论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想 叶利华 [内容提要] “诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。本文以“诱惑侦查”的定义和特征为引，分析“诱惑侦查”的类型，进而阐述“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响，以界定“诱惑侦查”的合法性与非法性，并谨慎地提出在我国刑事诉讼中建立和完善“诱惑侦查”制度的立法构想。 [Summary] As a special investigate system or measure, "allure to investigate " is limitedly applied among the criminal lawsuit of our country. With the definition and the characteristic of " allure to investigate ", this article analyses the types of " allure to investigate ", and then elaborates that " allure to investigate " influence subjective aspect of committing a crime, so that to define the legality and illegality of " allure to investigate ", and carefully puts forward the idea of lawmaking about how to constitute and perfect the system of " allure to investigate "among the criminal lawsuit of our country. [关 键 词] 诱惑侦查 犯罪主观方面 影响 立法构想 [Keyword] Allure to investigate Subjective aspect of committing a crime Influence The idea of lawmaking 在我国，公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门（以下统称侦查机关）承担刑事侦查任务。随着社会治安形势及刑事犯罪活动日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，给刑事侦查工作带来了新的挑战，为有效地打击刑事犯罪，“诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。同时，这一特殊的侦查制度或者措施，也引起了理论界和司法实务界的广泛关注。 “诱惑侦查”的词义及特征 目前，我国尚无“诱惑侦查”制度，也没有明确具体的法律规定。《刑事诉讼法》第108条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”和《人民警察法》第16条：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”规定的“侦查实验”、“技术侦察措施”是否包含了“诱惑侦查”的含义呢？目前尚没有明确、具体的定论，在理论界和司法实务界也存在不同的观点。在司法实践中，特别是走私、贩毒、假币等犯罪案件中，“诱惑侦查”的作用正有进一步扩大的趋势。 关于“诱惑侦查”的定义，目前也存在不同的观点。诱惑侦查是为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段[1]。也有的学者从“警察圈套”的角度进行定义，认为是警察、司法人员或者他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他们实施某种犯罪的行为[2]。在我国，“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而日本的“诱惑侦查”制度主要溯源于美国。从二十世纪五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的学术文章，由于中日语言的天然联系，中国最初的研究大多也转用了该词。但是美国早在二十世纪三十年代就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。还有的学者认为，诱惑侦查是政府以诱导的方式破获犯罪，有“政府无能”（不能用常规手段破获犯罪）以及转嫁责任之嫌（让公众——如犯罪嫌疑人本人、充当政府线人的普通民众——承担犯罪侦查的责任），同时，也是“诱使受害者合作”[3]。 笔者认为，诱惑侦查，是由侦查机关及其辅助人员(包括侦查机关的情报人员、刑事特勤等)针对特定的被诱惑对象设置的，暗示或诱使被诱惑对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，或者用于拘捕被诱惑者的一种侦查制度或者措施。纵观“诱惑侦查”的不同定义，我们可以认为，诱惑侦查有下列特征：（1）、是侦查机关在侦查过程中实施的行为，实施“诱惑侦查”的机关只能是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门的侦查人员，非侦查机关实施的行为不属于“诱惑侦查”。（2）、“诱惑侦查”是对刑事违法行为实施的诱惑行为，是为了获取刑事犯罪证据或者拘捕被诱惑者，打击刑事违法行为，其目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。（3）、“诱惑侦查”是对被诱惑对象的主观心理和思想意志等方面产生积极或者消极影响的行为。 “诱惑侦查”的类型 对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。笔者赞同以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准，将“诱惑侦查”分为诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”两种类型[4]。 （一）、诱发犯意型“诱惑侦查”及其性质 诱发犯意型“诱惑侦查”是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下，为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意，并进而实施了犯罪行为。 通常来说，侦查行为是针对犯罪行为而言的，只有发生犯罪行为后，才能产生侦查行为，即犯罪行为在先，刑事侦查行为在后，而对于诱发犯意型“诱惑侦查”来说，恰巧倒置了犯罪行为与侦查行为的时间顺序，如果侦查机关的“诱惑侦查”行为具有社会危害性和刑事违法性并符合犯罪构成要件的情况下，诱发犯意型的“诱惑侦查”行为本身就已经是犯罪行为了。从诱发犯意型“诱惑侦查”的行为性质来看，第一，诱发犯意型“诱惑侦查”行为侵犯了公民不受公共权力干涉的人格自律及人身自由权。首先，从公民权利角度来说，公民作为理性的人，其对自己行为的后果有着明确、清晰的认识，只要不触犯法律，可以在法律及道德容许的范围内决定自己的行为，并排斥公共权力的任意干涉，代表国家权力的侦查机关不能毫无根据地对尚无违法或者犯罪的公民采取侦查手段。其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心、易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图、只要其行为对社会秩序尚未造成任何危害，就应允许任何人通过自律改正，况且，法律及公共权力也不应对其进行干预，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的行为，则无异于引诱清白的人实施犯罪；第二，诱发犯意型“诱惑侦查”突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诱惑侦查手段的直接用意是为了侦破难以获取犯罪证据的案件，实现打击犯罪、惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面甚至是极端。