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“治愈”抑或“缓解”：死刑复核程序改革论析
奚玮 何艳芳
一、引言
死刑复核程序，是指依法享有死刑核准权的人民法院，对于下级人民法院判处死刑的案件进行审核，确认下级法院对被告人判处死刑的判决、裁定是否准确，是否应发生法律效力的特别审判程序。死刑判决对一个自然人来说意味着什么，毋庸多说，而作为死刑案件的最后一道保护屏障的死刑复核程序之重要性，更是自不待言。由于制度设计、程序运作中存在诸多问题，这一颇具中国特色的诉讼程序日益受到广泛的质疑。随着近些年来诸多“枪下留人”案的发生，更使死刑复核程序成为“众矢之的”。死刑复核程序的改革已是大势所趋、刻不容缓。本文拟对死刑复核程序的现状进行剖析，并尝试对我国死刑复核程序进行重构。
二、死刑复核程序之“现在时”
（一）死刑案件的核准权问题
死刑案件的核准权由哪一级法院行使是个至关重要的问题，它直接决定着整个死刑复核程序的制度设计和程序运作。那么，我国现行法律对死刑案件的核准权是如何进行分配的呢？且看如下分解：
第一，《中华人民共和国刑事诉讼法（修正）》（1996年3月17日颁布、实施）。该法第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第200条第1款规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。”该条第2款规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”
第二，《中华人民共和国刑法（修正）》（1997年3月14日颁布、1997年10月1日实施）。该法第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准。”
第三，1983年全国人大常委会通过修改的《中华人民共和国人民法院组织法》，规定杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候得授权省、自治区、直辖市高级人民法院和军事法院行使。1991年至1997年，最高人民法院以“通知”的形式分别授予云南、广东、广西、甘肃、四川和贵州高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件的核准权。最高人民法院1997年9月26日发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，指出：自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。1998年9月2日颁布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第274条第1款规定，死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。
考察上述立法和司法解释，不难发现，当前我国死刑复核程序的法律规范极不统一，不同效力法律之间的规定明显冲突。这种状况的出现固然有其历史和社会背景因素，有其时代合理性，但作为改革制度的需要，我们认为，反思其存在弊端仍为“与时俱进”之所需，因此，我们将从以下角度对现行死刑复核程序所存问题详加分析。
首先，死刑核准权的下放，必然导致死刑量刑标准在适用上的不统一。一方面从我国立法来看，我国的各种法律不论是刑法还是刑事诉讼法规定得比较笼统、概括，而另一方面从实际情况来看，案件种类、性质千差万别，审判人员的法律水平、政策水平和自身素质又参差不齐，这就不可避免地导致不同地区、不同的审判人员掌握和适用死刑的标准缺乏统一性。同一性质的犯罪案件，被告人在某一省，某一法官承办案件可能被判处死刑，而在另一省，由另一法官判决之时，被告人则可能“死里逃生”。可见，这种死刑标准适用不一的状况，严重影响了刑法在全国范围内的统一实施，而且被告人的生死过多系于时间、地点、人员及其他“偶然”因素，也是对人的生命权不够珍视的表征，且有悖于“尊重和保障人权”的宪法精神。
其次，死刑核准权的下放，有法律适用不平等之嫌。这主要是从死刑复核程序的适用对象上来看。诚如陈瑞华教授所指出的，最高人民法院只保留危害国家安全和严重经济犯罪案件的死刑核准权，杀人、抢劫等死刑犯由省一级法院核准死刑，这就似乎显得前者的“待遇”更高。 甚至有媒体认为，前者针对的主要是“达官贵人”，后者针对的主要是“草根阶层”，从而出现了法律面前不平等的现象。① 另有学者将这种死刑犯在法律面前的不平等状况细分为三种形态，即官民不平等、贫富不平等、内外不平等。 因为最高人民法院核准的危害国家安全罪和贪污贿赂罪，通常是身居要位的“官”才能“犯得起”；最高人民法院保留死刑核准权的第三大类犯罪即刑法分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪，其犯罪主体也往往是有一定经济条件的富裕阶层；对于毒品案件最高人民法院一方面将死刑的核准权授权给云南、广东、广西、甘肃、四川和贵州等省的高级人民法院，但另一方面又“留有一手”，即涉外毒品犯罪案件的死刑仍由最高人民法院核准。
