原作者：孙良国吉林大学法学院副教授 任何规则都有其特定的历史背景和发展线索，可预见性规则也不例外可预见性规则在何种历史场景中产生，其产生是必然还是偶然？经历了什么样的发展历程？在现代场景下，政策判断对可预见规则的适用产生何种影响？这些都是可预见性规则研究必须面对的问题。笔者将逐一对这些问题进行考察并给出自己的理解。 一、可预见规则的历史渊源与社会背景 （一）历史渊源 可预见性规则源自何处？很多人认为，可预见性规则源自哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）一案。其实这是一种误解！因为，正是博迪埃才是哈德雷诉巴克森德（ Hadley v. Baxendale）规则的原初发明人。他在《债务法》一书中明确认为：当债务人没有欺诈，而且只是过失地不履行债务时……债务人只是对其缔约时考虑到的损害和利益承担责任；而债务人也可以说其已经意图这么做。 上述观点促使笔者对18、19世纪普通法合同案件的裁判进行考察。在18、19世纪，英国司法对大陆法系的著作以及司法裁判保持开放性。大陆法系学者的著作经常被翻译后在英国出版，当时牛津大学、剑桥大学等学校也开设大陆法课程，很多法官非常熟悉大陆法。大陆法的法学理论也是英国普通法的补充，在普通法没有规定时，熟悉大陆法的英国法官可适用大陆法的法学理论裁判案件，尽管他们也只是在自然法的框架内有选择地而非盲目地使用。英国法律史专家J·H·贝克尔（J. H. Baker）在这一点上谈到：最有影响的思想渊源（但并不盲目跟从）是法国法学家罗伯特·约瑟夫·博迪埃（Robert Joseph Pothier）（1699-1772）的《债务法》（1761）以及威廉姆·佩里（William Paley）的大学教科书《道德与政治析学的原则》（1785年），前者在英国首次出版于1806年。这两部作品包括了普通法很长时间内都缺乏的基本合同理念的论述。在这些作品中，我们发现了英国法中要约与承诺、错误、目的受挫以及损害赔偿（等规则和理念）的种子。 1804年《法国民法典》第1150条吸纳了可预见规则。该条规定：“在不履行债务不是债务人的欺诈时，债务人只对订立合同时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任”博迪埃的上述成果又在较大程度地影响了法国民法典的制定，该条的规定与博迪埃的论述如出一辙。当时的英国并不存在对合同损害赔偿进行限制的可预见规则。麦考米克（McCormick）明确认为：“在这方面（损害赔偿—笔者注），英国法比法国法落后，后者长时间里已经承认针对诚信行为的他方的合同损害赔偿必须限于可预见的风险。”但我们不能得出结论认为，普通法在此之前就没有做出限制间接损害赔偿的努力。因为在米勒案（Miller v. Trs. Of Mariner’s Church）中，法官也运用了博迪埃式的方法限制损害赔偿的范围。 在研究普通合同法时，我们应当注意以下命题：“博迪埃的债法教科书是现代大陆法和英国以及美国普通法损害赔偿原则的基础。”因此，在规则探源时我们应当知道这样一个特殊的时期—英国司法对国外法学理论的开放态度，以及这样一个特殊的人物—博迪埃。“生活不是为了理论，而理论确实为了生活”。进一步需要探索的是，普通法采纳了博迪埃的可预见规则是一种历史的巧合还是一种历史的必然？该问题的回答促使我们将视角扩展到18世纪初期和中期的社会背景。 （二）社会背景 理查德·丹齐格（Richard Danzig）认为：“哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）在1854年的英国而非1974年的加利福尼亚进行裁判，是非常重要的。不反映这些时间和环境事实的结果，教师和学生可能能够理解法律规则，但他们都不能理解原理变革、成长和衰落的过程。”可以说，18世纪中期正处于第一次工业革命结束、第二次工业革命开始的时期，商人阶层兴起，而在此之前合同法并没有较为系统的损害赔偿规则，损害赔偿数额没有确定性，而且经常是数额非常大，不可能使商人形成合理的预期。商人或者商业的发展受到了现实法律规则的阻碍。因此，工业革命以及商人阶层的兴起迫切需要使商人摆脱不确定性以及高额赔偿的束缚，使其能够承受较轻的赔偿，这是当时社会发展的客观需求。法官的确是顺应了该趋势，因此这个判决是时代特征的体现，又是法官个人英雄主义的产物。作为前者，即使在哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案件中，可预见性规则不能确立，在其他类似案件中，该规则也必然会得到阐明和支持，正所谓“时势造英雄”；作为后者，裁判法官较为明确系统地阐释了可预见性的基本原理和规则，并成为以后合同法著作、教科书、案例书不可或缺的经典案例上述命题也解释了耶鲁大学法学教授格朗特·吉尔莫（Grant Gilmore）的困惑：“一个自身非常乏味、由并无什么名望的法官裁判且裁判意见并不出色的案件为什么在大西洋两岸如此流行成为法律史上的一个秘密。”事实上，答案是明显的，裁判文书的文采和裁判法官的名望固然有益，然判决顺应时代要求和发展趋势并经系统化阐释更为关键！ 在此之前，通常的英美法系合同法教科书都没有损害赔偿的系统论述，不是因为其不重要，而是因为这个问题通常有陪审团来决定，法官通常会尊重陪审团的意见。在英美陪审团是普通法系的重要制度。“另外一个可以说明18世纪损害赔偿判决的衡平法属性的事实是，几乎所有的美国法院都不指示陪审团依据严格的赔偿规则裁决，也不能推翻法院不同意的损害赔偿判决。结果导致了社会的公正意识成了合同案件的决定性标准。”尽管在18世纪末期，法院有权利审查过分的损害赔偿裁决而且在适当情况下可命令重新审判，但确实并无细致的规则可资参考哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxen-dale）案件的裁判为我们提供了当时损害赔偿规则现状的充分信息：我们认为明确非常有必要和方便地阐明规则，以便法院指示陪审团在评估损失时受到该规则的规范。确实，最重要的是，我们应当这么做；因为，如果陪审团没有认可确定规则指示他们，在诸如此类案件中，其会明确产生最大的不正义。 陪审团的组成是通常市民，而其做出的决定具有非常强的感性色彩，同时又不可避免地陷入一些任意和恣意。在那个时期，陪审团的组成人员大都不具有商人身份，其不可避免地对商人阶层有种种成见，该成见在很大程度不利于商业阶层的发展。因此，在陪审团和专业法官之间，后者可能更具有优势，其所做出的裁判可能更加符合商业发展的现实，更具有确定性。概言之，“该规则对十九世纪的法官和企业家来说是一种控制机制。其倾向于使赔偿既可预见，也要使在没有特别通知要考虑事物的非通常状态时受到通常情况下的约束。”因此，该案是特定历史情形下的产物，是社会发展到工业社会的一种必然选择。 