刑事灰色不裁判中当事人的权利救济/彭剑鸣

刑事灰色不裁判中当事人的权利救济
彭剑鸣
摘要：刑事灰色不裁判是指，刑事诉讼法未规定是否应当作出裁判，但从法律精神及对当事人的影响来看，应当作出裁判，而司法机关不作出裁判的现象。它存在于司法实践中，它会损害国家利益与当事人的利益；有必要确定对当事人权益的救济措施，对当事人的权利救济措施进行设定。
关键词：刑事  灰色不裁判  当事人  权利  救济
狭义的裁判仅指审判机关对诉讼案件及相关内容的处理，广义的裁判则指司法机关（含公、检、法三机关）对诉讼案件相关内容的处理，本文的裁判系广义说。按照裁判在法律规范上的性质，刑事不裁判可分为合法不裁判、非法不裁判、灰色不裁判。合法不裁判是指，按照刑事诉讼法的规定，司法机关不应当进行裁判而不作出裁判；非法不裁判是指，按照刑事诉讼法的规定，司法机关应当作出裁判而不作出裁判；灰色不裁判是指，刑事诉讼法未规定是否应当作出裁判，但从法律精神与所涉及的内容对当事人权利的影响来看，应当作出裁判，而司机关不作出裁判。对于合法不裁判与非法不裁判，刑事诉讼法上均有明确规定，本文不讨论，现仅就灰色不裁判行为中当事人的权利救济进行探讨.
一、事灰色不裁判的表现与弊端
（一）表现
在司法实践过程中，刑事灰色不裁判主要表现为：
1、对程序性问题不作出裁判
（1）对刑事诉讼法总则调整的内容不作出裁判
我国刑事诉讼法总则所确定的管辖、回避、辩护、期间等内容，均涉及到当事人权利的行使，而且，当事人的权利能否行使与行使程度直接关系到其权利能否得以保护、诉讼活动能否正常进行，进而言之，涉及公平、公正的司法精神能否得以实现。但是，对于刑事诉讼法总则内容中涉及当事人权利的部分，有的具有可操作性，例如驳回回避申请的复议；有的则没有可操作性，如辩护权的行使、管辖的异议、期间的延展等；对于后者，司法实践 则可能不作出裁判。
（2）对审判阶段的程序性内容不作出裁判
主要表现为，在各个司法机关与当事人的权利运行过程中，对于其他机关或者当事人提出的诉讼主张，审判机关不表达态度，或者以实际活动同意了某一方的诉讼请求，但是，不以实际的裁判形式表达出来，从而使对方当事人的失去了权利救济的机会。例如，对于人民检察院撤回起诉的请求，审判机关以实际行动支持了其撤回起诉的请求，但是，它不作出裁判，从而便诉讼活动久拖不决，然而，对方当事人却失去了权利救济的机会。
（3）侦查机关、审查起诉机关对程序性问题不予处理
对当事人的权利行使，侦查机关、审查起诉机关的行为有重大影响，当事人的很多请求内容，均需侦查机关，审查起诉机关作出处理意见，否则，当事人就丧失了权利救济的机会。这一类问题，主要表现为对强制措施的变更、对当事人的会见申请、辩护人的指
                           
作者简介：彭剑鸣，男，汉族，（1967.10——     ），贵州铜仁人，贵州警官职业学院法律二系主任，教授，主要研究方向：刑事诉讼法学。
定等内容，侦查机关、审查起诉机关一味拖延，不作出任何处理。
2、对实体问题不作出裁判
（1）以程序方式规避对实体问题的处理
审判机关审查立案的内容仅为程序问题，但是，实践中，有的审判机关将审查立案的内容扩大到实体问题与程序问题两方面，为了回避处理实体问题而在社会上带来的各种消极影响（诸如司法机关之间的关系、司法机关与行政机关的关系、社会秩序的维护内容等诸方面的因素，都可能因对实体问题的处理而产生消极影响），在审查立案期间，审判机关采用协商的方式，使公诉机关撤回起诉，从而使当事人的行为失去了由审判作出裁判，以获得权利救济的可能。
（2）对刑事实体问题部分不作出裁判
控方提出的核心控告内容，审判机关作出了裁判内容，但是，对于控方控告内容的积极修辞内容、表明被控事实的辅助性内容，裁判文书不予表明，从而导致了对部分事实不作出裁判的内容存在。
