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作者：金翠龙
[摘要]：各国学者对侵权责任的构成之主观过错问题都有研究，各国学者对过错概念、主观过错的形式、过错的判定标准等问题的研究意义重大而深远。我们要充分了解各国学者对于主观过错问题的研究，从而通过比较的形式来更好的认识和完善我国的侵权责任的构成中的主观过错问题。
[关键词]：侵权责任的构成；过错概念；过错形式；过错判定标准
一、各国学者对于过错概念的综述
（一）法国学者对过错概念的研究
1、格劳秀斯理论的影响
法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响，尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯认为，过错实际上是指任何一种侵权行为，只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[①]格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有重要的意义，从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害，就要进行赔偿。在格劳秀斯看来，不只是具有理性的人，那些非理性的人（包括精神病人和儿童）都可能实施过错行为。
2、1968年立法改革的影响
《法国民法典》对于过错并没有作出明确的解释，只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前，主观过错一直为主流观点，“无论是侵权行为还是准侵权行为，都必须由具有侵权责任能力的人来实施，这种责任能力独立于契约能力，是一种特殊的能力”。[②]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律规定，“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任”。[③]20世纪80年代，法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[④]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的作用，实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时，无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力，只要行为不符合法律、道德或具有一定的危险性，造成了他人的损害就构成过错，就可以适用《法国民法典》第1382条做出判决。
3、当代法国学者的观点
通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革，过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说，其中以行为偏离说为合理。20世纪初，法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[⑤]该观点获得了法国其他学者的积极回应，推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错—它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[⑥]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[⑦]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[⑧]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可知过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。
（二）德国学者对过错概念的研究
德国民法对于过错并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[⑨]德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点被德国民法典的起草者采纳。根据徳国民法典第823条第1款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。
三、我国学者对过错概念的研究
我国学者直接研究过错概念的较少,研究过错与违法性的关系的较多。对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[⑩]因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]笔者认为,过错的概念应排除违法性:第一, 承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第二, 违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错无关。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管说过错要依据客观标准来衡量。
二、关于主观过错形式的综述
德国法上的“过错”有两种形式：故意和过失。
侵权过错程度的基本分类可以追溯至罗马法的“私犯”与“准私犯”，这种区分对大陆法系民法产生过重大影响。1794 年普鲁土民法典就确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意和过失。其后《法国民法典》《德国民法典》和《日本民法典》③均在侵权责任部分明确区分了故意侵权与过失侵权。罗马法的“私犯”与“准私犯”之分也影响了英美法系的判例，1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性的运用了罗马法的原则，将侵权过错程度分为通常过失、轻微过失、重大过失和故意。[13]
（一）故意
1、恶意。恶意起源于罗马法，但在罗马法上却没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。在侵权法中，恶意通常用来表征行为人的主观心理状态，该种心理状态会支配行为人蓄意地、有目的地采取不当手段侵害他人的合法权益,，因此，恶意是侵权故意心态中的恶劣者。[14]
