略论保障措施调查中的若干法律问题/彭学军

略论保障措施调查中的若干法律问题
彭学军 杨麟 竞天公诚律师事务所
保障措施、反倾销和反补贴均为WTO协定中规定的缔约方可以采取的贸易救济措施。与反倾销和反补贴相比，保障措施可以采取提高关税、数量配额和关税配额等多种救济方式，对一国国内产业的保护更为充分，而且由于无须证明被调查方存在“不公正的贸易行为”，保障措施调查的发起较之反倾销和反补贴更为容易。
自乌拉圭回合《保障措施协定》通过以来，世界各国发起保障措施调查的数量逐年上升，2001年全球范围内保障措施调查案达53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美国发起了201钢铁保障措施调查，对世界钢铁生产和消费产生了极大的影响，并引起其主要贸易伙伴的强烈反对。作为美国201钢铁保障措施引起的连锁反应之一，我国于2002年5月20日正式立案公告对部分进口钢铁产品采取保障措施调查，这是我国在加入WTO后第一次应用保障措施的贸易救济措施。
按照WTO有关规则和中国有关保障措施法规的要求，采取保障措施必须满足四个方面的条件：（1）不可预见发展（unforeseen development）的存在；（2）进口数量的增加；（3）国内产业受到严重损害或严重损害威胁（serious injury or threat of serious injury）；（4）进口数量的增加和国内产业受到严重损害或严重损害之间存在因果关系（casual link）。由于保障措施对于我国的调查官员、律师和企业人士而言还是相对陌生的法律制度，而且中国有关保障措施法规的规定较为抽象和简略，以下将结合WTO争端解决机构DSB涉及保障措施的判例对上述采取保障措施的必要条件逐一作简要的分析：
一、不可预见的发展
所谓不可预见的发展是指一缔约方在进行关税减让谈判时无法合理预见的情况，该情况的发生以及该缔约方履行关税减让承诺的结果将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方的相关国内产业造成损害。

不可预见的发展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的规定。其基本要求是，如果在出现“不可预见的发展”之情况下，一缔约方履行其在《GATT 1994》下的包括关税减让在内的义务，将导致某种产品进口数量的增加并对该缔约方领土内的生产同类或直接竞争产品的生产者造成严重的损害或严重损害的威胁，该缔约方可以在防止或救济损害所必须的限度和时间内，针对该进口产品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的义务，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的减让。

WTO规则之所以设计不可预见的发展的规定，主要是为防止保障措施被滥用。保障措施的规定也被称为“逃避条款”（escape clause），因为该条款允许一缔约方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务，但由于一缔约方的逃避行为会对其他缔约方的利益造成重大的影响，所以WTO规则必然要通过规定不可预见的发展，限制缔约方仅能在出现不可预见的发展时，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承担的义务。

由于《GATT 1994》Article XIX关于不可预见的发展的规定并没有被写入乌拉圭回合《保障措施协定》的最终文本，因此对不可预见的发展是否构成采取保障措施的必要条件，各缔约方存在着不同的看法。但这一分歧已经为WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body）的上诉机构（Appellate Body）在韩国奶制品案的报告中解决。在该案中上诉机构认为，缔约方证明不可预见的发展的存在是缔约方为适用保障措施所必须的一项“先决要求（prerequisite）”[2]。因此无论各缔约方是否在国内立法中作了相关规定，各缔约方在采取保障措施时都必须将不可预见的发展作为一个先决要求进行考察。

WTO《GATT 1994》和《保障措施协议》中没有对不可预见的发展做具体的定义，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，当时的争端解决工作组对不可预见的发展做了如下解释：“不可预见的发展指在相关关税减让的谈判后出现的情况发展，并且要求做出关税减让的国家的谈判代表在谈判时预见到这种情况发展是不合理的”[3]。这一解释还被WTO争端解决机构的上诉机构在1999年韩国奶制品案中所引用[4]。