最后，下放死刑核准权，致使程序竞合现象出现。死刑核准权的下放，造成了死刑复核程序和二审程序“合二为一”，使死刑复核程序名存实亡，复核之程序流于形式，弊端多多，此为程序完善之着力点。关于这个问题，我们将在下文中详细予以分析，此处不再赘述。
（二）死刑案件的复核程序运作问题
1、关于死刑复核程序和二审程序的两个层面竞合问题。
死刑复核程序和二审程序存在两个层面的竞合问题。从程序运行主体的层面来说，我国刑事诉讼法规定，死刑案件由中级以上人民法院进行一审。案件经由中级人民法院一审之后如果被告人上诉或人民检察院抗诉，则高级人民法院为二审。在高级人民法院获得最高人民法院死刑核准权的情况下，从两种程序的运作主体来看，就发生了竞合现象，即都是由高级人民法院主导两种程序的运行。从案件裁判主体的层面来说，因为无论是二审的死刑案件，还是死刑复核案件，均系重大、疑难的案件，也就意味着都要提交审判委员会讨论决定，所以从两种程序的最后决定者来看，也发生了竞合即都由高级人民法院的审判委员会“一锤定音”。在这两种竞合的情况下，死刑复核程序与二审程序的竞合就不可避免了。正如陕西省高级人民法院刑一庭庭长张宽详在接受《三联生活周刊》采访时所指出的：“立法程序上规定有复核程序，但最高法院授权给了省级法院，从体制上讲是不太合乎程序的，我们只能一套人马两套程序一起走，即便是内设机构也不可取。因为审委会最终只有一个。” 这样一来，由同一人民法院的同一审判委员会既作死刑的判决、裁定，又对死刑案件进行核准，不知死刑复核程序的价值安在？正基于此，当我们在许多二审裁定书上经常看到“根据最高人民法院的授权，本裁定同时为核准死刑的裁定”，就不必再“大惊小怪”了。
二审程序与死刑复核程序的竞合抑或混同，使死刑复核程序失去了严把“鬼门关”的重要价值。对于被告人来说则失去了司法救济的最后一道保护屏障，其造成的直接后果即是对人的生命的威胁。生命对每一个人来说有且仅有一次，对生命权的剥夺是无可挽回的。生命权如果得不到充分的珍视与保护，那么其结果自然是让人不寒而栗。诚如某律师所言，高级人民法院将二审程序和死刑复核程序合二为一，在两个程序的混同中，死刑复核程序被省略了，两道门槛变成了一道门槛，自己的错误往往自己发现不了，这就为一些案件的不合理埋下了隐患。
2、关于死刑复核程序的启动方式问题。
根据我国刑事诉讼法的规定，对于死刑案件在经过一审审理后，被告人不上诉、人民检察院不抗诉或者经过二审审理终结之后，均应由作出裁判的法院主动将死刑案件报请上一级法院复核。可见，其启动方式带有浓厚的行政化色彩，法院实行的是不告不理，因而这种启动方式从一定意义上来说违背了司法的被动性原则。“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪行为，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个违法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”
也正是基于死刑复核程序的自动适用性，有学者对其还能不能被称为诉讼程序产生质疑。“既然控辩双方对死刑复核程序的启动不具有任何影响，而被设计成上下级法院之间秘密举行的案件流转过程，那么这一程序就不再具备诉讼的典型特征，而不得不成为一种带有较强行政化色彩的程序。也就是那种由下级法院将案件‘上报’上级法院，后者对案件作出指示或者批示的上下流转程序。”
3、关于死刑复核程序的审理方式的问题。
根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，在死刑复核程序中，除高级人民法院复核或核准死刑案件需要提审被告人之外，最高人民法院核准死刑由审判员三人组成的合议庭进行书面审理。所谓的书面审理是指没有控辩双方参加、不进行开庭审理且单方面、秘密的审理方式。死刑复核程序既然作为一项独立的诉讼程序，就应该具备完整的诉讼构造。“刑诉构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。” 既然如此，只有裁判一方，没有控辩双方，又怎能建立起诉讼构造？又怎能做到“兼听则明”？由此作出的裁判又怎能让人心悦诚服？
有观点认为法院采用书面审理的方式便于及时作出裁判，从而提高诉讼效率。但效率与公正、正义相比哪个价值更重要呢？罗尔斯在其《正义论》中指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 可见，牺牲了正义的效率是毫无价值可言的，也是极其危险的。“目前，被告人经过死刑复核后，其死刑裁判被依法撤销的案件在全部死刑案件中所占的比例不会超过0.5%。在有的地方这一比例还要更低。” 这种状况的出现与书面审理这种“高效率”的审理方式不无关系。
4、关于死刑复核程序的期限问题。
