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作者：国家法官学院副教授 吴光荣
关键词: 合同效力；行政审批；强制性规定；区分原则；责任竞合
内容提要: 法律关于合同须经审批的规定既不属于《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，也不同于《物权法》关于不动产登记的规定，因此：（1）不能以违反“强制性规定”为由将未经批准的合同认定为无效，但审批指向“前置的”营业许可时除外；（2）不能类推适用《物权法》上的“区分原则”认为审批不影响合同效力，除非审批指向的是权利变动，而非基础行为。行政审批系合同的特别生效要件，故合同并不因批准而必然有效；基于信赖保护原则，合同也不因批准被撤销而当然失效。因合同或财产权属发生的争议应通过民事诉讼解决，且当事人不得就批准行为本身提起行政复议或行政诉讼。在负有报批义务的当事人违反报批义务时，可发生违约责任与缔约过失责任的竞合。
引言
行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问题，尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力，由于法律规定不够清晰，导致人们认识不一，从而影响到裁判的统一性。以未经行政审批之矿业权转让合同的效力为例，实践中有的法院认为，因《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件，故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合同所约定的权利；也有的法院认为，由于《合同法》第44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据，而根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后，自应有权主张合同所约定的权利。[1]前一思路混淆了合同未生效与合同无效之间的区别，虽然在一定程度上获得了某些立法乃至司法解释的支持，但却影响到当事人之间的交易安全，因为按照这一思路，负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效，也就是说，只有在合同生效对其有利时才会报批并促使合同生效，但在合同生效对其不利时，便可利用不去报批使得合同陷入永远不发生法律效力的状态，而对方当事人对此却束手无策；后一思路虽然有利于当事人之间意思自治的实现，有利于保护当事人之间的交易安全，但是，在《合同法》已明确将行政审批作为合同生效要件的情况下，这一裁判思路既与现行法的规定不符，也会带来国家管制被架空的后果，因为行政审批体现的正是国家对合同效力的控制。
正是由于上述两种裁判思路都不同程度地存在问题，因而引起学界的广泛批评。[2]也正是在此背景下，最高人民法院近年来通过一系列司法解释进行拨乱反正，在确认行政审批为合同生效要件并将未经行政审批的合同定性为未生效合同的同时（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条），明确规定当事人在合同成立后的报批义务以及违反该报批义务的法律后果（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条），进而要求各级法院在审理外商投资企业纠纷案件时，应将合同未生效与合同无效区别开来（《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条）。可见，根据上述司法解释，未经行政审批的合同由于尚未生效，故当事人不得主张合同所约定的权利，从而不同于已生效合同；同时，未经审批的合同虽然尚未生效，但却可以产生报批义务，也不同于无效合同。[3]
应当说，司法解释将未经审批的合同定性为未生效合同并使其与已生效合同、无效合同区别开来，不仅有利于国家管制的实现，也有利于当事人之交易安全的保护，无疑是正确的，因而受到学界的好评。[4]不过，这一定性在丰富我国法上合同效力制度的同时，也带来了一些理论上的困惑。例如，法律、行政法规关于合同须经批准的规定是否属于“强制性规定”，并进而有《合同法》第52条第（5）项的适用？如何理解合同在“未生效”的状态下却可以产生当事人的报批义务？负有报批义务的当事人违反报批义务应承担的是何种性质的民事责任？等等。此外，虽然未经行政审批的合同效力问题已经引起实务界和学界的关注，但是已经行政审批的合同效力问题却未能引起学界和实务界的足够重视，例如，已经行政审批的合同是否意味着必然有效且生效？已经行政审批的合同是否因行政审批被撤销而当然无效？在合同已经行政审批又被撤销的情况下，若当事人对因合同发生的权利变动存在争议，究竟是应通过民事诉讼予以解决，还是应当通过行政诉讼予以解决？等等。笔者认为，对于上述问题，正是由于理论上欠缺足够深入的讨论和分析，因而也给司法实践带来诸多困难。有感于此，本文即试图从解释论的角度，立足于现行法及相关司法解释的规定，来探索上述问题的解决思路。不足之处，还请方家不吝赐教。
一、未经行政审批与违反“强制性规定”
在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时，若当事人在订立合同后未办理行政审批手续，合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？也就是说，若当事人不是基于《合同法》第44条第2款主张未经行政审批的合同未生效，而是基于《合同法》第52条第（5）项主张合同无效，如何看待当事人所提出的主张呢？笔者以为，尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于《合同法》已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定，因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时，自应根据《合同法》第44条第2款认定合同未生效，而不能依《合同法》第52条第（5）项认定合同无效。正因为如此，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”
问题是，为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》第52条第（5）项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢？这就涉及到《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，一种观点认为，法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然属于法律、行政法规的强制性规定，但在当事人未办理批准手续的情况下，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，乃是因为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定，而非指禁止当事人采用特定模式的强制性规定，而《合同法》第52条第（5）项主要针对的是后者，故违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生，但并不会导致合同行为绝对无效。[5]
笔者认为，法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定应无疑问，且《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定，也包括要求当事人为特定行为的规定，故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》第52条第（5）项适用范围之外的理由不够充分。在笔者看来，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定未办理批准手续的合同无效，乃是因为《合同法》第44条第2款对此已有特别规定，且《合同法》第44条第2款与《合同法》第52条第（5）项在规范功能上各有不同，因而各有其不同的适用范围，法律后果也有异。
从比较法的角度看，将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理由，非我国民法独有，例如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”（摘自陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版），我国台湾地区“民法”第71条亦规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之无效者，不在此限”。德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。[6]我国台湾地区学者苏永钦教授认为，与《德国民法典》第134条的规范功能相同，我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道，他将之称为“转介条款”，通过这一条款，即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范在私法上的效果进行评价，法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断，从而达到调和国家管制与私法自治的目的。[7]显然，我国《合同法》第52条第（5）项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”。
