2005年国家司法考试重点法条解读――国家赔偿法

概 述   国家赔偿法的年均分值为5分左右，题型则以选择题和案例分析题并重。其选择题干扰项的设计颇具特色，并呈规律性，大都侧重于各赔偿程序的差异与民事损害赔偿的区别，以及不同情形下赔偿义务机关的确定等。本法的试题难度应属中间偏高，对考生准确理解和灵活运用法条的能力提出了较高要求。
  考试内容及角度较集中于以下几部分：
  1行政赔偿的范围、程序及义务机关确定；
  2刑事赔偿的范围、程序及义务机关确定；
  3司法赔偿；
  4赔偿方式与计算。
  由此可见，国家赔偿法的重点内容几乎覆盖了整部法典。《国家赔偿法》共6章35条，从法条数量上看，在司法考试法律、法规中是一小法，但其法条可考性极强，除去首尾两条外，其余33个条文均可能作为考点。
  除法典外，有关国家赔偿的3个司法解释文件也是司法考试的常考内容。这3个文件是：最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》（以下简称《高法解释》）、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《高法规定》）及《人民检察院刑事赔偿工作办法（试行）》。对于前两个司法解释文件，万万不可忽视。
  第一章 总则
  「重点法条」
  第二条 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
  国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
  第十四条 赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
  对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
  第二十四条 赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：
  （一）有本法第十五条第（四）、（五）项规定情形的；
  （二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
  对有前款（一）、（二）项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
  「相关法条」 《民法通则》第121条。
  「意思分解」
  对国家赔偿责任的归责原则，《民法通则》第121条规定了无过错原则，本法第2条采用了违法原则。所谓违法原则，指国家机关及其工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责原则，而不论行为人主观上有无过错。
  依上述两条的规定，我国国家赔偿责任的构成要件有四个：
  1侵权行为主体要件
  侵权行为主体要件是构成国家赔偿责任的必要条件，即国家只对一定范围内的主体的侵权行为承担赔偿责任。国家赔偿法共规定了三类主体（第2、7条）：
  （1）国家机关。此处仅指三类国家机关：①国家行政机关；②国家审判机关；③国家检察机关。
  （2）国家机关工作人员。
  （3）被法律、法规授权的组织。
  2侵权行为要件
  这一要件包含了两项内容：
  （1）致害行为必须是执行职务的行为；
  （2）该执行职务的行为必须违法。此处的违法应作广义理解，不仅指违反了严格意义上的法律，还包括法律的一般原则。如警察拖走违例停放车辆过程中将被拖的车辆损坏，海关在出入境检查时造成被检查物品的损坏，都构成了职务侵权行为。
  3损害结果要件
  国家机关及其工作人员的违法执行职务行为必须现实地、确定地给他人造成了利益损害。
  4因果关系要件
  即可引起国家赔偿的损害结果与侵权行为存在着因果关系。
  只有以上四个要件同时具备，国家才承担责任。
  「不要混淆」
  第14、24条分别规定了行政赔偿和刑事赔偿中，国家机关承担了赔偿义务后，有权向其工作人员行使追偿权。
  国家对受害人承担赔偿责任时采违法原则、无过错原则，但国家向其工作人员行使追偿权时只能向有故意、重大过失的工作人员（第14条）或向故意违法的工作人员（第24条）行使追偿权。
  特别注意第14条第1款被追偿人还包括受委托的组织和个人，以及第24条第1款的第（一）、（二）项规定的几种情形。 http://www.chinalawedu.com   第二章 行政赔偿
  「重点法条」
  第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
  （一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；
  （二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；
  （三）以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
  （四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；
  （五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
  第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
  （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
  （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
  （三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；
  （四）造成财产损害的其他违法行为。
  第五条 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
  （一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；
  （二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；
  （三）法律规定的其他情形。
  「相关法条」 《高法规定》第6条。
  「意思分解」
  以上三个法条是关于行政赔偿范围的规定，为司法考试重点，应熟练掌握第3条、第4条所列的9种情形，特别注意：
  1第3条第（一）项的“拘留”仅指行政拘留。
  2第5条第（三）项的“法律规定的其他情形”主要指《高法规定》第6条所列的三种情形：外交行为、国防行为、抽象行政行为。
  「重点法条」
  第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。
  受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。
  受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。
  「相关法条」 本法第18条；《高法规定》第14～16条。
  「意思分解」
  本条及相关法条为司法考试热点兼难点，应予准确理解。
  1依第18条，刑事赔偿与行政赔偿请求人范围相同。
  2在行政赔偿中，行政赔偿请求人并不称为行政赔偿的原告，因为行政赔偿通常分为两个阶段，即行政先行处理阶段和赔偿诉讼阶段。在前一阶段不能称作原告；后一阶段，行政赔偿请求人则与行政赔偿诉讼原告重合。