我国刑事诉讼法关于立案、侦查、起诉、审判等诉讼的各个阶段都有诉讼期间的明确规定，惟独对死刑复核的期限未作任何规定。难道是立法者一时疏忽了吗？我们认为，缘不在此。死刑案件通常错综复杂、千奇百怪，如果硬性规定一个确定期限来完成死刑复核，标准可能很难确定，实行起来也不方便，所以我们认为立法者是有意留下这样一个缺口，而给司法者充分的“具体问题具体分析”的自由裁量权。但是这种“良苦用心”其实是弊大于利的。“一方面，死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分，既然是程序，自然应受期限限制，没有期限限制的程序，不符合程序法制原则的精神，也不符合程序正当原则的要求，无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。另一方面，从被判处死刑的人的角度考虑，无限期地等待或者十分快速地被核准死刑，也都是欠妥当的。”
三、死刑复核程序之“将来时”
鉴于死刑复核程序在制度设计和程序运作方面存在诸多问题，近年来，理论界和实务界对这一程序的存废进行了激烈争辩。思路大致有二种：一是保留死刑复核程序并予以完善；二是废除死刑复核程序实行三审终审制。两种思路虽然针锋相对，但也不乏共性，即实质上都主张由最高人民法院来行使死刑案件的最后决定权。目前，最高人民法院已经决定将其下放给高级人民法院的死刑复核权收回统一行使。但是，我们认为，将死刑核准权收回最高人民法院，虽然能够解决目前存在的一些问题，如二审程序和死刑复核程序的竞合问题，但是死刑复核的程序运作中存在的问题仍是无从得以根本解决，也就是说，可能会出现“治标不治本”的现象。与其建立一个“治标不治本”的法治“半拉子工程”、“豆腐渣工程”，仅能“缓解”病痛而不能“治愈”病症，毋宁一步改革到位，直接建构一个包含死刑复核审的三审终审制来实现死刑案件的正当程序化。
“包含死刑复核审的三审终审制”是死刑案件作为一种特殊类型的案件，所适用的特别的审级制度和审判制度。其特殊之处就在于：中级人民法院是所有死刑案件的一审法院；高级人民法院是二审法院；死刑案件经过这两次审理之后并不生效，而是必须经过最高人民法院的三审即死刑复核审才最终生效。具体制度设计如下：
1、将中级人民法院设计为所有死刑案件的初审法院，中级人民法院一审判处死刑的案件，自动上诉至高级人民法院。
首先，在中级人民法院成为所有死刑案件的初审法院的情况下，高级人民法院、最高人民法院就不再行使死刑案件的初审管辖权。这似乎是降低了级别管辖，与国际上（如日本）通过提高管辖级别来慎重适用死刑的做法相左。但我们认为这并没有什么不妥。原因有二：其一，在我国，中级人民法院管辖着绝大多数案件，而能够由高级人民法院、最高人民法院一审管辖的案件很是稀少（尤其是最高人民法院更是极少审理一审刑事案件，建国以来仅审理过一起）；其二，高级人民法院、最高人民法院的工作重心不在于对刑事案件的一审管辖，而应该是对刑事案件进行二审、再审及其他宏观指导性事宜。所以，我们认为由中级人民法院负责所有的死刑案件的初审是在理论和实践上均是可行的。
其次，对经过中级人民法院一审判处死刑的案件，应该自动上诉至高级人民法院。对于这种“自动上诉”，学者又称为“强制上诉”，即对于宣告死刑的案件，不需要任何人的申请，也不需要检察机关的抗诉，就可引起二审程序的启动。一审法院应当依职权将案件移送上级法院，并通知当事人。有观点认为这种“自动性”有悖于“不告不理”的原则，是对当事人自由处分权的限制。对此，我们不敢苟同。我们认为，任何原则和制度都不是绝对的，在一般情况下应允许例外的存在。一般的刑事案件只有通过上诉或是抗诉才能引起二审程序的启动，否则一审裁判便发生法律效力。这主要是考虑到国家司法资源的有限性，督促当事人及时行使权利及早查清事实，惩罚犯罪。而对于死刑案件实行自动上诉，主要是对当事人生命权的尊重和保障这种程序价值。此外，多数被判处死刑的被告人都是不愿轻易放弃他们的生命的，他们都希望穷尽所有的法律救济手段以保住自己性命，所以说上诉权几乎是所有死刑犯意欲行使的权利，“自动上诉”也就不能说是对当事人自由处分权的干涉。
而且，国外也有直接对上诉权的消极行使予以特别禁止的立法例。如日本刑事诉讼法第359条规定：检察官、被告人或第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉。第360条之（二）项规定：对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。前南斯拉夫刑事诉讼法第361条（四）项规定：如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。 规定死刑案件自动上诉，不仅是死刑案件的社会影响问题，更是涉及到人权保障问题，符合我国政府尊重和保障人权的政策。
