法艺花园

标题: 吴尚澧发回重审案一审辩护词(全文)(8) [打印本页]

作者: 覃达艺律师 时间: 2014-12-25 17:01
标题: 吴尚澧发回重审案一审辩护词(全文)(8)
　　第十一部分本案侦查机关
　　办案程序严重违法
　　本案原审错判，关于主观上有没有诈骗故意，是根据违法审讯逼到手的吴尚澧的口供。回避了大量客观还款的事实，和有项目的事实，违背真相说兴邦公司是在进行诈骗。因此，查明吴尚澧口供的真实性很重要。不真实的口供能够产生，就有一个取证方式合法性的审查。
　　一、侦查机关对吴尚澧的非法取证、刑讯逼供问题
　　在本案庭前会议上，辩护人根据刑事诉讼法和最高法院非法证据排除规则的相关规定，申请法院启动非法证据排除程序，第二次庭前会议上法院不予准许。但是，法院驳回辩护人的申请是不妥当的，公诉机关提交的无刑讯、自证无错的说明没有证据效力，公诉机关的解释不能成立。
　　在补充侦查卷第59卷中，公诉机关还提出了张曙光、董建等参与侦办“兴邦”案件的42名民警无刑讯逼供或非法取证的情况说明。首先，大多数的说明千篇一律，几乎全部为“……在抽调4.20专案组参与侦办案件过程中，本人严格执法，文明办案，依据中华人民共和国刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定等相关法律、法规开展案件调查取证工作，在参与侦查取证过程中，充分保障犯罪嫌疑人依法享有的相关诉讼权利，本人无刑讯逼供或非法取证行为”，不排除照抄模板的可能性。其次，这些侦查人员自行书写情况说明，带有强烈的主观色彩，自证无过，不能证明没有刑讯逼供、违法取证。
　　对“被告人吴尚澧供述笔录”中的31份笔录，应当进行法庭调查，排除其证据效力，主要是：1、刑事侦查卷宗第四卷中的13份笔录（下为当次笔录的讯问起始时间） 2、全椒县看守所讯问的18份讯问笔录（刑事侦查卷宗第五卷）。具体笔录见辩护人提交的非法证据排除申请书。请法庭确认违法，不予采信。
　　（一）对吴尚澧异地化名关押、秘密审讯。
　　2009年2月27日，侦查机关把吴尚澧秘密羁押至滁州市全椒县看守所。据吴尚澧称，其到了全椒看守所后，侦查人员讯问他时说，之所以将吴尚澧异地羁押的原因有二：一是不承认受贿，不承认从兴邦公司“捞钱”（侦查人员还称石峰已交待），二是承认非法集资犯罪，所以要换羁押场所严厉审讯。
　　侦查机关在全椒看守所做的18份笔录，绝大多数笔录显示“犯罪嫌疑人：李泉，真实姓名（叫）吴尚澧”等。吴尚澧在自辩材料中也称，“后来，（我）被秘密押住全椒看守所，化名李泉。他们说，你在亳州的态度不好，一直不承认非法集资犯罪，你这就是非法集资犯罪!”补充侦查卷59卷中相关关押资料也显示，“姓名：李泉；别号或绰号：吴尚澧”。
　　我们认为，侦查机关将吴尚澧化名关押，变相剥夺了被告人的会见权，从而导致吴尚澧无法及时获得律师会见。另，原审律师在全椒只会见了2次，且每次都有侦查人员在场监听。公诉人举证的关于犯罪嫌疑人吴尚澧关押情况的汇报称，原审律师在分别于2009年3月28日、6月2日两次在全椒看守所会见了吴尚澧，可同卷的安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书中却恰巧缺少了2009年3月28日的这一份安排会见通知书。很显然，因为秘密关押，原审律师一直无法找到吴尚澧实际关押地址，直到2009年3月28日才得以会见上。同卷的另外一份关于犯罪嫌疑人吴尚澧关押情况的汇报也显示，侦查机关是“因保密需要，入所化名李泉”。
　　原审律师会见时也曾问吴尚澧其是否被刑讯逼供和非法取证，但慑于侦查人员在场，吴尚澧不敢告知。总之，异地羁押和监听，导致很多吴尚澧本该知晓和享有的诉讼权利被剥夺，导致其因程序正义的消灭而遭受恐惧。吴尚澧在恐惧和信息不对称的情况下做出的供述，属于非法证据，应依法排除。
　　（二）对非暴力犯罪也进行疲劳审讯、通宵审讯逼取口供。
　　侦查机关多次对吴尚澧进行疲劳审讯，具体如下：
　　1、2008年12月22日上午9点22分至17点30分，连续审讯8个多小时；2、2008年12月24日13时15分至2008年12月24日20时31分，连续审讯7个多小时；3、2009年3月1日18时35分至3月1日23时25分，连续讯问近5个小时；4、2009年3月6日9时10分至3月6日17时30分，连续讯问8个多小时；5、2009年3月8日9时55分至3月8日16时10分，连续讯问6个多小时；6、2009年3月24日9时30分至2009年3月24日16时15分，连续讯问近7小时；7、2009年4月16日8时30分至4月16日13时0分，连续讯问4个半小时；8、2009年5月10日8时43分至5月10日15时10分，连续讯问6个多小时；9、2009年2月18日9时40分至17时10分”，连续讯问7个多小时；10、2009年2月25日10时0分至2009年2月25日17时5分，连续讯问7个多小时；11、2009年1月14日讯问笔录，讯问起始时间为“2009年1月14日18时20分”，无具体结束时间，至少讯问近6个小时；12、仅有讯问日期，无具体讯问起始和结束时间，不排除24小时不间断讯问。（1）2008年12月16日讯问笔录，讯问时间为“二00八年十二月十六日”；（2）2008年12月17日讯问笔录，讯问时间为“二00八年十二月十七日”；（3）2008年12月20日讯问笔录，讯问时间为“2008年12月20日”；