在诱发犯意型的“诱惑侦查”中，如果犯嫌疑人在此之前没有犯罪行为，而是受诱发犯意型“诱惑侦查”的影响，一时出于贪利等动机，进而实施了犯罪行为被抓获的，不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说，均是受到诱发犯意型“诱惑侦查”的引诱而进行的，如果仍对其行为进行惩罚，无异于设置圈套，陷人于罪，显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本意，违背了诱惑侦查的初衷，这种情形无疑就是《水浒传》第六回中“林冲误入白虎堂”的翻版；第三，诱发犯意型“诱惑侦查”所针对的被诱惑对象具有不特定性，极容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门领导意图的影响，为了“迅速”破案或者某种利益的需要，这有可能导致侦查机关及其辅助人员不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至误导了侦查活动的基本方向，比如在“赌博”案件、“扫黄打非”案件中就比较突出。 从根本上说，诱发犯意型的诱惑侦查已经背离了现代刑事诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，不利于国家机关的权威塑造，它不仅违背了法律的基本精神，也违背了社会的价值标准，必然会造成消极甚至不良影响。通过剖析诱发犯意型“诱惑侦查”，可以看出其具有“警察圈套”或者“侦查陷阱”的特征，不论是侦查机关或者辅助人员诱发的犯罪行为，还是抓获犯罪嫌疑人的过程，均有陷人于罪、背离刑事侦查基本原则，甚至是破坏现有社会秩序的消极影响。同时，也违背了我国《刑事诉讼法》43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”的精神，因此，诱发犯意型“诱惑侦查”已经突破了侦查机关的侦查界限，甚至是在“参与犯罪”，以此种形式获取、收集的证据也不应作为定案的根据。另外，此种侦查方式也易于滋生其它的违法、犯罪行为。 （二）、提供机会型“诱惑侦查”及其性质 提供机会型“诱惑侦查”是指，被诱惑人已经产生并具有了实施具体明确的犯罪意图，或者正在准备进行犯罪、继续实施连续性犯罪行为时，在侦查机关及辅助人员的诱惑下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者是侦查机关用于拘捕被诱惑对象的策略。 在贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币、生产销售伪劣商品等无明显被害人而严重破坏社会秩序的犯罪中，犯罪行为的隐蔽性较强，仅仅依靠直接被害人和其他人控告、举报后再进行现场勘察、搜查等传统的侦查方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的。侦查机关为被诱惑对象提供适当的机会，诱导其犯罪行为的发展，对预备、正在实施的犯罪行施以适当程度的控制和人为干预，这是提供机会型“诱惑侦查”的典型特征，它是打击犯罪的特殊需要而产生的，有着其存在的现实性和法理基础。首先，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为定有其固有的形态和趋势，这是符合唯物主义物质运动发展原理和规律的。贩毒、组织卖淫、伪造货币等犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视，在事物的发展变化中面临着多种可能性或者因素的影响，甚至可以通过改变环境而对其发展态势加以引导或者施以人为的影响和控制；其次，提供机会型“诱惑侦查”正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造适当条件，引导侦查工作向着有利的方向发展，以拘捕被诱惑对象。在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择，甚至积极追求的结果。侦查机关的“诱惑侦查”已经具有了明确具体的侦查对象，是对犯罪行为的诱导和侦查措施，具有其存在的法理基础和法律依据；再次，提供机会型“诱惑侦查”的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件，无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，提供机会型“诱惑侦查”都是针对具体的被诱惑对象实施的，仅是对被诱惑对象施以人为的干预和影响而已，它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与诱发犯意型“诱惑侦查”的界限或者区别。 当然，诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的划分也不是绝对的。如果被诱惑对象已经有犯罪意图或者倾向，诱惑侦查行为只是迫使这种意图及倾向暴露出来，或者只是强化了其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为而已，这就是典型的提供机会型“诱惑侦查”；反之，对本无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，是诱发犯意型“诱惑侦查”。不论是诱发犯意型“诱惑侦查”，还是提供机会型“诱惑侦查”，其结果都是使被诱惑人在侦查机关和侦查人员的诱惑下实施了犯罪行为。但是，二者的关键区别在于，被诱惑对象的具体犯罪行为在被诱惑侦查之前是“暴露”还是“产生”，其犯罪行为与侦查机关的诱惑侦查行为是否具有必然的犯罪因果联系。 “诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响 犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及危害结果所持的故意或者过失的心理态度。 （一）、“诱惑侦查”与故意犯意 《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意犯罪的构成因素主要包括认识因素、意志因素、犯罪目的和犯罪动机，认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，意志因素是“希望或者放任危害结果的发生”。“诱惑侦查”是对犯罪主观方面产生消极或者积极影响的行为，其目的是为了获取刑事犯罪证据，打击刑事违法行为，侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响着故意犯罪的认识因素和意志因素。“诱惑侦查”行为对犯罪主观方面的影响又因犯罪的直接故意和间接故意而又有所区别。 1、诱发犯意型“诱惑侦查”与直接故意犯罪 在诱发犯意型“诱惑侦查”中，侦查机关的诱惑行为对直接故意犯罪的认识因素和意志因素都具有积极甚至是主导的影响。被诱惑对象可能只是“潜在”的犯罪嫌疑人，但实际上并无犯罪意图，正是侦查机关及辅助人员采取了主动、积极的刺激行为使其在强烈的利益诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。甚至是侦查机关及辅助人员的行为在整个犯罪过程中起主导作用，有教唆或者鼓励被诱惑对象实施犯罪的形式或者“引诱犯罪”的倾向。诱发犯意型“诱惑侦查”所引起的犯罪事件，是由于侦查程序的不正当使本无犯意的公民陷入犯罪境地，对被诱惑对象即行为人的行为性质如何定性和处理也存在争议。笔者认为，应当区分侦查机关的“诱惑侦查”行为是属于诱发犯意型“诱惑侦查”，还是属于提供机会型“诱惑侦查”。对于侦查机关诱发犯意型“诱惑侦查”引起的犯罪，就不能草率的追究被诱惑对象的刑事责任，如果侦查机关的行为具有社会危害性，并符合犯罪构成要件的，应当追究侦查机关及侦查人员的刑事责任，以抑制侦查行为的违法倾向。对于侦查机关提供机会型“诱惑侦查”促成的犯罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第62条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，将“诱惑侦查”作为刑法所特指的“特殊情况”，报经最高人民法院核准后对行为人予减轻处罚或者根据其它酌定情节予以从轻处罚，直至适用缓刑或者免予刑事处罚。 在诱发犯意型“诱惑侦查”中，侦查机关及辅助人员的主动“诱惑”行为无异于诱导无犯意的人实施犯罪行为，或者被诱惑对象在利益的诱惑、驱动下实施了犯罪行为。侦查机关的侦查行为在一定程度上是“纵容”和“参与”了犯罪，不但导致了侦查机关及辅助人员的行为触犯了刑事实体法并违反了刑事程序法，而且又制造了另一个犯罪，应当承担相应的法律责任；对于决定实施诱发犯意型的“诱惑侦查”的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，对此应予以纪律处分，以示警诫。只有这样，才能兼顾实体公正与程序正义、促进保护人权与惩治犯罪，实现一般预防与特殊预防的双重价值。 