原作者：严永和中南政法学院 一、导言 从物理角度看，遗传资源是特定生物体的组成部分。特定生物体在民法物权框架下成立特定生物体所有权。遗传资源作为特定生物体的组成部分，也成立遗传资源所有权。从生物科技角度看，遗传资源作为特定生物体的组成部分，具有“一般物”属性；作为研发新的生物技术成果不可缺少的“原材料”，遗传资源还具有“生产资料”属性。制度经济学一般认为，“物品的不同属性，可以成立不同所有权”{1}，故遗传资源所有权，可以分解为遗传资源一般物属性所有权和遗传资源生产资料属性所有权。遗传资源一般物属性所有权属于特定生物体所有权的范畴，在民法物权框架下就成立。 长期以来，为引种和科学研究的需要，不同国家、不同区域之间几乎自由地、免费地进行不同生物物种（包括这些生物的遗传资源）的交换和流通，并形成了相关引种和科研惯例。为了维护和促进粮食科技、种子科技的发展以及粮食安全，1983年联合国粮农组织（FAO）推出《粮食与农业植物遗传资源国际行动纲领》（以下简称《遗传资源行动纲领》）把粮食与农业植物遗传资源界定为人类共同遗产。这样，遗传资源生产资料所有权被划入公共领域，遗传资源财产权就剩下遗传资源一般物属性所有权。 在现行知识产权法框架下，利用遗传资源开发出的新的生物技术成果，研发者可以申请并获得专利权等知识产权，从而产生巨大经济利益。随着生物科技的发展，这种利益不断扩大，也使遗传资源生产资料属性的科研价值和经济价值不断增长，但遗传资源提供者却不能从中分享利益，导致基于遗传资源的经济利益分配严重不公。为此，发展中国家要求重新进行遗传资源产权的界定和分配。这样，1992年《生物多样性公约》、2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》先后出台，确认国家对其境内遗传资源的主权，规定对基于利用其遗传资源所产生的各种利益的分享权（即遗传资源利益分享权）；哥斯达黎加、印度、南非等国根据《生物多样性公约》在国家层面上制定了遗传资源保护法。上述各种法律文件，以遗传资源国家主权为法理依据，以遗传资源利益分享权为制度支点，间接确认了遗传资源生产资料属性所有权，直接规定权利主体对其遗传资源享有利益分享权，在遗传资源上建立一种新的财产权。遗传资源人类共同遗产机制从而退出历史舞台。 基于《生物多样性公约》的新型遗传资源财产权，经历了从人类共同遗产到遗传资源生产资料属性所有权和利益分享权嬗变的历史逻辑。新型遗传资源财产权的创设是目前财产法理论和制度面临的新课题之-，遗传资源保护立法也是我国目前颇为急迫的立法事项之一。我国虽然在2008年修订的《专利法》中增加了“专利申请遗传资源披露”条款，对新型遗传资源财产权提供了一种有条件的间接保护机制，但这是极为不够的。国务院《促进生物产业加快发展若干政策》（国办发[2009]45号）要求“建立健全生物遗传资源保护法律法规体系”，我国环保部门也正在加紧研究遗传资源保护的立法问题。我国还“需要研究如何保护汉民族以外的几十个少数民族所持有遗传资源的利益。……应当将各民族所持有的遗传资源和传统知识看做宝库，认真加以发掘，重视他们对于国家创新体系的潜在贡献，不仅有利于从国家层面来保护遗传资源和传统知识，还可以增强整个中华民族的综合素质、为改善民族工作开拓出新局面。除了在法规层面上维护少数民族弱势群体的利益，还加强宣传和舆论引导，使公众和科研人员充分认识到保护我国民族地区遗传资源并落实惠益分享的重要性和紧迫性，从而切实有效地保护我国的遗传资源”。因此，以《生物多样性公约》为中心，研究遗传资源财产权嬗变的历史逻辑，解读其法律内涵，对我国尽快出台遗传资源保护法，我国民族自治地方出台遗传资源保护地方性法规具有相当的理论支持作用。 二、作为人类共同遗产的遗传资源 “人类共同遗产”起源于联合国1967年《关于各国探索和利用外层空间包括月球与其他天体活动所应遵守原则的条约》、1982年《海洋法公约》等一系列国际“硬法”或者“软法”对国际海空区域及其资源的定性与定位。1983年FAO《遗传资源行动纲领》把这一机制引入粮食与农业植物遗传资源领域，把粮食与农业植物遗传资源界定为人类共同遗产，任何人可以免费获取与利用，涵盖野生性植物遗传资源、传统知识性植物遗传资源和现代科技性粮农植物遗传资源。由于把现代科技性粮农植物遗传资源纳入人类共同遗产的范畴，损害了现代科技创新者对其生物技术创新成果的知识产权利益，最早版本《遗传资源行动纲领》遭到了多数发达国家的反对。1985年，在粮农植物遗传资源委员会第一次会议上，发达国家坚持把植物育种者培育的植物新品种从人类共同遗产中排除出去，从而使植物新品种得到知识产权制度保护。1989年，FAO的一份决议承认，由于与《植物新品种保护公约》项下的义务可能冲突，一些成员国不遵守或有所保留地遵守《遗传资源行动纲领》。很明显，发达国家担心《遗传资源行动纲领》削弱对植物新品种等生物技术成果的保护，而发展中国家则害怕《遗传资源行动纲领》仅仅使生物海盗合法化。1989年，发达国家对植物新品种给予了有效的保护，现代科技性遗传资源脱离人类共同遗产而被纳入知识产权制度的保护范围。1991年FAO对《遗传资源国际行动纲领》进行修订，放弃了“人类共同遗产”机制对改良物种的适用。这样，就只有野生性和传统知识性粮农植物遗传资源仍然处于人类共同遗产的法律地位。 可以认为，遗传资源的人类共同遗产机制，对各国乃至世界粮食科技、种子科技以及其他生物科技的发展，无疑具有相当的意义和价值。但是，它也存在如下问题： 第一，遗传资源与国际海空区域及其资源存在本质的不同，将其界定为以国际海空区域及其资源为对象建构的人类共同遗产，是欠妥当的。首先，从二者与人类贡献的关系来看，国际海空区域及其资源完全是自然之物，与人类的生产生活、智力劳动毫无关联。而大部分遗传资源如传统知识性遗传资源和现代科技性遗传资源，体现了人们驯化与选育相关物种的智慧和劳动，是智力劳动的产物。其次，从人类对资源的控制力及该资源对人类的价值来看，由科学技术发展水平和经济实力所决定，目前除了少数发达国家有能力对国际海空区域及其资源加以有限的利用外，绝大多数发展中国家只能望而兴叹。这种游离于大多数国家和个人的控制力之外的状态，使国际海空区域及其资源主要对人类未来具有多种潜在的价值，其现实价值则不明显。而大多数遗传资源目前即能为人力所支配，并且对特定国家的经济发展和产业进步具有一定的促进作用，能够为人们带来各种经济利益以及其他利益。