　　（4）2009年2月16日讯问笔录，讯问时间为“2009年2月16日”；
　　根据吴尚澧反映，从早上联系讯问至晚上是常有之事。13、变相不间断讯问：2009年2月17日的三次讯问笔录，时间依次为2009年2月17日10时30分至2009年2月17日13时20分、2009年2月17日13时25分至2009年2月17日15时32分、2009年2月17日15时55分至2009年2月17日21时42分，讯问人为卓亚明、程龙。这三份讯问笔录，一是变相不间断审讯11个小时（第一次和第二次中间只间隔5分钟）。
　　公安机关办理刑事案件程序规定第一百九十六条规定，“传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。”高检相关规定和最高法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见明确规定，“8.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”前法已将疲劳审讯获得的口供作为非法证据排除。因此，侦查机关对吴尚澧车轮战式的审讯，给吴尚澧造成了严重的身心伤害和剧烈的痛苦，吴尚澧是在遭受巨大的心理和生理压力下做出的供述，这些疲劳审讯获得的证据应作为非法证据排除。
　　（三）以死亡和家人安全相威胁，精神折磨逼取口供。
　　吴尚澧在自辩材料中称：侦查人员强迫被告人自证其罪，威胁其说“你这就是非法集资犯罪!和唐亚楠一样。唐亚楠就是因为认罪态度不好，身体遭罪，还被判了死刑。”而且侦查人员还以吴尚澧的家人安全相威胁，称“如果再不认罪，就把你的家人也抓起来。”吴尚澧还说：“我的父亲死得早，母亲把我拉扯大，已近70岁。我因全身心投入兴邦事业，还没有来得及孝顺她老人家，也要遭此大难。妻子魏源自嫁给我以来，一直陪我出差，东奔西跑（从未有过游山玩水），非常辛苦，还未过上一天安顿日子，又带着两个不满3岁的孩子。当时在全椒看守所，我正好看到新安晚报上“一对父母被抓，家里一个不满3岁的孩子活活饿死”的报道。心如刀绞，万分痛苦。我都这样了，还要给家人带来如此的不幸，活着又有何意义，死了也不能心安、瞑目，就违心地按他们的要求认罪伏法，让怎么说就怎么说，目的就是为了换取家人的平安。”
　　首先，本案与唐亚楠案（“万物春”案）有本质不同。同时，我们还注意到，本案原审公诉人丁杰，在本案原审公诉之前曾在其申报“安徽青年卫士”的竞选材料中称，“2007年以来，他先后办理了以唐亚楠为首的24名嫌疑人集资诈骗10亿元和以吴尚澧为首的“兴邦公司”特大集资诈骗案近100亿。”可见，侦查机关、检察机关都将本案与唐亚楠相提并论。事实证明，这是错误的，唐亚楠案第一被告人唐亚楠已被最高院核准死刑，本案被以事实不清、证据不足发回重审。
　　其次，侦查人员威胁吴尚澧称“态度不好，就是死路一条”、“你这就是非法集资犯罪”等，这是恐吓威逼，是严重的有罪推定思维。这种有罪推定，正是侦查机关刑讯逼供、非法取证的根源。
　　第三，侦查人员以吴尚澧的家人安全相威胁，称如果吴尚澧不认罪，就将吴尚澧的全家人都抓起来。吴尚澧为了家人免于吃苦受罪，做了不实供述。侦查机关的做法违法法律和人道精神。
　　因此，我们要求排除吴尚澧所有有罪供述，合理合法。
　　（四）串供、骗供、诱供。
　　1、骗供、诱供。据吴尚澧反映，侦查人员张曙光在讯问时称，如果吴尚澧交待了受贿事实，将给其认定自首情节。吴尚澧在自辩材料提及如下内容：“姓张的科长还说，石峰、孙祥云都捞足了，主动交待了受贿的事实，你也说说自己有多少次多少钱吧，态度好，我们可以给你定个自首。”
　　2、串供。侦查人员拿其他被告人的讯问笔录给吴尚澧看，让吴尚澧按照其他被告人的供述说，以保障不同被告人的供述一致。吴尚澧在自辩材料控告称，“有些口供，我不知道或不清楚的，他们就拿出一些复印的材料或别人的口供让我参考。或说别人已交待了，如石峰、孙祥云、吴斌等，他们的态度很好，你说的和他们不一致，就是态度不好，死路一条，他们都能从宽处理。我也就按他们的要求说了。”
　　（五）审讯中进行暴力殴打。