2、提供机会型“诱惑侦查”与直接故意犯罪 在提供机会型的“诱惑侦查”下，被诱惑对象（犯罪嫌疑人）主观心理上已经具有了犯罪倾向、意图或者先前已经实施了犯罪行为，而侦查机关的诱惑侦查仅仅是为被诱惑对象提供了有利于其犯罪实施的客观条件和机会，仅只是在侦查机关及辅助人员的诱导、干预下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者侦查机关有效地实施抓捕犯罪嫌疑人的策略。在提供机会型“诱惑侦查”中，侦查机关实施的提供机会型的“诱惑侦查”，只是为被诱惑人提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯嫌疑人。与诱发犯意型“诱惑侦查”中诱导被诱惑对象的行为相比，侦查人员的诱惑行为不会对被诱惑人的犯罪主观方面的认识因素和意志因素产生主导性的影响，恰是类似“守株待兔式”的侦查行为也避免了诱发犯意型“诱惑侦查”中对意志不坚强的“清白者”造成无辜打击的缺陷，而仅仅是为被诱惑对象提供了机会和进行了人为的干预，同时，也是侦查机关的提供的机会和干预，从而致使被诱惑对象的犯罪行为又得以再一次地“暴露”。 对于被诱惑对象（犯罪嫌疑人）在侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”中实施的犯罪行为，侦查机关旨在诱使隐蔽的罪犯嫌疑人现身或者促使犯罪行为的暴露化，诱惑行为仅只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在“引诱犯罪”的可能。对于是侦查机关采用提供机会型“诱惑侦查”实施抓捕犯罪嫌疑人的，不论从形式上还是从实质上均不影响被诱惑人的犯罪构成，但是对于以犯罪对象的数量直接影响定罪或者量刑幅度的情况下，侦查机关实施的提供机会型“诱惑侦查”行为就直接影响了犯罪的构成与量刑的幅度。笔者认为，以侦查机关实施提供机会型的“诱惑侦查”行为为时间界限，如果被诱惑对象在侦查机关的“诱惑侦查”行为实施以前就具备了具体犯罪构要件的情况下，对犯罪嫌疑人的定罪量刑不应受到侦查机关的“诱惑侦查”行为的影响。但是，对于侦查机关的“诱惑侦查”行为直接影响被诱惑行为的定罪、量刑的情况下，应根据被诱惑对象的行为性质、情节综合衡量和判断，同时也应充分注意到侦查机关提供机会型“诱惑侦查”行为对犯罪构成及量刑幅度的影响。 3、“诱惑侦查”与间接故意犯罪 间接故意犯罪的行为人主观是明知自已的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结的发生，行为人放任危害结果的发生是一种听之任之态度，即行为人为了追求一定的目的（含非犯罪意图的目的和具有犯罪意图的目的）而实施了一定的行为时，意志因素是不希望危害结果的发生，行为人既不采取措施防止危害结果的发生，也不积极追求危害结果的出现，而是一种听之任之的心理态度。 在间接故意的主观心理态度下，行为人的认识因素是认识到危害结果“可能”发生，意志因素是“放任”危害结果发生，较之于直接故意犯罪的来说，行为人不直接追求危害结果（也可以从“犯罪结果”的角度来理解）的发生和出现。在 “放任”危害结果发生的前提下，侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”行为很难对行为人的主观方面产生积极或者消极的影响。但是，在侦查机关提供机会型“诱惑侦查”下，行为人对于危害结果在认识因素上是已经认识到危害结果“可能”发生，同时又“放任”危害结果的出现，在具有适当的犯罪机会和外部因素的影响下，特别适当的机会或者人为干预就可能直接促成间接故意犯罪的实施和形成的情况下，侦查机关及辅助人员实施的提供机会型“诱惑侦查”行为无异于产生了与直接故意犯罪的情况下侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”的法律后果，二者都是侦查机关的“诱惑侦查”行为促成了犯罪危害结果的发生，不论是侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型的“诱惑侦查”，还是直接故意情况下实施的诱发犯意型的“诱惑侦查”，都对被诱惑对象的主观心理产生的积极的影响以致实施了犯罪行为，“诱惑侦查”行为不但触犯了刑事实体法又违反了刑事程序法。所以，对于侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型“诱惑侦查”行为，而仍在追究行为人刑事责任的话，无异于会陷入“客观归罪”，也不符合我国刑法关于犯罪构成要件“主客观方面相统一”的原则。 二、“诱惑侦查”与过失犯罪 《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”认识因素是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，意志因素是“应当预见而没有预见或者轻信能够避免”。过失犯罪的主观心理态度是排斥、反对社会危害结果的发生，过失犯罪以犯罪结果的出现为必要要件，某一行为是否构成过失犯罪，应当先看结果，在结果没有发生之时，即使行为本身非常不当，也仍然不能视其有犯罪嫌疑，无犯罪嫌疑，就无侦查的必要性。同时，过失犯罪往往比较容易查证，又由于过失犯罪罪责较轻，责任人不至于逃避处罚。因此，在过失犯罪中，侦查人员的诱惑侦查行为无论是对疏忽大意的过失还是过于自信的过失均不会产生实质性的影响。 界定“诱惑侦查”的合法性与非法性 “诱惑侦查”是侦查机关在在刑事诉讼中采用的策略和措施，如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑对象仅仅是在侦查机关的“诱惑侦查”行为的诱导下实施犯罪行为，那么，这是对意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱。在社会治安形势及刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化的社会环境下，“诱惑侦查”也正在逐步应用于我国刑事诉讼中的一些特定案件。但是在司法实践中，仍然存在着对“诱惑侦查”的法律属性的不同认识和争论。笔者认为，不论是直接故意犯罪中诱发犯意型的“诱惑侦查”和提供机会型的“诱惑侦查”，还是在间接故意犯罪中提供机会型的“诱惑侦查”，都应在具体案件中具体分析“诱惑侦查”的行为性质，才能既保证刑法的正确实施，又能顺利实现刑事诉讼的任务。 第一、确定“诱惑侦查”是否是侦查机关实施的侦查行为。侦查机关实施的行为包括侦查人员实施的行为及其辅助人员实施的行为，根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，享有刑事侦查权的机关仅只是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。非侦查机关实施的行为“诱惑”如果违反法律的强制性规定，并符合犯罪构成要件的，应当追究其刑事责任。 第二，确定犯罪嫌疑人在侦查机关实施“诱惑侦查”之前是否存在犯意和犯罪的主观倾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主观倾向是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为引起并产生的，则实体上对犯罪嫌疑人定罪的主观要件就存在重大瑕疵，并具有“客观归罪”之嫌。因而，应当认定侦查机关实施的“诱惑侦查”行为是“陷阱”，是非法的。同时，也是区分诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的关键所在。 第三，确定犯罪嫌疑人的犯罪行为与侦查机关“诱惑侦查”行为之间是否存在必然的因果关系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为而产生犯意和犯罪的主观倾向并实施犯罪，侦查机关的“诱惑侦查”客观上就是引诱、促使犯罪行为的发生，其后果与前述的情况是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被侦查机关的“诱惑侦查”之前就存在犯意和犯罪的主观倾向，并且已经具有了具体、明确的犯罪意图，或者正在进行犯罪准备活动或正准备继续实施连续性的犯罪行为时，二者之间因果关系又要区分不同的情况进行具体的分析。首先，假设没有侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”，犯罪嫌疑人也不会或不可能实施犯罪的前提下，即侦查机关的“诱惑侦查”行为与犯罪嫌疑人的犯罪行为之间因果关系就会存在重大瑕疵，而此时的“诱惑侦查”行为也应当认定为“侦查陷阱”而确定为是非法的。其次，在侦查机关实施“诱惑侦查”之前，犯罪嫌疑人已经具有了明确、具体的犯意时，即犯罪嫌疑人不被侦查机关的“诱惑侦查”的引诱，其犯罪行为的发生也是必然的情况下，侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”行为就应当认定是正当、合法的。 