这就使遗传资源具有较大的、可为人类控制的潜在或者现实的经济价值，以至于21世纪议程把生物资源视为一种可以持续产生利益的重要资产。再次，从二者与国家主权的关系来说，国际海空区域及其资源不位于任何一国现时领域范围之内，不受任何一国主权的支配，故任何国家难以对其实施有形的控制。而遗传资源处于特定国家的领域之内，特定国家在地理上即便于对其实施某种管理和控制。 第二，遗传资源的人类共同遗产机制与现行知识产权制度存在冲突。众所周知，除了野生性遗传资源外，传统知识性遗传资源和现代科技性遗传资源都是人类智力劳动的产物。在现今知识产权成为私权和基本财产权的背景下，对人类智力劳动成果赋予知识产权、提供知识产权保护具有公认的合理性。将现代科技性遗传资源纳入人类共同遗产的范畴，违背知识产权制度的基本精神和宗旨，故其自然受到发达国家的反对。传统知识性遗传资源的知识产权，也应受到法律的保护。对此，世界知识产权组织正在探讨。 第三，遗传资源人类共同遗产机制作为一种法律制度，缺乏公平和公正性。在早期把全部遗传资源纳入人类共同遗产范畴的情况下，遗传资源人类共同遗产机制尚不存在明显的制度失衡问题。但是在现代科技性遗传资源剥离出人类共同遗产范畴而纳入知识产权保护框架后，仅仅将野生性遗传资源和传统知识性遗传资源置于人类共同遗产的地位对其权利人是不公平的。即使是野生性遗传资源，相关地区的居民所作的保存和保护遗传资源的努力，也应得到一定的补偿。这种不公平，在欧美知识产权保护范围日趋扩大、保护水平日趋提高的背景下，更加恶化。遗传资源人类共同遗产机制的不公平，在国际上主要表现为遗传资源丰富但生物科技创新能力薄弱的发展中国家与遗传资源贫乏但生物科技创新能力强劲的发达国家在遗传资源产业链条上经济利益分享的极端不公。 TRIPS协议签订以来，欧美知识产权在保护对象、地域范围等方面不断扩张，发达国家的公司、研究机构、研究人员可以对利用遗传资源（生产资料属性）作出的研究成果获得专利权等知识产权，如任何个体的基因、细胞、DNA序列等，都可以成为私有财产权的对象{4}，都可以获得专利权等知识产权，从而产生商业利益—生物科技和生物产业的强劲发展又使这种利益进一步扩大—而被“肢解”的遗传资源所有权又不能为上述利益的分享提供法律依据和理由。这样，就导致遗传资源丰富的发展中国家对遗传资源的“人类共同遗产”地位提出质疑，从而引发了对遗传资源重新进行产权界定的运动。1989年联合国环境规划署设立特别专家工作组，致力于推出一个在发达国家和发展中国家之间分摊生物多样性保护成本和分享生物多样性利用所产生的利益的统一的生物多样性国际保护机制。{5}为此，就有了《生物多样性公约》、《粮食与农业植物遗传资源国际条约》等国际法律文件的出台和遗传资源新型财产权的建构。 三、作为新的财产权客体的遗传资源 相对于《遗传资源行动纲领》而言，CBD最大的制度突破就是确认国家对遗传资源的主权并以此为逻辑前提确认和保护遗传资源财产权，是对《遗传资源行动纲领》粮农植物遗传资源人类共同遗产机制的突破和对自然资源国家主权制度的继承和发展。CBD规定国家对其境内遗传资源享有主权，使遗传资源（生产资料属性）从人类的共同遗产转变为国家统治力量控制下的特定资财，有的学者称之为“主权国家财产”（sovereign national property）。{4}从理论上看，CBD规定的遗传资源财产权，涵盖了遗传资源所有权和遗传资源利益分享权。 （一）遗传资源所有权 如前所述，在遗传资源主权下，遗传资源生产资料属性所有权得以成立。遗传资源生产资料属性所有权，即民事主体对其遗传资源的生产资料属性所享有的占有、使用、收益、处分的积极权能和排除他人干涉的消极权能。占有即民事主体对其遗传资源生产资料属性实行某种有形控制的权能。使用即民事主体对其遗传资源生产资料属性加以开发利用如进行科学研究的权能。收益，即民事主体收获其遗传资源生产资料属性的自然孳息和法定孳息的权能。处分即民事主体决定遗传资源生产资料属性命运的权能，如出卖、赠与、抛弃等。 由于在物理上和商业机制上没有形成为一个独立的交易单位，遗传资源（生产资料属性）所有权通常表现为特定生物体所有权或者特定生物体组成部分的所有权，民事主体对其遗传资源生产资料属性的占有、使用、收益、处分通常表现为对特定生物体或者特定生物体的组成部分的占有、使用、收益和处分（遗传资源一般物属性所有权也一样）。因此，遗传资源（生产资料属性）所有权只是在理论上成立，成为一种“观念”上的所有权。但是，这不代表遗传资源（生产资料属性）所有权没有价值。其重大价值在于使CBD所规定的国家对遗传资源（生产资料属性）的主权得以过渡为一种民事权利，一种私权，即遗传资源利益分享权；在于为遗传资源利益分享权提供直接的合法性基础。从法律逻辑的角度看，遗传资源（生产资料属性）主权派生出遗传资源（生产资料属性）所有权，而遗传资源（生产资料属性）所有权又派生出遗传资源利益分享权。遗传资源（生产资料属性）所有权是一种对“形式”和“皮”的权利，其“内容”和“毛”是遗传资源利益分享权。在这里，遗传资源（生产资料属性）所有权的称谓类似于专利权所有权、著作权所有权等知识产权所有权的表达。正是基于专利权所有权这种“所有权”，专利权人才可以通过行使其对专利技术的处分权和收益权而许可他人实施其专利技术并获取相应报酬；正是基于著作权所有权这种“所有权”，著作权人才可以通过行使其对作品的处分权和收益权而许可他人利用其作品并获取相应的报酬。遗传资源（生产资料属性）所有权人可以行使其对遗传资源生产资料属性的处分权和收益权而许可他人使用其遗传资源生产资料属性并获取相应报酬，即分享因遗传资源生产资料属性的利用所产生的利益。 在研究遗传资源（生产资料属性）所有权时，还要注意两个问题：一是权利主体问题；一是权利客体的范围问题。 就遗传资源（生产资料属性）所有权的主体而言，CBD规定国家对遗传资源（生产资料属性）享有主权是否意味着国家对遗传资源（生产资料属性）享有所有权？对此，国外有两种不同的观点：一种观点认为，CBD把生物资源所有权（甚至包括原住民知识）授予了民族国家，国家对其享有所有权；{8}一种观点认为，当国家成为调停者时，不意味着国家就是遗传资源（生产资料属性）排他性权利的持有人。{9}换句话说，即国家对遗传资源（生产资料属性）享有主权并不等于国家对遗传资源（生产资料属性）享有所有权。笔者认为，主权作为国家的基本属性，其本身不能与国家所有权等同。