格朗特·基尔莫认为：“哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案依然是，而且可能一直都会是法学苍穹中的一颗恒星。”该观点可能有点过激，如果将该规则产生的特定社会基础考虑进来，其可能也要发生变化。“我的探索意味着，如果一个规则被认为是一项发明，那么其应当受到审查，至少在其过时的时候避免我们投人过多。”而笔者在本文就是要将该规则纳入当下的社会现实中进行适当考察，而没有将分析和批判的语境限于18世纪中期甚或是19世纪。 二、可预见规则的发展 《麦格雷戈论损害赔偿》一书认为，哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）中的规则直到维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry （Windor） Ltd. v Newman Indus. Ltd.）和尼科夫糖业公司诉寇福斯（C Czarnikow Ltd. V koufos）才完成得到阐明。 因此，我们非常有必要对着这两个案件进行分析，同时基于本文立场的考虑，笔者增加了一个“默示协议检测”的案例。 （一）哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案所确立的规则 可预见规则的最流行的阐释还是源自哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案中埃尔德森法官（lderson , B）做出的经典论述： 现在，我们应当考虑像本案这样的案件的适当的规则：在一方当事人违反由双方当事人订立的合同时，他方当事人应当获得的违约损害赔偿应当是可公平和合理考虑到的该违约自然产生的，如根据事务的通常过程，或者可合理被认为已经是在订立合同时双方当事人考虑到的，来作为违约的可能结果。现在，如果合同订立的特殊情况由原告告知被告，而且因此双方当事人所知，那么他们所合理考虑的由违约产生的损害，就是在这些已知的特殊情况下所自然产生的损害的数量但是另一方面，如果这些特殊的情况完全不为违约方所知，最多，他只能被认为已经考虑到一般情况下所产生违约所产生的损害的数量 学界一般将上述论述分解为两个规则，分别为：第一，受害方有权获得可合理和公平考虑到的在通常情况下由违约所自然产生损害的赔偿；第二，如果间接损失是因当事人在缔约时应合理考虑到的由结果，而且该结果产生的可能性较大，受害方有权获得该间接损害的赔偿，即使该损害并非是自然产生的。该规则其实将损害分别两种，一个是一般或直接损害，另一个是特别或间接损害。 （二）环球炼油公司诉兰达棉油公司（Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co.）案对可预见规则的阐释 “默示协议检测”（tacit agreement test）是美国最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wedell Holmes）在环球炼油公司诉兰达棉油公司（Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co.）一案中阐明的。该案的事实为，原告与被告缔约购买原油，在被告的工厂交货。原告自己要提前向铁路运输部门交付向被告工厂运输油罐的费用。被告拒绝交付原油，而原告起诉被告要求获得运输成本、损失客户以及信用与名誉的损害赔偿。可预见规则能够正当化原告合同价格与市场价格差额之外的其他赔偿吗？霍姆斯认为，原告与被告的约因不包括所失利润以及超过合同一市场价格差额之外的额外成本的赔偿。当事人不能对没有分配给他的风险承担责任。如果被告知道原告使其对这些额外的损害承担责任，他会再协商合同以获得更大的利润。原告所受的信赖赔偿覆盖于合同一市场的价格差额，因为他们是期望原油交付的花费，该花费已经从利润中扣除。该规则在间接损害赔偿的限制上比可预见规则更为严格。因为，“根据默示协议检测，不仅要求受害方证明该种特殊情况已经提请他方的注意，而且要求他方‘有意识地承担’系争责任。” 但该默示协议对于间接损害赔偿的苛刻态度遭到了现代合同法的明确否定。《合同法重述》（第二次）第351条注释a以及《统一商法典》第2-715条注释2都明确否定了该种检测标准。前者认为，“该损失作为违约的可能结果而非必然结果而得以预见，即为充分。且违约方不需订立一个‘默示协议’对此损失承担责任。”后者明确认为，“本款（即2-715条第2款一笔者注）不接受有关间接损害赔偿的所谓‘默示约定’的判断标准。”为什么该种检测受到否定性评价呢？原因有两点，一个是该原理过度限制了间接损害赔偿，另一个是该原理自身也不合理。 （三）维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry（Windsor）Ltd. v. Newman Indus.Ltd.）案对可预见规则的阐释 该案在可预见规则的发展中占据重要地位。该案事实非常简单：原告与被告缔约，由被告向原告提供一个锅炉。但交货晚了5个月。由于没有足够的洗衣能力，原告失去英国供应部（Ministry of Supply）非常赚钱的洗衣合同。原告诉请要求由于没有及时拥有该锅炉所丧失的利润。问题在于，他是否有权要求如果他能够履行与供应部的非常赚钱的合同而获得的特别利润。上诉法院阿斯奎斯法官（Asquith LJ）认为，在违约案件中，受害方只有权获得赔偿合同订立时合理预见到的实际所发生的损失，而什么是合理预见的则取决于违约方所占有的信息，此种知识分为两类，一类是推定的信息，一类是实际拥有的信息。对前类信息，无论违约人是否实际拥有该信息，法律都推定其拥有通常人所拥有的信息；而后类信息，是指他所拥有在通常信息之外的特殊信息。他实际上未必问自己是否对违约所导致的损失承担责任，而是问一个通常人会认为他是否应当承担该损失。而且该种损失不以必然发生为限，可能发生该种损失足矣。裁判法官认为，原告有权获得赔偿通常的利润损失，但特定的赚钱的合同所导致的损失则不在可预见的损失范围内，其无权要求赔偿。本案与哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxen-dale）案的推理相矛盾吗？笔者认为，并不矛盾。因为该案之所以否定利润损失的原因在于，在面粉厂的老板即使在机轴毁坏后应当有一个备份的机轴，而这是正常情形，因为被告迟延交付机轴的行为并不能使工厂停工，因此其无权要求利润损失。而就本案而言，法院当然否定了备份锅炉的存在及其合理性，因此，其有权要求损失。 因此，从表面上看，哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案反对利润损失的赔偿，而维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry（Windsor）Ltd. v. Newman Indus. Ltd.）