再次，一审判处死刑的案件上诉至高级人民法院以后，高级人民法院依照第二审程序进行全面审理，包括审查案件事实和法律适用问题。目前，二审程序的审理方式主要有：一是“开庭审理方式”即按照第一审程序进行直接、言词、辩论式的法庭审判；二是“调查讯问方式”即二审合议庭不举行开庭审理活动，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，对一些存有疑问的证据和事实，还可以进行一定的庭外调查。 我们认为，为了更好地实施死刑案件的三审终审，高级人民法院应该严格采用开庭审理的方式进行二审，法官直接听取控辩双方的意见，依次进行法庭调查、法庭辩论等。这种全面审查，从表面上看似乎是一审的“重演’，但是实质上却是对案件事实的进一步的查明过程。正是由于二审不拘泥于一审的审理结果，才能更有利于客观、公正、全面地查明案件事实，从而得以对一审法院的错误裁判加以纠正。
考虑到最高人民法院的司法资源的有限性和其主要工作的宏观指导性，在经过两次全面审理之后，应使案件事实的查明达到最大可能性，以严格控制进入第三审的死刑案件的数量。为了确保二审判决的公正性，慎重适用死刑可以对高级人民法院合议庭的评议方式进行改革。一般的刑事案件，合议庭评议实行“少数服从多数原则”，基于死刑判决的严重性，审理死刑案件在进行量刑评议时应实行合议庭所有法官一致同意的原则（至少是绝大多数而不能是简单多数）。这在国际上是有先例可循的。如《俄罗斯刑事诉讼法》第301条第2款规定，合议庭在评议解决每个问题时，均按多数票决定，但第4款规定：“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。”在法国，重罪法庭由12人组成，关于刑罚的决定以投票人简单多数票通过。但是，适用剥夺自由性的最高院只能以不少于8票的多数通过。
2、高级人民法院二审判处死刑的案件自由再上诉至最高人民法院。
所谓“自由再上诉”是指经过高级人民法院二审而判处死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上诉至最高人民法院，检察机关可以抗诉至最高人民法院。上诉、抗诉的期限可以规定为10日或是更长一些。这种自由的再上诉有学者称之为“权利性”上诉， 我们认为，用“自由再上诉”一词更为恰当，一来与“自动上诉”相对应，二来用“权利”一词无法概括检察机关的公权力性质。即：是否真正行使这种二次上诉权，由被告人及其法定代理人和检察机关自由决定。如果被告人及其法定代理人不服高级人民法院的二审死刑判决，检察机关认为二审的判决有错误，就可以分别提起再上诉或抗诉，引起三审终审的发生。若没有人对二审判决提出异议，则二审判决经过法定期间后即可生效，此时死刑案件是二审终审的。
我们所主张的第三审，也可称为死刑复核审，它既不是通常意义上的事实审，也不是通常意义上的法律审，而主要是为审慎适用死刑而设的一种复审制度。对于最高人民法院的审查范围严格按照“告什么，理什么”的原则，对事实提出异议的，就审查法律适用，这种有选择性的部分审查是有别于二审的全面审查的。
对于第三审的审理方式，我们认为应以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外。开庭审理只适用于那些虽然已经进入三审却仍然事实不清、证据不足的少数案件，而对于绝大多数死刑案件来说，则采用不开庭审理方式，这种不开庭审理方式完全不同于目前死刑复核程序中的书面审。目前的书面审过多依赖于下级法院上报的案件材料，更多是一种类似于“内部审批”的审理方式。在此情况下的法官失去了中立者的身份，带有很强的追诉倾向，而“那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案”、“纠纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突也实际上获得解决” ，所以在三审即死刑复核审中不开庭审理，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，听取辩护人的意见，就是前面所讲到的“调查讯问方式”。至于是否必须提审被告人可以由最高法院根据案件事实查明的情况，对二审所提异议的范围和大小来决定，但是应同时保证听取辩护律师、检察人员的意见，以免重蹈“书面审理”之覆辙。
最高人民法院对死刑上诉、抗诉案件进行审理的程序，无需进行新的制度建构，可以参照现行《刑事诉讼法》的规定办理。依照第189条的规定：（1）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院审判死刑上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》第121条规定情形之一的，经过最高人民法院院长的批准，可以再延长一个月。
四、结 语
最高人民法院主动推进死刑复核程序的改造，将死刑核准权收回将对我国死刑案件的审理产生极大的影响，但正如文中所述，此种改革仅能“治标不治本”。我们主张的将死刑复核程序改造为包括死刑复核审的三审终审制，波及到三级法院的三次审理，涉及到整个死刑案件的刑事诉讼程序的重大变革，是一项较为复杂的“大手术”，是一项耗时、耗力、耗物的“大工程”。但是，正如邱兴隆教授所言：“死刑的正当程序肯定是一种烦琐而代价高昂的程序。对死刑案件增设远比普通程序代价高昂的程序，恰恰张扬的是生命至上的理念。为了避免错杀与滥杀，不管花费多大代价，都是应该的。” 三审终审制的确立，既可吸取死刑复核程序中的精髓，为被告人增设一道保护生命的救济屏障，又可祛除其中的痼疾，解决目前死刑复核程序中存在的种种弊端，不失为改造我国死刑复核程序的一个理想出路。 |