国家对遗传资源（生产资料属性）享有主权，并不等于国家对遗传资源的生产资料属性享有所有权。遗传资源（生产资料属性）所有权受到特定生物体所有权的限制。如前所述，遗传资源（生产资料属性）所有权的归属应根据特定生物体所有权而定。如果特定个人基于个人的劳动对特定生物体享有所有权，则该遗传资源生产资料属性所有权也归该个人所有；如果特定个人或者社区基于对土地的所有权而对其土地上的野生植物享有所有权，则该遗传资源生产资料属性所有权归其享有。如果国家制定相关特别法将特定野生动植物界定为国家所有，则该特定动植物遗传资源的生产资料属性归国家所有。在很多国家，遗传资源集中在原住民社区、传统社区或者其他文化社区，不可排除这些社区对当地遗传资源保存和延续做出了重大贡献。故有关社区是遗传资源（生产资料属性）所有权的重要主体。 就遗传资源（生产资料属性）所有权的客体范围而言，按照大陆法系所有权制度的基本原理，遗传资源（生产资料属性）所有权的客体范围，及于遗传资源生产资料本身及其自然孳息和法定孳息。遗传资源生产资料属性的自然孳息与一般物属性的自然孳息融合在一起，并表现为特定生物体的自然孳息。对此，应没有疑义。遗传资源生产资料属性的法定孳息尚不多见，一如特定生物体的法定孳息不多见的情形。CBD所规定的遗传资源利益分享权是否构成遗传资源生产资料属性的法定孳息则是一个值得探讨的问题。 （二）遗传资源利益分享权 遗传资源利益分享权是指遗传资源（生产资料属性）所有者基于其遗传资源（生产资料属性）所有权公平、合理地分享他人利用其遗传资源（生产资料属性）所产生的各种利益的权利；其中，主要是公平合理地分享因遗传资源利用所产生的研究开发成果及其商业性利用或者非商业性利用所产生的利益。{10}具体来说，所分享的“利益”及其实现形式主要包括：第一，让提供遗传资源的缔约国特别是发展中国家切实参与利用遗传资源的研究活动或者在这些缔约国境内进行该种研究活动；第二，按照共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国特别是其中的发展中国家，提供和转让利用这些遗传资源的技术，包括受专利和其他知识产权保护的技术；第三，促进和推动提供遗传资源的缔约国特别是发展中国家，在公平合理的基础上，按照共同商定的条件，优先取得以其提供的遗传资源为基础的生物技术所产生的成果和利益。按照《波恩准则》的规定，所分享的“利益”可以分为货币利益和非货币利益。货币利益主要包括遗传资源获取费、对商业化利用遗传资源收取的许可费、向有关生物多样性保护基金支付特别费、提供科研经费、共同享有有关知识产权的所有权等；非货币利益主要包括遗传资源提供者参与产品研发、向遗传资源提供者转让有关技术和知识、加强遗传资源提供国有关能力建设等。 为了保障遗传资源权利主体能够公平合理地分享因利用其遗传资源的生产资料属性所产生的各种利益，CBD规定了共同商定条件规则和事先知情同意规则。共同商定条件规则是指遗传资源提供者对利用其遗传资源所产生的利益的分享要按共同商定的条件进行。典型的共同商定的条件包括如下项目：遗传资源的类型和数量及其有关地理区域、对遗传资源用途的限制、承认遗传资源原产国的主权、关于遗传资源的再转让、遗传资源提供国（主要是发展中国家）的能力建设、关于分享源于遗传资源及其衍生物和产品的商业化利用和其他利用所产生的利益的规定等。事先知情同意规则是指遗传资源利用者在有关国家取得遗传资源应事先将有关利用事项如遗传资源的用途等告知有关社区和该国主管机关，并取得其同意，否则该遗传资源取得行为即为非法的制度。有关国家应通过立法，对事先知情同意的主管政府部门和批准者、对事先知情同意申请和批准的时间、对要说明的事项、对获取事先知情同意的程序等事项做出明确的规定。事先知情同意规则本来是规制遗传资源获取的程序制度，但由于很多国家把利益分享作为遗传资源获取申请者应披露的基本信息之一，使其成为保障遗传资源利益分享权得以实现的重要机制。{11} 四、结论 遗传资源利益分享权是遗传资源（生产资料属性）主权和所有权的逻辑结果。遗传资源利益分享权的设立，使遗传资源生产资料属性所有权得以成为一种实实在在的权利，使遗传资源所有权完成了从“肢解”到“完整”的过程。也许正是在这种意义上，遗传资源财产权成为经得起检验的独立的所有权形式。我国应尽快制定遗传资源保护法，确认我国相关持有人对其遗传资源的财产权。少数民族自治地方也可以先行制定遗传资源保护单行条例，以保护我国各少数民族对其持有的遗传资源的财产权利。 注释: 准确地说，《遗传资源行动纲领》和相关引种及科研惯例只是把遗传资源生产资料属性界定为人类共同遗产。 参见《生物多样性公约》第1、15、19条；《粮食与农业植物遗传资源国际条约》第1、9、10、13条等；哥斯达黎加1998年《生物多样性法》、印度2002年《生物多样性法》、南非2004年《生物多样性法》。 参见《中华人民共和国专利法》（2008年修订）第26条第5款。如果“依赖遗传资源完成的发明创造”不申请专利，则该机制对遗传资源财产权保护就没有意义。 参见朱雪忠：《生物资源知识产权战略—落实知情同意原则的研究报告》，转引自薛达元、崔国斌等：《遗传资源、传统知识与知识产权》，中国环境科学出版社2009年版，第340页。 See Michael Halewood, Indigenous and Local Knowledge in International Law: A Preface to Sui Generis Intellectual Property Protec-tion, 44 McGill L. J. 953（1999）. See Charles R. McManis, Intellectual Property, Genetic Resource and Traditional Knowledge Protection: Thinking Globally, Acting Locally. 