2、一般故意。对于一般故意，欧洲民法典侵权行为法草案第3 :101 条和《美国侵权法重述(第二次)》第8条对其均作了明确界定。前条为：行为人追求损害的发生或知道损害会发生或者很可能会发生，而不顾其是否发生，就构成故意。后条为：故意在本重述中是指行为人期望其行为导致某种损害后果的发生或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。意大利最高法院1973 年12 月17 日第3420号判决就认为，民法典第2043 条关于过错的规定就反映了刑法典第42、43 条关于故意的要旨和内容。而德国法却认为故意在侵权法和刑法中的含义不同，侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”，若行为人不知道行为的侵权性，尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意；而对于刑法中的故意来讲，若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性，只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意，就需要承担故意的刑事责任。[15]
（二） 过失
侵权过失也是侵权过错程度的基本分类，德国民法典及欧洲民法典侵权行为法草案均对其进行了界定。《德国民法典》第276 条第二款规定：疏于尽在交易中必要注意的人，即为有过失的实施行为。欧洲民法典侵权行为法草案第3 :101 条规定，过失就是就案件的全部情况而言,行为人没有达到对其所期望的合理注意程度或者没有达到旨在保护受害方免受损害的制定法所规定的特别标准的要求。从上述界定可以看出，过失就是行为人由于疏忽或者懈怠未尽合理注意义务。侵权过失程度仍然可以作进一步区分，尽管部分英美学者认为，理论上侵权过失可以区分为轻微过失、一般过失和重大过失，但事实表明这些区分基本上行不通，最好忽略不计。[16]我国现行立法已经通过轻微过失、过失和重大过失来表述侵权过失程度的不同。轻微过失是指较小的过失，一般而言，若行为人具有轻微过失，可以免除其侵权责任，因为这种错误是合法的、可以原谅的错误。[17]但也存在轻微过失导致行为人责任承担的情况，根据德国民法典的规定，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生，在此情况下，行为人只要轻微过失就已足够。[18]一般过失则指一般人在通常情况下的过失，表现为行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事物所应有的注意。若行为人为一般过失,则其违反了应与处理自己事务为同一注意的义务。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，[19]即行为人在极不合理的、超出一般人想象的程度上疏忽了行为中应有的谨慎，不仅未采取一般人在特定情形下都会采取的措施,而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。一般而言,疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。例如医生在作手术时，无视操作规程的要求,没有进行检查而将手术刀遗留在患者体内,该医师就构成了重大过失。[20]“重大过失等同于故意”是古老的法谚，许多大陆法国家的侵权立法和司法审判都采纳了该规则，尽管仍有部分学者否定上述观点。有学者认为，重大过失属于过失的范畴，而不是故意的范畴,过失与故意之间有质的差别，故意表明行为人的内心是邪恶的，而重大过失仍然是“出于无心，谈不上邪恶”，因此重大过失不应等于故意。[21]有学者认为, 重大过失本身属于“准故意”的范畴，[22]“等同于故意”是指法律推定为故意，此种推定是可以被推翻的。笔者认为，重大过失表现了对他人的权益丝毫不顾及的状态，因此行为人应当承担与故意侵权相同的责任“重大过失等同于故意”从而有利于对受害人的保护的角度来说的。但某些情况下对侵权故意和重大过失进行区分仍旧是必要的。例如在受害人具有重大过失、加害人具有轻微过失的情况下，可以根据具体情况减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意的情况下，常常会免除加害人的责任。
三、过错的认定标准的综述
在司法实践中，认定行为人是否有过错，首先应考查行为人的心理状态。若行为人对其行为造成的损害后果时明知的，并且意图追究此种损害后果的发生，那么行为人主观上是故意的，则用主观标准就能够确定行为人过错，就不用再对客观标准进行考查了。
难于把握的是过失的判断的判断标准。德国《民法典》第276 条第2 款规定，过失的特征在于没有尽到交往中所必要的注意。依据德国法的规定，对过错的判断应当首先考察行为人的过错能力。第828 条第3 款将过错能力存在的标准界定为“具有认知责任的能力”，也就是说，行为人具有一定程度的精神、智力能力，从而具有判断作为禁止或不作为禁止的能力以及自由确定自己意思的可能性。在对是否具有过错能力的基础上，进一步确定过错的判断标准。在德国，适用过失标准时的客观化和典型化已成为人们的共识，也就是在判断过失时采用“注意义务”的标准。[23]
对于过失认定的考量因素我国学者王泽鉴教授认为过失的认定是一个有待具体化的标准，应有法官就案件的具体情况，考量相关因素而为客观的判断。[24]我们知道过失是一种不注意的心里状态，是对自己注意义务的违反，注意义务就应有客观的判断标准。杨立新教授认为应包括以下几个方面：首先是普通人的注意。这种注意标准，是指在正常的情况下，只用轻微的注意，即可预见的情形。其次，应与处理自己事务为同一注意，所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意标准。判断这种注意义务应以行为人在主观上是否尽到注意义务为标准，即主管标准。最后，就是要考虑到善良管理人的注意，这种注意义务类似于罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”，都要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观的加以认定。[25]笔者认为对于过错的判定应该采用主观标准和客观标准相结合的原则，对于过失我们针对具体问题更多的考虑客观标准。如一般人应有的注意义务，这里一般人的注意义务就是一个客观判断的标准。
小结：
各国学者对于过错概念、过错形式、过错的认定标准问题的研究比较深刻，值得我们去学习和把握，在结合我国具体国情的基础上我们要吸取有利于我国立法发展的经验，剔除不利于我国立法发展的教训。使侵权责任的构成之过错问题在实践能够得以很好的完善和发展。
注释
[1]张民安. 现代法国侵权责任制度研究[M].法律出版社.2003.
[2]同上.
[3]罗结珍. 法国民法典[M].中国法制出版社.1999.158.
[4]克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝译. 法律出版社.2001.
[5]王利明. 侵权行为法归责原则研究[M].中国人民大学出版社.1992.
[6] 张民安. 法国侵权责任根据研究[M] / /吴汉东.私法研究:第3卷.中国政法大学出社.2003.
[7]安德烈·蒂克. 过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,.1991 (4) : 26.