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“治愈”抑或“缓解”：死刑复核程序改革论析
奚玮 何艳芳
一、引言
死刑复核程序，是指依法享有死刑核准权的人民法院，对于下级人民法院判处死刑的案件进行审核，确认下级法院对被告人判处死刑的判决、裁定是否准确，是否应发生法律效力的特别审判程序。死刑判决对一个自然人来说意味着什么，毋庸多说，而作为死刑案件的最后一道保护屏障的死刑复核程序之重要性，更是自不待言。由于制度设计、程序运作中存在诸多问题，这一颇具中国特色的诉讼程序日益受到广泛的质疑。随着近些年来诸多“枪下留人”案的发生，更使死刑复核程序成为“众矢之的”。死刑复核程序的改革已是大势所趋、刻不容缓。本文拟对死刑复核程序的现状进行剖析，并尝试对我国死刑复核程序进行重构。
二、死刑复核程序之“现在时”
（一）死刑案件的核准权问题
死刑案件的核准权由哪一级法院行使是个至关重要的问题，它直接决定着整个死刑复核程序的制度设计和程序运作。那么，我国现行法律对死刑案件的核准权是如何进行分配的呢？且看如下分解：
第一，《中华人民共和国刑事诉讼法（修正）》（1996年3月17日颁布、实施）。该法第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第200条第1款规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。”该条第2款规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”
第二，《中华人民共和国刑法（修正）》（1997年3月14日颁布、1997年10月1日实施）。该法第48条第2款规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准。”
第三，1983年全国人大常委会通过修改的《中华人民共和国人民法院组织法》，规定杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候得授权省、自治区、直辖市高级人民法院和军事法院行使。1991年至1997年，最高人民法院以“通知”的形式分别授予云南、广东、广西、甘肃、四川和贵州高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件的核准权。最高人民法院1997年9月26日发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，指出：自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。1998年9月2日颁布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第274条第1款规定，死刑由最高人民法院核准，但依法授权高级人民法院核准的除外。
考察上述立法和司法解释，不难发现，当前我国死刑复核程序的法律规范极不统一，不同效力法律之间的规定明显冲突。这种状况的出现固然有其历史和社会背景因素，有其时代合理性，但作为改革制度的需要，我们认为，反思其存在弊端仍为“与时俱进”之所需，因此，我们将从以下角度对现行死刑复核程序所存问题详加分析。
首先，死刑核准权的下放，必然导致死刑量刑标准在适用上的不统一。一方面从我国立法来看，我国的各种法律不论是刑法还是刑事诉讼法规定得比较笼统、概括，而另一方面从实际情况来看，案件种类、性质千差万别，审判人员的法律水平、政策水平和自身素质又参差不齐，这就不可避免地导致不同地区、不同的审判人员掌握和适用死刑的标准缺乏统一性。同一性质的犯罪案件，被告人在某一省，某一法官承办案件可能被判处死刑，而在另一省，由另一法官判决之时，被告人则可能“死里逃生”。可见，这种死刑标准适用不一的状况，严重影响了刑法在全国范围内的统一实施，而且被告人的生死过多系于时间、地点、人员及其他“偶然”因素，也是对人的生命权不够珍视的表征，且有悖于“尊重和保障人权”的宪法精神。
其次，死刑核准权的下放，有法律适用不平等之嫌。这主要是从死刑复核程序的适用对象上来看。诚如陈瑞华教授所指出的，最高人民法院只保留危害国家安全和严重经济犯罪案件的死刑核准权，杀人、抢劫等死刑犯由省一级法院核准死刑，这就似乎显得前者的“待遇”更高。 甚至有媒体认为，前者针对的主要是“达官贵人”，后者针对的主要是“草根阶层”，从而出现了法律面前不平等的现象。① 另有学者将这种死刑犯在法律面前的不平等状况细分为三种形态，即官民不平等、贫富不平等、内外不平等。 因为最高人民法院核准的危害国家安全罪和贪污贿赂罪，通常是身居要位的“官”才能“犯得起”；最高人民法院保留死刑核准权的第三大类犯罪即刑法分则第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪，其犯罪主体也往往是有一定经济条件的富裕阶层；对于毒品案件最高人民法院一方面将死刑的核准权授权给云南、广东、广西、甘肃、四川和贵州等省的高级人民法院，但另一方面又“留有一手”，即涉外毒品犯罪案件的死刑仍由最高人民法院核准。