笔者认为，从公法与私法的关系来看，《合同法》第44条第2款似亦有异曲同工之妙，这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法，而《合同法》第44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响，故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”。不过，虽然《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响，二者却存在以下区别：《合同法》第52条第（5）项表达的是立法者对私法自治设置的界限，即任何合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”，否则即导致合同无效；而《合同法》第44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别合同的效力进行的控制，并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同。[8]也就是说，《合同法》第52条第（5）项与《合同法》第44条第2款虽然都旨在实现公法规范对合同效力的影响，但二者在规范功能上仍然有所不同：前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制，而后者系立法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制。也正是因为如此，理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件，即合同的有效要件，而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件。[9]
根据上述逻辑关系，在判断合同效力时，即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限，也应先考察合同是否具备一般生效要件，再考察合同是否具备特殊生效要件：若不满足一般生效要件，则合同无效；若满足一般生效要件，但不满足特殊生效要件，则合同为未生效；只有在合同既满足一般生效要件，也满足特殊生效要件时，合同才有效且生效。就此而言，在法律的适用上，应当区分《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款的适用顺序，先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形，再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批，而不能张冠李戴，误将法律、行政法规关于合同须经批准的规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件，否则，必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。[10]例如，在“唐山市博斯特工业贸易有限公司与河北太行华信建材有限责任公司合同纠纷案”中，一、二审法院均认为河北太行华信建材有限责任公司与案外人中晟华融投资公司于2003年订立的股权转让协议虽然没有根据证监会发布的《证券公司管理办法》第9条关于“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5％及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定”的规定办理审批手续，但因《证券公司管理办法》不属法律、行政法规，而当时的《证券法》对此又无规定（2005年修订《证券法》时才增加相关规定），故对河北太行华信建材有限责任公司提出的股权转让协议未生效或无效的主张不予支持。[11]应该说，从结果上看，上述认定并无错误，但是，从一、二审判决书所持依据来看，法院在本案中似未区分合同未生效和合同无效，因为在判决书的说理部分，一、二审法院都援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条处理的是合同违反强制性规定而无效的认定问题，自不能将其作为认定合同因未经行政审批而未生效的依据。也就是说，本案涉及的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题，并非是否因违反强制性规定而无效的问题，即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效，法院也仅须审查合同是否因未经审批而未生效，无需再讨论该合同是否因违反强制性规定而无效，此其一；其二，在该案中，判断当事人订立的合同是否须经审批才能生效，虽然也应以法律、行政法规的规定而不能以行政规章的规定为依据，但理由应是“依法行政”的法治原则，而不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，因为行政审批在性质上属行政许可，而根据《行政许可法》第14条的规定，只有法律、行政法规才能设定行政许可。
值得注意的是，法律关于未经行政审批之合同效力的规定（《合同法》第44条第2款）与关于违反强制性规定之合同效力的规定（《合同法》第52条第（5）项）虽然各有其不同的适用范围，但二者之间亦存在一定的联系，这主要表现在法律、行政法规所规定的批准并非针对当事人从事的具体法律行为，而是针对当事人从事某类型交易而必须获得的资质，即所谓营业许可。在德国法上，此类情形被称为须经“前置”审批性（Vorgelagerte Genehmigungsbedurftigkeit ），因为营业许可相对于当事人后续实施的法律行为，就是“前置的”（Vorgelagerte）。依德国民法通说，在存在“前置”审批的情形下，如果当事人欠缺批准而从事后续交易行为（Folgevertraege），所订合同是否有效，应依《德国民法典》第134条进行判断，其结论是可能无效，也可能有效。[12]不过，就司法实践来看，即使对情形类似的案件，德国法院的判决也并非始终如一，例如德国联邦最高法院曾在一起案件中判决一个不动产中介虽然不具备《营业条例》第34c条规定必须具备的营业许可证，但仍然有权依据合同要求对方为其居间行为支付佣金，而在此之前，联邦最高法院在类似的非法从事职业活动的案件中，如非法提供法律咨询和非法提供劳动中介服务等，则认定合同无效。[13]可见，在上述情形下，行政审批对合同效力的影响与强制性规定对合同效力的影响发生了竞合，而德国的学说和判例采取的则是依合同违反强制性规定的思路来解决合同未经行政审批的问题，足见未经行政审批与违反强制性规定之间也还存在较为密切的联系。也许正因为如此，德国有名的《施陶丁格民法典评注》即是在德国民法典第134条项下讨论“须经批准的法律行为”。[14]
在我国，不仅法律、行政法规存在大量关于“前置”审批的规定，[15]而且司法实践同样是将当事人未取得“前置”审批而实施的法律行为作为违反法律、行政法规之强制性规定予以处理，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”可见，未经行政审批取得相应资质是法院根据《合同法》第52条第（5）项判断无效的依据。不过，值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，在审批系针对营业许可的情况下，即使当事人未依法取得“前置”审批而实施具体的法律行为，其所订合同也并非一律无效，而应先考察法律、行政法规关于“前置”审批的规定究竟是否为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，再具体分析未经审批取得营业许可所订合同的效力。但是，如果审批系针对具体法律行为，则应适用《合同法》第44条第2款的规定，只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定，即应将批准作为合同的生效要件，无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。也就是说，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分系针对《合同法》第52条第（5）项而言，而不适用于合同法第44条第2款。[16]
二、《物权法》上的“区分原则”与须经批准的合同