（二）弊端
刑事灰色不裁判的弊端主要表现为：
1、阻碍法律精神的实现
刑事法律是法律关系保障法，其核心内容是保证其他法律所确定的社会关系与社会秩序稳定发展，目前，法律规范所追求的精神即是诚实、信用、公平，刑事法律精神也应当体现这一内容。但是，灰色裁判的存在，却使当事人处于弱者的地位，而且，在这一情况下，当事人的权利由国家权力机关予以处理，而当事人却没有任何权利救济的机会，对于当事人而言，这是不公平的，从而使法律的公平精神的实现受到阻碍。
2、损害当事人的权利
（1）损害当事人的人身、财产、精神权利
当事人享有及时获得裁判、终止诉讼的权利，以便使当事人能及时从事其他的活动。但是，刑事灰色不裁判的行为，则使当事人不能获得裁判，以致案件久拖不决。一方面，会使当事人的人身权利受到损害。因为对于被告而言，在裁判没有作出之前，都处于诉讼阶段，此时，其人身自由处于被限制或者剥夺的状态。再则，因诉讼的长期存在，为了维护自己的合法权利免受损害，则会使当事人支付较为高昂的律师费用与日常生活费用。同时，会使当事人双方的精神状态得不到及时有效的抚慰。因此，灰色不裁判的行为会损害当事人的人身、财产、精神权利。
（2）损害当事人的诉讼权利
刑事诉讼是当事人权利与国家权利交替进行、相到促进的过程，在此过程中，任何一种权利都以其他权利的行使为前提，否则，权利就不可能得以行使。而刑事灰色不裁判的行为，则使当事人丧失了行  使权利的前提，以致于当事人各方不能行使后续的诉讼权利，导致其权利受到严重损害。
诉讼过程中，为了使当事人的权利得到适当的保护，法律规范中应设立相应的救济性措施，但是，由于刑事灰色不裁判的内容未在法律上反映出来，因而，没有设立相应的救济措施。从而使当事人的权利不能得到救济。
3、损害国家利益
公正与效率是现代司法的两大主题。刑事灰色不裁判是一种不裁判的行为，后果是使特定的刑事诉讼行为久拖不决，显然，在刑事诉讼行为的延续过程中，国家也要花费巨大的人、财、物力，易言之，刑事诉讼的效率降低了，有悖于效率原则的要求。在具体案件的处理过程中，体现法律规范的法律精神是司法的第一要义，而且，每一个裁判内容与诉讼行为都应当是符合法律精神要求的，但是，刑事灰色不裁判的行为，则使法律规范中的效率精神未能体现出来，即使裁判结果是公正的，也是一种迟到的公正（无论对国家利益，还是对当事人利益，都是一种迟到的公正），而且，刑事灰色不裁判的行为，使程序法律中的法律精神与实体法中的法律适用内容，不能在具体的案件的处理中体现出来，从而成为一个不公正的内容。
公正与效率内容的缺陷，一方面，使法律规范的严肃性、权威性受损害；另一方面，则会使公民对司法机关的地位、作用产生不当认识；这两种因素的存在都可能使国家的管理职能有被削弱的危险，从而导致国家利益的损害。
4、妨害法治进程的推进
目前，依法治国是国家管理的指导思想，而依法治国的内容，则表现为按照法律规范的规定来处理具体的事件与从事管理活动。但是，刑事灰色裁判的行为，恰好是产生在司法中未予以有机调整的内容，因而，不可能存在对这一方面的内容进行法治的可能，易言之，也就使法治进程的推进面临一些缺陷。
二、刑事灰色不裁判产生的原因
（一）立法原因
立法原因是刑事灰色不裁判产生的首要原因，如果刑事灰色不裁判的内容在立法上已有体现，那么，当事人就可以通过司法途径或者法律系统所设立的监督体制来寻求法律规范的保护。在刑事立法上未对各种灰色不裁判的行为作出规定，原因主要有以下几方面：
1、立法时前瞻性不够
现行刑事诉讼法采用了大陆法系的立法模式，就成文法的模式而言，立法时普遍存在对未来社会发展的预测，但是，这种预测都是大略的，它不可能穷尽一切问题，这是成文法立法模式的通病之一。我国刑事诉讼法中没有专门规定享有裁判权的机关，对于诉讼参与人各方以及控方的行为哪些应当作为裁判与处理，并明确形成裁判或者处理意见，从而使刑事灰色不裁判行为的存在有了一定的土壤。
