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试论民事诉讼中被告不适格问题
宋绍青
【内容摘要】民事诉讼原告所诉主体错误导致被告不适格。对错误起诉行为在程序法上应该如何处理，我国现行《民事诉讼法》没有明确规定，因此造成诉讼主体在程序中，由于各种各样的原因实施错误的诉讼行为，并产生不利后果。本文通过实例论证了被告不适格，即原告所诉主体错误行为的责任认定及责任范围问题。
【关 键 词】被告不适格 侵权责任 责任范围
一、 问题之提出
作为诉讼标的的民事权利或者法律关系存在与否，在谁与谁之间予以解决才恰当或者有意义，这就是当事人适格问题 。被告不适格，是指被告对于原告起诉的诉讼标的或者法律关系，不具有应诉的权能。通俗的讲，被告不适格，即被告的主体资格不适格，也即被告是被原告错误起诉，即被告与原告没有争议，也没有侵害原告的合法权益。我国民事诉讼法虽然也有当事人适格问题的内容，但是却未深入研究，应该说，当事人适格问题是世界各国民事诉讼法中所共同面临的司法实践问题。美国民事诉讼规则专门对当事人适格问题做出规定。根据该规则的规定，民事诉讼中的当事人必须是与案件具有真正利害关系的人（Real parties in interst）,有真正利害关系的当事人是指对所提起的诉讼具有实体法上的利害关系。而在民事诉讼中，常常出现原告因法律关系理解错误、事实关系认识不清或者出于某些不正当目的，将不应当作为本案被告的非真正利害关系人作为被告人起诉，必然引起被告不适格问题，造成因原告所诉主体错误而使无辜的被告人遭受讼累的情况，这使无辜的公民、法人的合法权益遭受到不应有的侵害。
为了免予败诉的危险，被告不得不花费大量的精力、财力应诉，这就会导致被告的财产损失，在涉及名誉权或商誉权的案件中，也会导致被告的精神损失。在被告不适格案件中，原告通常会败诉，但是被告人在经司法程序确认不应当承担责任之后，除了法院收取的诉讼费用由败诉方承担外，其它费用如误工费、差旅费、律师费等，仍然只能由无辜的被告自己承担，这对被错误起诉的当事人来说是不公平的。为了弥补因被错误起诉而遭受的损失，维护自己的合法权益，被告能否再起诉原告侵权，要求原告赔偿其因错误起诉而遭受的损失？
二、问题之解决
2001年6月8日《法制日报》第一版刊登了这样一个案例（上海市长宁区人民法院受理的一起民事赔偿案件）：作为原告的沈姓两姐妹向法院诉称，今年2月20日，王先生以她俩侵占其所有的安西路412弄某号房屋为由，诉至法院，要求她俩立即搬出该房。一贯遵纪守法的两原告，在接到起诉书副本和法院传票后，邻居、朋友不明真相，纷纷询问，造成她俩巨大的心理压力。姐姐胆结石病发，无法上班，做水产生意的妹妹则为此事奔波于法院、律师事务所和房管所，损失了一个月的营业收入。此外，为了应诉，姐妹俩还出钱聘请了律师。法院开庭审理后查明，引起争议的房子既非沈氏姐妹的户籍所在地，姐妹俩也从未将房屋借给他人使用，更不存在她俩侵占房屋的事实。王先生发现告错了对象，于3月17日提出撤诉。沈氏姐妹认为，王先生在没有搞清楚事实真相的情况下起诉，侵害了她俩的名誉权，给她俩造成经济和精神损失，故要求其赔偿损失13958元，其中营业损失8000元，误工费1500元，交通费458元，精神损失费2000元，律师代理费2000元。
由于民事诉讼法对因原告所诉主体错误导致被告不适格应否承担责任没有明确规定，本案一经媒体披露，引起了很大的争议。为此，有关专家分析并发表了自己的观点，产生了不同意见。一种意见认为，原告不构成侵权责任，应当驳回被告的诉讼请求。其理由是：任何人只要认为对方侵害了自己的合法权益，或者与对方发生争执，都有权以原告的身份依照民事诉讼法的规定向人民法院起诉，不存在错误的问题。起诉的人或应诉的人是不是适格当事人，有的需要在诉讼进行中，通过深入调查研究，才能够查清楚，在没有查清楚以前诉讼程序照样进行，事实上已经承认他是当事人。法院审理案件时依法通知被告应诉,是为了查清案件事实真相，分清责任，被告出庭是法定义务，因此所支出的各项费用应由其本人负担。律师费不是必要的支出，法律没有规定被告一定要请律师，被告请律师是为了满足自己的需要，费用应由被告自己负担，并且法律没有明文规定原告应承担被告因参加诉讼而造成的损失。