最后，下放死刑核准权，致使程序竞合现象出现。死刑核准权的下放，造成了死刑复核程序和二审程序“合二为一”，使死刑复核程序名存实亡，复核之程序流于形式，弊端多多，此为程序完善之着力点。关于这个问题，我们将在下文中详细予以分析，此处不再赘述。
（二）死刑案件的复核程序运作问题
1、关于死刑复核程序和二审程序的两个层面竞合问题。
死刑复核程序和二审程序存在两个层面的竞合问题。从程序运行主体的层面来说，我国刑事诉讼法规定，死刑案件由中级以上人民法院进行一审。案件经由中级人民法院一审之后如果被告人上诉或人民检察院抗诉，则高级人民法院为二审。在高级人民法院获得最高人民法院死刑核准权的情况下，从两种程序的运作主体来看，就发生了竞合现象，即都是由高级人民法院主导两种程序的运行。从案件裁判主体的层面来说，因为无论是二审的死刑案件，还是死刑复核案件，均系重大、疑难的案件，也就意味着都要提交审判委员会讨论决定，所以从两种程序的最后决定者来看，也发生了竞合即都由高级人民法院的审判委员会“一锤定音”。在这两种竞合的情况下，死刑复核程序与二审程序的竞合就不可避免了。正如陕西省高级人民法院刑一庭庭长张宽详在接受《三联生活周刊》采访时所指出的：“立法程序上规定有复核程序，但最高法院授权给了省级法院，从体制上讲是不太合乎程序的，我们只能一套人马两套程序一起走，即便是内设机构也不可取。因为审委会最终只有一个。” 这样一来，由同一人民法院的同一审判委员会既作死刑的判决、裁定，又对死刑案件进行核准，不知死刑复核程序的价值安在？正基于此，当我们在许多二审裁定书上经常看到“根据最高人民法院的授权，本裁定同时为核准死刑的裁定”，就不必再“大惊小怪”了。
二审程序与死刑复核程序的竞合抑或混同，使死刑复核程序失去了严把“鬼门关”的重要价值。对于被告人来说则失去了司法救济的最后一道保护屏障，其造成的直接后果即是对人的生命的威胁。生命对每一个人来说有且仅有一次，对生命权的剥夺是无可挽回的。生命权如果得不到充分的珍视与保护，那么其结果自然是让人不寒而栗。诚如某律师所言，高级人民法院将二审程序和死刑复核程序合二为一，在两个程序的混同中，死刑复核程序被省略了，两道门槛变成了一道门槛，自己的错误往往自己发现不了，这就为一些案件的不合理埋下了隐患。
2、关于死刑复核程序的启动方式问题。
根据我国刑事诉讼法的规定，对于死刑案件在经过一审审理后，被告人不上诉、人民检察院不抗诉或者经过二审审理终结之后，均应由作出裁判的法院主动将死刑案件报请上一级法院复核。可见，其启动方式带有浓厚的行政化色彩，法院实行的是不告不理，因而这种启动方式从一定意义上来说违背了司法的被动性原则。“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪行为，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个违法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”
也正是基于死刑复核程序的自动适用性，有学者对其还能不能被称为诉讼程序产生质疑。“既然控辩双方对死刑复核程序的启动不具有任何影响，而被设计成上下级法院之间秘密举行的案件流转过程，那么这一程序就不再具备诉讼的典型特征，而不得不成为一种带有较强行政化色彩的程序。也就是那种由下级法院将案件‘上报’上级法院，后者对案件作出指示或者批示的上下流转程序。”
3、关于死刑复核程序的审理方式的问题。
根据刑事诉讼法和有关司法解释的规定，在死刑复核程序中，除高级人民法院复核或核准死刑案件需要提审被告人之外，最高人民法院核准死刑由审判员三人组成的合议庭进行书面审理。所谓的书面审理是指没有控辩双方参加、不进行开庭审理且单方面、秘密的审理方式。死刑复核程序既然作为一项独立的诉讼程序，就应该具备完整的诉讼构造。“刑诉构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。” 既然如此，只有裁判一方，没有控辩双方，又怎能建立起诉讼构造？又怎能做到“兼听则明”？由此作出的裁判又怎能让人心悦诚服？
有观点认为法院采用书面审理的方式便于及时作出裁判，从而提高诉讼效率。但效率与公正、正义相比哪个价值更重要呢？罗尔斯在其《正义论》中指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。” 可见，牺牲了正义的效率是毫无价值可言的，也是极其危险的。“目前，被告人经过死刑复核后，其死刑裁判被依法撤销的案件在全部死刑案件中所占的比例不会超过0.5%。在有的地方这一比例还要更低。” 这种状况的出现与书面审理这种“高效率”的审理方式不无关系。
4、关于死刑复核程序的期限问题。
