对城市规划法若干问题的反思

《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）1989年制定、1990年实施以来，对规范城市规划的制定和进行城市建设，促进城市的经济和社会发展，发挥了重要的作用。经过10多年来城乡建设实践的发展，特别是城镇化的发展，近年来修改《城市规划法》或另新制定《城乡规划法》的呼声日高，却始终无法启动修法程序，虽然对城市或城乡规划工作来说不无遗憾，但这又促使我们对城市规划法本身和规划法实施中的问题进行更深层次的反思。笔者根据自己在政府法制部门和规划管理部门从事行政立法及执法工作10余年的体会，尝试对城市规划法有关一些法律问题进行分析并提出立法及相关措施的建议。
一、宪法视角看城市规划法
城市规划特别是城市总体规划必然在很大程度上要涉及到相应地方的人大、政府权力和公民社会经济权利的配置，因此，从宪法的角度看，以城市规划的制定和实施作为规范对象的《城市规划法》无疑应该属于重要的基本法律[1].但是由于立法较早，《城市规划法》没有象其他一些重要立法如《土地管理法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》等法律那样直接在法律文本第一条载明“根据宪法，制定本法”的规定，而仅仅是规定“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法”。
宪法视角的欠缺，直接导致《城市规划法》在规划编制、审批等重要问题上对权利配置的规定与宪法精神不相符合。例如，《城市规划法》第21条第6款规定，城市人民政府（和县人民政府）在向上级人民政府报请审批城市总体规划前，须经同级人民代表大会或其常务委员会审查同意。这种审查同意在法律上属于咨询性的？监督性的？还是议决性的？从宪法的角度来分析就会发现存在严重问题。[2]
如果将这种审查同意理解为咨询性，显然颠倒了权力机关与行政机关的关系：不能将咨询仅仅理解为对人大或其常委会知照性的客气和尊重。如果仅仅理解为客气和尊重的话，同样需要尊重甚至说更需要尊重的还有作为当地主人的人民群众和人民群众参加或组成的其他单位、组织和团体。
如果理解为监督性，虽然符合本级权力机关与行政机关关系的性质，但是此时的监督没有实质性意义，因为此时作为监督对象的政府并不具有“确定”城市规划的真实权力，作为监督内容的城市总体规划也只是一个形式上的半成品，真正需要监督的对象和内容乃是上级政府和上级政府审定的城市总体规划，但下级别地方的人大及其常委会显然不可能再对上级别的政府进行任何形式和意义的监督了。
如果理解为议决性的，那么，（1）当上级政府不同意总体规划方案或对总体规划方案提出修改意见时，应退回下级政府重做或修改完善后再交由该同级人大或其常委会重新审查。事实上很少也很难这样做。（2）人大或其常委会议决的事项要由行政机关来审查和审批（尽管是上级，但不是人大的上级），这不符合宪法对权力机关和行政机关权力和职责分配原则：宪法只有规定权力机关对行政机关的决定事项有权审查，没有反过来规定行政机关审查权力机关。
在宪法观念上，制定法律应该根据“母法”宪法，这是毫无疑问的。这在当今法律界属于常识和共识，不过对于没有一定法律专业素养的一般人多数未必会有这种观念。明示根据宪法来制定法律，突出宪法“母法”的地位，彰显法律与宪法的“子法”与 “母法”的关系，有利于引导人们包括执法者本身自觉地以宪法为标准对法律和执法行为进行评价，养成尊崇宪法的观念。所以，笔者建议，在今后的立法上需根据宪法的精神重新理清权力机关、行政机关、公民或公众三者之间的权力或权利关系，并在立法依据上直接地载明“根据宪法制定本法”的字样。
二、城市规划法的功能
《城市规划法》在法的功能定位上的最大缺陷是混淆了城市规划功能与城市规划法的功能。这是一个粗看不显眼但却很致命的问题。