第四，确定侦查机关的“诱惑侦查”行为是否遵循了正当程序的基本要求。而目前的“诱惑侦查” 仍是一种处于任意性的侦查手段或者措施。由于诱发犯意型“诱惑侦查”极易侵犯公民的人格自律和人身自由权，又容易导致无辜和并无犯罪倾向的公民实施犯罪。在确定“诱惑侦查”的设置是否合法时还必须考虑侦查机关的侦查行为是否符合刑事诉讼正当程度的基本要求及程序正义的最终目的。如果侦查机关“诱惑侦查”行为在程序上存在重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，或者使没有侦查机关的“诱惑侦查”行为，犯罪行为也必然会发生，也应当充分注意到“诱惑侦查”行为的程序正义性及社会公众的容忍程度。 “诱惑侦查”制度在我国刑事诉讼中的立法构想 诱惑侦查是一柄双刃剑，既有其实施的合理性、必要性，同时也存在一些弊端，如何使诱惑侦查在一定限度内依法进行，关键在于对这种手段进行必要的限制，以阻却其实施中的违法性，消除其弊端。然而，法律对此尚没有明确、具体的规定，迫切需要在立法上进一步健全和完善。司法实践中，“诱惑侦查”制度主要是针对走私、贩毒、假币等刑事案件的一种特殊侦查制度，它在打击刑事犯罪，维护社会秩序中颇具效果，随着社会治安形势的严峻和刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，诱惑侦查制度正在成为一项特殊的侦查制度或者措施逐渐成为侦查机关办理行贿、组织卖淫、生产销售伪劣商品等案件的又一侦查利器。我国刑事诉讼法虽对诱惑侦查尚无具体的规定，但从《刑事诉讼法》第108条对“侦查实验”的限制性的规定而言需“经公安局长批准”和《人民警察法》第16条规定要“经过严格的批准手续”来看，其立法的意图是严格限制“侦查实验”和“技术侦察措施”的适用。与此相比，诱惑侦查的负面作用和危险程度远比“侦查实验”和“技术侦察措施”更大，所以对于“诱惑侦查”的适用程序也应当采取严格控制和限制的立场。但是，在现实的具体案件中，有的侦查人员仅只是将“诱惑侦查”作为侦查过程中的一种侦查策略，而不认为是一项法律制度，通常不履行必要的呈请审批的工作程序，一方面，检察机关对侦查机关（含公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门）在侦查过程中适用“诱惑侦查”的监督也没有具体的法律依据，特别是在这一制度应用于打击刑事犯罪的同时，又与我国《刑事诉讼法》第43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”的规定产生冲突与差异；另一方面，侦查机关、公诉机关与审判机关在同一案件中或者不同案件中对于“诱惑侦查”与“引诱取证”等方面也存在法律适用上、证据认定上的差异。“诱惑侦查”与“引诱取证”都有相同之处，在某种程度上都是为了获取刑事犯罪证据，但二者在性质和适用上仍有较大的差别。诱惑侦查是针对刑事诉讼中的一个范围或者阶段而言的；引诱取证只是针对获取证据而言的。诱惑侦查是在犯罪嫌疑人对侦查机关的错误认识前提下进行的犯罪行为；而引诱取证是侦查机关的行为违反证据规则，采取引诱的方式，在犯罪嫌疑人、证人或者被害人相对明知的情况下进行的。另外，二者，针对的对象也不尽相同，诱惑侦查的对象主要是针对犯罪嫌疑人；而引诱取证主要是针对犯罪嫌疑人、证人或者被害人的。 借鉴国外有关诱惑侦查制芳的有关立法情况，结合我国刑事司法实践经验，我国“诱惑侦查”制度的建立和完善应在包括诱惑侦查的适用范围、程序和证据属性等方面进行规范。 （一）、“诱惑侦查”的适用范围 诱惑侦查是侦缉狡诈犯罪而不得不予使用的权宜之计，不能泛化、滥用，应当严格限制其适用对象和范围。在我国，应限制在已被侦查机关掌握了一定的犯罪线索但难以收集证据，难以抓获罪犯的一些特殊的刑事案件，如侦查危害国家安全犯罪；生产、销售伪劣商品犯罪；破坏金融管理秩序犯罪；走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪；组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪和制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪等案件等严重刑事犯罪案件。换言之，不能对那些本无犯罪意图、无犯罪倾向的人使用“诱惑侦查”，同时，对于完全可以通过合法正当途径侦破的案件也应当禁止进行“诱惑侦查”。 首先，侦查机关“诱惑侦查”行为只能对公诉案件。对告诉才处理的案件，法律已经直接赋予了当事人提起诉讼的权利和获取证据的途径，因而侦查机关不能对这类案件实施“诱惑侦查”。 其次，侦查机关只能对“无直接被害人的公诉案件”设置“诱惑侦查”。不应当对有直接被害人的案件进行“诱惑侦查”，因为“诱惑侦查”可能会产生使犯罪嫌疑人又实施新的不法行为，或者说被诱惑对象的行为可能会超出侦查机关的控制的范围和局面而难以预见。侦查机关只能在不伤及、损害任何公民、法人或者其他组织的合法权益的前提下实施“诱惑侦查”。 （二）、“诱惑侦查”的程序 “诱惑侦查”的程序应包括提请（呈请）使用诱惑侦查、批准诱惑侦查、执行和监督三部份的动态组合。提请（呈请）使用诱惑侦查的机关是具有刑事侦查权的机关，包括公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。在侦破刑事案件的需要或者有必要使用诱惑侦查这一特殊制度时提请（呈请）有权审批的机关进行审查和批准。结合我刑事诉讼的原则和实践经验，应将人民检察院侦查监督部门作为有权审批侦查机关提请（呈请）诱惑侦查和对其进行监督的机关，以保证这一制度实施和执行的有效性。同时，也应当充分注意侦查中的实际情况，如果情况紧急，侦查人员可以先进行诱惑侦查，并应在一定期限内补办相关的审批手续。侦查机关提请（呈请）使用诱惑侦查的申请时，应提出具体的诱惑侦查方案，审批机关批准后，应同时核发批准文件，并对侦查机关执行诱惑侦查方案进行监督，以利于这一制度的运用及合法性的监督。 （三）、侦查诱惑中获取的“证据”属性 对于侦查机关以诱惑侦查的方获取的证据，应进行区别对待。如果侦查机关在诱惑侦查过程中严格遵守《刑事诉讼法》获取的证据，应当认定该证据的合法性。但是，对于侦查机关或者侦查人员在诱惑侦查过程中违反法律强制性规定而获取的证据，不能作为合法证据予以适用。同时，对于以诱惑侦查的方式获取的而没有相关证据进行佐证的孤立“证据”也不能单独作为定案的依据，才能既保证刑事诉讼的顺利进行，也有利于保护公民、法人和其它组织的合法权益。 对诱惑侦查的限制，除了对诱惑侦查的适用条件、程序等方面进行限制外，还可以通过制裁实施违法诱惑侦查的有关人员，对违法诱惑侦查所获取的证据加以排除适用，才能有效地促进这一制度的自我完善和规范发展。
论“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响及立法构想
叶利华
[内容提要] “诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。本文以“诱惑侦查”的定义和特征为引，分析“诱惑侦查”的类型，进而阐述“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响，以界定“诱惑侦查”的合法性与非法性，并谨慎地提出在我国刑事诉讼中建立和完善“诱惑侦查”制度的立法构想。
[Summary] As a special investigate system or measure, "allure to investigate " is limitedly applied among the criminal lawsuit of our country. With the definition and the characteristic of " allure to investigate ", this article analyses the types of " allure to investigate ", and then elaborates that " allure to investigate " influence subjective aspect of committing a crime, so that to define the legality and illegality of " allure to investigate ", and carefully puts forward the idea of lawmaking about how to constitute and perfect the system of " allure to investigate "among the criminal lawsuit of our country.