对于上述解释，应从三个方面进行理解：（1）判断某种情况是否构成不可预见的发展的关键在于该情况是否能为缔约方在进行关税减让谈判时“合理预见”，凡是能够合理预见的情况均不构成不可预见的发展；（2）判断是否能“合理预见”，应该从一个假设的“理性的缔约方”的角度来考察，至于具体缔约方之间预见能力的差异应不在考虑之列；（3）判断合理预见的时点应考察缔约方进行缔约谈判时是否能够合理预见。

二、进口数量的增长

进口数量的增加是实施保障措施的要件之一。《中华人民共和国保障措施条例》（以下简称《保障措施条例》）第七条规定，“进口产品数量增加，是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加”。《保障措施条例》第八条又进一步规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，应审查（1）进口产品的绝对和相对增长率与增长量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额。

从上述规定看，进口数量的增加并不应该是单纯的“数量”分析，并不是任何数量上的增长均可以构成《保障措施条例》所要求的“进口数量的增加”。相反，《保障措施条例》第八条要求从对国内产业造成损害的角度审查“进口数量的增加”，换言之，进口数量增加的程度和方式要足以对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁。所以在进行进口数量的分析时，不仅要考察进口产品的绝对增长率与增长量，而且应考察增加的进口产品在国内市场所占的份额。

《保障措施条例》的上述要求也反映了WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中的观点。在该案中上诉机构认为，“在保障措施调查中如果仅仅证明今年的产品进口量高于去年或者五年前，（这种分析）是不充分的”，“值得再一次重复的是，仅仅证明进口数量的任何增长是不充分的”。上诉机构要求，“进口数量的增长必须是在时间上足够临近的（recent enough），足够突然的（sudden enough），足够明显的（sharp enough），足够重要的（significant enough），并在数量上和性质上能造成或威胁造成严重损害”。[5]


三、严重损害和严重损害威胁

《保障措施条例》没有对严重损害和严重损害威胁做出专门的定义。根据WTO《保障措施协定》第四条第1款，严重损害指对某一国内产业的地位造成的重大总体损害。严重损害威胁是指严重损害迫在眉睫，确定存在严重损害威胁应当基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性。

按照WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案件中的观点，保障措施案件中的严重损害（serious injury）要件要比反倾销案件中的实质性损害（material injury）要件更为严格。因为反倾销措施针对的对象是不公正的贸易行为，而对于保障措施并没有存在此种限制，换言之，即使不存在不公正的贸易行为，也同样可以采取保障措施，所以保障措施作为进口限制措施是不同寻常的（extraordinary）。考虑到这一“不同寻常”的特征，立法者在设计保障措施的发起要件时应对保障措施的发起要件提出更为严格的要求。

为考察国内产业是否遭受“重大总体损害”，必须对国内行业的整体状况做出评估。《保障措施条例》第八条规定，在考察国内产业损害时，应当审查下列相关因素：（1）进口产品的绝对和相对增长率与增长量；（2）增加的进口产品在国内市场中所占的份额；（3）国内产业产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等指标；（4）造成国内产业损害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施协定》第四条2（a）所列出的全部产业损害考察因素。

但正如WTO上诉机构在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施协定》第四条2（a）所列出的考察因素并没有穷尽调查机关的考察范围，仅仅是一个最低限度的清单，为准确评估国内产业的整体状况，调查机关还应考察《保障措施协定》第四条2（a）之外的其他一切反映国内产业状况的相关因素。在该案中WTO上诉机构进一步指出，严重损害存在结论的做出，并不要求被考察的每一项因素均呈下降（declining）趋势。实际上根据案件所涉及的不同国内产业，在某一案件中，可能销售水平、就业和生产能力方面显著下降的事实就足以做出国内产业遭受重大整体损害的结论；也有可能在某一案件中，尽管某一因素没有呈现下降趋势，但就整体产业状况而言仍可以得出国内产业遭受重大整体损害的结论。