如前所述，未经行政审批的合同在性质上属未生效合同，其不同于无效合同之处在于，虽然当事人不能据此主张合同所约定的权利，但却可以产生相应的报批义务，从而使合同尽可能向生效的方向发展，以保护当事人的交易安全。问题是，既然合同尚未生效，何以会发生相应的报批义务呢？一种观点认为，虽然司法解释将未经行政审批的合同定性为未生效合同，以便化解将其理解为无效合同所带来的问题，但在理论上却仍然难以圆满解释何以合同在未生效的情况下会产生当事人的报批义务等一系列问题，因此，最佳方案应是将《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）上用于调整不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”创造性地运用于解决行政审批对合同效力的影响，将行政审批界定为权利变动的要件而非合同生效的要件，理由是：在通过合同转让矿业权等案件中，国家管制的重点不是当事人之间的合同，而是矿业权的变动。[17]也就是说，类似于《物权法》将不动产登记界定为物权变动的要件而非合同生效的要件，在法律、行政法规规定合同须经审批的情形下，即使当事人未办理行政审批，合同也并不因此无效或未生效，而仅合同所约定的权利不发生变动。[18]此外，在谈到外商投资企业股权转让时，也有学者提出，虽然我国《合同法》第44条第2款已明确将行政审批作为合同的生效要件，但为了进一步保护当事人之间的交易安全，从立法论的角度看，今后的民事立法应参考《物权法》上的“区分原则”，将行政审批作为权利变动的要件，而非合同的生效要件。[19]可见，运用《物权法》上的“区分原则”来处理未经审批的合同效力问题，已成为一种比较流行的观点。
需要说明的是，在我国，由于受计划经济的影响，不动产登记曾长期被作为国家管理不动产及其交易活动的手段，而非物权公示的方式，例如在建国后相当一段时间内，我国土地登记的主要目的在于加强土地行政管理（地籍管理），而非利用土地登记的信息来保护不动产交易的安全。[20]正因为如此，不动产登记曾长期被认为是登记机关代表国家对不动产交易进行适度干预的手段或者公法渗透到私法的表现。[21]不仅如此，受上述观念的影响，我国《合同法》第44条第2款将批准与登记并列作为合同的特殊生效要件，以致在立法和司法实践中，不动产登记曾一度被作为买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，从而使得大量合同因未办理登记而被认定无效或者未生效，影响到当事人之间的交易安全。后经最高人民法院司法解释以及《物权法》的制订，才确立了“区分原则”，将不动产登记作为物权变动的生效要件而非买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，以保护当事人的交易安全。[22]问题是，既然不动产登记与合同效力之间的关系可以通过“区分原则”予以解决，那么，在面对将行政审批作为合同生效要件所带来的交易安全问题时，是否同样可以运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系呢？对此，笔者认为，将“区分原则”运用于处理行政审批与合同效力之间的关系，虽然既可以避免合同因未经审批而被认定无效所带来的大量实践问题，也可以避免将未经审批的合同理解为未生效合同所面临的诸多理论难题，且从比较法的角度看，在德国法上，也确实存在批准仅针对履行行为，而不针对基础行为的情形，[23]但是，《物权法》上用于处理不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”旨在将不动产登记排除在《合同法》第44条第2款所称“登记”之外，而并非要否认《合同法》第44条第2款的合理性，此自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条即可获知一二，在此背景下，是否还能运用《物权法》所确立的“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系，就不无疑问。笔者认为，无论是从解释论的角度，还是从立法论的角度，建议运用《物权法》上的“区分原则”解决行政审批与合同效力之关系的观点，即认为行政审批不发生影响合同效力，而仅影响权利变动的观点，都是值得商榷的。因为行政审批与不动产登记在法律性质上有别，在功能上各异，不可等而视之，故不可将用于解决不动产登记与合同效力之关系的“区分原则”类推适用于解决行政审批与合同效力之间的关系。
行政审批是立法者授权行政机关就具体合同的效力进行控制，以达到国家管制私法行为的目的，因此，行政审批在法律性质上被认为是行政许可。[24]例如，在谈到须经“认可”的法律行为时，日本学者美浓部达吉指出：“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言。……即所谓认可，不外是国家之补充的意思表示，但此种补充的意思表示，却是当事者的法律行为之效力要件。……这种对于私法上的法律行为之认可，法律用语往往称之为‘许可”’。[25]可见，行政许可体现的是行政机关代表国家对私法行为所进行干涉，是国家干预私生活的手段，因而是一种自由裁量的行政行为：审批机关既可以批准当事人之间的交易，也可以不批准当事人之间的交易。反观不动产登记，依民法通说，不动产登记旨在贯彻物权公示原则，以维护不动产物权变动中第三人的交易安全。也就是说，国家确立不动产登记制度的目的，并非是要通过不动产登记来干预人民的私生活，不动产登记本身也并不体现登记机关代表国家对私法行为进行干涉。正因为如此，《物权法》明确规定在当事人依法申请办理登记时，登记机关应当及时办理登记，并无自由裁量的空间，因为一旦授权登记机关代表国家干预不动产物权变动，势必造成登记机关对当事人的交易行为进行实质审查，此既与不动产登记的实践不符，还可能造成登记机关对私人生活的不当干涉，影响交易的顺利进行，因而是各国民法所避免的。[26]就此而言，笔者认为，即使不动产登记在我国是由相应的行政机关办理，也并不意味着不动产登记便是公法上的行政行为，更不能将其定性为行政许可，因为《物权法》关于不动产登记的规定并非是公法基于公共利益而赋予登记机关对合同效力进行控制，而仅仅是私法本身为保护第三人之交易安全而对当事人之间的私法自治进行限制。[27]正因为如此，笔者认为，由于不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，且并不代表登记机关对私法自治的干涉，故只能将其作为物权变动的要件，而不能作为合同生效的要件，此乃区分原则的合理性之所在。但是，与不动产登记不同，行政审批是公法授权审批机关对交易行为进行控制的手段，且行政审批的对象既可能是引起权利变动的原因行为，也可能是权利变动本身，若一概切断行政审批对合同效力的影响，认为行政审批仅影响权利变动而不影响当事人之间所订合同的效力，则必然导致国家的某些管制措施无法得到实现，此其一；其二，当事人订立的须经行政审批的合同既可能与权利变动有关，也可能与权利变动无关，例如当事人之间所订立的中外合资经营合同大多并不涉及权利变动，但同样须经审批才能生效，此时，行政审批的对象就只能是当事人订立的合同，而不可能是权利变动。也就是说，在仅有合同关系而无权利变动的情况下，自无适用“区分原则”的空间。可见，建议运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间关系的观点，既与实际情形不符，也与法律设置行政审批的目的相左，甚至会带来架空行政审批的后果，因而不可取。
不过，在笔者看来，尽管《物权法》上用于解决不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”不能直接用于解决行政审批与合同效力的关系，但“区分原则”对于我们正确处理行政审批与合同效力的关系，仍然具有重要的意义：在须经行政审批的交易涉及权利变动的情形下，当然应进一步分析行政审批究竟是针对当事人之间的原因行为（也称为基础行为），还是针对权利变动（也称为履行行为）。[28]如果行政审批的对象是当事人之间的原因行为或基础行为，则未经行政审批的原因行为就是未生效的合同，合同的效力当然应受行政审批的影响；如果行政审批的对象是权利变动或当事人之间的履行行为，则行政审批不影响当事人之间所订合同的效力，仅影响合同能否得到履行，即仅影响到权利是否能够按照当事人之间的约定发生变动。关于这一点，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第13条规定：“外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。”不难看出，上述条文的第1款旨在贯彻物权法上的“区分原则”，明确登记仅仅是股权质权设立的要件，而非股权质押合同的生效要件；第2款系在承认“区分原则”的基础上，将行政审批的对象界定为作为权利变动的股权质权，而非作为原因行为的股权质押合同，因此，行政审批并不影响合同效力，而仅影响权利变动；第3款则认为只要当事人已办理质押登记，则即使未经行政审批，也不影响股权质权的设立。[29]笔者认为，该条的前两款规定理由充分，并无不妥，但第3款认为质押登记的办理即意味着当事人无须就股权质权的设立另行获得批准，因行政审批与作为权利之公示方式的登记在性质上有别，在功能上各异，故不能想当然地认为办理登记即可免于办理审批。考虑到我国的登记机关大多是行业的行政主管机关，且登记机关在实践中应依法要求当事人在办理登记时提交批准证书，因此上述司法解释将当事人已办理质押登记作为认定质押已获批准的情形，虽与法理不符，但却有利于对当事人合理信赖和交易安全进行保护，值得肯定。
【注释】
[1]参见蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，《民商事审判中的若干典型争议判例评析》，法律出版社2012年版，第90页。
[2]参见注[1]；刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期，第144页。
[3]关于未生效合同的法律地位及其与已生效合同、无效合同之间的区别，可参见注[2]，刘贵祥文。
