司法考试物权法辅导：债的担保-案例分析

1.甲公司向乙公司购买一批货物，价值100万元，合同中约定甲公司先预付货款35万元，其余的65万元货款在提货后一年之内付清。甲公司要求丙公司为其提供连带担保，没有约定保证范围。提货1个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将65万元的债务转移给欠自己70万元货款的丁公司。丙公司对此完全不知情。债务清偿期届满之后，乙公司要求丁公司偿还65万元的货款及利息，而这时丁公司因违法经营被依法查处，公司的账户被银行冻结。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承担保证责任，丙公司以自己刚刚知道甲公司将债务转让给丁公司为由，拒绝承担责任。乙公司诉诸法院。问题如下：
（1）丙公司保证担保责任的范围如何确定？
（2）甲公司转让债务的行为是否有效？
（3）丙公司是否继续承担保证责任？
（4）若乙公司将其债权转让给戊，而未经保证人丙的同意，则丙公司是否继续承担保证责任？
（5）若题中甲、乙约定，预付款35万元为合同定金，且甲已经交付给乙，同时合同中约定如若双方违约，违约金为50万元，那么在乙不履行合同的情况下，甲理论上最多可要求乙给付多少钱？
答：（1）丙公司对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定： 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有规定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围没有明确约定，因此依前述规定应对全部债务承担责任。即丙公司应该承担甲公司欠乙公司的65万元主债务及其利息。
（2）有效。《民法通则》第91条规定： 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。 即债务人转让自身的债务给第三人，须经过债权人的同意，方才有效。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有国家司法考试效力。
（3）丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定： 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。 本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。
（4）丙公司在原保证范围内对戊公司承担保证责任。《担保法解释》第28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有特殊约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。
（5）85万元。根据《担保法》的规定，合同约定定金的，定金数额不得超过合同标的的20％，超过部分不按定金处理。因此，本题中，甲交付的35万元定金中，只有20万元可以按照定金条款履行，超出的部分不适用定金罚则。因此，本题中如果甲主张适用定金罚则来要求乙进行赔偿，那么最多只能要求乙赔偿40万元，外加应当返还的15万元，共55万元。如果甲主张乙的违约责任，那么乙须支付给甲违约金50万元。《合同法》第116条规定： 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 由此可见，我国国家司法考试不支持违约金与定金罚则同时适用。那么甲主张乙承担违约责任，可以得到乙支付的违约金50万元，另外乙返还甲的预付款35万元，一共是85万元。据此，甲理论上可以要求乙支付的最高额为85万元。