　　吴尚澧反映，侦查人员张曙光为了罗织吴尚澧受贿罪的相关证据，殴打吴尚澧的头部，以逼其认罪。吴尚澧在自辩材料中控告“（侦查人员）给我带上头罩，击打我头部，但我实在没有，也编不出。他们（侦查人员）说从外围查出来，你就死定了。”经与吴尚澧核实，该处给吴尚澧套上黑头套，并殴打其的侦查人员，为安徽省公安厅的侦查审讯人员张曙光。
　　（六）审讯地点违法。
　　讯问笔录显示，2008年12月17日10时至2008年12月17日10时40分询问笔录。2008年12月16日，吴尚澧已刑事拘留，如何在次日进行“询问”？另外，讯问地点为“亳州市公安局经侦支队”。控方举证中还有大量讯问笔录是在“专案组驻地”形成的。
　　根据刑事诉讼法和公安机关办理刑事案件程序规定的规定，刑事拘留24小时内必须送法定场所羁押。但根据讯问笔录显示，吴尚澧到亳州市看守所被第一次讯问的时间是2008年12月19日。吴尚澧刑事拘留时间是12月16日，至12月18日长达三天，审讯地点一直都在非法定羁押场所的亳州市公安局的审讯室。脱离看守所的看管监督，为违法办案刑讯逼供提供了方便。因此侦查机关未及时移送看守所而做出的2份讯问笔录（询问笔录），也因程序违法而无效。
　　（七）违背法定讯问记录方式，禁止吴尚澧修改口供。
　　吴尚澧自书证明说：“（侦查人员）有时给我聊天，聊过他们打印，让我签字。有多处不是我的语气和原话。我要改，他们就说态度不好，如我坚持要改，他们说，他们的忍耐是有限度的，我便不敢改了。”经与吴尚澧核实，该处事先伪造“一问一答”假象事先编好笔录让吴尚澧签字的侦查人员为亳州市公安局的卓亚明。因此，本案中凡是卓亚明参与讯问的讯问笔录全部应予以排除。
　　经整理发现，审讯人员为卓亚明的有：2009年2月28日13时50分、2009年2月17日10时30分、2009年2月17日13时25分、2009年2月17日15时55分、2009年3月6日9时10分、2009年3月4日10时45分、2009年3月8日9时55分、2009年3月22日15时35分的8份笔录。
　　根据公安机关办理刑事案件程序规定第二百条“侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚。”第二百零一条，“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如果记录有遗漏或者差错，应当允许犯罪嫌疑人补充或者更正，并捺指印。”因此，卓亚明提审的8份讯问笔录，违背公安机关讯问笔录制作规定，也剥夺了吴尚澧修改口供的权利。因程序违法而无效。
　　综上，根据刑事诉讼法第54条、公安机关办理刑事案件程序规定第六十七条、关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第一条规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。” 吴尚澧可以提供非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索，符合关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第六条启动非法证据排除程序的前提要件。
　　根据公安机关办理刑事案件程序规定第二百零三条第一款规定，“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以对讯问过程进行录音或者录像。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”本案是集资诈骗案，法定刑有死刑，属于“应当”同时进行录像或者录音的情形。公诉机关不存在调取不到的情形，除非侦查机关在讯问时没有依法录音录像。
　　在第一次庭前会议上，辩护人提交了提请收集、调取证据申请书，要求依法调取如下31份讯问笔录制作时的录音或录像，但公诉机关声称侦查机关在讯问吴尚澧时没有录音录像，因此无法调取。我们不予认可。如果说公安机关办理刑事案件程序规定在案发时还没有出台，那么补充审计报告是2014年才做出的。侦查人员在将补充审计报告送达给吴尚澧时，是否制作了讯问笔录并做了录音录像？
　　在这里还要强调：1、控方举证证明【兴邦公司及其下属企业设立、经营情况】时，举证吴尚澧的讯问笔录。该份讯问笔录中，吴尚澧称“……2007年增资扩股大会上，兴邦公司的业绩报告中，所列的盈利情况是不真实的。……自2005年，公司开始做了一些假的财务报表，主要是为了造成公司盈利的假象。……2007年以后也都是按照这个思路做的报表，也连续几年获得谯城区纳税大户称号，实际企业是亏损的。”2、控方举证证明吴尚澧所谓在非法集资中存在“主观故意”时，举证吴尚澧的讯问笔录。该份讯问笔录中，吴尚澧称“这几年都是为了规避法律责任而心力交瘁。……在兴邦公司的集资行为中确实存在隐瞒真相、虚假宣传、夸大宣传等欺骗客户的行为，存在随意拿集资户的集资款对付应返款、高额投入广告，这些都是事实。……公司的高管们也都知道，但是就是一直幻想着能够推出新产品，延缓案发时间以实现公司转型。”这两份讯问笔录，都是在吴尚澧在被逼供诱供的情形下作出的，不是真实的意思表示。不能作为证据采用。