[4]参见崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版，第246页；崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期，第9页。
[5]关于上述观点，参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第22页；王轶：《论合同行为的一般生效条件》，《法律适用》2012年第7期，第22页。
[6]参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第68页。
[7]参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第74页。
[8]参见注[2]，刘贵祥文。
[9]关于合同有效要件与生效要件的区分及其相互之间的联系，参见注[4]，崔建远、吴光荣文。
[10]参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第19页。
[11]参见最高人民法院（2008）民二终字第51号民事判决书。
[12]参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期，第156页。
[13]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第489页。
[14]参见注[12]。
[15]参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期，第337页。
[16]在实践中，有一种观点认为，根据我国《合同法》第44条第2款的规定，在法律和行政法规虽有须经批准的强制性规定，但并未明确该批准行为是否为合同的生效要件时，还应区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。笔者认为，这一观点混淆了合同未经行政审批与违反强制性规定之间的界限，有所不当。
[17]参见注[1]。
[18]参见马艳辉：《涉矿纠纷若干疑难法律问题初探》，《民事审判指导与参考》第1辑，人民法院出版社2011年版，第40页。
[19]参见注[2]，刘贵祥文。
[20]参见张迎涛：《不动产为什么要登记—以1949年之后中国土地登记为例的历史考察》，《行政法学研究》2008年第1期，第38页。
[21]这一观点不仅在行政法学界成为通说，而且在行政审判实务界较为流行：关于物权法通过前的状况，参见王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第2页及以下；杨伟东：《不动产登记的公法思考》，《清华法律评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006年版，第56-57页。关于物权法通过后的状况，参见江必新、梁凤云：《物权法中的若干行政法问题》，《中国法学》2007年第3期，第138页；应松年：《行政权与物权之关系研究—主要以〈物权法〉文本为分析对象》，《中国法学》2007年第5期，第66页；王达：《对不动产登记的行政法思考》，《行政法学研究》2007年第2期，第90页。
[22]关于“区分原则”确立的背景与意义，参见吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第215页及以下。
[23]在此情形下，基础行为是引起权利发生变动的原因行为，而履行行为则直接引起权利发生变动，如果当事人没有办理批准手续，则履行行为不发生效力，即权利不发生变动，但作为原因行为的基础行为的效力却不受影响。对此，参见注[12]。
[24]参见注[2]，刘贵祥文。
[25][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第183页。
[26]一般认为，德国民法采纳物权行为无因性的一个重要原因是1872年以前的普鲁士法关于不动产登记采取全面的实质审查主义，造成登记官吏为避免承担赔偿责任而无限度地扩大审查的范围—登记机关不仅审查双方的登记申请，而且要审查双方的交易关系，甚至对与交易风马牛不相干的一些私人事项也要进行审查，从而严重侵害到市民社会中的私人生活关系。为改变全面的实质审查主义所带来的弊端，民法学说遂通过物权行为无因性理论将物权行为与债权行为之间的联系切断，使登记机关的审查范围严格限制在物权行为，并通过一系列“替代机制”将登记机关的审查方式界定为形式审查。关于德国登记官吏审查权限的变迁，参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第148页及以下。
[27]参见注[22]，第132页。
[28]参见注[12]。
[29]参见注[10]，第148页。
[30]参见注[25]，第186页。
[31]参见注[10]，第21页。
[32]同注[25]，第187页。
[33]参见麻锦亮：《合同审批的民法效力—以外资审批为中心》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，人民法院出版社2010年版，第169页。
[34]参见注[10]，第50页。
[35]最高人民法院（2002）民四终字第14号民事判决。
[36]参见注[33]。
[37]相同观点，参见郑颖：《论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理—以行为给付之诉为视角》（该文获全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖），载http: //fzszy. chinacourt. org/public/detail.php?id=95, 2012年8月6日访问。
[38]在德国法上，区分行政行为的可撤销性与行政行为的可废除性，前者是从公民的角度而言的，是指公民在认为行政行为违法时可以诉诸行政复议或者行政诉讼；后者是从行政机关或者行政法院角度而言的，是指它们可以废除行政行为，以清除其法律效果。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第243页。
[39]同注[25]，第191页。
[40]德国法上行政行为的存续力是一个常用但又富有争议的概念，其来源于诉讼法上的“确定力”，但又与之不同。在学理上，行政行为的存续力可分为形式存续力与实质存续力：前者指行政行为的不可撤销性，即行政行为不能或不再能通过行政复议或行政诉讼的方式撤销，此与诉讼法上的形式确定力相对应；后者由行政行为对关系人和行政机关的约束力以及该约束力的限制废除性构成，是争议的焦点，在诉讼法上没有明显对应的概念。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第266页及以下。
[41]关于德国法对相关问题的讨论，参见注[12]。
[42]参见注[40]，第276-296页。
[43]参见注[12]。
[44]关于“沪州立达房地产开发有限公司诉沪州市国土资源局解除土地出让合同案”（四川省沪州市江阳区人民法院（2011）江阳行初字第12号；四川省泸州市中级人民（2011） 泸行终字第23号）的审理与评析，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第4辑，人民法院出版社2011年版，第315页及以下。值得注意的是，此类情形并非仅见于法律行为须经行政审批的场合，在因不动产登记错误发生的权属争议中，亦常有发生。例如在著名的“河南焦作房产纠纷案（高永善案）”中，就是因为当事人为确认权属而同时提起了行政诉讼与民事诉讼，以致案件久拖不决，既严重浪费了司法资源，也使得当事人的权益无法获得应有的保障。关于该案的基本情况和相关讨论，参见王光辉整理：《一个案件八份判决—从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期，第113页；王贵松主编：《行政与民事交织的难题—焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版。笔者关于该案的思考，参见注[22]，第125页及以下。
[45]参见注[15]。
[46]在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，不少学者和实务界人士对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第8条表达了此种看法。
[47]参见注[4]，崔建远书，第359页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第107页。
[48]参见注[15]。
[49]参见注[15]。
[50]参见注[10]，第71页。
[51]参见注[12]。
[52]参见注[1]。
[53]参见注[2]，刘贵祥文。
[54]在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，绝大多数参与讨论的学者也赞成这一思路，参见麻锦亮、张伯娜：《行政审批行为的性质与效力专家研讨会综述》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，法律出版社2009年版，第253页及以下。
[55]参见广西壮族自治区高级人民法院（2006）桂民四终字第12号民事判决书。
[56]参见注[10]，第25页。