[8]张民安. 法国侵权责任根据研究[M] / /吴汉东.私法研究:第3卷. 中国政法大学出版社.2003.
[9]姚志明. 侵权行为法[M].元照出版公司.2005.
[10]王利明. 民法·侵权行为法[M].中国人民大学出版社.1993
[11]孔祥俊，杨丽. 侵权责任构成要件研究[J].政法论坛.1993(2) : 34.
[12]张新宝. 中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社.1995.
[13]何勤华. 英国法律发达史[M].法律出版社.1999 :276.
[14]中国民法典立法研究课题组. 中国民法典草案建议稿附理由[M].法律出版社.
2004 :54.
[15]克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝译. 法律出版社.2001.
[16][美]文森特·R. 约翰逊. 美国侵权法[M].赵秀文等译.中国人民大学出版社.2004 :96.
[17]徐国栋. 诚实信用原则研究[M].中国人民大学出版社. 2002 :43.
[18]陈卫佐,编译. 德国民法典[ Z].法律出版社.2004 :265.
[19]周.罗马法原论(下) [M].商务印书馆.2001 :696.
[20]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社.1995 :133.
[21][美]哈特.惩罚与责任[M].王勇等译. 华夏出版社.1989 :127.
[22]林山田.刑法通论(下册) [M].作者自版:542.
[23]门睿.违法性与过错的判定标准辨析[J].江苏警官学院学报.2009.9
[24]王泽鉴.侵权行为[M].北京大学出版社.2009.12.
[25]杨立新.侵权法论[M].人民法院出版社.2004.01.
（作者单位：安徽省明光市人民法院） |
240331
作者：金翠龙
[摘要]：各国学者对侵权责任的构成之主观过错问题都有研究，各国学者对过错概念、主观过错的形式、过错的判定标准等问题的研究意义重大而深远。我们要充分了解各国学者对于主观过错问题的研究，从而通过比较的形式来更好的认识和完善我国的侵权责任的构成中的主观过错问题。
[关键词]：侵权责任的构成；过错概念；过错形式；过错判定标准
一、各国学者对于过错概念的综述
（一）法国学者对过错概念的研究
1、格劳秀斯理论的影响
法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响，尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯认为，过错实际上是指任何一种侵权行为，只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[①]格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有重要的意义，从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害，就要进行赔偿。在格劳秀斯看来，不只是具有理性的人，那些非理性的人（包括精神病人和儿童）都可能实施过错行为。
2、1968年立法改革的影响
《法国民法典》对于过错并没有作出明确的解释，只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前，主观过错一直为主流观点，“无论是侵权行为还是准侵权行为，都必须由具有侵权责任能力的人来实施，这种责任能力独立于契约能力，是一种特殊的能力”。[②]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律规定，“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任”。[③]20世纪80年代，法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[④]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的作用，实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时，无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力，只要行为不符合法律、道德或具有一定的危险性，造成了他人的损害就构成过错，就可以适用《法国民法典》第1382条做出判决。
3、当代法国学者的观点
通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革，过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说，其中以行为偏离说为合理。20世纪初，法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[⑤]该观点获得了法国其他学者的积极回应，推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”；不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错—它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[⑥]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[⑦]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[⑧]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可知过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。