《城市规划法》第一条规定：为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法。立法赋予了《城市规划法》计划经济法（现在称宏观经济调控法）的功能 [3].实践中这一功能在规划法实施过程中的作用并不显著。确定城市的规模和发展方向，是城市规划特别是城市总体规划的功能，属于规划编制、制定上决策范畴要解决的问题。这不是法的功能要解决、能解决的问题。实际上，城市规划法的功能是为制定城市规划的参与者提供一些原则和规则（有些规则是强制性的，有些规则是非强制性的），同时为已制定的城市规划的实施提供法律上的保障手段，属于为决策和执行决策服务的范畴。能不能合理地确定城市的规模和发展方向，完全取决于制定规划的参与者之间的力量对比，并不取决于规划法。这正如比赛规则只能规范参赛人员的行为，不能规定出比赛的结果。规划的制定在程序上有规划法的轨迹，但实质过程乃是规划法以外的搏弈。规划法本质上不具有确定城市的规模和发展方向的功能。基于同样的道理，各种具体的城市规划的确定也不是规划法的功能。在各种不同形式的政府主导或遵从的经济目标和发展目标面前，根本不能指望城市规划法可以发挥宏观经济调控法的功能，也不可能以规划法去决定、改变或者阻止某个项目的形成和实施。
《城市规划法》的立法定位偏差还在于过分偏重行政管理法的色彩，比较倾向于维护行政权力，对政府或政府部门的可操作性的制约和对公众及作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织的保护性规定非常薄弱。应该说《城市规划法》立法的时期偏重于维护行政权力是符合当时现实需要的，后来其他许多以行政部门为执法主体的法律也是这种立法取向，这本来没有错。[4]但是《城市规划法》不同于其他立法的地方在于，由于规划与规划法功能的混淆，使法律的实施者执行者假定了维护城市规划法就是维护城市规划，维护城市规划是维护城市规划法的经济目标。这导致在城市或城乡规划建设中地方政治强力以经济目标为唯一“合法性”宣告，取代了以规划和规划法对项目建设的合法性评价，以至于在规划制定和实施中随意性较大的问题没有办法从法律上有效减少、防止和纠正，引发各种社会矛盾和问题，有些矛盾和问题已经影响到社会的稳定，从根本上动摇了人们对城市规划法律乃至其他法律的基本信仰。
由于混淆了规划功能与规划法功能，《城市规划法》实施、执行部门在反思规划法实施中的问题时往往不是从法律的角度去寻找对策，而是从规划法的经济功能（实质是规划的经济功能）上去寻找对策。这种思路的对策结果必然是要提出涉及土地资源管理、经济管理等部门权力向规划管理部门调整的措施。这种角度显得非常狭隘，在操作实务上也极大地增加了修法启动和被认可的难度。区分规划与规划法的功能，有利于从根本上走出修法的认识误区，增强修法的可行性与科学性。修法涉及的各方面必须充分认识到，城市规划编制的原则、程序在法律上的修改完善，仅仅是为更科学地制定城市规划提供更好的程序法上的保障而已，并非必然地意味着规划行政主管部门能获得或者会失去更多的行政权力（这一点结合城市规划编制权、审批权、公布权的配置问题来观察会看得更透彻）。
三、城市规划的编制权、审批权和公布权
城市规划的制定是《城市规划法》规定的最重要的内容。城市规划的制定除了一些原则性和技术性的要求以外，主要涉及城市规划的编制权、审批权和公布权的问题。这是城市规划的三大基本权力。三大权力的配置当中还要相应地涉及到人大或其常委会的法律职能的定位问题。