　　需要指出的是，法庭审理中，至少有14位被告当庭具体说明了侦查中被刑讯逼供、逼取虚假口供的事实。具体是：吴尚澧、石峰、廖开祥、王正君、黄鸿飞、张燕、王永桂、李新珍、徐华伟、怀刚、孙兆胜、蔡德文、单开堂、吴万顶。各种手法与吴尚澧的控告如出一辙。对具体证人取证也存在威胁、引诱、串证等违法事实。违背客观真相和书证事实，企图用言辞证据罗织罪状，进行定罪。
　　二、关于侦查机关非法拍卖、处置兴邦公司资产
　　（一）非法拍卖兴邦公司资产
　　2009年12月28日，广东华友拍卖行有限公司，在报纸上发布非法拍卖兴邦公司资产的拍卖公告。拍卖公告开头称“根据安徽省人民政府非法处置集资工作领导小组的批复精神，经亳州市处非领导小组研究决定，亳州市公安局委托，广东华友拍卖行有限公司定于2010年1月16日9时和17日9时起在亳州市招投标服务中心5楼拍卖厅举行兴邦公司涉案财产专场拍卖会……”
　　这一行为违法性有二：
　　其一，直接违背中央文件和两高一部司法解释，拍卖程序违法。对于赃款处分，我国二十多年来一直有明确的规定，要随案移送，由法院判决生效后一并处置。2009年12月28日，本案原一审尚未开庭，吴尚澧罪与非罪尚无定论，侦查机关即开始委托拍卖兴邦公司资产。侦查机关在终审判决生效前拍卖涉案的兴邦公司资产，明显违法。
　　其二，明显低价拍卖。抛开拍卖程序的违法不说，仅就拍卖公告的内容而言，也严重有违司法公正。在拍卖前，法院依法首先依委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。没有没收前的资产，也要征求权利人兴邦公司的同意。但，侦查机关在没有进行评估的前提下，没有征求吴尚澧等人同意的情况下，随意低价定价，严重损害兴邦公司及各被告人的合法权益。
　　此次非法拍卖行为，直到2010年1月，因兴邦公司投资人的抗议，侦查机关组织的涉案财产拍卖，才被迫夭折。此时，一审判决还未下达。辩护人认为，虽然非法拍卖行为因外力组织，但不能因此改变其行为的违法性。对执行机关的程序违法的评价，不以损害结果为前提。
　　（二）非法处置兴邦公司资产
　　1、据兴邦投资户反应，兴邦公司的厂房、办公楼在侦查机关查封后被私自出租。尤其是亳州地区的建筑物，如原兴邦公司办公楼、职工宿舍楼、喀塔斯酒厂被出租给亳州联滔电子有限公司使用；白酒厂办公楼被出租给亳州丽鹏制造有限公司使用；御仙堂日化厂被出租给亳州鑫城印刷有限公司使用；原兴邦研发基地被出租给亳州市鸿泰钢结构有限公司、亳州市龙腾钢构有限公司和江海玻璃厂使用。
　　刑事诉讼法第359条规定，“人民法院对查封、扣押、冻结的被告人财物及其孳息，应当妥善保管，并制作清单，附卷备查；对人民检察院随案移送的被告人财物及其孳息，应当根据清单核查后妥善保管。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。”据此，侦查机关没有权利代为出租兴邦公司房产。案发至今，兴邦公司及兴邦投资户也未收到上述租金收益。
　　3、公诉机关补充提交的新证据中有许多对相关被告人资产处置的证据。如亳州市清退办第五办事组于2012年9月15日出具的关于对兴邦案件亳州市涉案资产处置的报告（见补充侦查卷第19卷），建议依据安徽省原二审判决依法评估和拍卖吴尚澧的房产。
　　4、2009年9月18日，亳州市打非办就给儋州市人民政府发函，关于商请协助处置三都镇综合市场地产问题的函（见补充侦查卷第40卷），函称“亳州市兴邦科技开发有限公司是国务院处非办督办、国家安全部统一部署、安徽省政府牵头处置的集资诈骗公司……经我市打击处置非法集资工作领导小组研究，决定委托贵市对该宗土地重新进行拍卖，所得拍卖款用于返还受害群众。”而此时，原审尚未开庭审理。
　　自案发始，亳州市政府对兴邦公司的资产处置就具有很强的随意性，处置结果不公开、不透明，导致资产流失和毁损（例如：对3700吨干粉的不当处理导致价值贬损）。这些行为发生在一审法院判决之前，即相关资产还未被正式定性，就已被事先贴上“非法”标签并处置。这违背了刑诉法关于财产处置的规定。根据媒体报道，亳州官方称之所以紧急处理兴邦公司的涉案财产，是为了“最大限度保护群众的财产安全”，但案发至今5年多。兴邦公司的投资户没有拿到一份退款，兴邦案的任何司法机关也未公布财产的处置情况。
　　三、侦查机关非法插手企业经营