（二）德国学者对过错概念的研究
德国民法对于过错并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[⑨]德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点被德国民法典的起草者采纳。根据徳国民法典第823条第1款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失；违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。
三、我国学者对过错概念的研究
我国学者直接研究过错概念的较少,研究过错与违法性的关系的较多。对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”；另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念要比违法行为的概念从内涵到外延上更为广泛”[⑩]因此不应把行为的违法性作为独立的责任构成要件。孔祥俊先生也持上述见解,尽管理由不尽相同。[11]过错与违法性并列说则主张,过错与违法性间存在一定的联系,但二者具有独立的价值。例如张新宝教授认为,违法行为是侵权民事行为构成的必备要件,不能为“过错”吸收。[12]笔者认为,过错的概念应排除违法性:第一, 承认违法性为侵权责任的独立构成要件有助于责任判定。如正当防卫、紧急避险等情况,行为的非违法性直接否定了行为人侵权责任的承担。第二, 违法性针对客观的行为,与侵权责任能力和过错无关。过错是一个主观因素,针对的是行为人主观上应受非难的状态,尽管说过错要依据客观标准来衡量。
二、关于主观过错形式的综述
德国法上的“过错”有两种形式：故意和过失。
侵权过错程度的基本分类可以追溯至罗马法的“私犯”与“准私犯”，这种区分对大陆法系民法产生过重大影响。1794 年普鲁土民法典就确立了固定责任等级制度，把各种可能出现的过错区分为故意和过失。其后《法国民法典》《德国民法典》和《日本民法典》③均在侵权责任部分明确区分了故意侵权与过失侵权。罗马法的“私犯”与“准私犯”之分也影响了英美法系的判例，1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性的运用了罗马法的原则，将侵权过错程度分为通常过失、轻微过失、重大过失和故意。[13]
（一）故意
1、恶意。恶意起源于罗马法，但在罗马法上却没有明确定义，只是通过恶意占有、恶意抗辩得到具体体现。在侵权法中，恶意通常用来表征行为人的主观心理状态，该种心理状态会支配行为人蓄意地、有目的地采取不当手段侵害他人的合法权益,，因此，恶意是侵权故意心态中的恶劣者。[14]
2、一般故意。对于一般故意，欧洲民法典侵权行为法草案第3 :101 条和《美国侵权法重述(第二次)》第8条对其均作了明确界定。前条为：行为人追求损害的发生或知道损害会发生或者很可能会发生，而不顾其是否发生，就构成故意。后条为：故意在本重述中是指行为人期望其行为导致某种损害后果的发生或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。意大利最高法院1973 年12 月17 日第3420号判决就认为，民法典第2043 条关于过错的规定就反映了刑法典第42、43 条关于故意的要旨和内容。而德国法却认为故意在侵权法和刑法中的含义不同，侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”，若行为人不知道行为的侵权性，尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意；而对于刑法中的故意来讲，若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性，只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意，就需要承担故意的刑事责任。[15]
（二） 过失
侵权过失也是侵权过错程度的基本分类，德国民法典及欧洲民法典侵权行为法草案均对其进行了界定。《德国民法典》第276 条第二款规定：疏于尽在交易中必要注意的人，即为有过失的实施行为。欧洲民法典侵权行为法草案第3 :101 条规定，过失就是就案件的全部情况而言,行为人没有达到对其所期望的合理注意程度或者没有达到旨在保护受害方免受损害的制定法所规定的特别标准的要求。从上述界定可以看出，过失就是行为人由于疏忽或者懈怠未尽合理注意义务。侵权过失程度仍然可以作进一步区分，尽管部分英美学者认为，理论上侵权过失可以区分为轻微过失、一般过失和重大过失，但事实表明这些区分基本上行不通，最好忽略不计。[16]我国现行立法已经通过轻微过失、过失和重大过失来表述侵权过失程度的不同。轻微过失是指较小的过失，一般而言，若行为人具有轻微过失，可以免除其侵权责任，因为这种错误是合法的、可以原谅的错误。[17]但也存在轻微过失导致行为人责任承担的情况，根据德国民法典的规定，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生，在此情况下，行为人只要轻微过失就已足够。[18]一般过失则指一般人在通常情况下的过失，表现为行为人缺乏具有一般知识、智力和经验的人诚实处理事物所应有的注意。若行为人为一般过失,则其违反了应与处理自己事务为同一注意的义务。重大过失是指行为人欠缺一般人具有的起码的注意，[19]即行为人在极不合理的、超出一般人想象的程度上疏忽了行为中应有的谨慎，不仅未采取一般人在特定情形下都会采取的措施,而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。一般而言,疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。例如医生在作手术时，无视操作规程的要求,没有进行检查而将手术刀遗留在患者体内,该医师就构成了重大过失。