载于中国民商法律网
出处:首发于《西南法学评论》第五卷