另一种意见认为，原告的行为属于民事侵权行为，应当承担赔偿责任。其理由是：原告所诉主体错误的行为侵犯了无辜被告的合法权益。民法广泛规定了民事主体的各种权利，如果某行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益，该行为就是侵权行为。既然是侵权行为，就要承担侵权责任。公民或者法人因他人的错误起诉而被动地进入诉讼程序，为了防止自己承担败诉责任，需要调查取证、聘请律师、参加庭审，而做这些事情既耗费时间，又耗费金钱，必然会造成损失。如果原告不予赔偿被告因此造成的损失，势必造成受害人的损失无法补偿，这对被告是很不公平的，特别是原告滥用起诉权无理缠诉致使被告造成的损失。从社会公众的角度看，这将使人们对法律的作用产生怀疑，出现信任危机，必将增加社会的不安定因素。
笔者比较赞同第二种观点。第一种观点中认为“原告只要认为被告侵犯了其合法权益或与对方发生争执都有权起诉”，这是应予肯定的，但是当事人的权利必须在法律规定的范围内行使。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”这是站在国家根本法的高度，明确确立了权利不得滥用原则，该原则在基本法具体的法律条文中也有体现，我国《民事诉讼法》第50条第3款规定，当事人必须依法行使诉讼权利。可见，我国法律是不允许当事人滥用诉讼权利的。从我国法律机制对原、被告合法利益的保护来看，目前的法律更重要的是对原告利益的保护，这是法律对原告与被告利益保护的失衡，法律发挥其调节作用，对二者之间进行协调，使其达到一种平衡。此外，第一种观点认为“律师费不是必要的支出”，这种认识已不符合我国民事诉讼的客观实际。由于我国文化教育水平的限制，很多当事人没有能力把事实讲清并依据法律规定进行举证,而且随着我国法制建设的不断发展，颁布、实施了大量的法律、法规和规章，当事人对此不可能全部掌握和运用。当事人如果缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不利，很有可能承担败诉的风险，特别是在专业性很强的案件中，如专利、商标等知识产权案件、电子商务案件等，当事人根本无与此相适应的诉讼行为能力。而律师作为专业人员，有完全的参与诉讼的能力，律师知道办理诉讼案件过程中的实际操作技巧，知道如何取证和正确使用证据，如何适用国家的法律法规，保护当事人的合法权益。因此，聘请律师在民事诉讼中是必要的，聘请律师的费用也是必须的，所以该费用应该由败诉方承担。
第二种观点认为“原告的行为属于民事侵权行为，应当承担赔偿责任”是有其合理性的，也是有法律依据的。被告不适格，即原告所诉主体错误的行为符合侵权行为的构成要件。
（一）行为人主观上有过错
过错作为侵权行为的构成要件，是一种可归责的应受非难的主观心理状态，它通常以行为人的违法行为表现出来。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，不能体现出法律对行为人的惩罚与教育功能。过错具有法律上的非法性及道德上的应受非难性，法律和道德对有过错者做出否定的评价，并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告。
过错分为故意和过失两种基本形态。故意是被告不适格案件中错误起诉者典型的一种主观心理状态，司法实践中存在着许多原告出于不正当的目的或者刻意维护自身利益，而故意将不应当作为本案被告的主体作为被告人起诉，无理滥诉而导致被告不适格的情形。具体来讲：（1）公民。有的公民因进行正当的批评，而被原告故意推上被告席；有的公民因揭露一些虚假行为，被滥诉；还有的公民仅仅因为原告的疑心而被起诉。（2）法人。在激烈的商业竞争中，有的企业法人为了打击竞争对手或者提高自身知名度的需要，对无辜的知名企业提起诉讼，该诉讼常常会对知名企业的社会形象造成负面影响，对其商誉造成一定损害。有的原告因真正被告企业的财产不足，其为了将来判决能够得到执行，往往故意追加经济实力雄厚的企业为共同被告，被追加的无辜企业同样不适格。可见，这些错误起诉者的主观故意十分明显，存在过错是不言而喻的。