  3行政赔偿请求人必须具备以下两个资格
  （1）只能是行政法律关系中的相对人，而不能是行政主体。应当区别的是，当行政机关不是以行政主体身份出现在行政法律关系中，而是以行政相对人出现时，其合法权益受到损害的，即可以是行政赔偿请求人。如某市税务局被公安局违法罚款的，税务局就可作为行政赔偿请求人。
  （2）必须是自己的合法权益受到违法行使行政职权的行政机关及其工作人员的侵害并造成实际损害的人，具体来讲：①受到侵害的权益须是合法的权益；②受到侵害的权益须是自己的合法权益；
  ③已经受到了实际的损害；
  ④实际损害与违法执行职务行为有因果关系。
  4注意第6条第2、3款关于行政赔偿请求人资格移转的规定。《高法规定》第16条对第3款作了进一步的完善：在企业法人或其他组织被行政机关撤销等情形下，原企业法人或组织，以及对其享有权利的法人或其他组织均有原告资格。
  5了解《高法规定》第14条的行政赔偿诉讼第三人问题。
  「不要混淆」
  依第6条第2款及《高法规定》第15条，受害的公民死亡之后，有权要求赔偿的共有三类人：①继承人；②其他有抚养关系的亲属；③死者生前抚养的无劳动能力的人。
  值得注意的是：“其他有抚养关系的亲属”中的亲属不是“近亲属”，前者之外延比后者大得多。
  「重点法条」
  第七条 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。
  两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。
  法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。
  受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。
  赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
  第八条 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
  「相关法条」 《高法规定》第17～19条。
  「意思分解」
  同第6条相比，第7、8条更是司法考试重点。
  1识记第7条所列确定赔偿义务机关的5种情形。
  2注意《高法规定》第17条将第7条第2款共同赔偿义务机关又区分为不可分之诉与可分之诉两种情况。
  3重点掌握第8条，《高法规定》第18条又作了进一步规定。综合起来，可分以下几层意思：
  （1）经复议的，仍由最初造成侵权的机关作赔偿义务机关；
  （2）复议决定加重损害的，复议机关仅就加重部分作赔偿义务机关。此种情形下，行政赔偿诉讼的被告充任又分两种情形：
  ①赔偿请求人只起诉原行政机关的，原机关为被告；
  ②赔偿请求人只起诉复议机关的，复议机关为被告。
  4注意《高法规定》第19条的规定：行政机关申请法院强制执行具体行政行为（而非行政诉讼裁决），由于据以执行的根据错误而发生行政赔偿诉讼的，由申请的行政机关为被告，法院并不负赔偿责任。
  「重点法条」
  第九条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。
  赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
  第十条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。
  第十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。
  「相关法条」 《高法规定》第3～5、8～11、23、26、28、30、36条。
  「意思分解」
  1行政赔偿程序可分为两种情形：
  （1）单独提起赔偿请求的，应先向赔偿义务机关提出。这就是赔偿义务机关先行处理原则，但若发生第13条（《高法规定》第4条）或《高法规定》第3条以及第5条等情形，请求人即可在法定期间内直接向法院起诉。
  （2）也可以在申请行政复议或提起诉讼时一并提出。此时法院可以合并审理，也可以单独审理（《高法规定》第28条）。
  2掌握《高法规定》第8～11条关于行政赔偿案件地域、级别管辖的规定：
  （1）涉及不动产的，由不动产地人民法院专属管辖。
  （2）单独提起的，由被告住所地基层法院管辖。
  （3）务必掌握中级法院管辖的三类案件。
  （4）两个法院都有管辖权的，由最先收到起诉状的法院管辖。
  （5）注意第11条规定的情形下，单独提起赔偿诉讼的，三个法院均可管辖。
  3重点注意《高法规定》第36条关于申请强制执行期间的规定（1年与6个月的区别）。
  4注意共同赔偿义务机关中任一机关有应请求人的要求，先予赔偿的义务。
  nsp; 「不要混淆」
  行政赔偿案件与单纯行政诉讼案件中，中级人民法院管辖的案件范围是不同的。
  第三章 刑事赔偿
  「重点法条」
  第十五条 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
  （一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；
  （二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；
  （三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
  （四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
  （五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
  第十六条 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
  （一）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的；
  （二）依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
  第十七条 属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：
  （一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；
  （二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；
  （三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；
  （四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；
  （五）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；
  （六）法律规定的其他情形。
  「相关法条」 《高法解释（之一）》。
  「意思分解」
  以上三个条文原本平常，但由于《高法解释（之一）》的规定，使其顿成司法考试热点。
  1了解第15、16条各项情形。第15条第（一）项的拘留专指刑事拘留。