2、立法规定不够细腻
经过十六年的刑事司法实践，刑事诉讼的立法已经从粗放走向了细腻，而且，实践证明，对于法治社会的建立而言，法律规范的详细规定会起到促进作用，但是，对于刑事诉讼法而言，对于判决、裁定、决定的适用范围，未在法律规范上作出明确的规定，因此，对于那些应当以裁定方式作出的诉讼结论，有时以决定的方式作出，此时，当事人的权利救济即处于困难的境地。另一方面，对当事人的实体权利、诉讼权利有重大影响的内容，由于缺乏明确规定，司法机关为了回避矛盾而不作出裁判时，当事人也缺乏权利救济的途径与可能。
3、未规定救济措施
在我国刑事诉讼法中，没有规定当事人权利救济的兜底性条款，因此，对于司法机关不作出裁判的行为，在缺乏针对性条文的情况下，也就不可能有进行权利救济的途径。
（二）司法原因
司法原因则是刑事灰色不裁判行为存在的现实性原因，导致司法中刑事灰色不裁判的主要原因有：
1、司法受到干预
司法独立是法治的标志之一，但是，在目前，对司法进行干预的因素比较多，因此，司法机关作出的裁判可能会损害其中一方或者多方的利益，因而，在法律规范没有明确规定的情况下，为了回避矛盾，司法机关就采取了不作出裁判的方式，在时间上进行拖延，从而造成 灰色的不裁判。
2、司法机关回避诉讼风险
在追求公正与效率双得目的的情况下，为了避免因公正的实质内容缺失而承担司法与行政方面的责任，此时，在缺乏法律规范明确规定的情况下，司法机关工作 人员会牺牲效率，采用等待的方式，期待有关公正信息内容的出现，然后再作出实体内容的裁判，从而出现刑事灰色不裁判。
3、司法的机械性
司法的实质，是将法律规范的精神具体化，但是，在司法实践中，仍然有相当一部分司法人员将司法的过程理解为法律规定的运用过程，因而，对于法律上有明确规定的内容，司法人员有适用的主观能动性，但是，对于法律没有明确规定的内容，司法人员则不去探求法律的精神，从而不作出裁判，导致灰色不裁判的存在。
4、公众的不理解
在法律适用过程中，公众的理解与认同是司法的标准之一，因此，对于法律上没有明确规定应当如何裁判，应否明确作出裁判的内容，为了避免作出裁判后因公众不理解而产生负面效果，司法机关遂不作出裁判。
5、司法机关的工作默契
在长期的工作实践中，公、检、法三机关之间形成了比较稳定的的工作关系，在一个机关的工作需要其他机关配合的时候，其他机关则根据刑事诉讼法“分工负责、互相配合、互相制约”原则的要求，对该机关的工作进行配合，此时，司法机关就会对一些诉讼行为采取不作出裁判的方式，而由其他机关按照刑事诉讼法的规定采取诉讼行为，从而导致了刑事灰色不裁判。
三、当事人的权利救济
（一）救济的必要性
刑事诉讼是一个连续发展的过程，在每一个阶段，它既是前一个阶段诉讼行为的总结，又是后一个阶段诉讼行为的前提，而且，每一个阶段都与诉讼的最终结果直接相关，它甚至会影响到诉讼最终结果的走向。因此，每一个诉讼行为的开展与诉讼结论的作出，都需要有当事人的参与。否则，诉讼活动就变成了纯司法机关的活动，而诉讼当事人则变成了诉讼的对象，从而使法律规范成为了单向作用的工具，而不是一种国家与人民之间形成的管理意志的结晶。因此，面对灰色不裁判的行为，必须对当事人的权利进行救济。
（二）救济的途径
针对刑事灰色不裁判行为出现的原因，要使当事人的权利得到司法救济，主要途径应当表现为：
1、立法途径
如前所述，立法上的缺陷是刑事灰色不裁判产生的主要原因，而且，也正是因为权利措施上的设置不当，使当事人缺乏主张权利的途径，因而，在立法上确立司法机关应当作出裁判的范围，然后配合以刑事诉讼法中所确定的当事人主张权利的途径，即可很好地解决刑事灰色不裁判的问题。