　　2010年12月21日，本案的侦查机关向上海市工商局致送亳公办（2010）105号亳州市公安局函。2012年10月9日，亳州市公安局再次向上海市工商局浦东分局致送亳公办（2012）41号关于商请吊销上海尚元实业有限公司、上海欧莎丽化妆品实业有限公司营业执照的函，要求吊销上海尚元有限公司（下称“尚元公司”）的营业执照。两份公函援引的法律依据是，中华人民共和国公司登记管理条例第八十四条规定，“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”
　　侦查机关的上述行为是典型的扣帽子，非法插手企业正常经营，故意搞死企业，涉嫌严重违法。首先，本案原一、二审法刑事判决书中所认定的，是个人犯罪而非公司犯罪，因而不能查封公司的任何资产，也不能对公司资质、年检等制造障碍。其次，尚元公司与兴邦公司是法律上独立的法人，本案涉案的是兴邦公司，而非尚元公司，本案中任何法院生效法律文书均未确认尚元公司为非法集资的公司。第三，最高人民法院已以刑事裁定书的形式确认了原一二审判决错误。
　　在本案发回重审后，2012年12月份，兴邦投资户因尚元公司年检问题至侦查机关要求该局撤回给浦东工商局的非法信函时，侦查机关竟矢口否认发过前述两份函件。辩护人在本次重审前已向法院提交了这两份公函（见辩方证据3）。
　　四、侦查机关帮助非法交易，解封侵占兴邦公司房产
　　根据资产价值汇总报告中北京投资户关于锦秋家园3号楼19层1906室的情况说明（下称说明），辩护人认为侦查机关还涉嫌违法解封协助他人侵占兴邦公司房产。说明证明，兴邦公司的房产北京市锦秋家园3号楼19层1906室房屋（当时产权人登记为储武军），在原审二审判决书第237页也确认。2008年12月24日，侦查机关查封该房产，并记录在亳州市公安局亳公经查封字（2009）60号查封涉案财物通知书内。该房产目前总价约700万元左右。刑事诉讼法第二百四十八条规定，“判决和裁定在发生法律效力后执行。本案原审一、二审均判处吴尚澧死刑，此时无论是一审程序还是二审程序的判决都不立即发生法律效力，必须经过死刑复核程序进行核准后才能最终确定生效。原审二审判决于2011年7月25日下判，其中吴尚澧被判处死刑，需报最高院复核。原二审判决并未完全生效。但经律师查证，该房已于2011年11月，被解封转让给一个尚姓第三人。侦查机关在判决未生效的情况下，非法解封兴邦公司房产，并导致涉案房产转至他人。房款去向不明，程序严重违法。可能涉嫌司法腐败。
　　五、变相剥夺吴尚澧对审计报告的异议权。
　　高法刑诉法司法解释第八十四条规定，人民法院应“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”根据公安机关办理刑事案件程序规定第二百四十三条“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”（修订前也有前述规定）第二百四十四条“犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。”可见，侦查人员由义务依法及时告知鉴定意见给被告人。
　　侦查阶段，侦查人员未让尚澧完整地看完审计报告。吴尚澧对原审审计报告的审计程序和结果也不认可。石峰也说其对审计报告不清楚，还说“是公安人员让我签的。我没有看审计报告，没有人向我解释过审计报告。”（见原二审笔录第18页）本案其他多名被告人均称，未看过审计报告。
　　因此，侦查人员因未有效履行法律规定的“告知”义务，也就是让吴尚澧、石峰等被告人完整详细阅读审计报告，等于变相剥夺了法定的对鉴定意见的异议权。补充审计报告在送达被告人时同样存在这一的问题，侦查机关甚至没有将补充审计报告送达给孙兆胜甚至补充审计报告。程序违法。
　　经过这次重审调查发问，这一现象普遍存在。对其他被告人这项权利都没有保护。
　　第十二部分检察机关审查起诉
　　和公诉程序不当
　　一、原审公诉人是重大死刑错案直接责任人，应回避，却未回避
　　首先声明：我们作为吴尚澧的辩护人，今天出庭辩护，并不意味着对丁杰作为公诉人资格的认可。本案发回重审后，辩护人在庭前会议之前以及庭前会议上，多次申请导致重大错案的直接责任人、原审公诉人丁杰回避，兴邦投资户也多次到两级法院、检察院信访要求丁杰回避，本次重审又提交了3万多投资户联名签署的书面意见书要求丁杰回避，但是亳州市检察院由检察长决定，依然派出丁杰出庭公诉。我们认为丁杰不能继续担任本案的公诉人。
　　（一）丁杰属于“和本案有利害关系的”人，应自行回避却没有回避。