1 Cardozo J. Int’1＆Comp. L. 547（2003）. See Naomi Roht-Arriaza, Of Seeds and Shaman: The Appropriation of the Scientific and Technological Knowledge of Indigenous and Local Communities, 17 Mich. J. Int’l L. 919（1996）. See Albena P. Petrova, FROM THE AMAZON TO THE ALPS: A COMPARISON OF THE PHARMACEUTICAL BIODIVERSI-TY LEGAL PROTECTION IN BRAZIL AND SWITZERLAND, 15 Pace Int'l L. Rev. 247（2003）. See WIPO/GRTKF/IC/10/5, Annex, Ⅲ SUBSTANTIVE PROVISIONS. See Keith Aoki, Distributive Justice and Intellectual Property: Distributive and Syncretic Motives in Intellectual Property Law（with Special Reference to Coercion, Agency, and Development），40 U. C. Davis L. Rev. 717（2007）. 参见CBD第15条第1款。由于遗传资源一般物属性的所有权在传统财产权下即已存在，因此，可以推定国家对遗传资源一般物属性的主权在CBD之前就已存在。故CBD规定的国家对遗传资源的主权，准确地说是国家对遗传资源生产资料属性的主权。 参见《波恩准则》附录二。 参见CBD第15条第5、7款、第16条第2、3款、第18条第5款、第19条第2款。 参见《波恩准则》第43、44条。 参见《波恩准则》四?C。 【参考文献】 {1}史尚宽．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社2000:63. {2}Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, 16 Stan. Envtl. L. J. 74（January, 1997）；Alois Leidwein, Protection of Traditional Knowledge Associated with Biological and Genetic Re-sources. General Legal Issues and Measures Already Taken by the European Union and its Member States in the Field of Agriculture and Food Production, The Journal of World Intellectual Property （2006） Vol. 9，no. 3，p. 253. {3}[美]Y?巴泽尔．产权的经济分析[M]．费方域，等，译．上海：上海三联出版社，1997:5. {4}Keith Aoki, Distributive Justice and Intellectual Property: Distributive and Syncretic Motives in Intellectual Property Law （with Special Reference to Coercion, Agency, and Development），40 U. C. Davis L. Rev. 717（March, 2007）. {5}See Dominic Keating, Access to Genetic Resources and Equitable Benefit Sharing Through a New Disclosure Requirement in the Patent System: An Issue in Search of a Forum, 87 J. Pat. ＆ Trademark Off. Soc’y 525 （July, 2005）. {6}杨泽伟．主权论[M]．北京：北京大学出版社，2006:4. {7}[日]筱田英朗．重新审视主权—从古典理论到全球时代[M].戚渊，译．北京：商务印书馆，2004:2-3 {8}Rebecca M. Bratspies, LANDS, LIBERTIES, AND LEGACIES: INDIGENOUS PEOPLES AND INTERNATIONAL LAW: THEORETRICAL APPROACHES TO INTERNATIONAL INDIGENOUS RIGHTS: THE NEW DISCOVERY DOCTRINE: SOME THOUGHTS ON PROPERTY RIGHTS AND TRADITIONAL KNOWLEDGE, 31 Am. Indian L. Rev. 315 （2006/2007）. {9}ric B. Bluemel, SEPARATING INSTRUMENTAL FROM INTRINSIC RIGHTS: TOWARD AN UNDERSTANDING OF INDIGENOUS PARTICIPATION IN INTERNATIONAL RULE-MAKING, 30 Am. Indian L. Rev. 55（2005/2006）. {10}Morten Walle Tvedt, Elements for Legislation in User Countries to Meet the Fair and Equitable Benefit-Sharing Commit-ment, The Journal of World Intellectual Property （2006） Vol. 9，no. 2（pp. 189-212）,pl95. {11}秦天宝．遗传资源获取与惠益分享的法律问题[M]．武汉：武汉大学出版社，2006:389. {12}Joseph Straus, Bargaining Around the TRIPS Agreement: The [ase for Ongoing Public-Private Initiatives to Facilitate Worldwide Intellectual Property Transactions, 9 DUKE J. COMP. ＆ INT'L L. 91，104 （1998）.