[57]参见最高人民法院（2010）民提字第145号民事判决书。
[58]关于合同有效情形下的缔约过失责任，参见注[47]，韩世远书，第113页。
[59]参见蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》，《吉林大学社会科学学报》2010年第6期，第132页。
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出处:《法学家》2013年第1期 |
240331
作者：国家法官学院副教授 吴光荣
关键词: 合同效力；行政审批；强制性规定；区分原则；责任竞合
内容提要: 法律关于合同须经审批的规定既不属于《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，也不同于《物权法》关于不动产登记的规定，因此：（1）不能以违反“强制性规定”为由将未经批准的合同认定为无效，但审批指向“前置的”营业许可时除外；（2）不能类推适用《物权法》上的“区分原则”认为审批不影响合同效力，除非审批指向的是权利变动，而非基础行为。行政审批系合同的特别生效要件，故合同并不因批准而必然有效；基于信赖保护原则，合同也不因批准被撤销而当然失效。因合同或财产权属发生的争议应通过民事诉讼解决，且当事人不得就批准行为本身提起行政复议或行政诉讼。在负有报批义务的当事人违反报批义务时，可发生违约责任与缔约过失责任的竞合。
引言
行政审批和合同效力的关系一直是困扰理论界和实务界的疑难问题，尤其是关于应经而未经行政审批的合同效力，由于法律规定不够清晰，导致人们认识不一，从而影响到裁判的统一性。以未经行政审批之矿业权转让合同的效力为例，实践中有的法院认为，因《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条第2款明确将行政审批作为合同的生效要件，故未经审批的合同不发生法律效力，任何一方当事人无权主张合同所约定的权利；也有的法院认为，由于《合同法》第44条未将行政审批作为认定合同是否“依法成立”的依据，而根据《合同法》第8条的规定，依法成立的合同具有法律约束力并受法律保护，故当事人在合同依法成立后，自应有权主张合同所约定的权利。[1]前一思路混淆了合同未生效与合同无效之间的区别，虽然在一定程度上获得了某些立法乃至司法解释的支持，但却影响到当事人之间的交易安全，因为按照这一思路，负有报批义务的一方当事人将控制合同的生效，也就是说，只有在合同生效对其有利时才会报批并促使合同生效，但在合同生效对其不利时，便可利用不去报批使得合同陷入永远不发生法律效力的状态，而对方当事人对此却束手无策；后一思路虽然有利于当事人之间意思自治的实现，有利于保护当事人之间的交易安全，但是，在《合同法》已明确将行政审批作为合同生效要件的情况下，这一裁判思路既与现行法的规定不符，也会带来国家管制被架空的后果，因为行政审批体现的正是国家对合同效力的控制。
正是由于上述两种裁判思路都不同程度地存在问题，因而引起学界的广泛批评。[2]也正是在此背景下，最高人民法院近年来通过一系列司法解释进行拨乱反正，在确认行政审批为合同生效要件并将未经行政审批的合同定性为未生效合同的同时（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条），明确规定当事人在合同成立后的报批义务以及违反该报批义务的法律后果（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条），进而要求各级法院在审理外商投资企业纠纷案件时，应将合同未生效与合同无效区别开来（《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条）。可见，根据上述司法解释，未经行政审批的合同由于尚未生效，故当事人不得主张合同所约定的权利，从而不同于已生效合同；同时，未经审批的合同虽然尚未生效，但却可以产生报批义务，也不同于无效合同。[3]
应当说，司法解释将未经审批的合同定性为未生效合同并使其与已生效合同、无效合同区别开来，不仅有利于国家管制的实现，也有利于当事人之交易安全的保护，无疑是正确的，因而受到学界的好评。[4]不过，这一定性在丰富我国法上合同效力制度的同时，也带来了一些理论上的困惑。例如，法律、行政法规关于合同须经批准的规定是否属于“强制性规定”，并进而有《合同法》第52条第（5）项的适用？如何理解合同在“未生效”的状态下却可以产生当事人的报批义务？负有报批义务的当事人违反报批义务应承担的是何种性质的民事责任？等等。此外，虽然未经行政审批的合同效力问题已经引起实务界和学界的关注，但是已经行政审批的合同效力问题却未能引起学界和实务界的足够重视，例如，已经行政审批的合同是否意味着必然有效且生效？已经行政审批的合同是否因行政审批被撤销而当然无效？在合同已经行政审批又被撤销的情况下，若当事人对因合同发生的权利变动存在争议，究竟是应通过民事诉讼予以解决，还是应当通过行政诉讼予以解决？等等。笔者认为，对于上述问题，正是由于理论上欠缺足够深入的讨论和分析，因而也给司法实践带来诸多困难。有感于此，本文即试图从解释论的角度，立足于现行法及相关司法解释的规定，来探索上述问题的解决思路。不足之处，还请方家不吝赐教。
一、未经行政审批与违反“强制性规定”
在法律、行政法规规定当事人应当就所订合同办理审批手续时，若当事人在订立合同后未办理行政审批手续，合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效？也就是说，若当事人不是基于《合同法》第44条第2款主张未经行政审批的合同未生效，而是基于《合同法》第52条第（5）项主张合同无效，如何看待当事人所提出的主张呢？笔者以为，尽管法律、行政法规关于行政审批的规定在规范性质上确属法律、行政法规的强制性规定，但由于《合同法》已就行政审批对合同效力的影响作出特别规定，因此，在当事人虽未办理审批手续但合同不存在无效情形时，自应根据《合同法》第44条第2款认定合同未生效，而不能依《合同法》第52条第（5）项认定合同无效。正因为如此，《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”
问题是，为什么要将法律、行政法规关于合同须经批准的规定排除在《合同法》第52条第（5）项所称“法律、行政法规的强制性规定”之外呢？这就涉及到《合同法》第44条第2款和第52条第（5）项的联系与区别。对此，一种观点认为，法律、行政法规规定合同须经审批才能生效虽然属于法律、行政法规的强制性规定，但在当事人未办理批准手续的情况下，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定合同无效，乃是因为法律、行政法规关于合同须经批准的规定属于要求当事人必须采取特定行为模式的强制性规定，而非指禁止当事人采用特定模式的强制性规定，而《合同法》第52条第（5）项主要针对的是后者，故违反此类强制性规定，尽管会影响合同行为效力的发生，但并不会导致合同行为绝对无效。[5]
笔者认为，法律、行政法规关于合同须经审批的规定属于要求当事人为特定行为的强制性规定应无疑问，且《合同法》第52条第（5）项所称“强制性规定”，应理解为不仅包括禁止当事人为一定行为的规定，也包括要求当事人为特定行为的规定，故上述将当事人未办理批准手续的情形排除在《合同法》第52条第（5）项适用范围之外的理由不够充分。在笔者看来，之所以不能依据《合同法》第52条第（5）项认定未办理批准手续的合同无效，乃是因为《合同法》第44条第2款对此已有特别规定，且《合同法》第44条第2款与《合同法》第52条第（5）项在规范功能上各有不同，因而各有其不同的适用范围，法律后果也有异。
从比较法的角度看，将违反法律的强制性规定作为认定合同无效的理由，非我国民法独有，例如《德国民法典》第134条规定：“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”（摘自陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版），我国台湾地区“民法”第71条亦规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者无效。但其规定并不以之无效者，不在此限”。德国学者施瓦布指出，《德国民法典》第134条系衔接公法与私法的法律规范之一，旨在赋予众多公法规范以私法效力。[6]我国台湾地区学者苏永钦教授认为，与《德国民法典》第134条的规范功能相同，我国台湾地区“民法”第71条是民法典保留的公法进入私法的管道，他将之称为“转介条款”，通过这一条款，即使立法者仅从垂直的公法关系进行考量而未就法律行为违反公法规范在私法上的效果进行评价，法官亦可据此对违反公法规范的法律行为之效力进行判断，从而达到调和国家管制与私法自治的目的。[7]显然，我国《合同法》第52条第（5）项在功能上亦属衔接公法与私法的“转介条款”。