　　2009年10月，亳州“万物春”集资诈骗案主犯唐亚南终审判决生效，而吴尚澧等人被控集资诈骗案尚在审查起诉阶段。也就是同年同月，安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院等16个部门共同开展第六届“口子窖杯”“安徽省杰出（优秀）青年卫士”评选表彰活动，并担任评选组织委员会成员。亳州市人民检察院为本案第一公诉人丁杰申报“安徽省杰出（优秀）青年卫士”的竞选材料中宣称，“2007年以来，他先后办理了以唐亚南为首的24名嫌疑人集资诈骗10亿元和以吴尚澧为首的“兴邦公司”特大集资诈骗近100亿元案。”该竞选资料将本案集资金额夸大宣传为“近100亿元”。（有兴邦投资户从“人民网安徽视窗”下载的该份申报材料为证，并在本案原审一审庭审过程中向亳州中院提交，但未获得合议庭重视；我们在第一次庭前会议上亦提交了相关证据材料，同样未获重视。）
　　亳州市检察院先将兴邦案件判定为集资诈骗，通过为公诉人申报“安徽青年卫士”在“人民网安徽视窗”公开宣传进行造势后，于2010年1月5日，向法院提起公诉。
　　2010年2月3日，安徽省检、安徽高院等16个部门发布关于表彰第六届“安徽省杰出（优秀）青年卫士”的决定（皖青联[2010]5号），丁杰获得安徽省“优秀青年卫士”称号。安徽省高院作为“安徽省杰出（优秀）青年卫士”评选表彰活动评选组织委员会成员让丁杰当选，认可丁杰优秀事迹，将“万物春”案和兴邦案放在一起向全社会进行公布，变相地对兴邦案进行定罪，属于典型的“未审先判”。在亳州中院迟迟不能作出判决的情况下，2011年2月，本案第一公诉人丁杰再次因兴邦案件获得“全省优秀政法干警”荣誉称号，并公开进行宣传报道。详情见新闻报道亳州市院丁杰荣获首届“全省优秀政法干警”荣誉称号。该报道称，丁杰曾“先后办理了‘丽金花’、‘万物春’、‘兴邦’等特大涉众型非法集资案件，所办案件得到了社会的认可。”
　　因此，本案第一公诉人丁杰因为虚假宣传而获利，已非常明显；由丁杰担任本案重审公诉人，其为了维护自身既得利益（两次省级荣誉），而罔顾法律和事实，没有反思，没有认真研究错误所在，故意继续做出错误指控。
　　按照刑事诉讼法第28条第（二）项之规定，检察人员“和本案有利害关系的”，“应当自行回避”，“当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”。本案的第一公诉人丁杰既应自行回避而不回避，我们作为本案重审吴尚澧等被告人的辩护人有权申请其回避。
　　（二）错案追究制度，要求丁杰也不得继续担任本案公诉人。
　　检察人员执法过错责任追究条例第八条第（一）项规定，“检察人员在执法办案活动中不履行、不正确履行或放弃履行职责，造成下列后果之一的，应当追究执法过错责任：（一）认定事实、适用法律错误，或者案件被错误处理的；……（八）矛盾激化，引起涉检信访人多次上访、越级上访的；
　　……”
　　本案由最高人民法院进行死刑复核，最终被最高院以“事实不清、证据不足、程序违法”为由发回重审。这次重审，撤销了21人的起诉，已经证实原来重大错诉，导致这21人被违法错判错关四年多。这一错案是非常严重的。这说明，原来一审“案件被错误处理”，丁杰公诉行为是存在严重问题的，丁杰作为原审第一公诉人自然是主要责任人。
　　另外，丁杰的错误公诉行为导致矛盾激化，引起兴邦公司上千上万的投资户多次上访、越级上访。因此，丁杰应依法被追究执法过程责任。在被追究执法过错责任结束之前，不应继续担任本案的公诉人。否则，有损司法公信力。
　　二、检察机关应当全案证据移送，却未完整移送无罪证据
　　辩护人阅卷发现，原审中控方提交的提起公诉案件证据目录显示，控方目前移送到法院的一共有215组证据，包括被告人供述、证人证言、书证、物证、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论等，但无一例外在“备注”栏表明为“部分移送”。（补充侦查卷79本卷，是发回重审后调查举证的新的卷宗，不是原审应移未移送的卷宗）
　　辩护人认为，检察机关上述不全案移送案件资料的行为，明显违反刑事诉讼法。新刑事诉讼法第一百七十二条规定，“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”“将案件材料、证据移送人民法院”是2012年修改刑事诉讼法增加的内容。
　　人民检察院刑事诉讼规则（试行）第六十一条第三款规定，“人民检察院提起公诉，应当遵循客观公正原则，对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”
　　因此，刑事诉讼法第一百七十二条规定的“案卷材料、证据”，应是全案的证据材料，既包括指控犯罪事实以及表明罪行严重等对犯罪嫌疑人不利的证据，也包括有从轻、减轻处罚情节等对犯罪嫌疑人有利的证据。
　　刑事诉讼法第一百七十二条和第一百八十一条的规定，共同构成了对1996年刑事诉讼法规定的案卷移送制度的重大修改。1996年刑事诉讼法第一百五十条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”如果说2012年新刑事诉讼法实施之前，亳州检察机关“部分移送”案卷合法的话，那么新刑事诉讼法实施后再如法炮制，就是故意违法。