我国刑事诉讼法关于立案、侦查、起诉、审判等诉讼的各个阶段都有诉讼期间的明确规定，惟独对死刑复核的期限未作任何规定。难道是立法者一时疏忽了吗？我们认为，缘不在此。死刑案件通常错综复杂、千奇百怪，如果硬性规定一个确定期限来完成死刑复核，标准可能很难确定，实行起来也不方便，所以我们认为立法者是有意留下这样一个缺口，而给司法者充分的“具体问题具体分析”的自由裁量权。但是这种“良苦用心”其实是弊大于利的。“一方面，死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分，既然是程序，自然应受期限限制，没有期限限制的程序，不符合程序法制原则的精神，也不符合程序正当原则的要求，无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。另一方面，从被判处死刑的人的角度考虑，无限期地等待或者十分快速地被核准死刑，也都是欠妥当的。”
三、死刑复核程序之“将来时”
鉴于死刑复核程序在制度设计和程序运作方面存在诸多问题，近年来，理论界和实务界对这一程序的存废进行了激烈争辩。思路大致有二种：一是保留死刑复核程序并予以完善；二是废除死刑复核程序实行三审终审制。两种思路虽然针锋相对，但也不乏共性，即实质上都主张由最高人民法院来行使死刑案件的最后决定权。目前，最高人民法院已经决定将其下放给高级人民法院的死刑复核权收回统一行使。但是，我们认为，将死刑核准权收回最高人民法院，虽然能够解决目前存在的一些问题，如二审程序和死刑复核程序的竞合问题，但是死刑复核的程序运作中存在的问题仍是无从得以根本解决，也就是说，可能会出现“治标不治本”的现象。与其建立一个“治标不治本”的法治“半拉子工程”、“豆腐渣工程”，仅能“缓解”病痛而不能“治愈”病症，毋宁一步改革到位，直接建构一个包含死刑复核审的三审终审制来实现死刑案件的正当程序化。
“包含死刑复核审的三审终审制”是死刑案件作为一种特殊类型的案件，所适用的特别的审级制度和审判制度。其特殊之处就在于：中级人民法院是所有死刑案件的一审法院；高级人民法院是二审法院；死刑案件经过这两次审理之后并不生效，而是必须经过最高人民法院的三审即死刑复核审才最终生效。具体制度设计如下：
1、将中级人民法院设计为所有死刑案件的初审法院，中级人民法院一审判处死刑的案件，自动上诉至高级人民法院。
首先，在中级人民法院成为所有死刑案件的初审法院的情况下，高级人民法院、最高人民法院就不再行使死刑案件的初审管辖权。这似乎是降低了级别管辖，与国际上（如日本）通过提高管辖级别来慎重适用死刑的做法相左。但我们认为这并没有什么不妥。原因有二：其一，在我国，中级人民法院管辖着绝大多数案件，而能够由高级人民法院、最高人民法院一审管辖的案件很是稀少（尤其是最高人民法院更是极少审理一审刑事案件，建国以来仅审理过一起）；其二，高级人民法院、最高人民法院的工作重心不在于对刑事案件的一审管辖，而应该是对刑事案件进行二审、再审及其他宏观指导性事宜。所以，我们认为由中级人民法院负责所有的死刑案件的初审是在理论和实践上均是可行的。
其次，对经过中级人民法院一审判处死刑的案件，应该自动上诉至高级人民法院。对于这种“自动上诉”，学者又称为“强制上诉”，即对于宣告死刑的案件，不需要任何人的申请，也不需要检察机关的抗诉，就可引起二审程序的启动。一审法院应当依职权将案件移送上级法院，并通知当事人。有观点认为这种“自动性”有悖于“不告不理”的原则，是对当事人自由处分权的限制。对此，我们不敢苟同。我们认为，任何原则和制度都不是绝对的，在一般情况下应允许例外的存在。一般的刑事案件只有通过上诉或是抗诉才能引起二审程序的启动，否则一审裁判便发生法律效力。这主要是考虑到国家司法资源的有限性，督促当事人及时行使权利及早查清事实，惩罚犯罪。而对于死刑案件实行自动上诉，主要是对当事人生命权的尊重和保障这种程序价值。此外，多数被判处死刑的被告人都是不愿轻易放弃他们的生命的，他们都希望穷尽所有的法律救济手段以保住自己性命，所以说上诉权几乎是所有死刑犯意欲行使的权利，“自动上诉”也就不能说是对当事人自由处分权的干涉。
而且，国外也有直接对上诉权的消极行使予以特别禁止的立法例。如日本刑事诉讼法第359条规定：检察官、被告人或第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉。第360条之（二）项规定：对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。前南斯拉夫刑事诉讼法第361条（四）项规定：如果被判处死刑时，被告人不得放弃上诉权，也不得撤销已经提出的上诉。 规定死刑案件自动上诉，不仅是死刑案件的社会影响问题，更是涉及到人权保障问题，符合我国政府尊重和保障人权的政策。