[20]“重大过失等同于故意”是古老的法谚，许多大陆法国家的侵权立法和司法审判都采纳了该规则，尽管仍有部分学者否定上述观点。有学者认为，重大过失属于过失的范畴，而不是故意的范畴,过失与故意之间有质的差别，故意表明行为人的内心是邪恶的，而重大过失仍然是“出于无心，谈不上邪恶”，因此重大过失不应等于故意。[21]有学者认为, 重大过失本身属于“准故意”的范畴，[22]“等同于故意”是指法律推定为故意，此种推定是可以被推翻的。笔者认为，重大过失表现了对他人的权益丝毫不顾及的状态，因此行为人应当承担与故意侵权相同的责任“重大过失等同于故意”从而有利于对受害人的保护的角度来说的。但某些情况下对侵权故意和重大过失进行区分仍旧是必要的。例如在受害人具有重大过失、加害人具有轻微过失的情况下，可以根据具体情况减轻或免除加害人的责任，但一般不免除其责任，而在受害人故意的情况下，常常会免除加害人的责任。
三、过错的认定标准的综述
在司法实践中，认定行为人是否有过错，首先应考查行为人的心理状态。若行为人对其行为造成的损害后果时明知的，并且意图追究此种损害后果的发生，那么行为人主观上是故意的，则用主观标准就能够确定行为人过错，就不用再对客观标准进行考查了。
难于把握的是过失的判断的判断标准。德国《民法典》第276 条第2 款规定，过失的特征在于没有尽到交往中所必要的注意。依据德国法的规定，对过错的判断应当首先考察行为人的过错能力。第828 条第3 款将过错能力存在的标准界定为“具有认知责任的能力”，也就是说，行为人具有一定程度的精神、智力能力，从而具有判断作为禁止或不作为禁止的能力以及自由确定自己意思的可能性。在对是否具有过错能力的基础上，进一步确定过错的判断标准。在德国，适用过失标准时的客观化和典型化已成为人们的共识，也就是在判断过失时采用“注意义务”的标准。[23]
对于过失认定的考量因素我国学者王泽鉴教授认为过失的认定是一个有待具体化的标准，应有法官就案件的具体情况，考量相关因素而为客观的判断。[24]我们知道过失是一种不注意的心里状态，是对自己注意义务的违反，注意义务就应有客观的判断标准。杨立新教授认为应包括以下几个方面：首先是普通人的注意。这种注意标准，是指在正常的情况下，只用轻微的注意，即可预见的情形。其次，应与处理自己事务为同一注意，所谓自己事务，包括法律上、经济上、身份上一切属于自己利益范围内的事务。与处理自己事务为同一注意，应以行为人平日处理自己事务所用的注意标准。判断这种注意义务应以行为人在主观上是否尽到注意义务为标准，即主管标准。最后，就是要考虑到善良管理人的注意，这种注意义务类似于罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”，都要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观的加以认定。[25]笔者认为对于过错的判定应该采用主观标准和客观标准相结合的原则，对于过失我们针对具体问题更多的考虑客观标准。如一般人应有的注意义务，这里一般人的注意义务就是一个客观判断的标准。
小结：
各国学者对于过错概念、过错形式、过错的认定标准问题的研究比较深刻，值得我们去学习和把握，在结合我国具体国情的基础上我们要吸取有利于我国立法发展的经验，剔除不利于我国立法发展的教训。使侵权责任的构成之过错问题在实践能够得以很好的完善和发展。
注释
[1]张民安. 现代法国侵权责任制度研究[M].法律出版社.2003.
[2]同上.
[3]罗结珍. 法国民法典[M].中国法制出版社.1999.158.
[4]克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝译. 法律出版社.2001.
[5]王利明. 侵权行为法归责原则研究[M].中国人民大学出版社.1992.
[6] 张民安. 法国侵权责任根据研究[M] / /吴汉东.私法研究:第3卷.中国政法大学出社.2003.
[7]安德烈·蒂克. 过错在现代侵权行为法中的地位[J].法学译丛,.1991 (4) : 26.
[8]张民安. 法国侵权责任根据研究[M] / /吴汉东.私法研究:第3卷. 中国政法大学出版社.2003.
[9]姚志明. 侵权行为法[M].元照出版公司.2005.
[10]王利明. 民法·侵权行为法[M].中国人民大学出版社.1993
[11]孔祥俊，杨丽. 侵权责任构成要件研究[J].政法论坛.1993(2) : 34.
[12]张新宝. 中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社.1995.
[13]何勤华. 英国法律发达史[M].法律出版社.1999 :276.
[14]中国民法典立法研究课题组. 中国民法典草案建议稿附理由[M].法律出版社.
2004 :54.
[15]克雷斯蒂安·冯·巴尔. 欧洲比较侵权行为法:上卷[M].张新宝译. 法律出版社.2001.
[16][美]文森特·R. 约翰逊. 美国侵权法[M].赵秀文等译.中国人民大学出版社.2004 :96.
[17]徐国栋. 诚实信用原则研究[M].中国人民大学出版社. 2002 :43.
[18]陈卫佐,编译. 德国民法典[ Z].法律出版社.2004 :265.
[19]周.罗马法原论(下) [M].商务印书馆.2001 :696.
[20]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社.1995 :133.
[21][美]哈特.惩罚与责任[M].王勇等译. 华夏出版社.1989 :127.
[22]林山田.刑法通论(下册) [M].作者自版:542.
[23]门睿.违法性与过错的判定标准辨析[J].江苏警官学院学报.2009.9
[24]王泽鉴.侵权行为[M].北京大学出版社.2009.12.
[25]杨立新.侵权法论[M].人民法院出版社.2004.01.
（作者单位：安徽省明光市人民法院）
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