从目前刑事诉讼法的规定来看，对于刑事裁定与判决，第180条、第181条规定了当事人及其代理人、人民检察院对一审裁判的上诉程序，易言之，现行刑事诉讼法已经设定了判决、裁定作出之后的救济途径，因而，在立法方面需要解决的，仅仅是明确规定哪些内容应当由司法机关明确作出判决、裁定，哪些诉讼活动的处理采用决定的方式，从而，使每一方面的诉讼行为都有适当的处理方式相对应，同时，又能有机地适用刑事诉讼法第180条、第181条之规定，较好地满足当事人权利救济的需要。
目前 ，在刑事诉讼法中，明确规定适用判决的内容是解决当事人是否有罪（刑诉法第162条）、改变法律适用（刑诉法第189条第2项）、重新确定事实（刑诉法第189条第3项）；裁定适用的内容是期间的恢复（刑诉法第80条）、驳回证据不足的自诉（刑诉法第171条第1款第2项）、维持一审裁判（刑诉法第189条第1项）、发回重审（刑诉法第189条第3项、第191条）、死刑 执行的犹豫（刑 诉法第211条、第212条第4款）、减刑、假释的裁定（刑诉法第221条第2款，第222条）；另外，在理论上还认为，除前述内容外，应当适用裁定的诉讼行为应当包括：死刑核准程序中的发回重审。①但是，在刑事诉讼中，对当事人以及国家利益有重大影响的范畴，远不止前述内容，在回避、管辖、延期审理、强制措施、一审程序等方面，均涉及到当事人的权利能否得到有效保护，然而，对于这些内容，法律上恰好没有规定应当如何作出处理。立足于公平与效率的双重理念，应当在刑事诉讼法中明确规定各项应当由裁定、判决、决定的适用范畴，从而利于当事人进行权利救济。
根据现有理论，判决用以解决实体问题，而裁定则用以解决程序性问题与部分实体问题，决定则用以解决刑事诉讼活动过程中的某些实体问题与程序问题②。但是，对于判决、裁定、决定的适用范围却没有明确的规定，因而，适用起来较为困难。为此，应当明确以法律规范的形式规定判决、裁定、决定的适用范围，这一点民事诉讼法中已有先例。民事诉讼法第140条第1款规定：“裁定适用下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。”对于解决实体问题，，则用判决解决，对于其他问题，则用决定予以解决。借鉴 一规定方式，可以在刑事诉讼法中增加一条规定，明确规定判决、裁定、决定的适用范围。内容可以设定为：
（1）判决适用于以下范畴
判决用以处理实体性问题，它适用于以下范畴：①确定被告人是否有罪；②确定对被告有适用的刑罚；③确定被告人已构成犯罪的罪名。
（2）裁定适用于以下范畴
裁定用以解决程序性问题，其适用范畴为：①管辖的异议；②不予受理；③驳回起诉；④准许或者不准许撤诉；⑤中止诉讼或者终止诉讼；⑥补正判决书中的笔误；⑦对强制措施变更的处理；⑧一审开庭审理时对延期审理申请前准许与不准许；⑨耽误的期间恢复是否准许；⑩其他由法律明确规定适用裁定的内容。
（3）决定适用的范畴
决定适用于判决、裁定适用范畴之外的内容，除紧急情况外决定应当用书面方式作出。
对判决、裁定不服的，依照刑事诉讼法第180条、第181条的规定提起二审程序；对于决定不服的，可以在24小时内申请复议一次。从而使裁判的作出具有法律方面的依据，切断刑事灰色不裁判的源头。
2、司法途径
如前所述，刑事灰色不裁判所表现出的是在诉讼过程中不作出裁判，而且，对于这种不作出裁判的行为，又没有相应的法律规范与司法实务机构予以制约，在立法上作出了相应的规定之后，必然会减少刑事灰色不裁判的出现。但是，法律规范自身的生命力是依赖于司法这一运动的过程体现出来的，因而，要彻底根治刑事灰色不裁判的出现，仅有立法上的措施是不够的，还必须在司法过程中寻求相关的途径。就司法的途径而言，可以通过以下方式实现：
（1）更进一步推动司法独立