再次，一审判处死刑的案件上诉至高级人民法院以后，高级人民法院依照第二审程序进行全面审理，包括审查案件事实和法律适用问题。目前，二审程序的审理方式主要有：一是“开庭审理方式”即按照第一审程序进行直接、言词、辩论式的法庭审判；二是“调查讯问方式”即二审合议庭不举行开庭审理活动，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，对一些存有疑问的证据和事实，还可以进行一定的庭外调查。 我们认为，为了更好地实施死刑案件的三审终审，高级人民法院应该严格采用开庭审理的方式进行二审，法官直接听取控辩双方的意见，依次进行法庭调查、法庭辩论等。这种全面审查，从表面上看似乎是一审的“重演’，但是实质上却是对案件事实的进一步的查明过程。正是由于二审不拘泥于一审的审理结果，才能更有利于客观、公正、全面地查明案件事实，从而得以对一审法院的错误裁判加以纠正。
考虑到最高人民法院的司法资源的有限性和其主要工作的宏观指导性，在经过两次全面审理之后，应使案件事实的查明达到最大可能性，以严格控制进入第三审的死刑案件的数量。为了确保二审判决的公正性，慎重适用死刑可以对高级人民法院合议庭的评议方式进行改革。一般的刑事案件，合议庭评议实行“少数服从多数原则”，基于死刑判决的严重性，审理死刑案件在进行量刑评议时应实行合议庭所有法官一致同意的原则（至少是绝大多数而不能是简单多数）。这在国际上是有先例可循的。如《俄罗斯刑事诉讼法》第301条第2款规定，合议庭在评议解决每个问题时，均按多数票决定，但第4款规定：“只有在所有法官一致同意时才能对犯罪人判处死刑。”在法国，重罪法庭由12人组成，关于刑罚的决定以投票人简单多数票通过。但是，适用剥夺自由性的最高院只能以不少于8票的多数通过。
2、高级人民法院二审判处死刑的案件自由再上诉至最高人民法院。
所谓“自由再上诉”是指经过高级人民法院二审而判处死刑的案件，被告人及其法定代理人可以上诉至最高人民法院，检察机关可以抗诉至最高人民法院。上诉、抗诉的期限可以规定为10日或是更长一些。这种自由的再上诉有学者称之为“权利性”上诉， 我们认为，用“自由再上诉”一词更为恰当，一来与“自动上诉”相对应，二来用“权利”一词无法概括检察机关的公权力性质。即：是否真正行使这种二次上诉权，由被告人及其法定代理人和检察机关自由决定。如果被告人及其法定代理人不服高级人民法院的二审死刑判决，检察机关认为二审的判决有错误，就可以分别提起再上诉或抗诉，引起三审终审的发生。若没有人对二审判决提出异议，则二审判决经过法定期间后即可生效，此时死刑案件是二审终审的。
我们所主张的第三审，也可称为死刑复核审，它既不是通常意义上的事实审，也不是通常意义上的法律审，而主要是为审慎适用死刑而设的一种复审制度。对于最高人民法院的审查范围严格按照“告什么，理什么”的原则，对事实提出异议的，就审查法律适用，这种有选择性的部分审查是有别于二审的全面审查的。
对于第三审的审理方式，我们认为应以不开庭审理为原则、以开庭审理为例外。开庭审理只适用于那些虽然已经进入三审却仍然事实不清、证据不足的少数案件，而对于绝大多数死刑案件来说，则采用不开庭审理方式，这种不开庭审理方式完全不同于目前死刑复核程序中的书面审。目前的书面审过多依赖于下级法院上报的案件材料，更多是一种类似于“内部审批”的审理方式。在此情况下的法官失去了中立者的身份，带有很强的追诉倾向，而“那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案”、“纠纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突也实际上获得解决” ，所以在三审即死刑复核审中不开庭审理，但要在阅卷的基础上单独讯问被告人、询问证人，听取辩护人的意见，就是前面所讲到的“调查讯问方式”。至于是否必须提审被告人可以由最高法院根据案件事实查明的情况，对二审所提异议的范围和大小来决定，但是应同时保证听取辩护律师、检察人员的意见，以免重蹈“书面审理”之覆辙。
最高人民法院对死刑上诉、抗诉案件进行审理的程序，无需进行新的制度建构，可以参照现行《刑事诉讼法》的规定办理。依照第189条的规定：（1）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院审判死刑上诉、抗诉案件，应当在一个月内审结，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》第121条规定情形之一的，经过最高人民法院院长的批准，可以再延长一个月。
四、结 语
最高人民法院主动推进死刑复核程序的改造，将死刑核准权收回将对我国死刑案件的审理产生极大的影响，但正如文中所述，此种改革仅能“治标不治本”。我们主张的将死刑复核程序改造为包括死刑复核审的三审终审制，波及到三级法院的三次审理，涉及到整个死刑案件的刑事诉讼程序的重大变革，是一项较为复杂的“大手术”，是一项耗时、耗力、耗物的“大工程”。但是，正如邱兴隆教授所言：“死刑的正当程序肯定是一种烦琐而代价高昂的程序。对死刑案件增设远比普通程序代价高昂的程序，恰恰张扬的是生命至上的理念。为了避免错杀与滥杀，不管花费多大代价，都是应该的。” 三审终审制的确立，既可吸取死刑复核程序中的精髓，为被告人增设一道保护生命的救济屏障，又可祛除其中的痼疾，解决目前死刑复核程序中存在的种种弊端，不失为改造我国死刑复核程序的一个理想出路。