[关 键 词] 诱惑侦查 犯罪主观方面 影响 立法构想
[Keyword] Allure to investigate Subjective aspect of committing a crime Influence The idea of lawmaking
在我国，公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门（以下统称侦查机关）承担刑事侦查任务。随着社会治安形势及刑事犯罪活动日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，给刑事侦查工作带来了新的挑战，为有效地打击刑事犯罪，“诱惑侦查”作为一项特殊的侦查制度或者措施正在有限制地应用于我国的刑事诉讼之中。同时，这一特殊的侦查制度或者措施，也引起了理论界和司法实务界的广泛关注。
“诱惑侦查”的词义及特征
目前，我国尚无“诱惑侦查”制度，也没有明确具体的法律规定。《刑事诉讼法》第108条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。侦查实验，禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为”和《人民警察法》第16条：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”规定的“侦查实验”、“技术侦察措施”是否包含了“诱惑侦查”的含义呢？目前尚没有明确、具体的定论，在理论界和司法实务界也存在不同的观点。在司法实践中，特别是走私、贩毒、假币等犯罪案件中，“诱惑侦查”的作用正有进一步扩大的趋势。
关于“诱惑侦查”的定义，目前也存在不同的观点。诱惑侦查是为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段[1]。也有的学者从“警察圈套”的角度进行定义，认为是警察、司法人员或者他们的代理人为获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他们实施某种犯罪的行为[2]。在我国，“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，而日本的“诱惑侦查”制度主要溯源于美国。从二十世纪五十年代始，日本的法学研究杂志上就已频频出现有关“诱惑侦查”的学术文章，由于中日语言的天然联系，中国最初的研究大多也转用了该词。但是美国早在二十世纪三十年代就对此展开了充分研究，并形成了为诸多国家得以效仿的学说和判例。还有的学者认为，诱惑侦查是政府以诱导的方式破获犯罪，有“政府无能”（不能用常规手段破获犯罪）以及转嫁责任之嫌（让公众——如犯罪嫌疑人本人、充当政府线人的普通民众——承担犯罪侦查的责任），同时，也是“诱使受害者合作”[3]。
笔者认为，诱惑侦查，是由侦查机关及其辅助人员(包括侦查机关的情报人员、刑事特勤等)针对特定的被诱惑对象设置的，暗示或诱使被诱惑对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，或者用于拘捕被诱惑者的一种侦查制度或者措施。纵观“诱惑侦查”的不同定义，我们可以认为，诱惑侦查有下列特征：（1）、是侦查机关在侦查过程中实施的行为，实施“诱惑侦查”的机关只能是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门的侦查人员，非侦查机关实施的行为不属于“诱惑侦查”。（2）、“诱惑侦查”是对刑事违法行为实施的诱惑行为，是为了获取刑事犯罪证据或者拘捕被诱惑者，打击刑事违法行为，其目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。（3）、“诱惑侦查”是对被诱惑对象的主观心理和思想意志等方面产生积极或者消极影响的行为。
“诱惑侦查”的类型
对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。笔者赞同以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准，将“诱惑侦查”分为诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”两种类型[4]。
（一）、诱发犯意型“诱惑侦查”及其性质
诱发犯意型“诱惑侦查”是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下，为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意，并进而实施了犯罪行为。
通常来说，侦查行为是针对犯罪行为而言的，只有发生犯罪行为后，才能产生侦查行为，即犯罪行为在先，刑事侦查行为在后，而对于诱发犯意型“诱惑侦查”来说，恰巧倒置了犯罪行为与侦查行为的时间顺序，如果侦查机关的“诱惑侦查”行为具有社会危害性和刑事违法性并符合犯罪构成要件的情况下，诱发犯意型的“诱惑侦查”行为本身就已经是犯罪行为了。从诱发犯意型“诱惑侦查”的行为性质来看，第一，诱发犯意型“诱惑侦查”行为侵犯了公民不受公共权力干涉的人格自律及人身自由权。首先，从公民权利角度来说，公民作为理性的人，其对自己行为的后果有着明确、清晰的认识，只要不触犯法律，可以在法律及道德容许的范围内决定自己的行为，并排斥公共权力的任意干涉，代表国家权力的侦查机关不能毫无根据地对尚无违法或者犯罪的公民采取侦查手段。其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心、易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图、只要其行为对社会秩序尚未造成任何危害，就应允许任何人通过自律改正，况且，法律及公共权力也不应对其进行干预，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的行为，则无异于引诱清白的人实施犯罪；第二，诱发犯意型“诱惑侦查”突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诱惑侦查手段的直接用意是为了侦破难以获取犯罪证据的案件，实现打击犯罪、惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面甚至是极端。在诱发犯意型的“诱惑侦查”中，如果犯嫌疑人在此之前没有犯罪行为，而是受诱发犯意型“诱惑侦查”的影响，一时出于贪利等动机，进而实施了犯罪行为被抓获的，不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说，均是受到诱发犯意型“诱惑侦查”的引诱而进行的，如果仍对其行为进行惩罚，无异于设置圈套，陷人于罪，显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本意，违背了诱惑侦查的初衷，这种情形无疑就是《水浒传》第六回中“林冲误入白虎堂”的翻版；第三，诱发犯意型“诱惑侦查”所针对的被诱惑对象具有不特定性，极容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门领导意图的影响，为了“迅速”破案或者某种利益的需要，这有可能导致侦查机关及其辅助人员不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至误导了侦查活动的基本方向，比如在“赌博”案件、“扫黄打非”案件中就比较突出。