案支持通常利润的赔偿，然其根据是相同的，即通常情况下的利润损失应是可得赔偿的。但法官对“通常情况”的理解并不相同。霍姆斯所提出的“默示协议”标准则总体上对利润损失包括通常利润损失采取了更为苛刻的立场。 （四）尼科夫糖业公司诉寇福斯（C Czarnikow Ltd v Koufos（The Heron Ⅱ）案对可预见规则的阐释 对可预见规则影响较大的还有尼科夫糖业公司诉寇福斯（C Czarnikow Ltd v Koufos）一案。该案深化了对可预见规则的基本理解。该案的事实为，寇福斯（Koufos）从尼科夫糖业公司（Czarnikow）包租了一艘名为苍鹰II号（the Heron II）的船，将3000吨白糖运到巴十拉（Basra）。但由于尼科夫糖业公司想多装其他货物就没有直接走最短的路线导致晚了9天。白糖的价格从每袋32. 1英镑降到每袋31.2英镑。寇福斯（Koufos）向尼科夫糖业公司（Czarnikow）主张利润损失的差额，即如果按照约定时间获得的营利与晚9天获得的利润的差额。上议院认为，适用哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）与维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry（ Windsor） Ltd. v. Newman Indus. Ltd）案的规则来运用此案并无问题。尽管尼科夫糖业公司不知道该批货到巴士拉后就马上出售，但其知道巴士拉有个白糖市场，有市场既有价格波动，因此在订立合同时，他应当能够考虑到损失的存在。 三、可预见性规则与政策判断 艾森伯格认为，一些特殊的政策规定了法律规则的理想特征。这个命题同样适用于可预见规则。这里的“政策”范围较广，既包括传统的公共利益，也包括合同法的价值判断，如是否制裁主观恶意、是否允许不相称的赔偿等等。可预见规则的目的主要是保护违约人，政策判断既可能再限缩可预见规则中损害的范围，以减少损害赔偿的额度；也可能排斥可预见规则的适用，以增加损害赔偿的额度等等。换言之，相对普遍的法律规则的完整意义只能通过运用政策才形成更为具体的规则来阐释。 （一）公共利益与可预见规则的适用 普通法上可预见规则的产生即是法律政策的产物。在19世纪，该规则就是要限制当时的陪审团可能做出的数额过分巨大的赔偿判决，此类判决不利于产生足够的确定性而且商人负担过重，不利于促进工业革命时代企业发展这个更为重要的政策判断。在现代社会，公共利益对合同法规则的限制较多，可预见规则更是首当其冲。尽管公共利益的概念难以准确界定，但公共利益概念的核心区域还是清楚的，如维护公共运输系统、邮政企业等具有公共利益职能的企业的长期和谐的发展等。因此公共利益的政策判断限制可预见规则的适用，具有正当性。 可预见性规则在涉及公共利益时与通常的商业情境下同等适用，将实质上损害公共利益，进而可能损害个人的利益。因为，不同的民事主体可能有不同的特殊情况，根据可预见规则，只要缔约人告知相对方他的特殊情况，法律就使公共运输人等公共企业承担直接和间接的损害赔偿责任。此时公共运输机构等公共企业将会承担超额的难以负担的赔偿责任。由此产生的负面效果可能包括两点：一是公共企业为了减轻损失，提高公共运输成本，将这些成本转移给与公共企业缔约的人，增加这些人的负担；二是这些责任足以使公共运输人破产，而且永无翻身之可能，没有任何主体包括国家将进行这些公益性投资，这进而将破坏公共企业制度。不仅如此，公共政策不排斥可预见规则的适用，将会导致众多的机会主义行为和策略性行为。如，在公共运输合同违约的情况下，将自身特殊情况告知运输人的旅客将获得间接损害赔偿，即会衍生机会主义行为。这些机会主义行为是制度尤其是法律制度所否定的。在公共缔约的语境下，有没有特殊情况在法律上很难能够得到确切证明，这事实上会进而出现两种情况，第一是增加诉累和加大争议解决的成本；第二是一曰．法律认定的特殊情况标准较低，可预见规则的适用将出现私法范围内无法解释的现象—私人间的转移支付，即没有特殊情况的人将被强制补贴给真正特殊情况的人，而这种分配正义的理念在合同法关系中通常并不具有正当性。 根据《铁路法》第12条的规定，火车晚点，旅客只有权退还全部票款或者安排改乘到达相同目的站的其他列车，这似乎否定了除票款或替代履行之外的其他损害赔偿请求权。有学者认为，火车晚点的损害赔偿有《合同法》第290、107条、《民法通则》第88、111条作为法律依据，笔者赞同火车晚点应给予赔偿的命题，但同时认为赔偿的数额一定不能延伸到间接损害赔偿。众所周知，公共运输人、邮政企业、公园等具有公共利益职能的民事主体受到法律的严格规制，它们与相对人缔约时价格是固定的，法律不允许它们考虑相对人的特质，如其是千万富翁还是特困民众等等。因此相对人的特质也不应当影响损害赔偿的范围。 即使如此，具有公共职能的企业不能滥用这些产生于公共利益的抗辩，此时企业要受到权利不得滥用原则的限制。如果公共企业以损害他人合法利益为目的违约，基于公共利益的抗辩将不具有正当性，公共企业应当对受害方的直接和间接损失均承担责任。这也是未来的《铁路法》、《邮政法》或《合同法》修改完善需要特别注意的。 （二）违约人故意与可预见规则的适用 违约人的主观状态是否影响可预见规则的适用在合同法上是有争议的问题。 在普通法上，一般认为，违约人的主观状态对损害赔偿不产生影响。因为“合同法在其基本设计上，就是严格责任法，那么相应的救济制度的运行与过错无关。”但司法实践并不像理论上这么苛刻，很多法院还是认可了主观过错如故意对损害赔偿范围的影响，而且有其效率根据。 在大陆法国家，违约人的主观状态则可能影响可预见性规则的适用。《欧洲合同法原则》（下称“PECL”）第9:503条（可预见性）明确规定：“不履行方只是对其在缔约时预见或合理预见的作为其不履行可能结果的损失承担责任，不履行是故意或重大过失的除外。”该条的解释认为：“尽管一般情况下，不履行方只是对其订立合同时预见或应预见的损失承担责任，本条后段规定了在履行是故意或重大过失时的特殊规则。在此情况下，不履行方所承担的损害赔偿不受可预见规则的限制，而且全部损害赔偿都应当予以赔偿，即使是不可预见的。”其中的典型案例是： A与B订立合同，在一个顶尖电子公司都会展示他们设备的主要展览会上建一个展台，A要从B那里租赁该展台。在展览会开幕一周前,A要求大规模增加合同价格。B拒绝增加，指出A不履行剩余的工程不仅会导致B损失而且还将使B对展览商C承担较重的责任，C会使用该展览推出一个主导的新产品。A还是撤回了其员工，导致C的展台没有及时完成而且其向B主张重大赔偿。 A的违约是故意的而且其明知该可能的结果，法院应赋予B其对C承担责任的赔偿，即使A在与B订立合同时不可能合理预见到该责任的具体大小（magnitude）。