《城市规划法》第12条规定，城市人民政府负责组织编制城市规划。第21条第7款规定，城市分区规划由城市人民政府审批，第8款规定，城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府规划行政主管部门审批。第28条规定，城市规划经批准后，城市人民政府应当公布。对照这些规定之后会发现两个问题：一是城市分区规划、未编制分区规划的城市详细规划、已编制分区规划的重要的详细规划，由城市人民政府自己编制自己审批自己公布。二是已经编制分区规划的城市的详细规划（除重要的详细规划由城市人民政府审批外），由城市人民政府编制，由城市规划行政主管部门审批：上级编制下级审批上级公布！
这两个问题的存在反映了规划编制权、审批权和公布权设置和配置上的不科学。既然法律上把规划编制权、审批权和公布权分别做出规定，逻辑上说三种权力之间就必然要有分工，有制约，否则完全可以统一规定为城市人民政府对城市规划的“决定权”。所以，不应该做出导致城市人民政府可以自己审批自己编制的规划，自己编制规划由下级审批的规定来：“任何个人都不能做对自己案件的裁判者”是一条最基本的法治原则；而下级审批上级编制的规划，哪怕是授权审批，也是不符合法理，不符合政治伦理的。
产生这些问题的原因可能在于对规划编制权的误解，没有把城市人民政府负责组织规划编制看成是政府的编制权，而是把具体组织规划编制的规划行政主管部门作为规划编制部门，甚至把具体做“编制”事务任务的规划设计单位也视为规划编制部门。正确的理解是，法律规定城市人民政府负责组织编制城市规划，就应该认定规划编制权属于城市人民政府，这是公权力，也是城市人民政府的职责，不能在法律规定之外转给其他的主体。城市规划行政主管部门受城市政府指派或委托具体组织规划编制工作，不能据此认为是拥有规划编制权。规划设计部门受委托进行具体的“编制”属于技术性、服务性活动，属于民事性质的，更不能视为是公权力性质的规划编制权。
认清规划编制权的公权力性质和权力归属的主体，不仅说明从政府行政权力方面重新科学配置规划编制权、审批权和公布权的必要性，同时说明在城市规划制定问题上给城市的地方人大或其常委会配置符合权力机关性质的议决性和（或）监督性的职权不仅必要而且也是合适的。笔者建议在立法上作如下安排：
1、总体规划属于上级（或者直至中央）政府审批决定的，仍由城市人民政府组织编制，可以不作规划上报前由城市人大或其常委会审查同意的规定（其相关意见的吸收可以在听证程序中解决）。
2、分区规划由城市人民政府组织编制，由人大或其常委会审查批准。这与宪法第99 条、104条规定的人大及其常委会对重大计划、事项的决定权范围相衔接。[5]
3、详细规划已属比较具体的业务工作，事务性比较强，可以规定由规划行政主管部门组织编制，城市人民政府审批，报人大常委会备案。但未做分区规划的，重要的详细规划仍须由城市人民政府提请人大或其常委会审查批准。
4、城市规划经批准后均由城市人民政府公布。未经批准和公布的规划不得实施（统一由城市人民政府公布，有利于强化政府受约束的意识，也方便社会查阅和监督）。城市人民政府公布的城市规划具有法律效力，与此相抵触的一切建设行为及规划行政许可行为均为违法。
5、城市规划的修改，依上述原则、权限和程序进行。非经法定程序修改和公布的规划为无效。相关的监督机关都可以有权对该规划修改（改变）作出无效的确认。[6]
上述对规划编制权、审批权和公布权的配置在保障城市规划工作置于中央政府统一领导的前提下，体现了地方权力机关和行政机关关系的法律性质和特点，也照顾到行政机关内部的适当分工，且贯穿了分工制约的原则，相对于当前城市建设和规划执法状况而言，更是有针对性地强化对行政权力的制约。这对地方及城市政治文明和法制文明的催生无疑会有重要的作用和深远的影响！
四、公众权的保护