笔者认为，从公法与私法的关系来看，《合同法》第44条第2款似亦有异曲同工之妙，这是因为法律、行政法规关于合同须经行政审批的规定大多存在于公法，而《合同法》第44条第2款亦旨在实现这些公法规范对合同效力的影响，故同样可以看做是衔接公法与私法的“转介条款”。不过，虽然《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款都旨在实现公法规范对合同效力的影响，二者却存在以下区别：《合同法》第52条第（5）项表达的是立法者对私法自治设置的界限，即任何合同均不得违反“法律、行政法规的强制性规定”，否则即导致合同无效；而《合同法》第44条第2款表达的是立法者授权行政机关对个别合同的效力进行的控制，并非普遍性地禁止当事人订立某种类型的合同。[8]也就是说，《合同法》第52条第（5）项与《合同法》第44条第2款虽然都旨在实现公法规范对合同效力的影响，但二者在规范功能上仍然有所不同：前者旨在实现立法者意志对合同效力的普遍控制，而后者系立法者赋予行政机关就合同效力进行个别控制。也正是因为如此，理论上常常将不得违反法律、行政法规的强制性规定作为合同的一般生效要件，即合同的有效要件，而将依据法律、行政法规的规定办理批准手续作为合同的特殊生效要件。[9]
根据上述逻辑关系，在判断合同效力时，即使法律、行政法规规定合同须经审批或者当事人对合同的生效定有条件或者期限，也应先考察合同是否具备一般生效要件，再考察合同是否具备特殊生效要件：若不满足一般生效要件，则合同无效；若满足一般生效要件，但不满足特殊生效要件，则合同为未生效；只有在合同既满足一般生效要件，也满足特殊生效要件时，合同才有效且生效。就此而言，在法律的适用上，应当区分《合同法》第52条第（5）项和《合同法》第44条第2款的适用顺序，先判断法律、行政法规是否存在强制性规定且合同是否存在违反该强制性规范的情形，再判断法律、行政法规是否存在合同须经批准的规定以及合同是否已经行政机关审批，而不能张冠李戴，误将法律、行政法规关于合同须经批准的规定视为法律、行政法规的强制性规定而将其作为合同的一般生效要件，否则，必将导致混淆合同无效和合同未生效的后果。[10]例如，在“唐山市博斯特工业贸易有限公司与河北太行华信建材有限责任公司合同纠纷案”中，一、二审法院均认为河北太行华信建材有限责任公司与案外人中晟华融投资公司于2003年订立的股权转让协议虽然没有根据证监会发布的《证券公司管理办法》第9条关于“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5％及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定”的规定办理审批手续，但因《证券公司管理办法》不属法律、行政法规，而当时的《证券法》对此又无规定（2005年修订《证券法》时才增加相关规定），故对河北太行华信建材有限责任公司提出的股权转让协议未生效或无效的主张不予支持。[11]应该说，从结果上看，上述认定并无错误，但是，从一、二审判决书所持依据来看，法院在本案中似未区分合同未生效和合同无效，因为在判决书的说理部分，一、二审法院都援引了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条处理的是合同违反强制性规定而无效的认定问题，自不能将其作为认定合同因未经行政审批而未生效的依据。也就是说，本案涉及的是合同是否因未经行政审批而未生效的问题，并非是否因违反强制性规定而无效的问题，即使当事人同时主张合同因未经审批而未生效或无效，法院也仅须审查合同是否因未经审批而未生效，无需再讨论该合同是否因违反强制性规定而无效，此其一；其二，在该案中，判断当事人订立的合同是否须经审批才能生效，虽然也应以法律、行政法规的规定而不能以行政规章的规定为依据，但理由应是“依法行政”的法治原则，而不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，因为行政审批在性质上属行政许可，而根据《行政许可法》第14条的规定，只有法律、行政法规才能设定行政许可。
值得注意的是，法律关于未经行政审批之合同效力的规定（《合同法》第44条第2款）与关于违反强制性规定之合同效力的规定（《合同法》第52条第（5）项）虽然各有其不同的适用范围，但二者之间亦存在一定的联系，这主要表现在法律、行政法规所规定的批准并非针对当事人从事的具体法律行为，而是针对当事人从事某类型交易而必须获得的资质，即所谓营业许可。在德国法上，此类情形被称为须经“前置”审批性（Vorgelagerte Genehmigungsbedurftigkeit ），因为营业许可相对于当事人后续实施的法律行为，就是“前置的”（Vorgelagerte）。依德国民法通说，在存在“前置”审批的情形下，如果当事人欠缺批准而从事后续交易行为（Folgevertraege），所订合同是否有效，应依《德国民法典》第134条进行判断，其结论是可能无效，也可能有效。[12]不过，就司法实践来看，即使对情形类似的案件，德国法院的判决也并非始终如一，例如德国联邦最高法院曾在一起案件中判决一个不动产中介虽然不具备《营业条例》第34c条规定必须具备的营业许可证，但仍然有权依据合同要求对方为其居间行为支付佣金，而在此之前，联邦最高法院在类似的非法从事职业活动的案件中，如非法提供法律咨询和非法提供劳动中介服务等，则认定合同无效。[13]可见，在上述情形下，行政审批对合同效力的影响与强制性规定对合同效力的影响发生了竞合，而德国的学说和判例采取的则是依合同违反强制性规定的思路来解决合同未经行政审批的问题，足见未经行政审批与违反强制性规定之间也还存在较为密切的联系。也许正因为如此，德国有名的《施陶丁格民法典评注》即是在德国民法典第134条项下讨论“须经批准的法律行为”。[14]
在我国，不仅法律、行政法规存在大量关于“前置”审批的规定，[15]而且司法实践同样是将当事人未取得“前置”审批而实施的法律行为作为违反法律、行政法规之强制性规定予以处理，例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”可见，未经行政审批取得相应资质是法院根据《合同法》第52条第（5）项判断无效的依据。不过，值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”据此，在审批系针对营业许可的情况下，即使当事人未依法取得“前置”审批而实施具体的法律行为，其所订合同也并非一律无效，而应先考察法律、行政法规关于“前置”审批的规定究竟是否为效力性强制性规定还是管理性强制性规定，再具体分析未经审批取得营业许可所订合同的效力。但是，如果审批系针对具体法律行为，则应适用《合同法》第44条第2款的规定，只要法律和行政法规有关于合同须经批准的规定，即应将批准作为合同的生效要件，无需区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。也就是说，效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分系针对《合同法》第52条第（5）项而言，而不适用于合同法第44条第2款。[16]
二、《物权法》上的“区分原则”与须经批准的合同
如前所述，未经行政审批的合同在性质上属未生效合同，其不同于无效合同之处在于，虽然当事人不能据此主张合同所约定的权利，但却可以产生相应的报批义务，从而使合同尽可能向生效的方向发展，以保护当事人的交易安全。问题是，既然合同尚未生效，何以会发生相应的报批义务呢？一种观点认为，虽然司法解释将未经行政审批的合同定性为未生效合同，以便化解将其理解为无效合同所带来的问题，但在理论上却仍然难以圆满解释何以合同在未生效的情况下会产生当事人的报批义务等一系列问题，因此，最佳方案应是将《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）上用于调整不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”创造性地运用于解决行政审批对合同效力的影响，将行政审批界定为权利变动的要件而非合同生效的要件，理由是：在通过合同转让矿业权等案件中，国家管制的重点不是当事人之间的合同，而是矿业权的变动。[17]也就是说，类似于《物权法》将不动产登记界定为物权变动的要件而非合同生效的要件，在法律、行政法规规定合同须经审批的情形下，即使当事人未办理行政审批，合同也并不因此无效或未生效，而仅合同所约定的权利不发生变动。[18]此外，在谈到外商投资企业股权转让时，也有学者提出，虽然我国《合同法》第44条第2款已明确将行政审批作为合同的生效要件，但为了进一步保护当事人之间的交易安全，从立法论的角度看，今后的民事立法应参考《物权法》上的“区分原则”，将行政审批作为权利变动的要件，而非合同的生效要件。[19]可见，运用《物权法》上的“区分原则”来处理未经审批的合同效力问题，已成为一种比较流行的观点。