从根本上说，诱发犯意型的诱惑侦查已经背离了现代刑事诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，不利于国家机关的权威塑造，它不仅违背了法律的基本精神，也违背了社会的价值标准，必然会造成消极甚至不良影响。通过剖析诱发犯意型“诱惑侦查”，可以看出其具有“警察圈套”或者“侦查陷阱”的特征，不论是侦查机关或者辅助人员诱发的犯罪行为，还是抓获犯罪嫌疑人的过程，均有陷人于罪、背离刑事侦查基本原则，甚至是破坏现有社会秩序的消极影响。同时，也违背了我国《刑事诉讼法》43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据”的精神，因此，诱发犯意型“诱惑侦查”已经突破了侦查机关的侦查界限，甚至是在“参与犯罪”，以此种形式获取、收集的证据也不应作为定案的根据。另外，此种侦查方式也易于滋生其它的违法、犯罪行为。
（二）、提供机会型“诱惑侦查”及其性质
提供机会型“诱惑侦查”是指，被诱惑人已经产生并具有了实施具体明确的犯罪意图，或者正在准备进行犯罪、继续实施连续性犯罪行为时，在侦查机关及辅助人员的诱惑下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者是侦查机关用于拘捕被诱惑对象的策略。
在贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币、生产销售伪劣商品等无明显被害人而严重破坏社会秩序的犯罪中，犯罪行为的隐蔽性较强，仅仅依靠直接被害人和其他人控告、举报后再进行现场勘察、搜查等传统的侦查方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的。侦查机关为被诱惑对象提供适当的机会，诱导其犯罪行为的发展，对预备、正在实施的犯罪行施以适当程度的控制和人为干预，这是提供机会型“诱惑侦查”的典型特征，它是打击犯罪的特殊需要而产生的，有着其存在的现实性和法理基础。首先，从犯罪行为的态势来说，犯罪行为定有其固有的形态和趋势，这是符合唯物主义物质运动发展原理和规律的。贩毒、组织卖淫、伪造货币等犯罪，受到利益和贪欲的驱使最容易反复作案，其犯罪心理和犯罪行为的定型化和趋向性不容忽视，在事物的发展变化中面临着多种可能性或者因素的影响，甚至可以通过改变环境而对其发展态势加以引导或者施以人为的影响和控制；其次，提供机会型“诱惑侦查”正是根据犯罪活动的态势和规律，因势利导，为其创造适当条件，引导侦查工作向着有利的方向发展，以拘捕被诱惑对象。在犯罪故意的心理状态中，期待可能性的规范评价因素在于犯罪人显意识的心理过程，故意犯罪就是犯罪人自己选择，甚至积极追求的结果。侦查机关的“诱惑侦查”已经具有了明确具体的侦查对象，是对犯罪行为的诱导和侦查措施，具有其存在的法理基础和法律依据；再次，提供机会型“诱惑侦查”的适度性原则是其避免诱人犯罪的限制性条件，无论从作用对象、主观意图还是表现形态来看，提供机会型“诱惑侦查”都是针对具体的被诱惑对象实施的，仅是对被诱惑对象施以人为的干预和影响而已，它能够保持在法律所容许的范围之内发挥作用，这也正是其与诱发犯意型“诱惑侦查”的界限或者区别。
当然，诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的划分也不是绝对的。如果被诱惑对象已经有犯罪意图或者倾向，诱惑侦查行为只是迫使这种意图及倾向暴露出来，或者只是强化了其固有的犯罪倾向，促使其实施具体的犯罪行为而已，这就是典型的提供机会型“诱惑侦查”；反之，对本无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，是诱发犯意型“诱惑侦查”。不论是诱发犯意型“诱惑侦查”，还是提供机会型“诱惑侦查”，其结果都是使被诱惑人在侦查机关和侦查人员的诱惑下实施了犯罪行为。但是，二者的关键区别在于，被诱惑对象的具体犯罪行为在被诱惑侦查之前是“暴露”还是“产生”，其犯罪行为与侦查机关的诱惑侦查行为是否具有必然的犯罪因果联系。
“诱惑侦查”对犯罪主观方面的影响
犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及危害结果所持的故意或者过失的心理态度。
（一）、“诱惑侦查”与故意犯意
《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意犯罪的构成因素主要包括认识因素、意志因素、犯罪目的和犯罪动机，认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，意志因素是“希望或者放任危害结果的发生”。“诱惑侦查”是对犯罪主观方面产生消极或者积极影响的行为，其目的是为了获取刑事犯罪证据，打击刑事违法行为，侦查机关及辅助人员的行为将直接作用并影响着故意犯罪的认识因素和意志因素。“诱惑侦查”行为对犯罪主观方面的影响又因犯罪的直接故意和间接故意而又有所区别。
1、诱发犯意型“诱惑侦查”与直接故意犯罪
在诱发犯意型“诱惑侦查”中，侦查机关的诱惑行为对直接故意犯罪的认识因素和意志因素都具有积极甚至是主导的影响。被诱惑对象可能只是“潜在”的犯罪嫌疑人，但实际上并无犯罪意图，正是侦查机关及辅助人员采取了主动、积极的刺激行为使其在强烈的利益诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。甚至是侦查机关及辅助人员的行为在整个犯罪过程中起主导作用，有教唆或者鼓励被诱惑对象实施犯罪的形式或者“引诱犯罪”的倾向。诱发犯意型“诱惑侦查”所引起的犯罪事件，是由于侦查程序的不正当使本无犯意的公民陷入犯罪境地，对被诱惑对象即行为人的行为性质如何定性和处理也存在争议。笔者认为，应当区分侦查机关的“诱惑侦查”行为是属于诱发犯意型“诱惑侦查”，还是属于提供机会型“诱惑侦查”。对于侦查机关诱发犯意型“诱惑侦查”引起的犯罪，就不能草率的追究被诱惑对象的刑事责任，如果侦查机关的行为具有社会危害性，并符合犯罪构成要件的，应当追究侦查机关及侦查人员的刑事责任，以抑制侦查行为的违法倾向。对于侦查机关提供机会型“诱惑侦查”促成的犯罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第62条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，将“诱惑侦查”作为刑法所特指的“特殊情况”，报经最高人民法院核准后对行为人予减轻处罚或者根据其它酌定情节予以从轻处罚，直至适用缓刑或者免予刑事处罚。
在诱发犯意型“诱惑侦查”中，侦查机关及辅助人员的主动“诱惑”行为无异于诱导无犯意的人实施犯罪行为，或者被诱惑对象在利益的诱惑、驱动下实施了犯罪行为。侦查机关的侦查行为在一定程度上是“纵容”和“参与”了犯罪，不但导致了侦查机关及辅助人员的行为触犯了刑事实体法并违反了刑事程序法，而且又制造了另一个犯罪，应当承担相应的法律责任；对于决定实施诱发犯意型的“诱惑侦查”的侦查机关，由于负有行政上不可推卸的决策失误，对此应予以纪律处分，以示警诫。只有这样，才能兼顾实体公正与程序正义、促进保护人权与惩治犯罪，实现一般预防与特殊预防的双重价值。
2、提供机会型“诱惑侦查”与直接故意犯罪