即使A没有意识到对B故意违约的严重后果，结果也一样。 在法国、意大利，违约人故意都会排除可预见性规则的适用。《法国民法典》第1150条规定：“债务人仅对其订立合同时预见或可能预见的损害承担责任，如果其不履行不是欺诈性的。”《法国民法典》第1151条规定：“即使在债务人欺诈而不履行协议的情况下，债权人所遭受的损失的损害赔偿或者由其阻止的收益是即时以及直接由不履行协议而产生的损害。”根据第1150条的规定，对债务人可预见损失责任的限制不适用于欺诈（dol）或者重大过失（faute lourde），通过限制债务人责任条款所进行的任何限制也都不适用该情况。在法国法上，重大过失被认为是“欺诈”。《西班牙民法典》第1107条第2款规定与之相似 根据奥地利法律，过错的程度影响可请求的损害赔偿的范围，因为利润损失只有在重大过失以及故意不当行为（wrongdoing）时才能予以赔偿。而在普通法、苏格兰以及德国法中授予损害赔偿时违约方过错的程度从来不在考虑范围内。 《国际商事合同通则（2004）》第7.4.4条（损害的可预见性）规定：“不履行仅对在订立合同时他预见或应当合理预见到的、因其不履行可能产生的损害承担责任。”该条的注释明确认为：“本《通则》与某些国内法律制度不一致，这些法律制度允许在不履行是故意不当行为或重大过失时所产生的不可预见的损害承担责任。因为本条没有规定这样的例外，所以要求对可预见性概念所狭义解释。”即故意或重大过失不影响可预见性规则的适用。《联合国国际货物销售合同公约》第74条也应做如此解释。 需要注意的是，规范商事合同的《国际商事合同通则（2004）》、《联合国国际货物销售合同公约》、美国《统一商法典》（UCC）等三个文件都明确规定甚或有的明确排除违约人的主观意图如欺诈或故意对违约责任范围的影响。即使如此，这并不否认在国内交易中，违约人的主观状态，尤其是故意或重大过失等不对可预见规则的适用产生影响。在这个意义上，笔者赞同《欧洲合同法原则》的相关规定。 （三）比例原则与可预见规则的适用 比例原则是当代宪法的一个基本原则。在传统私法中，该原则鲜有讨论。但是按照笔者的理解，该原则在私法中有广阔的适用空间。是否承认该原则的一个障碍是，如何处理该原则与诚实信用原则之间的关系。可能有人认为，在私法中没有必要引入该原则，因为诚信原则等都可以发挥该种作用。按照徐国栋教授对诚信原则的核心解释：诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人的利益与社会利益平衡的立法者意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信；另一方面，要求主体具有毋害他人的内心意思，谓之主观诚信。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。 徐国栋教授对“利益平衡”并没有更多的解释，但无论是客观诚信和主观诚信，都很难跟取代比例原则。因为，在具体的合同关系中，一方的收益与风险总体上要成一定的比例关系，不能产生正义或常识所不能容忍的不公平或不合比例。在正常状态下，如何体现这种合比例原则的要求呢？非常清楚的是，缔约方通常比立法者更能清楚什么是它们的最佳利益，什么是双方当事人的长远利益。法理学上权利义务相一致的基本逻辑也总体上肯定了比例原则在私法领域适用的适当性。因此，尽管损害可预见到或者可合理预见到，如果使违约人承担与该其获益不成比例的损害也不符合正义的要求。拉里·加文认为：“不是很流行但不断重要的是，是一种额外的限制，该限制关注于负担的合同价格与违约产生的间接损害赔偿之间的不合比例性。此限制已经有很长的历史了，其也可以在《合同法重述》（第二次）中发现，也已被很多州采纳……。”这也是《合同法重述》（第二次）第351条第3款规定的理由。该款规定：通过排除所失利润，只允许信赖损失或者为避免正义所要求的不合比例的赔偿，法院可以限制可预见的赔偿[从该款我们可得出两点结论：第一，合理预见的损失未必都能够获得赔偿，这在实质上破坏了可预见规则的第二规则；第二，合理预见规则也必须受到其他规范的限制，如正义等要求等。 第351条第f款（赔偿的其他限制）的评论更是明确认为：要求违约方承担所有他所导致的可预见损失的责任，一直都不是正义的关键所在。有几种不通常的情况显示，要么当事人推定，一方当事人不会承担特定损失的风险，或者即使没有此种推定，将风险置于该方当事人也不公正。其中一种情况是在损失和当事人所支付的价格之间极端地不合比例，他对该损失承担责任是有问题的。价格相对较小的事实意味着，其不意图要承担该种责任的风险。……本条规定的规则承认，在这些案件中所为的是为了正义才施加的限制。 比例原则在法律制度中适用的表达是不合比例性，这既是人的有限理性的体现，也是克服人的有限理性的方式。当然，不合比例性也应尽可能予以类型化，否则法律适用可能陷入恣意，但的确应当给出一些明确的指引。因此，在与允诺人根据合同所获得的利益相比，在违约结果严重时，只是从允诺人明显预见到该结果就推论认为允诺人承担这些损失的风险，是不合理的。 这已经成为一个非常公开的秘密。“很长时间了这都是一个公开的秘密，即在主张是明显不公平时，法院有时使用（或误用）可预见性作为一个限制或否定远因损害请求的具有延展性的标准。……法院公开诉诸狭窄的对可预见性要求的解释来作为合同法中所缺乏的公平原则的替代。” 结语 可预见规则是法国著名民法学家博迪埃的发明。有证据证明，哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Bax-endale）案的确受到了波蒂埃的影响。该规则最大的优势在于顺应了当事人商人阶层的客观需求和制度渴望，是法律发展到一定理解阶段的必然选择，其自身也是政策的体现。可预见规则自身也经历了较长时期的发展过程逐渐成熟。公共利益、对故意违约人的制裁以及合比例性作为一种政策判断都对可预见规则的适用提出了新的挑战。但是可预见规则自身要发展，必须克服其模糊性和不确定性，这是笔者下一步的任务。 注释: Joseph M. Perillo, ROBERT J. POTHIER’S INFLUENCE ON THE COMMON LAW OF CONTRACT, 11 Texas Wesleyan Law Revrew（2005），p.267. J. POTHIER, A TREATISE ON THE LAW OF OBLIGATIONS, OR CONTRACTS, R. H. Small，1806. Philip A. Hamburger, The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract, 7 Law and History Review（1989），PP.254-264. J. H. Baker, AN INTRODUCTION TO ENGLISH LEGAL HISTORY（4th edi.），Oxford University Press, 2005，pp. 352-353. CHALES T. MCCORMICK, HANDBOOL ON THE LAW OF DAMAGES, St. Paul：West Publishing Company，1935，p.563，note 10. 