上述对严重损害的确定方法同样可以适用在严重损害威胁的认定中。基于同样的理由，保障措施案件中的严重损害威胁（threat of serious injury）要件要比反倾销案件中的实质性损害威胁（threat of material injury）要件更为严格。在考察严重损害威胁的存在时，调查机关同样要考察一切反映国内产业状况的相关因素，该考察范围不受《保障措施协定》第四条2（a）的限制，以便对国内产业的整体状况做出正确的评估。

与严重损害要件不同的是，严重损害威胁还须证明威胁是迫在眉睫，这一威胁的存在是基于各种事实而不应仅仅基于断言、推测或者遥远的可能性，而且损害威胁的发生存在着高度的可能性。所以《保障措施调查立案暂行规则》第十三条进一步规定，以进口增加造成国内产业严重损害威胁为由提出申请的，申请人应当提供下列证据资料：（一）申请调查进口产品出口国的出口能力、库存情况以及进口将可能继续增加的证据资料；（二）本规则第十二条（一）项所列因素或指标的明显迫近的变化趋势。


四、因果关系

保障措施中的因果关系是指进口数量增加和国内产业受到的严重损害或严重损害威胁之间应存在逻辑上的联系。《保障措施条例》第十一条要求调查机关应当根据客观的事实和证据，确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。

在考察因果关系要件时，最为核心的问题是如何将进口增加之外的因素（即“其他因素”）对国内产业造成的损害与进口增加造成的损害区别开。按照《保障措施条例》第八条规定，在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时，不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。WTO《保障措施协议》第4条2（b）也规定，“除非调查根据客观证据证明有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得做出（a）项[6]所指的决定。如增加的进口之外的因素正在同时对国内产业造成损害，则由此造成的损害不得归因于增加的进口。”

从上述规定可以看出，《保障措施条例》要求调查机关在保障措施调查中必须进行因果关系的调查，并应区别考察其他因素对国内产业的影响，但因果关系究竟应依据何种标准进行认定，《保障措施条例》并没有提供任何可依据的标准，所以可以参考WTO的有关判例。

WTO上诉机构在美国麦麸案的上诉报告中，将WTO《保障措施协议》对因果关系的上述要求进一步具体化为如下方法[7]：（1）作为调查机关考察因果关系的第一步，调查机关应把进口增加对国内产业所造成的损害与其他因素所造成的损害区分开；（2）第二步，进口增加和其他因素共同造成的损害分别进行归因，以保证由其他因素造成的损害不会归因于进口增加；（3）第三步，判断在进口的增加和严重损害之间是否存在因果关系，是否该因果关系构成两者之间的真实和实质的关系（a genuine and substantial relationship）。


五、结语

以上是通过WTO的相关判例对采取保障措施的四个要件所作的简要分析。需要指出的是，在中国加入WTO的议定书中已经明确规定，WTO的法律规则不能在中国直接适用，而必须通过转化为中国国内法的方式适用。所以实践中，中国法院在审理保障措施的案件时并不能直接援引WTO《保障措施协定》及其相关判例做出裁决，而只能依据《保障措施条例》等国内法规做出裁决。但是，作为WTO协定的缔约方，中国有义务保证其国内法与WTO法律保持一致性，正如《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条所指出的，在法院审理国际贸易行政案件的过程中，如果适用的国内法规存在两种以上的合理解释，其中一种解释与中国缔结或参加的国际条约的有关规定一致的，法院应选择该种解释。考虑到中国目前涉及保障措施的法规比较简单尚处于摸索阶段，通过学习WTO的规则和相关判例对我们正确理解和适用这些法规将具有重要的意义。

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[1] 数据来源：信息要揽，中国驻英国大使馆经济商务参赞处。http://www.chinese-commercial.org.uk/chinese/2002/020424.htm
[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000；又参见：United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh, Chilled, or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia, WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R；
[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT, GATT/CP/106, adopted 22 October 1951。
[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000。
[5] Argentina- Safeguard Measures on Imports of Footwear, WT/DS121/AB/R, para. 131。
[6] 即WTO《保障措施协定》第4条2（a）规定。
[7] United States-Definitive Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten From the European Communities, WT/DS166/AB/R, para. 69。