在提供机会型的“诱惑侦查”下，被诱惑对象（犯罪嫌疑人）主观心理上已经具有了犯罪倾向、意图或者先前已经实施了犯罪行为，而侦查机关的诱惑侦查仅仅是为被诱惑对象提供了有利于其犯罪实施的客观条件和机会，仅只是在侦查机关及辅助人员的诱导、干预下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者侦查机关有效地实施抓捕犯罪嫌疑人的策略。在提供机会型“诱惑侦查”中，侦查机关实施的提供机会型的“诱惑侦查”，只是为被诱惑人提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯嫌疑人。与诱发犯意型“诱惑侦查”中诱导被诱惑对象的行为相比，侦查人员的诱惑行为不会对被诱惑人的犯罪主观方面的认识因素和意志因素产生主导性的影响，恰是类似“守株待兔式”的侦查行为也避免了诱发犯意型“诱惑侦查”中对意志不坚强的“清白者”造成无辜打击的缺陷，而仅仅是为被诱惑对象提供了机会和进行了人为的干预，同时，也是侦查机关的提供的机会和干预，从而致使被诱惑对象的犯罪行为又得以再一次地“暴露”。
对于被诱惑对象（犯罪嫌疑人）在侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”中实施的犯罪行为，侦查机关旨在诱使隐蔽的罪犯嫌疑人现身或者促使犯罪行为的暴露化，诱惑行为仅只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向，而不存在“引诱犯罪”的可能。对于是侦查机关采用提供机会型“诱惑侦查”实施抓捕犯罪嫌疑人的，不论从形式上还是从实质上均不影响被诱惑人的犯罪构成，但是对于以犯罪对象的数量直接影响定罪或者量刑幅度的情况下，侦查机关实施的提供机会型“诱惑侦查”行为就直接影响了犯罪的构成与量刑的幅度。笔者认为，以侦查机关实施提供机会型的“诱惑侦查”行为为时间界限，如果被诱惑对象在侦查机关的“诱惑侦查”行为实施以前就具备了具体犯罪构要件的情况下，对犯罪嫌疑人的定罪量刑不应受到侦查机关的“诱惑侦查”行为的影响。但是，对于侦查机关的“诱惑侦查”行为直接影响被诱惑行为的定罪、量刑的情况下，应根据被诱惑对象的行为性质、情节综合衡量和判断，同时也应充分注意到侦查机关提供机会型“诱惑侦查”行为对犯罪构成及量刑幅度的影响。
3、“诱惑侦查”与间接故意犯罪
间接故意犯罪的行为人主观是明知自已的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结的发生，行为人放任危害结果的发生是一种听之任之态度，即行为人为了追求一定的目的（含非犯罪意图的目的和具有犯罪意图的目的）而实施了一定的行为时，意志因素是不希望危害结果的发生，行为人既不采取措施防止危害结果的发生，也不积极追求危害结果的出现，而是一种听之任之的心理态度。
在间接故意的主观心理态度下，行为人的认识因素是认识到危害结果“可能”发生，意志因素是“放任”危害结果发生，较之于直接故意犯罪的来说，行为人不直接追求危害结果（也可以从“犯罪结果”的角度来理解）的发生和出现。在 “放任”危害结果发生的前提下，侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”行为很难对行为人的主观方面产生积极或者消极的影响。但是，在侦查机关提供机会型“诱惑侦查”下，行为人对于危害结果在认识因素上是已经认识到危害结果“可能”发生，同时又“放任”危害结果的出现，在具有适当的犯罪机会和外部因素的影响下，特别适当的机会或者人为干预就可能直接促成间接故意犯罪的实施和形成的情况下，侦查机关及辅助人员实施的提供机会型“诱惑侦查”行为无异于产生了与直接故意犯罪的情况下侦查机关实施的诱发犯意型“诱惑侦查”的法律后果，二者都是侦查机关的“诱惑侦查”行为促成了犯罪危害结果的发生，不论是侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型的“诱惑侦查”，还是直接故意情况下实施的诱发犯意型的“诱惑侦查”，都对被诱惑对象的主观心理产生的积极的影响以致实施了犯罪行为，“诱惑侦查”行为不但触犯了刑事实体法又违反了刑事程序法。所以，对于侦查机关在间接故意情况下实施的提供机会型“诱惑侦查”行为，而仍在追究行为人刑事责任的话，无异于会陷入“客观归罪”，也不符合我国刑法关于犯罪构成要件“主客观方面相统一”的原则。
二、“诱惑侦查”与过失犯罪
《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”认识因素是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，意志因素是“应当预见而没有预见或者轻信能够避免”。过失犯罪的主观心理态度是排斥、反对社会危害结果的发生，过失犯罪以犯罪结果的出现为必要要件，某一行为是否构成过失犯罪，应当先看结果，在结果没有发生之时，即使行为本身非常不当，也仍然不能视其有犯罪嫌疑，无犯罪嫌疑，就无侦查的必要性。同时，过失犯罪往往比较容易查证，又由于过失犯罪罪责较轻，责任人不至于逃避处罚。因此，在过失犯罪中，侦查人员的诱惑侦查行为无论是对疏忽大意的过失还是过于自信的过失均不会产生实质性的影响。
界定“诱惑侦查”的合法性与非法性
“诱惑侦查”是侦查机关在在刑事诉讼中采用的策略和措施，如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑对象仅仅是在侦查机关的“诱惑侦查”行为的诱导下实施犯罪行为，那么，这是对意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱。在社会治安形势及刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化的社会环境下，“诱惑侦查”也正在逐步应用于我国刑事诉讼中的一些特定案件。但是在司法实践中，仍然存在着对“诱惑侦查”的法律属性的不同认识和争论。笔者认为，不论是直接故意犯罪中诱发犯意型的“诱惑侦查”和提供机会型的“诱惑侦查”，还是在间接故意犯罪中提供机会型的“诱惑侦查”，都应在具体案件中具体分析“诱惑侦查”的行为性质，才能既保证刑法的正确实施，又能顺利实现刑事诉讼的任务。
第一、确定“诱惑侦查”是否是侦查机关实施的侦查行为。侦查机关实施的行为包括侦查人员实施的行为及其辅助人员实施的行为，根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，享有刑事侦查权的机关仅只是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。非侦查机关实施的行为“诱惑”如果违反法律的强制性规定，并符合犯罪构成要件的，应当追究其刑事责任。
第二，确定犯罪嫌疑人在侦查机关实施“诱惑侦查”之前是否存在犯意和犯罪的主观倾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主观倾向是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为引起并产生的，则实体上对犯罪嫌疑人定罪的主观要件就存在重大瑕疵，并具有“客观归罪”之嫌。因而，应当认定侦查机关实施的“诱惑侦查”行为是“陷阱”，是非法的。同时，也是区分诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的关键所在。