过失是错误起诉者的另一种主观心理状态。对于过失要分清过失的几种形态，在侵权行为法中，过失按其程度可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状态，疏忽特别注意的义务，此属于重大过失，而一般过失是指一般人在通常情况下的过失，轻微过失是较小的过失。笔者认为轻微过失可以忽略不计。有的当事人不积极调查取证，由于事实调查工作的疏漏或者错误造成事实关系不清，盲目轻率地行使诉权，结果出现张冠李戴的情况而导致被告不适格。这些错误完全可以避免而未能避免，主观上属于重大过失。原告因重大过失导致被告不适格，主观上虽然并非出于故意，但其在行为上却非常轻率地行使了诉讼权利，而根据一般人的法律常识和一般人对事实的判断，是完全不应该发生不正当行使诉讼权利的情形的。如果错误起诉者仅用一般人的注意就可以预见，但却怠于注意不作相应的准备，这种心理状态就是重大过失。此重大过失应当属于过错的范畴。对于有的当事人因法律关系较为复杂或者事实难以查证，当事人虽然尽到了相当注意，仍然没有避免出现法律关系理解错误或者事实关系认识不清等情况，而错误起诉导致被告不适格的，属于一般过失。一般过失严格来讲也应当属于过错的范畴，但结合其客观情况，法官在认定民事责任时，可将此作为减轻情节予以考虑。
《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条规定确立了过错责任原则，依此规定，过错责任原则适用于一般侵权行为。被告不适格，即原告所诉主体错误的侵权行为，虽然发生在比较特殊的民事诉讼领域，表现形式有一定的特殊性，但是从行为人主观上有过错这一特征判断，仍应归于一般侵权行为的范畴。因此，过错责任原则是被告不适格，即原告所诉主体错误行为的归责原则，可依此对错误起诉者追究责任。
（二）行为的违法性
侵权行为的构成要件之一是行为的违法性。民法广泛规定了民事主体的各种权利，如果行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益的，该行为就是侵权行为。凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上即可认定为违法。民事诉讼被告不适格从行为上看，原告实施了错误的诉讼行为，并且原告所诉主体错误的行为，侵犯了受法律保护的无辜被告的合法权益，因此，该行为属于一种违法的诉讼行为。
值得一提的是，原告所诉主体错误的行为，严格来讲也是对诚实信用原则的违反。诚实信用原则是民事实体法上的原则，但现已适用民事诉讼领域，这一过程是随着社会的发展逐步完成的，在现代化市场经济条件下，诚实信用应成为一切诉讼参加者遵循的准则。它要求诉讼提起者符合“诚实原告”的标准，行使诉讼权利时要尊重他人的合法利益，不得通过诉讼活动损害他人的合法权益。如果当事人不正当进行诉讼活动，会使无任何过错的相对方无辜涉诉，遭受精神、物质、财产上的损失，这是对他人无端的伤害，同时在一定程度上也损害了社会利益，违背诚实信用的原则。诚实信用原则在民事诉讼中的运用，是社会发展之必然，作为民事诉讼的任何主体都不能免除此项义务，必须诚实地行使诉讼权利，履行诉讼义务。
（三）损害事实的存在
侵权行为以损害事实的存在为构成要件，主要是由侵权行为法的本质和功能决定的。损害事实是一定的行为或者事件对他人合法的民事权益即财产或者人身造成的不利影响，这种损害包括财产和非财产损害。在被告不适格案件中，受害人无端身陷诉讼，为了证明自己的清白，不得不四处奔波，调查取证、聘请律师，并遭受误工损失、支付交通费等，要耗费大量的精力和金钱，在此类案件中，财产损失是非常明显的也是无辜的。
在财产损害的同时，还可能有非财产损害。因被告不适格有时会损害被告人的名誉权及企业被告人的商誉权，有可能因此使被告人的社会评价降低，精神受到损害。对于企业，若有人虚构事实，以该企业的产品有潜在的危险性为由起诉要求赔偿，不明真相的人会怀疑该企业只顾追求高额利润，而不顾消费者的人身安全，这样，势必导致该企业名誉权和商誉权受到损害。因此，从被告不适格产生的结果上看，原告实施的所诉主体错误的行为给无辜的被告造成了误工费、律师费等财产损害以及社会评价的降低、精神损害和企业商誉损失等非财产损害。
(四）违法行为与损害后果之间有因果关系
在被告不适格案件中，被告的损害皆是由原告所诉主体错误的行为直接引起，原告不正当行使诉权破坏了被告现有利益的秩序，损害了被告的合法权益。从因果关系上看，原告所诉主体错误的行为与无辜被告的损害结果之间有直接的因果关系。
由此可见，被告不适格，即原告所诉主体错误的行为符合一般侵权行为的构成要件，属于民事侵权行为。