江泽民同志在中国共产党的十六大报告中指出，更进一步推动司法独立是中国共产党在今后一段时间的工作任务③，恰好，司法机关受到不当干预正好是刑事灰色不裁判的原因之一，因而，在司法过程中，通过物质、体制等方面的改革，进一步促使司法独立。
（2）确立司法的权威性，减少诉讼风险
在诉讼过程中，导致司法人员灰色不裁判的原因之一即是为了规避诉讼风险，针对这一内容，应当修正现在的错案追究责任制，在错案追究责任制中，除仍保留对故意徇私枉法、滥用职权、玩忽职守等重     
大过错的司法人员追究责任外，将其他的责任追究内容分离出来，推行法官无错案的原则。
（3）提高法官素质
将法官的素质进一步提高，使之能主动、不断地追求法律规范的精神，并且，按照国家利益、当事人利益的平衡观念去追求诉讼过程的公平与公正，积极有效地作出裁判。
四、价值
对刑事灰色不裁判予以当事人进行权利救济的途径，实质上是对司法人员、司法机关的裁判权进行了限制，要求司法机关对于诉讼过程中的活动与行为，积极地行使裁判权，一方面，使当事人的权利能在更大程度上被予以多层次、多角度的保护，另一方面有助于增强司法机关的权威性。
注释
①樊崇义等主编《刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998年出版，第441页。
②武延平主编《中国刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社2001年2月出版，第275页至278页。
③江泽民著《全国建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》，人民出版社2002年11月出版，贵州人民出版社重印，第36页。
   参考文献：
   1、（日）谷口安平著《程序正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译、中国政法大学出版社1996年1月出版；
2、杨一平著《司法正义论》，法律出版社1999年1月出版。
                                                   
Rights Remedy of Parties in “Criminal Gray Non-adjudication”
PENG Jian-ming
Abstract:  The term “criminal gray non-adjudication” named by the author of this paper refers to the phenomenon that judicial organizations won’t make adjudication because lack of clear regulations in the criminal procedure law, but actually the adjudication should be made if viewed from legal spirits and the influences on the parties,. This phenomenon existing in the judicial practice will jeopardize the interests of a country and parties, hence it’s necessary to create measures of rights remedy to protect the interests of parties..
Key words: criminal; “gray non-adjudication”; parties; rights; remedy