国外城市规划管理一般都比较注重社会参与和全民参与，即在规划编制、实施和管理过程中，公众全程参与，并通过立法和机构设置保障全民监督的实施。[7]如法国《城市规划法》规定，地方当局在进行城市规划和建设之前必须征求市民意见。大型城市基础设施建设项目必须先做一个方案，表明性质和工程造价，在新闻媒体上公布，让公众发表意见，并备有替代方案。申报重要建设工程和开发区的项目需附有供公众查询的有关环境、社会、经济利害冲突报告，建设许可文件必须张贴公布。为了在城市规划中体现多数人的意志和利益，公众可以自发成立协会，派驻代表参与监督城市规划工作。个人、企业和协会对政府有关规划工作的决定持有异议时，可向行政法官起诉，并且不需要付费。
反观我国的《城市规划法》及各地的城市规划管理法规，立法定位上偏取行政管理法的功能，缺乏对公众行使权利的规定，规划实际工作中也不注意公众权保护。这一方面是因为立法和执法工作主要都是基于国家本位或行政权力本位的基础，没有形成和体现公众权利的法律观念，更谈不上有公众本位的法律思想基础，[8]另一方面更直接的原因是基于对报建人特别是房地产开发商商业信息和利益保护的考虑，忽视了城市规划制定和实施的公共资源分配和使用的性质。由于缺乏公众权利的法律保障，一些地方偶尔将城市规划对社会公众展示征求意见未必见得有多少实际效用；一些规划部门有时甚至不自觉、不正当地成为长官意志或者开发商的附庸，在规划实施、管理中随意、故意或过失侵害市民、行政相对人和利害关系人权益，受侵害者很难找到有效的救济途径。 [9]
我们认为，虽不应也不可能完全模仿法制成熟国家的做法，但根据我国实际情况的需要与可能增加一些公众权利保障的立法规定和管理措施是必要的。为此，建议：
1、在规划制定程序中增加公众参与的内容。如规定城市人民政府或规划行政主管部门编制的规划确定方案确定报批前要举行听证，听证记录情况随文报送审批机关作为审查依据。法定的听证程序以制度化的方式听取各方面的意见和建议，任何性质的部门和单位都可以参加听证。允许公众以个人或以合法的组织形式参与。现在实际工作中采取专家论证的方式固然重要而且要坚持，但参与论证的专家都是审批部门选择邀请或聘请的，其工作的性质和作用均与听证不同，不能相互取代。
2、为保护城市建设中被拆迁人的生产生活免受突如其来的拆迁冲击，建立规划实施的准备期制度。如规定修建性详细规划如涉及居民拆迁的，须在规划公布6个月后始得实施。如涉及公共利益需要，在此期限之前即实施的须经同级人大常委会批准。
3、规范总平图的审批管理。总平在《城市规划法》中是包括在详细规划内容里的，在规划经过编制、审批、公布程序后，总平成为向社会公开的公共资源信息和政务信息。在实际的城市规划行政管理工作，有的把总平作为核发建设用地规划许可证的审核内容，[10]有的把总平作为办理建设用地规划许可证或者办理建设工程规划许可证的前置条件，并且异化为一项独立的审批事项来实施管理和收费。这样容易把公共资源的配置行为变成审批部门与建设单位之间的交易行为，公众的权利和利益难以保障。按照《行政许可法》的规定，这种在法律规定以外又给行政许可附加条件的做法也是不合法的。必须将总平回归到详细规划的内容进行管理。
4、建立健全规划行政许可听证制度。[11]一是通过立法明确规定涉及公共利益或其他重大的建设工程在规划行政主管部门审批核发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》前，要向社会公告并举行听证。这些许可审批的结果亦向社会公开。二是规定规划行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利害关系的，应当在决定许可前告知申请人、利害关系人享有听证的权利，申请人或利害关系人提出听证要求的，规划行政主管部门应该组织听证。