此外，从其它国家和地区的立法来看，对于错误诉讼行为都给予了制裁。例如，根据法国新民事诉讼法的规定，对于拖延或以其它不正当手段进行诉讼者，可以处100法郎至1万法郎的民事罚款，此外还可以要求给予其它赔偿。我国台湾民法第184条后段规定，故意以悖于善良风俗的方法和损害于他人者，应承担侵权责任，学者们认为，对于无真实权利保护之请求权而为权利之诉或声请，或无应诉权而为诉讼行为，即属于第184条后段所规定的情况，应承担侵权责任。
综上所述，对于错误起诉导致被告不适格者，应当承担民事侵权责任，赔偿被告因此遭受的损失。但是对于被告不适格责任大小的确定，不能一概而论，应分清主观有恶意的行为和主观无恶意的行为两种情况，区别对待。对于确实因事实关系复杂或者被告人也有一定过错，而使原告有充分理由相信被告人应当承担责任的，可以适当降低或者免除原告的责任。
三、原告承担责任的范围
民事责任的基本原则是补偿受害人的损失，恢复其被损害的权利，对于被告不适格而承担民事责任的范围，也应以补偿不适格被告人因错误被诉所受损失为限，给予赔偿。通常应包括以下几类：
（一）差旅费、误工费、通讯费等损失。此类损失是被告为进行诉讼活动必须支出的，是最基本的费用。被告包括其委托代理等费用支出，以及因误工所造成的工资收入的减少。另外，为了维护自己的合法权益需要外出调查取证、有时可能需要将有关证据申请专业部门鉴定、出庭应诉等必须的车票、食宿、电话费、鉴定费等。以上费用应按被告实际损失的数额予以赔偿。
（二）律师费。律师费是被告人委托律师代为诉讼而支出的费用。我国有关法律对律师代理费是否应该获得赔偿，无明确规定，实践中争议比较大。我国对于律师费的支出，存在一种认识：聘请律师并非受害人所必须，其完全可以自己应付诉讼，律师费不应在赔偿范围之内。此观点前文已经提及，笔者是不赞同这种观点的。
随着我国法制建设的不断完善和公民法律意识的不断提高，民事诉讼聘请律师已逐渐普遍。司法实践中，一些审判人员也往往建议当事人委托律师代理诉讼，以便诉讼能顺利进行。而且，诉讼是一种专门活动，大多数受害人不是法律方面的专家，再加上地域、时间、精力等各方面因素，迫使受害人不得不寻求律师的帮助，因此，律师的作用是非常重要而且也是必须的。被告人支付的律师费是一种必需、合理的费用。更何况，如果没有原告所诉主体错误之侵权行为，被告人根本不需要聘请律师代理诉讼，二者之间具有直接的因果关系，所以说支付律师费是被告人既得利益的损失，应该在赔偿范围之内。如果律师费不予赔偿，就可能造成被告人虽然打赢了官司，但所得到的赔偿数额扣除律师代理费用后所剩无几，更有甚者，所得到的赔偿数额尚不足以填补律师费的支出。一些被告为应付原告无理缠讼而不得已委托律师陪讼，法律更能主持公道驳回原告起诉，但被告支付的律师费用已远远超过错误起诉者预付的案件受理费，这种现象无疑会阻碍部分当事人通过诉讼途径来维护自己的合法权益，反而助长了侵权人不正当行使诉权行为。所以，应将聘请律师而支出的费用考虑在赔偿范围之内。
（三）精神损失、商誉损失。精神损失应予赔偿，现今已经成为人们的共识，此制度也应当适用于被告不适格案件。对于错误起诉他人，往往造成被告人名誉权受到侵害或社会评价的贬低，这无形之中便给他们带来巨大的精神压力。随着我国人民物质文化生活的提高，人们更加渴望生活的安宁和精神的愉悦，而错误起诉者不负责任的一纸诉状，便打破了被告人平静的生活，使其不得不为之四处奔波，身心疲惫，有的还被不明真相者讥笑、嘲讽，甚至所受到的精神损害比物质损害更严重。精神损害赔偿主要是以财产性赔偿作为对损害的救济手段，以实现填补损害之供效。虽然绝大多数精神损害无法用金钱的标准加以衡量，但在各种救济手段中，只有金钱赔偿才最能弥补受害人所遭受的精神痛苦和精神利益的损失。所以，在被告不适格案件中，对于精神受损害者，也应判令财产性赔偿。当然，精神赔偿应以精神损害为前提，并不是每一位遭受错误起诉的被告人都会受到精神损害，有的可能精神上损害很大，而有的可能仅仅造成有形财产的损失，精神上没受到损害或所受损害很小，因此，法官应根据案件的具体情况进行合理的判定。
商誉损失是企业因商誉受损而引起社会评价降低，所出现的经营利益下降的损失。若企业无端被卷入诉讼，特别是一些资信良好、有一定知名度的大企业，案件势必会经媒体炒作，广为人知，不明真相的人士便会对该企业的商誉和信誉产生怀疑。企业一旦出现商誉和名誉受损，很有可能导致产品销售受阻，影响生产，出现经济利益的损失。该损失因原告所诉主体错误造成，应当属于赔偿范围之列。由于有时企业商誉受损并不一定必然导致经济利益的损失，故对商誉损失应坚持实际损害赔偿原则，是否应该赔偿，以损害实际发生与否为依据，赔偿范围则以受害人的损害程度为确定依据。 |