需要说明的是，在我国，由于受计划经济的影响，不动产登记曾长期被作为国家管理不动产及其交易活动的手段，而非物权公示的方式，例如在建国后相当一段时间内，我国土地登记的主要目的在于加强土地行政管理（地籍管理），而非利用土地登记的信息来保护不动产交易的安全。[20]正因为如此，不动产登记曾长期被认为是登记机关代表国家对不动产交易进行适度干预的手段或者公法渗透到私法的表现。[21]不仅如此，受上述观念的影响，我国《合同法》第44条第2款将批准与登记并列作为合同的特殊生效要件，以致在立法和司法实践中，不动产登记曾一度被作为买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，从而使得大量合同因未办理登记而被认定无效或者未生效，影响到当事人之间的交易安全。后经最高人民法院司法解释以及《物权法》的制订，才确立了“区分原则”，将不动产登记作为物权变动的生效要件而非买卖合同、抵押合同等原因行为的生效要件，以保护当事人的交易安全。[22]问题是，既然不动产登记与合同效力之间的关系可以通过“区分原则”予以解决，那么，在面对将行政审批作为合同生效要件所带来的交易安全问题时，是否同样可以运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系呢？对此，笔者认为，将“区分原则”运用于处理行政审批与合同效力之间的关系，虽然既可以避免合同因未经审批而被认定无效所带来的大量实践问题，也可以避免将未经审批的合同理解为未生效合同所面临的诸多理论难题，且从比较法的角度看，在德国法上，也确实存在批准仅针对履行行为，而不针对基础行为的情形，[23]但是，《物权法》上用于处理不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”旨在将不动产登记排除在《合同法》第44条第2款所称“登记”之外，而并非要否认《合同法》第44条第2款的合理性，此自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条即可获知一二，在此背景下，是否还能运用《物权法》所确立的“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间的关系，就不无疑问。笔者认为，无论是从解释论的角度，还是从立法论的角度，建议运用《物权法》上的“区分原则”解决行政审批与合同效力之关系的观点，即认为行政审批不发生影响合同效力，而仅影响权利变动的观点，都是值得商榷的。因为行政审批与不动产登记在法律性质上有别，在功能上各异，不可等而视之，故不可将用于解决不动产登记与合同效力之关系的“区分原则”类推适用于解决行政审批与合同效力之间的关系。
行政审批是立法者授权行政机关就具体合同的效力进行控制，以达到国家管制私法行为的目的，因此，行政审批在法律性质上被认为是行政许可。[24]例如，在谈到须经“认可”的法律行为时，日本学者美浓部达吉指出：“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能有效成立时，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而言。……即所谓认可，不外是国家之补充的意思表示，但此种补充的意思表示，却是当事者的法律行为之效力要件。……这种对于私法上的法律行为之认可，法律用语往往称之为‘许可”’。[25]可见，行政许可体现的是行政机关代表国家对私法行为所进行干涉，是国家干预私生活的手段，因而是一种自由裁量的行政行为：审批机关既可以批准当事人之间的交易，也可以不批准当事人之间的交易。反观不动产登记，依民法通说，不动产登记旨在贯彻物权公示原则，以维护不动产物权变动中第三人的交易安全。也就是说，国家确立不动产登记制度的目的，并非是要通过不动产登记来干预人民的私生活，不动产登记本身也并不体现登记机关代表国家对私法行为进行干涉。正因为如此，《物权法》明确规定在当事人依法申请办理登记时，登记机关应当及时办理登记，并无自由裁量的空间，因为一旦授权登记机关代表国家干预不动产物权变动，势必造成登记机关对当事人的交易行为进行实质审查，此既与不动产登记的实践不符，还可能造成登记机关对私人生活的不当干涉，影响交易的顺利进行，因而是各国民法所避免的。[26]就此而言，笔者认为，即使不动产登记在我国是由相应的行政机关办理，也并不意味着不动产登记便是公法上的行政行为，更不能将其定性为行政许可，因为《物权法》关于不动产登记的规定并非是公法基于公共利益而赋予登记机关对合同效力进行控制，而仅仅是私法本身为保护第三人之交易安全而对当事人之间的私法自治进行限制。[27]正因为如此，笔者认为，由于不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，且并不代表登记机关对私法自治的干涉，故只能将其作为物权变动的要件，而不能作为合同生效的要件，此乃区分原则的合理性之所在。但是，与不动产登记不同，行政审批是公法授权审批机关对交易行为进行控制的手段，且行政审批的对象既可能是引起权利变动的原因行为，也可能是权利变动本身，若一概切断行政审批对合同效力的影响，认为行政审批仅影响权利变动而不影响当事人之间所订合同的效力，则必然导致国家的某些管制措施无法得到实现，此其一；其二，当事人订立的须经行政审批的合同既可能与权利变动有关，也可能与权利变动无关，例如当事人之间所订立的中外合资经营合同大多并不涉及权利变动，但同样须经审批才能生效，此时，行政审批的对象就只能是当事人订立的合同，而不可能是权利变动。也就是说，在仅有合同关系而无权利变动的情况下，自无适用“区分原则”的空间。可见，建议运用“区分原则”来处理行政审批与合同效力之间关系的观点，既与实际情形不符，也与法律设置行政审批的目的相左，甚至会带来架空行政审批的后果，因而不可取。
不过，在笔者看来，尽管《物权法》上用于解决不动产登记与合同效力之间关系的“区分原则”不能直接用于解决行政审批与合同效力的关系，但“区分原则”对于我们正确处理行政审批与合同效力的关系，仍然具有重要的意义：在须经行政审批的交易涉及权利变动的情形下，当然应进一步分析行政审批究竟是针对当事人之间的原因行为（也称为基础行为），还是针对权利变动（也称为履行行为）。[28]如果行政审批的对象是当事人之间的原因行为或基础行为，则未经行政审批的原因行为就是未生效的合同，合同的效力当然应受行政审批的影响；如果行政审批的对象是权利变动或当事人之间的履行行为，则行政审批不影响当事人之间所订合同的效力，仅影响合同能否得到履行，即仅影响到权利是否能够按照当事人之间的约定发生变动。关于这一点，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第13条规定：“外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。股权质押合同依照物权法的相关规定办理了出质登记的，股权质权自登记时设立。”不难看出，上述条文的第1款旨在贯彻物权法上的“区分原则”，明确登记仅仅是股权质权设立的要件，而非股权质押合同的生效要件；第2款系在承认“区分原则”的基础上，将行政审批的对象界定为作为权利变动的股权质权，而非作为原因行为的股权质押合同，因此，行政审批并不影响合同效力，而仅影响权利变动；第3款则认为只要当事人已办理质押登记，则即使未经行政审批，也不影响股权质权的设立。[29]笔者认为，该条的前两款规定理由充分，并无不妥，但第3款认为质押登记的办理即意味着当事人无须就股权质权的设立另行获得批准，因行政审批与作为权利之公示方式的登记在性质上有别，在功能上各异，故不能想当然地认为办理登记即可免于办理审批。考虑到我国的登记机关大多是行业的行政主管机关，且登记机关在实践中应依法要求当事人在办理登记时提交批准证书，因此上述司法解释将当事人已办理质押登记作为认定质押已获批准的情形，虽与法理不符，但却有利于对当事人合理信赖和交易安全进行保护，值得肯定。
【注释】
[1]参见蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，《民商事审判中的若干典型争议判例评析》，法律出版社2012年版，第90页。
[2]参见注[1]；刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期，第144页。
[3]关于未生效合同的法律地位及其与已生效合同、无效合同之间的区别，可参见注[2]，刘贵祥文。
[4]参见崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版，第246页；崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期，第9页。
[5]关于上述观点，参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，《国家检察官学院学报》2010年第5期，第22页；王轶：《论合同行为的一般生效条件》，《法律适用》2012年第7期，第22页。
[6]参见[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第68页。
[7]参见苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第74页。
[8]参见注[2]，刘贵祥文。
[9]关于合同有效要件与生效要件的区分及其相互之间的联系，参见注[4]，崔建远、吴光荣文。
[10]参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第19页。
[11]参见最高人民法院（2008）民二终字第51号民事判决书。
[12]参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期，第156页。
[13]参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第489页。
[14]参见注[12]。
[15]参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期，第337页。
[16]在实践中，有一种观点认为，根据我国《合同法》第44条第2款的规定，在法律和行政法规虽有须经批准的强制性规定，但并未明确该批准行为是否为合同的生效要件时，还应区分该强制性规定为效力性强制性规定还是管理性强制性来明确其是否为合同的生效要件。笔者认为，这一观点混淆了合同未经行政审批与违反强制性规定之间的界限，有所不当。
[17]参见注[1]。
[18]参见马艳辉：《涉矿纠纷若干疑难法律问题初探》，《民事审判指导与参考》第1辑，人民法院出版社2011年版，第40页。
[19]参见注[2]，刘贵祥文。