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原作者：严永和中南政法学院
一、导言
从物理角度看，遗传资源是特定生物体的组成部分。特定生物体在民法物权框架下成立特定生物体所有权。遗传资源作为特定生物体的组成部分，也成立遗传资源所有权。从生物科技角度看，遗传资源作为特定生物体的组成部分，具有“一般物”属性；作为研发新的生物技术成果不可缺少的“原材料”，遗传资源还具有“生产资料”属性。制度经济学一般认为，“物品的不同属性，可以成立不同所有权”{1}，故遗传资源所有权，可以分解为遗传资源一般物属性所有权和遗传资源生产资料属性所有权。遗传资源一般物属性所有权属于特定生物体所有权的范畴，在民法物权框架下就成立。
长期以来，为引种和科学研究的需要，不同国家、不同区域之间几乎自由地、免费地进行不同生物物种（包括这些生物的遗传资源）的交换和流通，并形成了相关引种和科研惯例。为了维护和促进粮食科技、种子科技的发展以及粮食安全，1983年联合国粮农组织（FAO）推出《粮食与农业植物遗传资源国际行动纲领》（以下简称《遗传资源行动纲领》）把粮食与农业植物遗传资源界定为人类共同遗产。这样，遗传资源生产资料所有权被划入公共领域，遗传资源财产权就剩下遗传资源一般物属性所有权。
在现行知识产权法框架下，利用遗传资源开发出的新的生物技术成果，研发者可以申请并获得专利权等知识产权，从而产生巨大经济利益。随着生物科技的发展，这种利益不断扩大，也使遗传资源生产资料属性的科研价值和经济价值不断增长，但遗传资源提供者却不能从中分享利益，导致基于遗传资源的经济利益分配严重不公。为此，发展中国家要求重新进行遗传资源产权的界定和分配。这样，1992年《生物多样性公约》、2001年《粮食和农业植物遗传资源国际条约》先后出台，确认国家对其境内遗传资源的主权，规定对基于利用其遗传资源所产生的各种利益的分享权（即遗传资源利益分享权）；哥斯达黎加、印度、南非等国根据《生物多样性公约》在国家层面上制定了遗传资源保护法。上述各种法律文件，以遗传资源国家主权为法理依据，以遗传资源利益分享权为制度支点，间接确认了遗传资源生产资料属性所有权，直接规定权利主体对其遗传资源享有利益分享权，在遗传资源上建立一种新的财产权。遗传资源人类共同遗产机制从而退出历史舞台。
基于《生物多样性公约》的新型遗传资源财产权，经历了从人类共同遗产到遗传资源生产资料属性所有权和利益分享权嬗变的历史逻辑。新型遗传资源财产权的创设是目前财产法理论和制度面临的新课题之-，遗传资源保护立法也是我国目前颇为急迫的立法事项之一。我国虽然在2008年修订的《专利法》中增加了“专利申请遗传资源披露”条款，对新型遗传资源财产权提供了一种有条件的间接保护机制，但这是极为不够的。国务院《促进生物产业加快发展若干政策》（国办发[2009]45号）要求“建立健全生物遗传资源保护法律法规体系”，我国环保部门也正在加紧研究遗传资源保护的立法问题。我国还“需要研究如何保护汉民族以外的几十个少数民族所持有遗传资源的利益。……应当将各民族所持有的遗传资源和传统知识看做宝库，认真加以发掘，重视他们对于国家创新体系的潜在贡献，不仅有利于从国家层面来保护遗传资源和传统知识，还可以增强整个中华民族的综合素质、为改善民族工作开拓出新局面。除了在法规层面上维护少数民族弱势群体的利益，还加强宣传和舆论引导，使公众和科研人员充分认识到保护我国民族地区遗传资源并落实惠益分享的重要性和紧迫性，从而切实有效地保护我国的遗传资源”。因此，以《生物多样性公约》为中心，研究遗传资源财产权嬗变的历史逻辑，解读其法律内涵，对我国尽快出台遗传资源保护法，我国民族自治地方出台遗传资源保护地方性法规具有相当的理论支持作用。
二、作为人类共同遗产的遗传资源
“人类共同遗产”起源于联合国1967年《关于各国探索和利用外层空间包括月球与其他天体活动所应遵守原则的条约》、1982年《海洋法公约》等一系列国际“硬法”或者“软法”对国际海空区域及其资源的定性与定位。1983年FAO《遗传资源行动纲领》把这一机制引入粮食与农业植物遗传资源领域，把粮食与农业植物遗传资源界定为人类共同遗产，任何人可以免费获取与利用，涵盖野生性植物遗传资源、传统知识性植物遗传资源和现代科技性粮农植物遗传资源。由于把现代科技性粮农植物遗传资源纳入人类共同遗产的范畴，损害了现代科技创新者对其生物技术创新成果的知识产权利益，最早版本《遗传资源行动纲领》遭到了多数发达国家的反对。1985年，在粮农植物遗传资源委员会第一次会议上，发达国家坚持把植物育种者培育的植物新品种从人类共同遗产中排除出去，从而使植物新品种得到知识产权制度保护。1989年，FAO的一份决议承认，由于与《植物新品种保护公约》项下的义务可能冲突，一些成员国不遵守或有所保留地遵守《遗传资源行动纲领》。很明显，发达国家担心《遗传资源行动纲领》削弱对植物新品种等生物技术成果的保护，而发展中国家则害怕《遗传资源行动纲领》仅仅使生物海盗合法化。1989年，发达国家对植物新品种给予了有效的保护，现代科技性遗传资源脱离人类共同遗产而被纳入知识产权制度的保护范围。1991年FAO对《遗传资源国际行动纲领》进行修订，放弃了“人类共同遗产”机制对改良物种的适用。这样，就只有野生性和传统知识性粮农植物遗传资源仍然处于人类共同遗产的法律地位。
可以认为，遗传资源的人类共同遗产机制，对各国乃至世界粮食科技、种子科技以及其他生物科技的发展，无疑具有相当的意义和价值。但是，它也存在如下问题：
第一，遗传资源与国际海空区域及其资源存在本质的不同，将其界定为以国际海空区域及其资源为对象建构的人类共同遗产，是欠妥当的。首先，从二者与人类贡献的关系来看，国际海空区域及其资源完全是自然之物，与人类的生产生活、智力劳动毫无关联。而大部分遗传资源如传统知识性遗传资源和现代科技性遗传资源，体现了人们驯化与选育相关物种的智慧和劳动，是智力劳动的产物。其次，从人类对资源的控制力及该资源对人类的价值来看，由科学技术发展水平和经济实力所决定，目前除了少数发达国家有能力对国际海空区域及其资源加以有限的利用外，绝大多数发展中国家只能望而兴叹。这种游离于大多数国家和个人的控制力之外的状态，使国际海空区域及其资源主要对人类未来具有多种潜在的价值，其现实价值则不明显。而大多数遗传资源目前即能为人力所支配，并且对特定国家的经济发展和产业进步具有一定的促进作用，能够为人们带来各种经济利益以及其他利益。这就使遗传资源具有较大的、可为人类控制的潜在或者现实的经济价值，以至于21世纪议程把生物资源视为一种可以持续产生利益的重要资产。再次，从二者与国家主权的关系来说，国际海空区域及其资源不位于任何一国现时领域范围之内，不受任何一国主权的支配，故任何国家难以对其实施有形的控制。而遗传资源处于特定国家的领域之内，特定国家在地理上即便于对其实施某种管理和控制。