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试论民事诉讼中被告不适格问题
宋绍青
【内容摘要】民事诉讼原告所诉主体错误导致被告不适格。对错误起诉行为在程序法上应该如何处理，我国现行《民事诉讼法》没有明确规定，因此造成诉讼主体在程序中，由于各种各样的原因实施错误的诉讼行为，并产生不利后果。本文通过实例论证了被告不适格，即原告所诉主体错误行为的责任认定及责任范围问题。
【关 键 词】被告不适格 侵权责任 责任范围
一、 问题之提出
作为诉讼标的的民事权利或者法律关系存在与否，在谁与谁之间予以解决才恰当或者有意义，这就是当事人适格问题 。被告不适格，是指被告对于原告起诉的诉讼标的或者法律关系，不具有应诉的权能。通俗的讲，被告不适格，即被告的主体资格不适格，也即被告是被原告错误起诉，即被告与原告没有争议，也没有侵害原告的合法权益。我国民事诉讼法虽然也有当事人适格问题的内容，但是却未深入研究，应该说，当事人适格问题是世界各国民事诉讼法中所共同面临的司法实践问题。美国民事诉讼规则专门对当事人适格问题做出规定。根据该规则的规定，民事诉讼中的当事人必须是与案件具有真正利害关系的人（Real parties in interst）,有真正利害关系的当事人是指对所提起的诉讼具有实体法上的利害关系。而在民事诉讼中，常常出现原告因法律关系理解错误、事实关系认识不清或者出于某些不正当目的，将不应当作为本案被告的非真正利害关系人作为被告人起诉，必然引起被告不适格问题，造成因原告所诉主体错误而使无辜的被告人遭受讼累的情况，这使无辜的公民、法人的合法权益遭受到不应有的侵害。
为了免予败诉的危险，被告不得不花费大量的精力、财力应诉，这就会导致被告的财产损失，在涉及名誉权或商誉权的案件中，也会导致被告的精神损失。在被告不适格案件中，原告通常会败诉，但是被告人在经司法程序确认不应当承担责任之后，除了法院收取的诉讼费用由败诉方承担外，其它费用如误工费、差旅费、律师费等，仍然只能由无辜的被告自己承担，这对被错误起诉的当事人来说是不公平的。为了弥补因被错误起诉而遭受的损失，维护自己的合法权益，被告能否再起诉原告侵权，要求原告赔偿其因错误起诉而遭受的损失？
二、问题之解决
2001年6月8日《法制日报》第一版刊登了这样一个案例（上海市长宁区人民法院受理的一起民事赔偿案件）：作为原告的沈姓两姐妹向法院诉称，今年2月20日，王先生以她俩侵占其所有的安西路412弄某号房屋为由，诉至法院，要求她俩立即搬出该房。一贯遵纪守法的两原告，在接到起诉书副本和法院传票后，邻居、朋友不明真相，纷纷询问，造成她俩巨大的心理压力。姐姐胆结石病发，无法上班，做水产生意的妹妹则为此事奔波于法院、律师事务所和房管所，损失了一个月的营业收入。此外，为了应诉，姐妹俩还出钱聘请了律师。法院开庭审理后查明，引起争议的房子既非沈氏姐妹的户籍所在地，姐妹俩也从未将房屋借给他人使用，更不存在她俩侵占房屋的事实。王先生发现告错了对象，于3月17日提出撤诉。沈氏姐妹认为，王先生在没有搞清楚事实真相的情况下起诉，侵害了她俩的名誉权，给她俩造成经济和精神损失，故要求其赔偿损失13958元，其中营业损失8000元，误工费1500元，交通费458元，精神损失费2000元，律师代理费2000元。
由于民事诉讼法对因原告所诉主体错误导致被告不适格应否承担责任没有明确规定，本案一经媒体披露，引起了很大的争议。为此，有关专家分析并发表了自己的观点，产生了不同意见。一种意见认为，原告不构成侵权责任，应当驳回被告的诉讼请求。其理由是：任何人只要认为对方侵害了自己的合法权益，或者与对方发生争执，都有权以原告的身份依照民事诉讼法的规定向人民法院起诉，不存在错误的问题。起诉的人或应诉的人是不是适格当事人，有的需要在诉讼进行中，通过深入调查研究，才能够查清楚，在没有查清楚以前诉讼程序照样进行，事实上已经承认他是当事人。法院审理案件时依法通知被告应诉,是为了查清案件事实真相，分清责任，被告出庭是法定义务，因此所支出的各项费用应由其本人负担。律师费不是必要的支出，法律没有规定被告一定要请律师，被告请律师是为了满足自己的需要，费用应由被告自己负担，并且法律没有明文规定原告应承担被告因参加诉讼而造成的损失。