同前注，第270页。 Joseph M. Perillo, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: The Black Letter Text and a Review，63 Fordham Law Ile-view（1994），p.308. Richard Danzig, Hadley V. 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原作者：孙良国吉林大学法学院副教授
任何规则都有其特定的历史背景和发展线索，可预见性规则也不例外可预见性规则在何种历史场景中产生，其产生是必然还是偶然？经历了什么样的发展历程？在现代场景下，政策判断对可预见规则的适用产生何种影响？这些都是可预见性规则研究必须面对的问题。笔者将逐一对这些问题进行考察并给出自己的理解。 一、可预见规则的历史渊源与社会背景 （一）历史渊源 可预见性规则源自何处？很多人认为，可预见性规则源自哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）一案。其实这是一种误解！因为，正是博迪埃才是哈德雷诉巴克森德（ Hadley v. Baxendale）规则的原初发明人。他在《债务法》一书中明确认为：当债务人没有欺诈，而且只是过失地不履行债务时……债务人只是对其缔约时考虑到的损害和利益承担责任；而债务人也可以说其已经意图这么做。 上述观点促使笔者对18、19世纪普通法合同案件的裁判进行考察。在18、19世纪，英国司法对大陆法系的著作以及司法裁判保持开放性。大陆法系学者的著作经常被翻译后在英国出版，当时牛津大学、剑桥大学等学校也开设大陆法课程，很多法官非常熟悉大陆法。大陆法的法学理论也是英国普通法的补充，在普通法没有规定时，熟悉大陆法的英国法官可适用大陆法的法学理论裁判案件，尽管他们也只是在自然法的框架内有选择地而非盲目地使用。英国法律史专家J·H·贝克尔（J. H. Baker）在这一点上谈到：最有影响的思想渊源（但并不盲目跟从）是法国法学家罗伯特·约瑟夫·博迪埃（Robert Joseph Pothier）（1699-1772）的《债务法》（1761）以及威廉姆·佩里（William Paley）的大学教科书《道德与政治析学的原则》（1785年），前者在英国首次出版于1806年。这两部作品包括了普通法很长时间内都缺乏的基本合同理念的论述。在这些作品中，我们发现了英国法中要约与承诺、错误、目的受挫以及损害赔偿（等规则和理念）的种子。 1804年《法国民法典》第1150条吸纳了可预见规则。该条规定：“在不履行债务不是债务人的欺诈时，债务人只对订立合同时所预见或可预见的损害和利益负赔偿责任”博迪埃的上述成果又在较大程度地影响了法国民法典的制定，该条的规定与博迪埃的论述如出一辙。当时的英国并不存在对合同损害赔偿进行限制的可预见规则。麦考米克（McCormick）明确认为：“在这方面（损害赔偿—笔者注），英国法比法国法落后，后者长时间里已经承认针对诚信行为的他方的合同损害赔偿必须限于可预见的风险。”但我们不能得出结论认为，普通法在此之前就没有做出限制间接损害赔偿的努力。因为在米勒案（Miller v. Trs. Of Mariner’s Church）中，法官也运用了博迪埃式的方法限制损害赔偿的范围。 在研究普通合同法时，我们应当注意以下命题：“博迪埃的债法教科书是现代大陆法和英国以及美国普通法损害赔偿原则的基础。”因此，在规则探源时我们应当知道这样一个特殊的时期—英国司法对国外法学理论的开放态度，以及这样一个特殊的人物—博迪埃。“生活不是为了理论，而理论确实为了生活”。进一步需要探索的是，普通法采纳了博迪埃的可预见规则是一种历史的巧合还是一种历史的必然？该问题的回答促使我们将视角扩展到18世纪初期和中期的社会背景。 （二）社会背景 理查德·丹齐格（Richard Danzig）认为：“哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）在1854年的英国而非1974年的加利福尼亚进行裁判，是非常重要的。不反映这些时间和环境事实的结果，教师和学生可能能够理解法律规则，但他们都不能理解原理变革、成长和衰落的过程。”可以说，18世纪中期正处于第一次工业革命结束、第二次工业革命开始的时期，商人阶层兴起，而在此之前合同法并没有较为系统的损害赔偿规则，损害赔偿数额没有确定性，而且经常是数额非常大，不可能使商人形成合理的预期。商人或者商业的发展受到了现实法律规则的阻碍。因此，工业革命以及商人阶层的兴起迫切需要使商人摆脱不确定性以及高额赔偿的束缚，使其能够承受较轻的赔偿，这是当时社会发展的客观需求。法官的确是顺应了该趋势，因此这个判决是时代特征的体现，又是法官个人英雄主义的产物。作为前者，即使在哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案件中，可预见性规则不能确立，在其他类似案件中，该规则也必然会得到阐明和支持，正所谓“时势造英雄”；作为后者，裁判法官较为明确系统地阐释了可预见性的基本原理和规则，并成为以后合同法著作、教科书、案例书不可或缺的经典案例上述命题也解释了耶鲁大学法学教授格朗特·吉尔莫（Grant Gilmore）的困惑：“一个自身非常乏味、由并无什么名望的法官裁判且裁判意见并不出色的案件为什么在大西洋两岸如此流行成为法律史上的一个秘密。”事实上，答案是明显的，裁判文书的文采和裁判法官的名望固然有益，然判决顺应时代要求和发展趋势并经系统化阐释更为关键！ 在此之前，通常的英美法系合同法教科书都没有损害赔偿的系统论述，不是因为其不重要，而是因为这个问题通常有陪审团来决定，法官通常会尊重陪审团的意见。在英美陪审团是普通法系的重要制度。“另外一个可以说明18世纪损害赔偿判决的衡平法属性的事实是，几乎所有的美国法院都不指示陪审团依据严格的赔偿规则裁决，也不能推翻法院不同意的损害赔偿判决。结果导致了社会的公正意识成了合同案件的决定性标准。”尽管在18世纪末期，法院有权利审查过分的损害赔偿裁决而且在适当情况下可命令重新审判，但确实并无细致的规则可资参考哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxen-dale）案件的裁判为我们提供了当时损害赔偿规则现状的充分信息：我们认为明确非常有必要和方便地阐明规则，以便法院指示陪审团在评估损失时受到该规则的规范。