第二，遗传资源的人类共同遗产机制与现行知识产权制度存在冲突。众所周知，除了野生性遗传资源外，传统知识性遗传资源和现代科技性遗传资源都是人类智力劳动的产物。在现今知识产权成为私权和基本财产权的背景下，对人类智力劳动成果赋予知识产权、提供知识产权保护具有公认的合理性。将现代科技性遗传资源纳入人类共同遗产的范畴，违背知识产权制度的基本精神和宗旨，故其自然受到发达国家的反对。传统知识性遗传资源的知识产权，也应受到法律的保护。对此，世界知识产权组织正在探讨。
第三，遗传资源人类共同遗产机制作为一种法律制度，缺乏公平和公正性。在早期把全部遗传资源纳入人类共同遗产范畴的情况下，遗传资源人类共同遗产机制尚不存在明显的制度失衡问题。但是在现代科技性遗传资源剥离出人类共同遗产范畴而纳入知识产权保护框架后，仅仅将野生性遗传资源和传统知识性遗传资源置于人类共同遗产的地位对其权利人是不公平的。即使是野生性遗传资源，相关地区的居民所作的保存和保护遗传资源的努力，也应得到一定的补偿。这种不公平，在欧美知识产权保护范围日趋扩大、保护水平日趋提高的背景下，更加恶化。遗传资源人类共同遗产机制的不公平，在国际上主要表现为遗传资源丰富但生物科技创新能力薄弱的发展中国家与遗传资源贫乏但生物科技创新能力强劲的发达国家在遗传资源产业链条上经济利益分享的极端不公。
TRIPS协议签订以来，欧美知识产权在保护对象、地域范围等方面不断扩张，发达国家的公司、研究机构、研究人员可以对利用遗传资源（生产资料属性）作出的研究成果获得专利权等知识产权，如任何个体的基因、细胞、DNA序列等，都可以成为私有财产权的对象{4}，都可以获得专利权等知识产权，从而产生商业利益—生物科技和生物产业的强劲发展又使这种利益进一步扩大—而被“肢解”的遗传资源所有权又不能为上述利益的分享提供法律依据和理由。这样，就导致遗传资源丰富的发展中国家对遗传资源的“人类共同遗产”地位提出质疑，从而引发了对遗传资源重新进行产权界定的运动。1989年联合国环境规划署设立特别专家工作组，致力于推出一个在发达国家和发展中国家之间分摊生物多样性保护成本和分享生物多样性利用所产生的利益的统一的生物多样性国际保护机制。{5}为此，就有了《生物多样性公约》、《粮食与农业植物遗传资源国际条约》等国际法律文件的出台和遗传资源新型财产权的建构。
三、作为新的财产权客体的遗传资源
相对于《遗传资源行动纲领》而言，CBD最大的制度突破就是确认国家对遗传资源的主权并以此为逻辑前提确认和保护遗传资源财产权，是对《遗传资源行动纲领》粮农植物遗传资源人类共同遗产机制的突破和对自然资源国家主权制度的继承和发展。CBD规定国家对其境内遗传资源享有主权，使遗传资源（生产资料属性）从人类的共同遗产转变为国家统治力量控制下的特定资财，有的学者称之为“主权国家财产”（sovereign national property）。{4}从理论上看，CBD规定的遗传资源财产权，涵盖了遗传资源所有权和遗传资源利益分享权。
（一）遗传资源所有权
如前所述，在遗传资源主权下，遗传资源生产资料属性所有权得以成立。遗传资源生产资料属性所有权，即民事主体对其遗传资源的生产资料属性所享有的占有、使用、收益、处分的积极权能和排除他人干涉的消极权能。占有即民事主体对其遗传资源生产资料属性实行某种有形控制的权能。使用即民事主体对其遗传资源生产资料属性加以开发利用如进行科学研究的权能。收益，即民事主体收获其遗传资源生产资料属性的自然孳息和法定孳息的权能。处分即民事主体决定遗传资源生产资料属性命运的权能，如出卖、赠与、抛弃等。
由于在物理上和商业机制上没有形成为一个独立的交易单位，遗传资源（生产资料属性）所有权通常表现为特定生物体所有权或者特定生物体组成部分的所有权，民事主体对其遗传资源生产资料属性的占有、使用、收益、处分通常表现为对特定生物体或者特定生物体的组成部分的占有、使用、收益和处分（遗传资源一般物属性所有权也一样）。因此，遗传资源（生产资料属性）所有权只是在理论上成立，成为一种“观念”上的所有权。但是，这不代表遗传资源（生产资料属性）所有权没有价值。其重大价值在于使CBD所规定的国家对遗传资源（生产资料属性）的主权得以过渡为一种民事权利，一种私权，即遗传资源利益分享权；在于为遗传资源利益分享权提供直接的合法性基础。从法律逻辑的角度看，遗传资源（生产资料属性）主权派生出遗传资源（生产资料属性）所有权，而遗传资源（生产资料属性）所有权又派生出遗传资源利益分享权。遗传资源（生产资料属性）所有权是一种对“形式”和“皮”的权利，其“内容”和“毛”是遗传资源利益分享权。在这里，遗传资源（生产资料属性）所有权的称谓类似于专利权所有权、著作权所有权等知识产权所有权的表达。正是基于专利权所有权这种“所有权”，专利权人才可以通过行使其对专利技术的处分权和收益权而许可他人实施其专利技术并获取相应报酬；正是基于著作权所有权这种“所有权”，著作权人才可以通过行使其对作品的处分权和收益权而许可他人利用其作品并获取相应的报酬。遗传资源（生产资料属性）所有权人可以行使其对遗传资源生产资料属性的处分权和收益权而许可他人使用其遗传资源生产资料属性并获取相应报酬，即分享因遗传资源生产资料属性的利用所产生的利益。
在研究遗传资源（生产资料属性）所有权时，还要注意两个问题：一是权利主体问题；一是权利客体的范围问题。