　　首先，本案光检察机关移送的案件就近千本案卷。即便本案的法官全部看了“部分移送”的案件，恐怕也无法全面掌握本案的真相，无法了解本案主要争议的问题，也就无法更好地主持、把握庭审活动。其次，由于检察机关不在庭前移送全部案卷材料，所有的辩护律师无法通过到法院阅卷了解全案证据，特别是对被告人有利的证据。本案检察机关不全案移交案卷，辩护人如何知道公诉机关没有隐藏对被告人有利的证据？
　　关于公诉机关未全案移交案卷的问题，辩护人早在庭前会议上就提了，这一点恳请法院高度重视。这是检察机关在本案中程序违法的重要表现之一。
　　三、发回重审撤回对21人的起诉又不结案，掩盖原来公诉错误
　　（一）检察院应及时作出不起诉决定，却未做出
　　人民检察院刑事诉讼规则（实行）第四百五十九条：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉

四)证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。
　　辩护人在庭前会议强调，检察机关撤回起诉，法院同意，这只是检察院与法院之间的诉权处分行为，而不是罪与非罪的定性行为。其效力是未定的，不具有终结诉讼的效力。如果要终结诉讼，必须再做出不起诉决定。这一点从人民检察院刑事诉讼规则（实行）第四百五十九条就可以看出。
　　本案中，检察院是以第（四）种理由中的“证据发生变化”撤回起诉的，其向辩护人送达的变更起诉决定书也是以这个理由。但，变更起诉决定书仅断章取义地引用了第（四）条理由。第（四）条理由的后半段被忽略了，即“不符合起诉条件的”。换言之，本案公诉机关依据此条撤诉了21名被告人的指控，则必然是认为这21个被告人是不符合起诉条件的。
　　同时，辩护人认为，本案也不属于人民检察院刑事诉讼规则（实行）第四百五十九条第二款中“需要重新侦查的”的情形。侦查权已经使用穷尽。因为，本案检察院在撤诉前已以需补充侦查为由申请了两次延期审理，每次一个月，显而易见，补充侦查的法定时间已全部用完，应当根据疑罪从无原则，由检察院直接做出不起诉决定书。但是直到开庭，他们仍然违法不作出，可能导致“发回重审”变成“分案审理”。
　　（二）因为公诉机关未及时对该21名被告人做出不起诉决定，导致目前在审的22名被告人无法与之一同进行法律评价，对其严重不公
　　公诉机关以一句“证据发生变化”就草草走了过场。请问证据发生了哪些变化？是不是辩方提交了新证据，强化了无罪证据，导致认定有罪证据不足的“证据变化”？或者是，公诉机关退回补充侦查获得了新证据，导致认定有罪证据不足的“证据变化”？这一点公诉机关无法回避，也不能回避。应该说清楚。
　　撤诉起诉的21名被告人和现在起诉的22名被告人必须一同进行法律评价。因为本案中无论哪种证据的变化，只要据以产生对21名被告人撤诉的法律效果，也同样产生对22名正在被告人撤诉的法律效果。除非，公诉机关举证证明，“证据发生变化”中的证据仅仅关乎撤回起诉的21名被告人。但公诉机关显然举证不能。
　　（三）撤回起诉的21人口供不能作为本案证人证言采信
　　控方举证的大部分的口供中，有许多是这21名被告人的讯问笔录，这些讯问笔录是这21个被告人的（不起诉）无罪证据。本案开庭前，辩护人与法院沟通，询问这些被告人的供述是否作为证据使用时，法院答复称，作为证人证言。想必，这也是控方的观点。辩护人认为，这21个人的供述不能作为本案定罪的依据。
　　1、根据刑事诉讼法的规定，被告人供述和证人证言是完全两个证据形式，不能混同。这21个被告人的供述，仍然属于口供的范畴，不宜当做证人证言。主要原因在于：1、被告人是刑事诉讼当事人，案件的处理与其有着直接的利害关系；而证人一般与案件通常没有直接的利害关系，其作为当事人之外的第三人，在诉讼中具有独立的诉讼地位。由于被告人与证人的诉讼地位不同，所以同案被撤销起诉的被告人口供不能作为证人证言使用。2、这21个被告人供述与其他被告人共同实施的犯罪事实，仍是一种与自己相关的口供。3、被告人和证人所具有的诉讼权利和应当承担的诉讼义务完全不同。
　　2、如果说，本次开庭前检方接受辩方建议，已经作出了不起诉决定，则至少可以说，他们的陈述已经被法院查证属实，是真实的还是虚假的，都已经确定，则其法律责任已经被免除，与本案的处理结果也没有了利害关系，姑且勉强可视同证人证言的效力对待。但是，截止本次开庭，检察机关仍未做出不起诉决定。其供述的真实性无法得到确认。
　　3、本案重审仍然起诉的22名被告人，在庭审中至少有14名被告人多次供述自己被非法取证的情形。按照这个比例，则撤诉起诉的21个人至少也有十来个可能被非法取证。如果真的如此，这些人的供述，还能作为本案的证言么？