确实，最重要的是，我们应当这么做；因为，如果陪审团没有认可确定规则指示他们，在诸如此类案件中，其会明确产生最大的不正义。 陪审团的组成是通常市民，而其做出的决定具有非常强的感性色彩，同时又不可避免地陷入一些任意和恣意。在那个时期，陪审团的组成人员大都不具有商人身份，其不可避免地对商人阶层有种种成见，该成见在很大程度不利于商业阶层的发展。因此，在陪审团和专业法官之间，后者可能更具有优势，其所做出的裁判可能更加符合商业发展的现实，更具有确定性。概言之，“该规则对十九世纪的法官和企业家来说是一种控制机制。其倾向于使赔偿既可预见，也要使在没有特别通知要考虑事物的非通常状态时受到通常情况下的约束。”因此，该案是特定历史情形下的产物，是社会发展到工业社会的一种必然选择。 格朗特·基尔莫认为：“哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案依然是，而且可能一直都会是法学苍穹中的一颗恒星。”该观点可能有点过激，如果将该规则产生的特定社会基础考虑进来，其可能也要发生变化。“我的探索意味着，如果一个规则被认为是一项发明，那么其应当受到审查，至少在其过时的时候避免我们投人过多。”而笔者在本文就是要将该规则纳入当下的社会现实中进行适当考察，而没有将分析和批判的语境限于18世纪中期甚或是19世纪。 二、可预见规则的发展 《麦格雷戈论损害赔偿》一书认为，哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）中的规则直到维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry （Windor） Ltd. v Newman Indus. Ltd.）和尼科夫糖业公司诉寇福斯（C Czarnikow Ltd. V koufos）才完成得到阐明。 因此，我们非常有必要对着这两个案件进行分析，同时基于本文立场的考虑，笔者增加了一个“默示协议检测”的案例。 （一）哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案所确立的规则 可预见规则的最流行的阐释还是源自哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案中埃尔德森法官（lderson , B）做出的经典论述： 现在，我们应当考虑像本案这样的案件的适当的规则：在一方当事人违反由双方当事人订立的合同时，他方当事人应当获得的违约损害赔偿应当是可公平和合理考虑到的该违约自然产生的，如根据事务的通常过程，或者可合理被认为已经是在订立合同时双方当事人考虑到的，来作为违约的可能结果。现在，如果合同订立的特殊情况由原告告知被告，而且因此双方当事人所知，那么他们所合理考虑的由违约产生的损害，就是在这些已知的特殊情况下所自然产生的损害的数量但是另一方面，如果这些特殊的情况完全不为违约方所知，最多，他只能被认为已经考虑到一般情况下所产生违约所产生的损害的数量 学界一般将上述论述分解为两个规则，分别为：第一，受害方有权获得可合理和公平考虑到的在通常情况下由违约所自然产生损害的赔偿；第二，如果间接损失是因当事人在缔约时应合理考虑到的由结果，而且该结果产生的可能性较大，受害方有权获得该间接损害的赔偿，即使该损害并非是自然产生的。该规则其实将损害分别两种，一个是一般或直接损害，另一个是特别或间接损害。 （二）环球炼油公司诉兰达棉油公司（Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co.）案对可预见规则的阐释 “默示协议检测”（tacit agreement test）是美国最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wedell Holmes）在环球炼油公司诉兰达棉油公司（Globe Refining Co. v. Landa Cotton Oil Co.）一案中阐明的。该案的事实为，原告与被告缔约购买原油，在被告的工厂交货。原告自己要提前向铁路运输部门交付向被告工厂运输油罐的费用。被告拒绝交付原油，而原告起诉被告要求获得运输成本、损失客户以及信用与名誉的损害赔偿。可预见规则能够正当化原告合同价格与市场价格差额之外的其他赔偿吗？霍姆斯认为，原告与被告的约因不包括所失利润以及超过合同一市场价格差额之外的额外成本的赔偿。当事人不能对没有分配给他的风险承担责任。如果被告知道原告使其对这些额外的损害承担责任，他会再协商合同以获得更大的利润。原告所受的信赖赔偿覆盖于合同一市场的价格差额，因为他们是期望原油交付的花费，该花费已经从利润中扣除。该规则在间接损害赔偿的限制上比可预见规则更为严格。因为，“根据默示协议检测，不仅要求受害方证明该种特殊情况已经提请他方的注意，而且要求他方‘有意识地承担’系争责任。” 但该默示协议对于间接损害赔偿的苛刻态度遭到了现代合同法的明确否定。《合同法重述》（第二次）第351条注释a以及《统一商法典》第2-715条注释2都明确否定了该种检测标准。前者认为，“该损失作为违约的可能结果而非必然结果而得以预见，即为充分。且违约方不需订立一个‘默示协议’对此损失承担责任。”后者明确认为，“本款（即2-715条第2款一笔者注）不接受有关间接损害赔偿的所谓‘默示约定’的判断标准。”为什么该种检测受到否定性评价呢？原因有两点，一个是该原理过度限制了间接损害赔偿，另一个是该原理自身也不合理。 （三）维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry（Windsor）Ltd. v. Newman Indus.Ltd.）案对可预见规则的阐释 该案在可预见规则的发展中占据重要地位。该案事实非常简单：原告与被告缔约，由被告向原告提供一个锅炉。但交货晚了5个月。由于没有足够的洗衣能力，原告失去英国供应部（Ministry of Supply）非常赚钱的洗衣合同。原告诉请要求由于没有及时拥有该锅炉所丧失的利润。问题在于，他是否有权要求如果他能够履行与供应部的非常赚钱的合同而获得的特别利润。上诉法院阿斯奎斯法官（Asquith LJ）认为，在违约案件中，受害方只有权获得赔偿合同订立时合理预见到的实际所发生的损失，而什么是合理预见的则取决于违约方所占有的信息，此种知识分为两类，一类是推定的信息，一类是实际拥有的信息。对前类信息，无论违约人是否实际拥有该信息，法律都推定其拥有通常人所拥有的信息；而后类信息，是指他所拥有在通常信息之外的特殊信息。他实际上未必问自己是否对违约所导致的损失承担责任，而是问一个通常人会认为他是否应当承担该损失。而且该种损失不以必然发生为限，可能发生该种损失足矣。