另一种意见认为，原告的行为属于民事侵权行为，应当承担赔偿责任。其理由是：原告所诉主体错误的行为侵犯了无辜被告的合法权益。民法广泛规定了民事主体的各种权利，如果某行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益，该行为就是侵权行为。既然是侵权行为，就要承担侵权责任。公民或者法人因他人的错误起诉而被动地进入诉讼程序，为了防止自己承担败诉责任，需要调查取证、聘请律师、参加庭审，而做这些事情既耗费时间，又耗费金钱，必然会造成损失。如果原告不予赔偿被告因此造成的损失，势必造成受害人的损失无法补偿，这对被告是很不公平的，特别是原告滥用起诉权无理缠诉致使被告造成的损失。从社会公众的角度看，这将使人们对法律的作用产生怀疑，出现信任危机，必将增加社会的不安定因素。
笔者比较赞同第二种观点。第一种观点中认为“原告只要认为被告侵犯了其合法权益或与对方发生争执都有权起诉”，这是应予肯定的，但是当事人的权利必须在法律规定的范围内行使。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”这是站在国家根本法的高度，明确确立了权利不得滥用原则，该原则在基本法具体的法律条文中也有体现，我国《民事诉讼法》第50条第3款规定，当事人必须依法行使诉讼权利。可见，我国法律是不允许当事人滥用诉讼权利的。从我国法律机制对原、被告合法利益的保护来看，目前的法律更重要的是对原告利益的保护，这是法律对原告与被告利益保护的失衡，法律发挥其调节作用，对二者之间进行协调，使其达到一种平衡。此外，第一种观点认为“律师费不是必要的支出”，这种认识已不符合我国民事诉讼的客观实际。由于我国文化教育水平的限制，很多当事人没有能力把事实讲清并依据法律规定进行举证,而且随着我国法制建设的不断发展，颁布、实施了大量的法律、法规和规章，当事人对此不可能全部掌握和运用。当事人如果缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不利，很有可能承担败诉的风险，特别是在专业性很强的案件中，如专利、商标等知识产权案件、电子商务案件等，当事人根本无与此相适应的诉讼行为能力。而律师作为专业人员，有完全的参与诉讼的能力，律师知道办理诉讼案件过程中的实际操作技巧，知道如何取证和正确使用证据，如何适用国家的法律法规，保护当事人的合法权益。因此，聘请律师在民事诉讼中是必要的，聘请律师的费用也是必须的，所以该费用应该由败诉方承担。
第二种观点认为“原告的行为属于民事侵权行为，应当承担赔偿责任”是有其合理性的，也是有法律依据的。被告不适格，即原告所诉主体错误的行为符合侵权行为的构成要件。
（一）行为人主观上有过错
过错作为侵权行为的构成要件，是一种可归责的应受非难的主观心理状态，它通常以行为人的违法行为表现出来。如果仅仅根据行为人的外部行为而责令其承担民事责任，不能体现出法律对行为人的惩罚与教育功能。过错具有法律上的非法性及道德上的应受非难性，法律和道德对有过错者做出否定的评价，并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告。
过错分为故意和过失两种基本形态。故意是被告不适格案件中错误起诉者典型的一种主观心理状态，司法实践中存在着许多原告出于不正当的目的或者刻意维护自身利益，而故意将不应当作为本案被告的主体作为被告人起诉，无理滥诉而导致被告不适格的情形。具体来讲：（1）公民。有的公民因进行正当的批评，而被原告故意推上被告席；有的公民因揭露一些虚假行为，被滥诉；还有的公民仅仅因为原告的疑心而被起诉。（2）法人。在激烈的商业竞争中，有的企业法人为了打击竞争对手或者提高自身知名度的需要，对无辜的知名企业提起诉讼，该诉讼常常会对知名企业的社会形象造成负面影响，对其商誉造成一定损害。有的原告因真正被告企业的财产不足，其为了将来判决能够得到执行，往往故意追加经济实力雄厚的企业为共同被告，被追加的无辜企业同样不适格。可见，这些错误起诉者的主观故意十分明显，存在过错是不言而喻的。