就遗传资源（生产资料属性）所有权的主体而言，CBD规定国家对遗传资源（生产资料属性）享有主权是否意味着国家对遗传资源（生产资料属性）享有所有权？对此，国外有两种不同的观点：一种观点认为，CBD把生物资源所有权（甚至包括原住民知识）授予了民族国家，国家对其享有所有权；{8}一种观点认为，当国家成为调停者时，不意味着国家就是遗传资源（生产资料属性）排他性权利的持有人。{9}换句话说，即国家对遗传资源（生产资料属性）享有主权并不等于国家对遗传资源（生产资料属性）享有所有权。笔者认为，主权作为国家的基本属性，其本身不能与国家所有权等同。国家对遗传资源（生产资料属性）享有主权，并不等于国家对遗传资源的生产资料属性享有所有权。遗传资源（生产资料属性）所有权受到特定生物体所有权的限制。如前所述，遗传资源（生产资料属性）所有权的归属应根据特定生物体所有权而定。如果特定个人基于个人的劳动对特定生物体享有所有权，则该遗传资源生产资料属性所有权也归该个人所有；如果特定个人或者社区基于对土地的所有权而对其土地上的野生植物享有所有权，则该遗传资源生产资料属性所有权归其享有。如果国家制定相关特别法将特定野生动植物界定为国家所有，则该特定动植物遗传资源的生产资料属性归国家所有。在很多国家，遗传资源集中在原住民社区、传统社区或者其他文化社区，不可排除这些社区对当地遗传资源保存和延续做出了重大贡献。故有关社区是遗传资源（生产资料属性）所有权的重要主体。
就遗传资源（生产资料属性）所有权的客体范围而言，按照大陆法系所有权制度的基本原理，遗传资源（生产资料属性）所有权的客体范围，及于遗传资源生产资料本身及其自然孳息和法定孳息。遗传资源生产资料属性的自然孳息与一般物属性的自然孳息融合在一起，并表现为特定生物体的自然孳息。对此，应没有疑义。遗传资源生产资料属性的法定孳息尚不多见，一如特定生物体的法定孳息不多见的情形。CBD所规定的遗传资源利益分享权是否构成遗传资源生产资料属性的法定孳息则是一个值得探讨的问题。
（二）遗传资源利益分享权
遗传资源利益分享权是指遗传资源（生产资料属性）所有者基于其遗传资源（生产资料属性）所有权公平、合理地分享他人利用其遗传资源（生产资料属性）所产生的各种利益的权利；其中，主要是公平合理地分享因遗传资源利用所产生的研究开发成果及其商业性利用或者非商业性利用所产生的利益。{10}具体来说，所分享的“利益”及其实现形式主要包括：第一，让提供遗传资源的缔约国特别是发展中国家切实参与利用遗传资源的研究活动或者在这些缔约国境内进行该种研究活动；第二，按照共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国特别是其中的发展中国家，提供和转让利用这些遗传资源的技术，包括受专利和其他知识产权保护的技术；第三，促进和推动提供遗传资源的缔约国特别是发展中国家，在公平合理的基础上，按照共同商定的条件，优先取得以其提供的遗传资源为基础的生物技术所产生的成果和利益。按照《波恩准则》的规定，所分享的“利益”可以分为货币利益和非货币利益。货币利益主要包括遗传资源获取费、对商业化利用遗传资源收取的许可费、向有关生物多样性保护基金支付特别费、提供科研经费、共同享有有关知识产权的所有权等；非货币利益主要包括遗传资源提供者参与产品研发、向遗传资源提供者转让有关技术和知识、加强遗传资源提供国有关能力建设等。
为了保障遗传资源权利主体能够公平合理地分享因利用其遗传资源的生产资料属性所产生的各种利益，CBD规定了共同商定条件规则和事先知情同意规则。共同商定条件规则是指遗传资源提供者对利用其遗传资源所产生的利益的分享要按共同商定的条件进行。典型的共同商定的条件包括如下项目：遗传资源的类型和数量及其有关地理区域、对遗传资源用途的限制、承认遗传资源原产国的主权、关于遗传资源的再转让、遗传资源提供国（主要是发展中国家）的能力建设、关于分享源于遗传资源及其衍生物和产品的商业化利用和其他利用所产生的利益的规定等。事先知情同意规则是指遗传资源利用者在有关国家取得遗传资源应事先将有关利用事项如遗传资源的用途等告知有关社区和该国主管机关，并取得其同意，否则该遗传资源取得行为即为非法的制度。有关国家应通过立法，对事先知情同意的主管政府部门和批准者、对事先知情同意申请和批准的时间、对要说明的事项、对获取事先知情同意的程序等事项做出明确的规定。事先知情同意规则本来是规制遗传资源获取的程序制度，但由于很多国家把利益分享作为遗传资源获取申请者应披露的基本信息之一，使其成为保障遗传资源利益分享权得以实现的重要机制。{11}
四、结论
遗传资源利益分享权是遗传资源（生产资料属性）主权和所有权的逻辑结果。遗传资源利益分享权的设立，使遗传资源生产资料属性所有权得以成为一种实实在在的权利，使遗传资源所有权完成了从“肢解”到“完整”的过程。也许正是在这种意义上，遗传资源财产权成为经得起检验的独立的所有权形式。我国应尽快制定遗传资源保护法，确认我国相关持有人对其遗传资源的财产权。少数民族自治地方也可以先行制定遗传资源保护单行条例，以保护我国各少数民族对其持有的遗传资源的财产权利。 注释:
准确地说，《遗传资源行动纲领》和相关引种及科研惯例只是把遗传资源生产资料属性界定为人类共同遗产。
参见《生物多样性公约》第1、15、19条；《粮食与农业植物遗传资源国际条约》第1、9、10、13条等；哥斯达黎加1998年《生物多样性法》、印度2002年《生物多样性法》、南非2004年《生物多样性法》。
参见《中华人民共和国专利法》（2008年修订）第26条第5款。如果“依赖遗传资源完成的发明创造”不申请专利，则该机制对遗传资源财产权保护就没有意义。
参见朱雪忠：《生物资源知识产权战略—落实知情同意原则的研究报告》，转引自薛达元、崔国斌等：《遗传资源、传统知识与知识产权》，中国环境科学出版社2009年版，第340页。
See Michael Halewood, Indigenous and Local Knowledge in International Law: A Preface to Sui Generis Intellectual Property Protec-tion, 44 McGill L. J. 953（1999）.
See Charles R. McManis, Intellectual Property, Genetic Resource and Traditional Knowledge Protection: Thinking Globally, Acting Locally. 1 Cardozo J. Int’1＆Comp. L. 547（2003）.
See Naomi Roht-Arriaza, Of Seeds and Shaman: The Appropriation of the Scientific and Technological Knowledge of Indigenous and Local Communities, 17 Mich. J. Int’l L. 919（1996）.