5、规范规划实施的监督检查制度。《城市规划法》仅仅规定规划行政主管部门有权对城市规划区内的建设工程是否符合规划要求进行检查；可以参加重要建设工程的竣工验收。[12]这种规定不但显示规划监督检查的范围非常小，而且“有权”、“可以”这种用词表明检查、验收并非规划行政主管部门的法律义务和责任，规划实施环节上公众权利无从反映，更不要说保护了。[13]《行政许可法》第61条把建立健全监督检查制度作为行政机关的义务和责任，要求行政机关对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时应当将检查的情况和处理结果予以记录归档，公众有权查阅。规划管理必须与此相衔接。
五、规划行政主管部门的执法权
城市规划实施的行政管理是由规划行政主管部门负责的。《城市规划法》规定的主要审批管理手段是执行“一书两证”制度。这在计划经济色彩还比较浓的年代或者城市建设管理秩序很规范的情况下无疑是有效的规划管理手段。但在城市扩张、经济扩张和个体、单位利益驱动机制作用明显的地方，违法建设[14]的问题就比较突出，除了违法建设的普遍化[15]之外，最令人头疼的是在被管理者（相对人）违反城市规划、拒不服从规划行政管理强行抢建的情况下，按照现行《行政处罚法》的处罚程序从立案，调查取证，作出处罚决定，送达，申请法院执行，到法院强制执行，时间长而且在整个执法程序中没有法律强制手段对违法建设行为予以及时制止。这些影响规划的违法建设往往最后难以执行拆除，或者即使拆除，费用成本也很高，真正执行率很低，直接危害法律的权威和执法的严肃性。规划执法部门有时迫不得已在没有法律授权的情况下自行采取强制措施制止违法建设，一来影响执法形象，二来承担的法律风险太大[16].当大量的违法建设严重影响城市建设时，只能采取所谓综合整治的办法由城市政府组织实施大范围大强度的拆除，但这种办法往往在法律要件和法律程序上都存在重大欠缺，对政府法制形象有较大的负面影响，也容易埋下社会不稳定因素的隐患。
上述问题实际上是《城市规划法》对规划执法权的规定存在重审批轻管理的问题造成的[17].这是当时期条件下立法的共性现象。没有法律的要求和保障，实践中由于指导思想和执法队伍配备等问题，规划部门很难做到审批和监管同重。要有效地打击违反规划建设的违法行为，净化城市建设环境，必须强化监管。强化监管除了依靠加强规划执法队伍建设外，必须强化规划行政执法权，特别是为了及时制止违法建设的需要，通过立法明确赋予规划行政执法部门拆除违法建（构）筑物的行政强制权。笔者考虑可以在两种方案中选择一种：
1、司法方法。当发现违法建设口头制止无效时，由规划行政主管部门向法院申请禁制令状，责令停止违法建设。行政相对人必须停止违法建设行为并接受规划行政执法部门依有关行政程序进行处理或处罚。对处理或处罚的异议及不服，按行政复议和行政诉讼程序处理。如相对人继续抢建的，则由规划行政执法部门向法院申请执行令，凭法院颁发的执行令直接拆除违法的建（构）筑物。
2、行政方法。直辖市和设区的市，规划行政主管部门有权决定并执行包括拆除违法建（构）筑物在内的强制措施；其他城市或县规划行政主管部门经人民政府批准可以采取包括拆除违法建（构）筑物在内的强制措施。行政相对人对该强制措施可以申请行政复议或提起行政诉讼，但复议或起诉期间不停止执行。
上述两种方法中，行政方法比较符合当前行政机关执法管理的现状和习惯，属于一般性立法的内容，在立法程序上比较简单，只通过全国人大常委会的立法程序即可，但在实际执法中缺乏对行政执法机关的监督，事后的监督程序无法有效防止和阻止行政机关的权力滥用。司法方法能兼顾执法效率与执法公正的需要，强化司法机关对行政机关的制约，有利于树立行政执法权威与司法权威。司法方法涉及到诉讼制度的重大创新，应作为全国人大的立法范围。规划法主要是管政府、管领导的法，通过立法程序可以对全国大多数作为会议代表实际为各级党政机关、各部门、各条战线主要负责人的领导们进行法律和司法观念的灌输和动员，其立法效果和实施效果将会大大提高。笔者倾向于采取司法方法。
注释：
[1] 《城市规划法》现系全国人大常委会制定的普通法律，笔者建议应该由全国人大制定新的《城乡规划法》时废止《城市规划法》。