过失是错误起诉者的另一种主观心理状态。对于过失要分清过失的几种形态，在侵权行为法中，过失按其程度可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状态，疏忽特别注意的义务，此属于重大过失，而一般过失是指一般人在通常情况下的过失，轻微过失是较小的过失。笔者认为轻微过失可以忽略不计。有的当事人不积极调查取证，由于事实调查工作的疏漏或者错误造成事实关系不清，盲目轻率地行使诉权，结果出现张冠李戴的情况而导致被告不适格。这些错误完全可以避免而未能避免，主观上属于重大过失。原告因重大过失导致被告不适格，主观上虽然并非出于故意，但其在行为上却非常轻率地行使了诉讼权利，而根据一般人的法律常识和一般人对事实的判断，是完全不应该发生不正当行使诉讼权利的情形的。如果错误起诉者仅用一般人的注意就可以预见，但却怠于注意不作相应的准备，这种心理状态就是重大过失。此重大过失应当属于过错的范畴。对于有的当事人因法律关系较为复杂或者事实难以查证，当事人虽然尽到了相当注意，仍然没有避免出现法律关系理解错误或者事实关系认识不清等情况，而错误起诉导致被告不适格的，属于一般过失。一般过失严格来讲也应当属于过错的范畴，但结合其客观情况，法官在认定民事责任时，可将此作为减轻情节予以考虑。
《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条规定确立了过错责任原则，依此规定，过错责任原则适用于一般侵权行为。被告不适格，即原告所诉主体错误的侵权行为，虽然发生在比较特殊的民事诉讼领域，表现形式有一定的特殊性，但是从行为人主观上有过错这一特征判断，仍应归于一般侵权行为的范畴。因此，过错责任原则是被告不适格，即原告所诉主体错误行为的归责原则，可依此对错误起诉者追究责任。
（二）行为的违法性
侵权行为的构成要件之一是行为的违法性。民法广泛规定了民事主体的各种权利，如果行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的合法权益的，该行为就是侵权行为。凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事利益的，原则上即可认定为违法。民事诉讼被告不适格从行为上看，原告实施了错误的诉讼行为，并且原告所诉主体错误的行为，侵犯了受法律保护的无辜被告的合法权益，因此，该行为属于一种违法的诉讼行为。
值得一提的是，原告所诉主体错误的行为，严格来讲也是对诚实信用原则的违反。诚实信用原则是民事实体法上的原则，但现已适用民事诉讼领域，这一过程是随着社会的发展逐步完成的，在现代化市场经济条件下，诚实信用应成为一切诉讼参加者遵循的准则。它要求诉讼提起者符合“诚实原告”的标准，行使诉讼权利时要尊重他人的合法利益，不得通过诉讼活动损害他人的合法权益。如果当事人不正当进行诉讼活动，会使无任何过错的相对方无辜涉诉，遭受精神、物质、财产上的损失，这是对他人无端的伤害，同时在一定程度上也损害了社会利益，违背诚实信用的原则。诚实信用原则在民事诉讼中的运用，是社会发展之必然，作为民事诉讼的任何主体都不能免除此项义务，必须诚实地行使诉讼权利，履行诉讼义务。
（三）损害事实的存在
侵权行为以损害事实的存在为构成要件，主要是由侵权行为法的本质和功能决定的。损害事实是一定的行为或者事件对他人合法的民事权益即财产或者人身造成的不利影响，这种损害包括财产和非财产损害。在被告不适格案件中，受害人无端身陷诉讼，为了证明自己的清白，不得不四处奔波，调查取证、聘请律师，并遭受误工损失、支付交通费等，要耗费大量的精力和金钱，在此类案件中，财产损失是非常明显的也是无辜的。
在财产损害的同时，还可能有非财产损害。因被告不适格有时会损害被告人的名誉权及企业被告人的商誉权，有可能因此使被告人的社会评价降低，精神受到损害。对于企业，若有人虚构事实，以该企业的产品有潜在的危险性为由起诉要求赔偿，不明真相的人会怀疑该企业只顾追求高额利润，而不顾消费者的人身安全，这样，势必导致该企业名誉权和商誉权受到损害。因此，从被告不适格产生的结果上看，原告实施的所诉主体错误的行为给无辜的被告造成了误工费、律师费等财产损害以及社会评价的降低、精神损害和企业商誉损失等非财产损害。
(四）违法行为与损害后果之间有因果关系
在被告不适格案件中，被告的损害皆是由原告所诉主体错误的行为直接引起，原告不正当行使诉权破坏了被告现有利益的秩序，损害了被告的合法权益。从因果关系上看，原告所诉主体错误的行为与无辜被告的损害结果之间有直接的因果关系。
由此可见，被告不适格，即原告所诉主体错误的行为符合一般侵权行为的构成要件，属于民事侵权行为。