　　4、原审中，检方是指控他们是个人犯罪的，是自然人的共同犯罪。现在，在本案重审前，检方撤回对这些人的起诉。撤回起诉就是说明他们是冤屈的，也证明原审的判决是错误的，他们的有罪供述是虚假的。虚假的有罪供述，如何可以作为同案犯的有罪指控？这不是很荒谬么？
　　（四）撤回起诉，而不被法院直接判无罪，掩盖大面积错捕错诉
　　1、撤回起诉是公诉机关为避免无罪判决而做出的选择。公诉人担心本案被判无罪，一定程度上影响公诉人原本可以严格依法办案的立场，以致对本案的办理不能做到实事求是、客观公正，而屈从于法院的撤诉建议。因为，本案的所有融资行为都是兴邦公司的单位行为，吴尚澧等正在起诉的22名被告人和被撤回起诉的21名被告人的性质是一样的。如果这21名被告人被判决无罪，则吴尚澧等22名被告人也一样应该被判无罪。
　　2、一旦被判无罪，则本案的侦查机关与公诉机关将面临工作失误、办错案的指责，其职业能力、公信力都将受到质疑的后果。而这显然是本案的侦查机关、公诉机关不愿意看到的。
　　四、为了故意将单位行为作个人犯罪指控，故意回避各人职务行为
　　起诉书中列的22人，都是兴邦公司的高管。原一审、高院二审，都列出了各被告人在兴邦公司的具体职务。但是，这次新的起诉书，故意在被告人名单中，不写任何单位和职务，刻意想定性为自然人行为。但是里面的职务体系，公安的笔录、原审的判决中，都一清二楚。没有一个不是兴邦的高管。
　　吴尚澧是公司董事长、总裁、法定代表人。石峰是副董事长、副总裁廖开祥是公司副总裁。王玉梅是公司副总裁。王正君是公司财务总监董正国是总经理。张燕是曾任股东。孙祥云是行政总监、常务副总经理、日化事业部总经理。吴斌是财务总监、审计中心负责人。徐华伟是品牌规划部经理。陶天亮是公司财务总监。苏宗屏上海御仙堂公司总经理。蔡德文是总裁办主任、海南房地产项目筹备组组长。单开堂是法务督办室主任。李新珍御仙堂公司总经理。22名被告人的所有行为，没有一项工作，不是按照公司意志、以公司的名义、为公司的利益在进行行为。这在法庭调查中已经完全证实。起诉的这一事实错误已经可以确证。
　　五、并案审理、以重大立功为由，引导陈志平等人违背事实认罪，指证吴尚澧等人，污染本案
　　陈志平案是和黄鸿飞等四人并入本案审理的。陈志平当庭陈述，他举报了介绍他进兴邦公司的大学同学黄鸿飞。起诉书写进了“重大立功”表现可以从轻。这是明显的诉讼分化策略，可惜这是违背事实真相的引诱认罪。
　　陈当庭陈述，他担任御仙堂总经理时，项目都真实，产品都真实，销售都真实，自己没有诈骗。宣传都是真实的。但是他又说自己参与了兴邦公司的诈骗，理由是推测这些钱将来没法归还。但对公司的经营全面资产，他又说并不了解。当庭发问他时，一会儿说没有犯罪，不认罪；一会又说自己认罪，自己犯罪了。对该被告人的陈述，不足采信。必须根据法庭查明的项目真相进行认定。
　　陈作为御仙堂总经理，对万店工程、窖酒收藏、化妆品销售、白酒销售、增资扩股，海南房产等項目，都有清楚的了解；并自己参与，购买了两套海南房产。因此对项目的真实性完全了解。但是他当庭回答公诉人的发问，回答好象他都是被兴邦公司骗的，是不知情的。他是反对公司这样干的。明显是在当庭撒谎。他说兴邦骗了别人，他自己没有骗。但是他又承认他知情，并参与了兴邦公司的这些行为。其言不由衷、自相矛盾，一目了然。目的就是投机取巧，损人利已，想侥幸获得自己从轻处理。因为他如果不认罪，检举立功就白瞎了。
　　陈志平的并案前的起诉书，非常糟糕，起诉书日期是2011年5月12日，而陈是8月15日才抓获的。明显搞错了一年。2012年5月29日，亳州中院开庭审判，由于11月1日，最高法院发回重审吴尚澧等39人案，法院就没有下判，一直到现在将黄鸿飞、陈志平、冯男男、李杨洋4人案并入本案审理。在原起诉书中，对吴尚澧、石峰等人的表达是（二人均已判决），从而用死刑、死缓（一死三缓两无期）已判的强大压力，影响被告认罪。再用重大立功，可以从轻，来引诱陈志平认罪，并入本案的目的，就是作为污点证人，来影响本案法庭对全案的判断，进行有罪判决。
　　六、检察机关口头修改起诉书。
　　在第二次庭前会议上，公诉人竟然口头对起诉书中的重要指控数据进行了修订。其中22页的“广告费挥霍”，从2亿多调整为1.86亿；23页29套房产，调整为19套。[1]正常情况下，公诉机关应该收回已经送达的起诉书，敲了修订章或重新制作起诉书再送达。而如此以来，原本确定进行的开庭就要延期。公诉机关代表国家行使指控犯罪权和法律监督权，应当严肃认真。如此草率，有损司法形象。
　　[1]
　　新起诉书（亳检刑诉[2014]34号，第22-23页

14175963916809.jpg (38.58 KB, 下载次数: 278)

14175963917500.jpg (46.41 KB, 下载次数: 283)

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)