裁判法官认为，原告有权获得赔偿通常的利润损失，但特定的赚钱的合同所导致的损失则不在可预见的损失范围内，其无权要求赔偿。本案与哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxen-dale）案的推理相矛盾吗？笔者认为，并不矛盾。因为该案之所以否定利润损失的原因在于，在面粉厂的老板即使在机轴毁坏后应当有一个备份的机轴，而这是正常情形，因为被告迟延交付机轴的行为并不能使工厂停工，因此其无权要求利润损失。而就本案而言，法院当然否定了备份锅炉的存在及其合理性，因此，其有权要求损失。 因此，从表面上看，哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）案反对利润损失的赔偿，而维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry（Windsor）Ltd. v. Newman Indus. Ltd.）案支持通常利润的赔偿，然其根据是相同的，即通常情况下的利润损失应是可得赔偿的。但法官对“通常情况”的理解并不相同。霍姆斯所提出的“默示协议”标准则总体上对利润损失包括通常利润损失采取了更为苛刻的立场。 （四）尼科夫糖业公司诉寇福斯（C Czarnikow Ltd v Koufos（The Heron Ⅱ）案对可预见规则的阐释 对可预见规则影响较大的还有尼科夫糖业公司诉寇福斯（C Czarnikow Ltd v Koufos）一案。该案深化了对可预见规则的基本理解。该案的事实为，寇福斯（Koufos）从尼科夫糖业公司（Czarnikow）包租了一艘名为苍鹰II号（the Heron II）的船，将3000吨白糖运到巴十拉（Basra）。但由于尼科夫糖业公司想多装其他货物就没有直接走最短的路线导致晚了9天。白糖的价格从每袋32. 1英镑降到每袋31.2英镑。寇福斯（Koufos）向尼科夫糖业公司（Czarnikow）主张利润损失的差额，即如果按照约定时间获得的营利与晚9天获得的利润的差额。上议院认为，适用哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Baxendale）与维多利亚洗衣公司诉纽曼工业公司（Victoria Laundry（ Windsor） Ltd. v. Newman Indus. Ltd）案的规则来运用此案并无问题。尽管尼科夫糖业公司不知道该批货到巴士拉后就马上出售，但其知道巴士拉有个白糖市场，有市场既有价格波动，因此在订立合同时，他应当能够考虑到损失的存在。 三、可预见性规则与政策判断 艾森伯格认为，一些特殊的政策规定了法律规则的理想特征。这个命题同样适用于可预见规则。这里的“政策”范围较广，既包括传统的公共利益，也包括合同法的价值判断，如是否制裁主观恶意、是否允许不相称的赔偿等等。可预见规则的目的主要是保护违约人，政策判断既可能再限缩可预见规则中损害的范围，以减少损害赔偿的额度；也可能排斥可预见规则的适用，以增加损害赔偿的额度等等。换言之，相对普遍的法律规则的完整意义只能通过运用政策才形成更为具体的规则来阐释。 （一）公共利益与可预见规则的适用 普通法上可预见规则的产生即是法律政策的产物。在19世纪，该规则就是要限制当时的陪审团可能做出的数额过分巨大的赔偿判决，此类判决不利于产生足够的确定性而且商人负担过重，不利于促进工业革命时代企业发展这个更为重要的政策判断。在现代社会，公共利益对合同法规则的限制较多，可预见规则更是首当其冲。尽管公共利益的概念难以准确界定，但公共利益概念的核心区域还是清楚的，如维护公共运输系统、邮政企业等具有公共利益职能的企业的长期和谐的发展等。因此公共利益的政策判断限制可预见规则的适用，具有正当性。 可预见性规则在涉及公共利益时与通常的商业情境下同等适用，将实质上损害公共利益，进而可能损害个人的利益。因为，不同的民事主体可能有不同的特殊情况，根据可预见规则，只要缔约人告知相对方他的特殊情况，法律就使公共运输人等公共企业承担直接和间接的损害赔偿责任。此时公共运输机构等公共企业将会承担超额的难以负担的赔偿责任。由此产生的负面效果可能包括两点：一是公共企业为了减轻损失，提高公共运输成本，将这些成本转移给与公共企业缔约的人，增加这些人的负担；二是这些责任足以使公共运输人破产，而且永无翻身之可能，没有任何主体包括国家将进行这些公益性投资，这进而将破坏公共企业制度。不仅如此，公共政策不排斥可预见规则的适用，将会导致众多的机会主义行为和策略性行为。如，在公共运输合同违约的情况下，将自身特殊情况告知运输人的旅客将获得间接损害赔偿，即会衍生机会主义行为。这些机会主义行为是制度尤其是法律制度所否定的。在公共缔约的语境下，有没有特殊情况在法律上很难能够得到确切证明，这事实上会进而出现两种情况，第一是增加诉累和加大争议解决的成本；第二是一曰．法律认定的特殊情况标准较低，可预见规则的适用将出现私法范围内无法解释的现象—私人间的转移支付，即没有特殊情况的人将被强制补贴给真正特殊情况的人，而这种分配正义的理念在合同法关系中通常并不具有正当性。 根据《铁路法》第12条的规定，火车晚点，旅客只有权退还全部票款或者安排改乘到达相同目的站的其他列车，这似乎否定了除票款或替代履行之外的其他损害赔偿请求权。有学者认为，火车晚点的损害赔偿有《合同法》第290、107条、《民法通则》第88、111条作为法律依据，笔者赞同火车晚点应给予赔偿的命题，但同时认为赔偿的数额一定不能延伸到间接损害赔偿。众所周知，公共运输人、邮政企业、公园等具有公共利益职能的民事主体受到法律的严格规制，它们与相对人缔约时价格是固定的，法律不允许它们考虑相对人的特质，如其是千万富翁还是特困民众等等。因此相对人的特质也不应当影响损害赔偿的范围。 即使如此，具有公共职能的企业不能滥用这些产生于公共利益的抗辩，此时企业要受到权利不得滥用原则的限制。如果公共企业以损害他人合法利益为目的违约，基于公共利益的抗辩将不具有正当性，公共企业应当对受害方的直接和间接损失均承担责任。这也是未来的《铁路法》、《邮政法》或《合同法》修改完善需要特别注意的。 （二）违约人故意与可预见规则的适用 违约人的主观状态是否影响可预见规则的适用在合同法上是有争议的问题。 在普通法上，一般认为，违约人的主观状态对损害赔偿不产生影响。因为“合同法在其基本设计上，就是严格责任法，那么相应的救济制度的运行与过错无关。”但司法实践并不像理论上这么苛刻，很多法院还是认可了主观过错如故意对损害赔偿范围的影响，而且有其效率根据。 在大陆法国家，违约人的主观状态则可能影响可预见性规则的适用。《欧洲合同法原则》（下称“PECL”）第9:503条（可预见性）明确规定：“不履行方只是对其在缔约时预见或合理预见的作为其不履行可能结果的损失承担责任，不履行是故意或重大过失的除外。”