See Albena P. Petrova, FROM THE AMAZON TO THE ALPS: A COMPARISON OF THE PHARMACEUTICAL BIODIVERSI-TY LEGAL PROTECTION IN BRAZIL AND SWITZERLAND, 15 Pace Int'l L. Rev. 247（2003）.
See WIPO/GRTKF/IC/10/5, Annex, Ⅲ SUBSTANTIVE PROVISIONS.
See Keith Aoki, Distributive Justice and Intellectual Property: Distributive and Syncretic Motives in Intellectual Property Law（with Special Reference to Coercion, Agency, and Development），40 U. C. Davis L. Rev. 717（2007）.
参见CBD第15条第1款。由于遗传资源一般物属性的所有权在传统财产权下即已存在，因此，可以推定国家对遗传资源一般物属性的主权在CBD之前就已存在。故CBD规定的国家对遗传资源的主权，准确地说是国家对遗传资源生产资料属性的主权。
参见《波恩准则》附录二。
参见CBD第15条第5、7款、第16条第2、3款、第18条第5款、第19条第2款。
参见《波恩准则》第43、44条。
参见《波恩准则》四?C。
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{2}Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, 16 Stan. Envtl. L. J. 74（January, 1997）；Alois Leidwein, Protection of Traditional Knowledge Associated with Biological and Genetic Re-sources. General Legal Issues and Measures Already Taken by the European Union and its Member States in the Field of Agriculture and Food Production, The Journal of World Intellectual Property （2006） Vol. 9，no. 3，p. 253.
{3}[美]Y?巴泽尔．产权的经济分析[M]．费方域，等，译．上海：上海三联出版社，1997:5.
{4}Keith Aoki, Distributive Justice and Intellectual Property: Distributive and Syncretic Motives in Intellectual Property Law （with Special Reference to Coercion, Agency, and Development），40 U. C. Davis L. Rev. 717（March, 2007）.
{5}See Dominic Keating, Access to Genetic Resources and Equitable Benefit Sharing Through a New Disclosure Requirement in the Patent System: An Issue in Search of a Forum, 87 J. Pat. ＆ Trademark Off. Soc’y 525 （July, 2005）.
{6}杨泽伟．主权论[M]．北京：北京大学出版社，2006:4.
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{8}Rebecca M. Bratspies, LANDS, LIBERTIES, AND LEGACIES: INDIGENOUS PEOPLES AND INTERNATIONAL LAW: THEORETRICAL APPROACHES TO INTERNATIONAL INDIGENOUS RIGHTS: THE NEW DISCOVERY DOCTRINE: SOME THOUGHTS ON PROPERTY RIGHTS AND TRADITIONAL KNOWLEDGE, 31 Am. Indian L. Rev. 315 （2006/2007）.
{9}ric B. Bluemel, SEPARATING INSTRUMENTAL FROM INTRINSIC RIGHTS: TOWARD AN UNDERSTANDING OF INDIGENOUS PARTICIPATION IN INTERNATIONAL RULE-MAKING, 30 Am. Indian L. Rev. 55（2005/2006）.
{10}Morten Walle Tvedt, Elements for Legislation in User Countries to Meet the Fair and Equitable Benefit-Sharing Commit-ment, The Journal of World Intellectual Property （2006） Vol. 9，no. 2（pp. 189-212）,pl95.
{11}秦天宝．遗传资源获取与惠益分享的法律问题[M]．武汉：武汉大学出版社，2006:389.
{12}Joseph Straus, Bargaining Around the TRIPS Agreement: The [ase for Ongoing Public-Private Initiatives to Facilitate Worldwide Intellectual Property Transactions, 9 DUKE J. COMP. ＆ INT'L L. 91，104 （1998）.