  2第17条第（二）项所引的旧《刑法》第14、15条，应为现行《刑法》的第17、18条；第（三）项所引的旧《刑事诉讼法》第11条应为现行《刑事诉讼法》的第15条。请读者查找法条时注意。
  3依《高法解释（之一）》，并非第17条第（二）、（三）项情形下国家完全不承担赔偿责任，“对于起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿，但判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”换言之，对于依《刑法》第17、18条不负刑事责任和依《刑事诉讼法》第15条不追究刑事责任的人员，若在刑事诉讼中为侦查需要而错误羁押的，国家不负赔偿责任。但若发生了错判并已执行的，国家应负赔偿责任，仅免除判决确定前被羁押期间的赔偿责任。这是一个不折不扣的难点，应准确领会立法精神。
  「重点法条」
  第十九条 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。
  对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
  对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
  再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。
  「相关法条」 《高法解释（之五）》。
  「意思分解」
  本条几乎为司法考试所必考，务求掌握。重点掌握第4款，“再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关”。何为“作出生效判决的人民法院”，可参考《高法解释（之五）》。 http://www.chinalawedu.com   「重点法条」
  第二十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。
  赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。
  赔偿程序适用本法第十条、第十一条、第十二条的规定。
  「相关法条」 本法第21～23；《高法解释（之三）》。
  「意思分解」
  1第20～23条系统规定了刑事赔偿程序，应根据不同赔偿义务机关分别两种情况：
  （1）赔偿义务机关为非法院（即公安、检察机关等）的，其程序为：
  ①申请人在时效期间内向赔偿义务机关提出申请；
  ②赔偿义务机关收到申请后2个月内给予赔偿；
  ③赔偿义务机关逾期不予赔偿，或不答复，或申请人对数额有异议的，30日内向其上级机关申请复议；
  ④复议机关应在2个月内作出复议决定，逾期不作出或不答复，或申请人不服行政复议的，应向复议机关同级法院赔委会申请作出赔偿决定；
  ⑤法院决定一经作出，即为终局决定。
  （2）赔偿义务机关为法院的，其程序为：
  ①申请人在时效期间内向赔偿义务机关提出申请；
  ②赔偿义务机关收到申请后2个月内给予赔偿；
  ③赔偿义务机关逾期不予赔偿，或不答复，或申请人对数额有异议的，30日内向其上一级法院赔委会申请作出赔偿决定；
  ④法院一旦作出赔偿决定，即为终局决定。
  比较可见，法院与非法院作为刑事赔偿义务机关的程序主要区别在于前者没有向其上级申请复议的程序。共同之处在于：
  ①都要求先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关先行处理；
  ②赔偿委员会最终决定权。
  2了解第23条赔偿委员会的设置和组成规则，必须掌握：赔偿委员会作出的赔偿决定不具有可诉性。事实上，赔委会作出赔偿决定的程序是一个非诉程序，所以当事人也不称原告、被告。
  3以上几个条文中关于期间的规定非常重要，务求掌握几个关键的期间。
  第四章 赔偿方式和计算标准
  「重点法条」
  第二十七条 侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：
  （一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；
  （二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；
  （三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
  前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。
  第三十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
  「相关法条」 本法第25～26、28条；《高法解释（之四）》、《高法解释（之六）》。
  「意思分解」
  1应详细掌握第27条所列三种情形下各自的具体赔偿范围（具体项目）。
  2特别注意第30条，适用非财产性民事责任的五种情形。一定将这五种情形默记在心，此为司法考试热点。
  3了解第26条及《高法解释（之六）》关于每日赔偿金的计算标准及如何确定“上年度”。
  4务求掌握《高法解释（之四）》，此为司法考试又一热点：
  （1）错判管制、有期徒刑缓刑、剥夺政治权利的，国家不承担赔偿责任；
  （2）注意本条的但书规定。
  「不要混淆」
  1注意本法第28条第（六）项，赔偿的是停产停业期间必要的“经常性费用开支”，而非此期间的“利润”。
  2第（七）项赔偿范围只限于“直接损失”，不包括“间接损失”。
  第五章 其他规定
  「重点法条」
  第三十一条 人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。
  「相关法条」 《高法解释（之二）》。
  「意思分解」
  有关司法赔偿的规定虽仅有以上两个条文，却是考试历久不衰的热点和难点。
  1司法赔偿的几种情形：
  在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或执行错误，造成利益关系人损害，具有以下情形之一的，应予赔偿：
  （1）错误司法拘留、罚款的；
  （2）实施《国家赔偿法》第15条第（四）、（五）项行为的；
  （3）实施《国家赔偿法》第16条第（一）项行为的。
  2不予赔偿的情形：
  （1）民事、行政案件发生错判并已执行，依法应执行回转的；
  （2）当事人申请财产保全、先予执行错误的。
  「不要混淆」
  行政机关申请强制执行具体行政行为，因执行根据错误而引起赔偿的，由行政机关赔偿，法院不负赔偿责任。
  「重点法条」
  第三十二条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。
  赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。
  「意思分解」
  1注意国家赔偿时效期间的起算点。
  2被羁押期间不计入时效期间之内。
  3时效中止事由应发生在时效的最后6个月内。
  第六章 附则
  「重点法条」
  第三十四条 赔偿请求
  人要求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
  对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。
  「意思分解」
  1国家赔偿程序不向请求人收费；
  2赔偿金不征税。