第三，确定犯罪嫌疑人的犯罪行为与侦查机关“诱惑侦查”行为之间是否存在必然的因果关系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为而产生犯意和犯罪的主观倾向并实施犯罪，侦查机关的“诱惑侦查”客观上就是引诱、促使犯罪行为的发生，其后果与前述的情况是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被侦查机关的“诱惑侦查”之前就存在犯意和犯罪的主观倾向，并且已经具有了具体、明确的犯罪意图，或者正在进行犯罪准备活动或正准备继续实施连续性的犯罪行为时，二者之间因果关系又要区分不同的情况进行具体的分析。首先，假设没有侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”，犯罪嫌疑人也不会或不可能实施犯罪的前提下，即侦查机关的“诱惑侦查”行为与犯罪嫌疑人的犯罪行为之间因果关系就会存在重大瑕疵，而此时的“诱惑侦查”行为也应当认定为“侦查陷阱”而确定为是非法的。其次，在侦查机关实施“诱惑侦查”之前，犯罪嫌疑人已经具有了明确、具体的犯意时，即犯罪嫌疑人不被侦查机关的“诱惑侦查”的引诱，其犯罪行为的发生也是必然的情况下，侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”行为就应当认定是正当、合法的。
第四，确定侦查机关的“诱惑侦查”行为是否遵循了正当程序的基本要求。而目前的“诱惑侦查” 仍是一种处于任意性的侦查手段或者措施。由于诱发犯意型“诱惑侦查”极易侵犯公民的人格自律和人身自由权，又容易导致无辜和并无犯罪倾向的公民实施犯罪。在确定“诱惑侦查”的设置是否合法时还必须考虑侦查机关的侦查行为是否符合刑事诉讼正当程度的基本要求及程序正义的最终目的。如果侦查机关“诱惑侦查”行为在程序上存在重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，或者使没有侦查机关的“诱惑侦查”行为，犯罪行为也必然会发生，也应当充分注意到“诱惑侦查”行为的程序正义性及社会公众的容忍程度。
“诱惑侦查”制度在我国刑事诉讼中的立法构想
诱惑侦查是一柄双刃剑，既有其实施的合理性、必要性，同时也存在一些弊端，如何使诱惑侦查在一定限度内依法进行，关键在于对这种手段进行必要的限制，以阻却其实施中的违法性，消除其弊端。然而，法律对此尚没有明确、具体的规定，迫切需要在立法上进一步健全和完善。司法实践中，“诱惑侦查”制度主要是针对走私、贩毒、假币等刑事案件的一种特殊侦查制度，它在打击刑事犯罪，维护社会秩序中颇具效果，随着社会治安形势的严峻和刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，诱惑侦查制度正在成为一项特殊的侦查制度或者措施逐渐成为侦查机关办理行贿、组织卖淫、生产销售伪劣商品等案件的又一侦查利器。我国刑事诉讼法虽对诱惑侦查尚无具体的规定，但从《刑事诉讼法》第108条对“侦查实验”的限制性的规定而言需“经公安局长批准”和《人民警察法》第16条规定要“经过严格的批准手续”来看，其立法的意图是严格限制“侦查实验”和“技术侦察措施”的适用。与此相比，诱惑侦查的负面作用和危险程度远比“侦查实验”和“技术侦察措施”更大，所以对于“诱惑侦查”的适用程序也应当采取严格控制和限制的立场。但是，在现实的具体案件中，有的侦查人员仅只是将“诱惑侦查”作为侦查过程中的一种侦查策略，而不认为是一项法律制度，通常不履行必要的呈请审批的工作程序，一方面，检察机关对侦查机关（含公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门）在侦查过程中适用“诱惑侦查”的监督也没有具体的法律依据，特别是在这一制度应用于打击刑事犯罪的同时，又与我国《刑事诉讼法》第43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”的规定产生冲突与差异；另一方面，侦查机关、公诉机关与审判机关在同一案件中或者不同案件中对于“诱惑侦查”与“引诱取证”等方面也存在法律适用上、证据认定上的差异。“诱惑侦查”与“引诱取证”都有相同之处，在某种程度上都是为了获取刑事犯罪证据，但二者在性质和适用上仍有较大的差别。诱惑侦查是针对刑事诉讼中的一个范围或者阶段而言的；引诱取证只是针对获取证据而言的。诱惑侦查是在犯罪嫌疑人对侦查机关的错误认识前提下进行的犯罪行为；而引诱取证是侦查机关的行为违反证据规则，采取引诱的方式，在犯罪嫌疑人、证人或者被害人相对明知的情况下进行的。另外，二者，针对的对象也不尽相同，诱惑侦查的对象主要是针对犯罪嫌疑人；而引诱取证主要是针对犯罪嫌疑人、证人或者被害人的。
借鉴国外有关诱惑侦查制芳的有关立法情况，结合我国刑事司法实践经验，我国“诱惑侦查”制度的建立和完善应在包括诱惑侦查的适用范围、程序和证据属性等方面进行规范。
（一）、“诱惑侦查”的适用范围
诱惑侦查是侦缉狡诈犯罪而不得不予使用的权宜之计，不能泛化、滥用，应当严格限制其适用对象和范围。在我国，应限制在已被侦查机关掌握了一定的犯罪线索但难以收集证据，难以抓获罪犯的一些特殊的刑事案件，如侦查危害国家安全犯罪；生产、销售伪劣商品犯罪；破坏金融管理秩序犯罪；走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪；组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪和制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪等案件等严重刑事犯罪案件。换言之，不能对那些本无犯罪意图、无犯罪倾向的人使用“诱惑侦查”，同时，对于完全可以通过合法正当途径侦破的案件也应当禁止进行“诱惑侦查”。
首先，侦查机关“诱惑侦查”行为只能对公诉案件。对告诉才处理的案件，法律已经直接赋予了当事人提起诉讼的权利和获取证据的途径，因而侦查机关不能对这类案件实施“诱惑侦查”。
其次，侦查机关只能对“无直接被害人的公诉案件”设置“诱惑侦查”。不应当对有直接被害人的案件进行“诱惑侦查”，因为“诱惑侦查”可能会产生使犯罪嫌疑人又实施新的不法行为，或者说被诱惑对象的行为可能会超出侦查机关的控制的范围和局面而难以预见。侦查机关只能在不伤及、损害任何公民、法人或者其他组织的合法权益的前提下实施“诱惑侦查”。
（二）、“诱惑侦查”的程序
“诱惑侦查”的程序应包括提请（呈请）使用诱惑侦查、批准诱惑侦查、执行和监督三部份的动态组合。提请（呈请）使用诱惑侦查的机关是具有刑事侦查权的机关，包括公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。在侦破刑事案件的需要或者有必要使用诱惑侦查这一特殊制度时提请（呈请）有权审批的机关进行审查和批准。结合我刑事诉讼的原则和实践经验，应将人民检察院侦查监督部门作为有权审批侦查机关提请（呈请）诱惑侦查和对其进行监督的机关，以保证这一制度实施和执行的有效性。同时，也应当充分注意侦查中的实际情况，如果情况紧急，侦查人员可以先进行诱惑侦查，并应在一定期限内补办相关的审批手续。侦查机关提请（呈请）使用诱惑侦查的申请时，应提出具体的诱惑侦查方案，审批机关批准后，应同时核发批准文件，并对侦查机关执行诱惑侦查方案进行监督，以利于这一制度的运用及合法性的监督。
（三）、侦查诱惑中获取的“证据”属性
对于侦查机关以诱惑侦查的方获取的证据，应进行区别对待。如果侦查机关在诱惑侦查过程中严格遵守《刑事诉讼法》获取的证据，应当认定该证据的合法性。但是，对于侦查机关或者侦查人员在诱惑侦查过程中违反法律强制性规定而获取的证据，不能作为合法证据予以适用。同时，对于以诱惑侦查的方式获取的而没有相关证据进行佐证的孤立“证据”也不能单独作为定案的依据，才能既保证刑事诉讼的顺利进行，也有利于保护公民、法人和其它组织的合法权益。
对诱惑侦查的限制，除了对诱惑侦查的适用条件、程序等方面进行限制外，还可以通过制裁实施违法诱惑侦查的有关人员，对违法诱惑侦查所获取的证据加以排除适用，才能有效地促进这一制度的自我完善和规范发展。