该条的解释认为：“尽管一般情况下，不履行方只是对其订立合同时预见或应预见的损失承担责任，本条后段规定了在履行是故意或重大过失时的特殊规则。在此情况下，不履行方所承担的损害赔偿不受可预见规则的限制，而且全部损害赔偿都应当予以赔偿，即使是不可预见的。”其中的典型案例是： A与B订立合同，在一个顶尖电子公司都会展示他们设备的主要展览会上建一个展台，A要从B那里租赁该展台。在展览会开幕一周前,A要求大规模增加合同价格。B拒绝增加，指出A不履行剩余的工程不仅会导致B损失而且还将使B对展览商C承担较重的责任，C会使用该展览推出一个主导的新产品。A还是撤回了其员工，导致C的展台没有及时完成而且其向B主张重大赔偿。 A的违约是故意的而且其明知该可能的结果，法院应赋予B其对C承担责任的赔偿，即使A在与B订立合同时不可能合理预见到该责任的具体大小（magnitude）。即使A没有意识到对B故意违约的严重后果，结果也一样。 在法国、意大利，违约人故意都会排除可预见性规则的适用。《法国民法典》第1150条规定：“债务人仅对其订立合同时预见或可能预见的损害承担责任，如果其不履行不是欺诈性的。”《法国民法典》第1151条规定：“即使在债务人欺诈而不履行协议的情况下，债权人所遭受的损失的损害赔偿或者由其阻止的收益是即时以及直接由不履行协议而产生的损害。”根据第1150条的规定，对债务人可预见损失责任的限制不适用于欺诈（dol）或者重大过失（faute lourde），通过限制债务人责任条款所进行的任何限制也都不适用该情况。在法国法上，重大过失被认为是“欺诈”。《西班牙民法典》第1107条第2款规定与之相似 根据奥地利法律，过错的程度影响可请求的损害赔偿的范围，因为利润损失只有在重大过失以及故意不当行为（wrongdoing）时才能予以赔偿。而在普通法、苏格兰以及德国法中授予损害赔偿时违约方过错的程度从来不在考虑范围内。 《国际商事合同通则（2004）》第7.4.4条（损害的可预见性）规定：“不履行仅对在订立合同时他预见或应当合理预见到的、因其不履行可能产生的损害承担责任。”该条的注释明确认为：“本《通则》与某些国内法律制度不一致，这些法律制度允许在不履行是故意不当行为或重大过失时所产生的不可预见的损害承担责任。因为本条没有规定这样的例外，所以要求对可预见性概念所狭义解释。”即故意或重大过失不影响可预见性规则的适用。《联合国国际货物销售合同公约》第74条也应做如此解释。 需要注意的是，规范商事合同的《国际商事合同通则（2004）》、《联合国国际货物销售合同公约》、美国《统一商法典》（UCC）等三个文件都明确规定甚或有的明确排除违约人的主观意图如欺诈或故意对违约责任范围的影响。即使如此，这并不否认在国内交易中，违约人的主观状态，尤其是故意或重大过失等不对可预见规则的适用产生影响。在这个意义上，笔者赞同《欧洲合同法原则》的相关规定。 （三）比例原则与可预见规则的适用 比例原则是当代宪法的一个基本原则。在传统私法中，该原则鲜有讨论。但是按照笔者的理解，该原则在私法中有广阔的适用空间。是否承认该原则的一个障碍是，如何处理该原则与诚实信用原则之间的关系。可能有人认为，在私法中没有必要引入该原则，因为诚信原则等都可以发挥该种作用。按照徐国栋教授对诚信原则的核心解释：诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人的利益与社会利益平衡的立法者意志。一方面，这种意志要求主体有良好的行为，谓之客观诚信；另一方面，要求主体具有毋害他人的内心意思，谓之主观诚信。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。 徐国栋教授对“利益平衡”并没有更多的解释，但无论是客观诚信和主观诚信，都很难跟取代比例原则。因为，在具体的合同关系中，一方的收益与风险总体上要成一定的比例关系，不能产生正义或常识所不能容忍的不公平或不合比例。在正常状态下，如何体现这种合比例原则的要求呢？非常清楚的是，缔约方通常比立法者更能清楚什么是它们的最佳利益，什么是双方当事人的长远利益。法理学上权利义务相一致的基本逻辑也总体上肯定了比例原则在私法领域适用的适当性。因此，尽管损害可预见到或者可合理预见到，如果使违约人承担与该其获益不成比例的损害也不符合正义的要求。拉里·加文认为：“不是很流行但不断重要的是，是一种额外的限制，该限制关注于负担的合同价格与违约产生的间接损害赔偿之间的不合比例性。此限制已经有很长的历史了，其也可以在《合同法重述》（第二次）中发现，也已被很多州采纳……。”这也是《合同法重述》（第二次）第351条第3款规定的理由。该款规定：通过排除所失利润，只允许信赖损失或者为避免正义所要求的不合比例的赔偿，法院可以限制可预见的赔偿[从该款我们可得出两点结论：第一，合理预见的损失未必都能够获得赔偿，这在实质上破坏了可预见规则的第二规则；第二，合理预见规则也必须受到其他规范的限制，如正义等要求等。 第351条第f款（赔偿的其他限制）的评论更是明确认为：要求违约方承担所有他所导致的可预见损失的责任，一直都不是正义的关键所在。有几种不通常的情况显示，要么当事人推定，一方当事人不会承担特定损失的风险，或者即使没有此种推定，将风险置于该方当事人也不公正。其中一种情况是在损失和当事人所支付的价格之间极端地不合比例，他对该损失承担责任是有问题的。价格相对较小的事实意味着，其不意图要承担该种责任的风险。……本条规定的规则承认，在这些案件中所为的是为了正义才施加的限制。 比例原则在法律制度中适用的表达是不合比例性，这既是人的有限理性的体现，也是克服人的有限理性的方式。当然，不合比例性也应尽可能予以类型化，否则法律适用可能陷入恣意，但的确应当给出一些明确的指引。因此，在与允诺人根据合同所获得的利益相比，在违约结果严重时，只是从允诺人明显预见到该结果就推论认为允诺人承担这些损失的风险，是不合理的。 这已经成为一个非常公开的秘密。“很长时间了这都是一个公开的秘密，即在主张是明显不公平时，法院有时使用（或误用）可预见性作为一个限制或否定远因损害请求的具有延展性的标准。……法院公开诉诸狭窄的对可预见性要求的解释来作为合同法中所缺乏的公平原则的替代。” 结语 可预见规则是法国著名民法学家博迪埃的发明。有证据证明，哈德雷诉巴克森德（Hadley v. Bax-endale）案的确受到了波蒂埃的影响。该规则最大的优势在于顺应了当事人商人阶层的客观需求和制度渴望，是法律发展到一定理解阶段的必然选择，其自身也是政策的体现。可预见规则自身也经历了较长时期的发展过程逐渐成熟。公共利益、对故意违约人的制裁以及合比例性作为一种政策判断都对可预见规则的适用提出了新的挑战。但是可预见规则自身要发展，必须克服其模糊性和不确定性，这是笔者下一步的任务。 注释:
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