此外，从其它国家和地区的立法来看，对于错误诉讼行为都给予了制裁。例如，根据法国新民事诉讼法的规定，对于拖延或以其它不正当手段进行诉讼者，可以处100法郎至1万法郎的民事罚款，此外还可以要求给予其它赔偿。我国台湾民法第184条后段规定，故意以悖于善良风俗的方法和损害于他人者，应承担侵权责任，学者们认为，对于无真实权利保护之请求权而为权利之诉或声请，或无应诉权而为诉讼行为，即属于第184条后段所规定的情况，应承担侵权责任。
综上所述，对于错误起诉导致被告不适格者，应当承担民事侵权责任，赔偿被告因此遭受的损失。但是对于被告不适格责任大小的确定，不能一概而论，应分清主观有恶意的行为和主观无恶意的行为两种情况，区别对待。对于确实因事实关系复杂或者被告人也有一定过错，而使原告有充分理由相信被告人应当承担责任的，可以适当降低或者免除原告的责任。
三、原告承担责任的范围
民事责任的基本原则是补偿受害人的损失，恢复其被损害的权利，对于被告不适格而承担民事责任的范围，也应以补偿不适格被告人因错误被诉所受损失为限，给予赔偿。通常应包括以下几类：
（一）差旅费、误工费、通讯费等损失。此类损失是被告为进行诉讼活动必须支出的，是最基本的费用。被告包括其委托代理等费用支出，以及因误工所造成的工资收入的减少。另外，为了维护自己的合法权益需要外出调查取证、有时可能需要将有关证据申请专业部门鉴定、出庭应诉等必须的车票、食宿、电话费、鉴定费等。以上费用应按被告实际损失的数额予以赔偿。
（二）律师费。律师费是被告人委托律师代为诉讼而支出的费用。我国有关法律对律师代理费是否应该获得赔偿，无明确规定，实践中争议比较大。我国对于律师费的支出，存在一种认识：聘请律师并非受害人所必须，其完全可以自己应付诉讼，律师费不应在赔偿范围之内。此观点前文已经提及，笔者是不赞同这种观点的。
随着我国法制建设的不断完善和公民法律意识的不断提高，民事诉讼聘请律师已逐渐普遍。司法实践中，一些审判人员也往往建议当事人委托律师代理诉讼，以便诉讼能顺利进行。而且，诉讼是一种专门活动，大多数受害人不是法律方面的专家，再加上地域、时间、精力等各方面因素，迫使受害人不得不寻求律师的帮助，因此，律师的作用是非常重要而且也是必须的。被告人支付的律师费是一种必需、合理的费用。更何况，如果没有原告所诉主体错误之侵权行为，被告人根本不需要聘请律师代理诉讼，二者之间具有直接的因果关系，所以说支付律师费是被告人既得利益的损失，应该在赔偿范围之内。如果律师费不予赔偿，就可能造成被告人虽然打赢了官司，但所得到的赔偿数额扣除律师代理费用后所剩无几，更有甚者，所得到的赔偿数额尚不足以填补律师费的支出。一些被告为应付原告无理缠讼而不得已委托律师陪讼，法律更能主持公道驳回原告起诉，但被告支付的律师费用已远远超过错误起诉者预付的案件受理费，这种现象无疑会阻碍部分当事人通过诉讼途径来维护自己的合法权益，反而助长了侵权人不正当行使诉权行为。所以，应将聘请律师而支出的费用考虑在赔偿范围之内。
（三）精神损失、商誉损失。精神损失应予赔偿，现今已经成为人们的共识，此制度也应当适用于被告不适格案件。对于错误起诉他人，往往造成被告人名誉权受到侵害或社会评价的贬低，这无形之中便给他们带来巨大的精神压力。随着我国人民物质文化生活的提高，人们更加渴望生活的安宁和精神的愉悦，而错误起诉者不负责任的一纸诉状，便打破了被告人平静的生活，使其不得不为之四处奔波，身心疲惫，有的还被不明真相者讥笑、嘲讽，甚至所受到的精神损害比物质损害更严重。精神损害赔偿主要是以财产性赔偿作为对损害的救济手段，以实现填补损害之供效。虽然绝大多数精神损害无法用金钱的标准加以衡量，但在各种救济手段中，只有金钱赔偿才最能弥补受害人所遭受的精神痛苦和精神利益的损失。所以，在被告不适格案件中，对于精神受损害者，也应判令财产性赔偿。当然，精神赔偿应以精神损害为前提，并不是每一位遭受错误起诉的被告人都会受到精神损害，有的可能精神上损害很大，而有的可能仅仅造成有形财产的损失，精神上没受到损害或所受损害很小，因此，法官应根据案件的具体情况进行合理的判定。
商誉损失是企业因商誉受损而引起社会评价降低，所出现的经营利益下降的损失。若企业无端被卷入诉讼，特别是一些资信良好、有一定知名度的大企业，案件势必会经媒体炒作，广为人知，不明真相的人士便会对该企业的商誉和信誉产生怀疑。企业一旦出现商誉和名誉受损，很有可能导致产品销售受阻，影响生产，出现经济利益的损失。该损失因原告所诉主体错误造成，应当属于赔偿范围之列。由于有时企业商誉受损并不一定必然导致经济利益的损失，故对商誉损失应坚持实际损害赔偿原则，是否应该赔偿，以损害实际发生与否为依据，赔偿范围则以受害人的损害程度为确定依据。