[2] 这里暂时从提出问题的角度把《城市规划法》纳入宪法的视角，为平衡文章结构及便于文章内容的组织，城市规划编制、审批与公布权的具体配置问题，本文将在后面第三部分里专门分析。
[3] 《城市规划法》立法时的1989年虽然已经处于“建设社会主义市场经济”阶段，但立法内容上并没有体现市场经济特点的内容。
[4] 当前以《行政复议法》、《行政许可法》为代表的法律出台实施标志着偏重维护行政权力的立法取向已经转变为更注重维护公民、法人和其他组织的权利。
[5] 相应地，政府实施城市规划及行使与此相关的规划行政管理职权是属于宪法第 105条、107条规定的权力机关的执行机关管理城乡建设事业的工作性质。
[6] 这不需要任何规划专业知识，也不需要权威专家，纯属简单的程序性工作。
[7] 朱文华：《谈我国城市规划管理体制改革》，载《规划师》，2003年第5期，第 10、11页。
[8] 关于国家本位和公众本位的法律思想问题，可参阅张萍著《从国家本位到公众本位―建构我国城市规划法规的思想基础》，载《城市规划汇刊》2000年第4期，第 21-24页。笔者认为，虽然要确立公众本位的立法思想尚需在理论和实践上进一步探讨，但随着《行政许可法》的制定实施，公众权已有了较大的发展和保障。
[9] 当今建立起来的信访制度、行政复议制度、行政诉讼制度无法满足公民行使权利的需要。信访基本上是转办制，总体上没有尊重公民权利（例如，收到人民来信的信访机构作为公民的通信对象未经通信人同意、违背通信人意愿即将信件材料转给通信关系以外的人和机构，侵犯宪法40条规定的公民的通信自由和通信秘密）。行政复议制度设计公正、公开、及时、便民的原则，特别是受理复议申请几乎是规定了自动受理制，可以认为这是当今我国所有行政立法中最先进的制度，但是由于复议机关和被复议机关的工作联系和利益联系普遍过于紧密，该制度功能仍然有限。行政诉讼制度由于对原告、被告资格审查过于复杂和苛刻，加上不合理的诉讼费用负担，对普通民众经常需要的权利和利益保护不但几乎没有作用，相反在寻求法律保护的时候感觉先要打赢法院才行，又破财又受气。
[10] 如《广西壮族自治区实施 中华人民共和国城市规划法 办法》第31条规定，城市规划行政主管部门核查用地单位或者个人提供的规划设计总图或初步设计总平面图后，对符合城市规划要求的，核发建设用地规划许可证。
[11] 这是实施《行政许可法》第46、47条的措施，既是保护公众权的必然要求，也是规划行政主管部门避免和减少因不恰当的行政许可卷入不必要的行政纠纷的有效办法。
[12] 详见《城市规划法》第37、38条。
[13] 个别地方立法对此问题有所完善，如1997年实施的《南宁市城市规划管理条例》47、48条规定：规划行政主管部门及其规划管理监督检查机构负责城市规划实施的监督检查；监督检查的内容包括了建设用地规划许可证的合法性及其执行情况，建设工程规划许可证的合法性及其执行情况，所有建设工程的竣工规划验收等。但是公众权问题尚无明显反映。
[14] 违法建设作动词性使用是指违法建设行为，作名词性使用时是指违法建设行为的结果，即违法建（构）筑物，公众一般习惯称违章建筑。
[15]据对南宁市违法建设情况进行分析，除了城郊结合部乱占乱建比较突出以外，房地产开发商、党政机关、企事业单位违法建设的现象也很普遍。详见《南宁市违法建筑现状及对策》，载《广西房地产》1999年第1期。
[16] 没有合法依据或授权情况下采取强制措施制止违法建设，被申请行政复议或被提起行政诉讼时将会被认定为行政行为违法。
[17] 前文提到的《城市规划法》缺少对规划实施的监督检查制度的规定的问题，实际上就是重审批轻管理立法思想存在的反映。因为重审批轻管理，所以立法上就没有规定相应的执法保障措施。
刘家海 蒋明杰