[20]参见张迎涛：《不动产为什么要登记—以1949年之后中国土地登记为例的历史考察》，《行政法学研究》2008年第1期，第38页。
[21]这一观点不仅在行政法学界成为通说，而且在行政审判实务界较为流行：关于物权法通过前的状况，参见王达：《房屋所有权、抵押权登记行政诉讼理论与实务》，知识产权出版社2006年版，第2页及以下；杨伟东：《不动产登记的公法思考》，《清华法律评论》（第1卷第1辑），清华大学出版社2006年版，第56-57页。关于物权法通过后的状况，参见江必新、梁凤云：《物权法中的若干行政法问题》，《中国法学》2007年第3期，第138页；应松年：《行政权与物权之关系研究—主要以〈物权法〉文本为分析对象》，《中国法学》2007年第5期，第66页；王达：《对不动产登记的行政法思考》，《行政法学研究》2007年第2期，第90页。
[22]关于“区分原则”确立的背景与意义，参见吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第215页及以下。
[23]在此情形下，基础行为是引起权利发生变动的原因行为，而履行行为则直接引起权利发生变动，如果当事人没有办理批准手续，则履行行为不发生效力，即权利不发生变动，但作为原因行为的基础行为的效力却不受影响。对此，参见注[12]。
[24]参见注[2]，刘贵祥文。
[25][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第183页。
[26]一般认为，德国民法采纳物权行为无因性的一个重要原因是1872年以前的普鲁士法关于不动产登记采取全面的实质审查主义，造成登记官吏为避免承担赔偿责任而无限度地扩大审查的范围—登记机关不仅审查双方的登记申请，而且要审查双方的交易关系，甚至对与交易风马牛不相干的一些私人事项也要进行审查，从而严重侵害到市民社会中的私人生活关系。为改变全面的实质审查主义所带来的弊端，民法学说遂通过物权行为无因性理论将物权行为与债权行为之间的联系切断，使登记机关的审查范围严格限制在物权行为，并通过一系列“替代机制”将登记机关的审查方式界定为形式审查。关于德国登记官吏审查权限的变迁，参见陈华彬：《外国物权法》，法律出版社2004年版，第148页及以下。
[27]参见注[22]，第132页。
[28]参见注[12]。
[29]参见注[10]，第148页。
[30]参见注[25]，第186页。
[31]参见注[10]，第21页。
[32]同注[25]，第187页。
[33]参见麻锦亮：《合同审批的民法效力—以外资审批为中心》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，人民法院出版社2010年版，第169页。
[34]参见注[10]，第50页。
[35]最高人民法院（2002）民四终字第14号民事判决。
[36]参见注[33]。
[37]相同观点，参见郑颖：《论未经行政审批的涉外股权转让合同纠纷案件的处理—以行为给付之诉为视角》（该文获全国法院系统第二十届学术讨论会优秀奖），载http: //fzszy. chinacourt. org/public/detail.php?id=95, 2012年8月6日访问。
[38]在德国法上，区分行政行为的可撤销性与行政行为的可废除性，前者是从公民的角度而言的，是指公民在认为行政行为违法时可以诉诸行政复议或者行政诉讼；后者是从行政机关或者行政法院角度而言的，是指它们可以废除行政行为，以清除其法律效果。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第243页。
[39]同注[25]，第191页。
[40]德国法上行政行为的存续力是一个常用但又富有争议的概念，其来源于诉讼法上的“确定力”，但又与之不同。在学理上，行政行为的存续力可分为形式存续力与实质存续力：前者指行政行为的不可撤销性，即行政行为不能或不再能通过行政复议或行政诉讼的方式撤销，此与诉讼法上的形式确定力相对应；后者由行政行为对关系人和行政机关的约束力以及该约束力的限制废除性构成，是争议的焦点，在诉讼法上没有明显对应的概念。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第266页及以下。
[41]关于德国法对相关问题的讨论，参见注[12]。
[42]参见注[40]，第276-296页。
[43]参见注[12]。
[44]关于“沪州立达房地产开发有限公司诉沪州市国土资源局解除土地出让合同案”（四川省沪州市江阳区人民法院（2011）江阳行初字第12号；四川省泸州市中级人民（2011） 泸行终字第23号）的审理与评析，参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》第4辑，人民法院出版社2011年版，第315页及以下。值得注意的是，此类情形并非仅见于法律行为须经行政审批的场合，在因不动产登记错误发生的权属争议中，亦常有发生。例如在著名的“河南焦作房产纠纷案（高永善案）”中，就是因为当事人为确认权属而同时提起了行政诉讼与民事诉讼，以致案件久拖不决，既严重浪费了司法资源，也使得当事人的权益无法获得应有的保障。关于该案的基本情况和相关讨论，参见王光辉整理：《一个案件八份判决—从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，《中外法学》1998年第2期，第113页；王贵松主编：《行政与民事交织的难题—焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版。笔者关于该案的思考，参见注[22]，第125页及以下。
[45]参见注[15]。
[46]在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，不少学者和实务界人士对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第8条表达了此种看法。
[47]参见注[4]，崔建远书，第359页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第107页。
[48]参见注[15]。
[49]参见注[15]。
[50]参见注[10]，第71页。
[51]参见注[12]。
[52]参见注[1]。
[53]参见注[2]，刘贵祥文。
[54]在《最高人民法院关于外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》起草过程中，绝大多数参与讨论的学者也赞成这一思路，参见麻锦亮、张伯娜：《行政审批行为的性质与效力专家研讨会综述》，《涉外商事海事审判指导》第1辑，法律出版社2009年版，第253页及以下。
[55]参见广西壮族自治区高级人民法院（2006）桂民四终字第12号民事判决书。
[56]参见注[10]，第25页。
[57]参见最高人民法院（2010）民提字第145号民事判决书。
[58]关于合同有效情形下的缔约过失责任，参见注[47]，韩世远书，第113页。
[59]参见蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》，《吉林大学社会科学学报》2010年第6期，第132页。
【参考文献】
1.[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。
2.[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。
3.[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版。
4．苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
5.[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
6．崔建远：《合同法总论》上卷，中国人民大学出版社2008年版。
7.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版。
8．吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版。
9．汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期。
10．蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响—基于负担行为和处分行为的视角》，王利明主编：《判解研究》，人民法院出版社2010年版。
11．刘贵祥：《论行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期。
12．最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）：条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版。
13．汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”：〈合同法解释（二）〉第8条评注》，《中外法学》2011年第2期。
14.崔建远、吴光荣：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，《法律适用》2012年第7期。
出处:《法学家》2013年第1期
