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吕芳 国家法官学院
关键词: 10年；司法时代；法律适用；规则；集体性超越
内容提要: 2000～2010年是中国法治现代化进程中值得回顾的10年。从立法时代进入到司法时代，法院是否依法裁判成为法治期待的一个试金石。对宪法尝试性引用司法解释悄然被废除并不意味着法院裁判文书中完全不出现宪法的身影，最高法院对全国人大及其常委会的法律进行的司法解释成为法院适用法律的准确标准，联合发布的解释（规章）并不具有实用性，地方性法规的适用余地也十分有限。10年间，法院经历了从强调程序正义到调解的复兴以及提出能动司法的司法政策，同时伴以对信访问题的过分看重，在某种程度上超越规则，弱化了法律的适用。
当代中国作为成文法国家，法治的基本要素包括维护法律的安定性以及严格地依法行事。尽管对当代中国法治进程有不同的理解，强调中国特色与主张不同国家法治变迁应有基本相同轨迹的说法一直相互交错。但实证表明，中国当代法治的发展路径基本上与西方类似，主要冲突在于今后的发展方向。按照季卫东先生的理解，西方现代法治的形成与变化大致经历了三个阶段：从法的形式主义阶段到实质干预主义阶段以及最后的间接控制主义阶段。[1]中国法治已经基本完成了法的形式主义阶段：即从以大规模立法为特征，强化法的形式合理性阶段，进入到以法制干预为特征的法系统集中化和司法权积极化阶段，也即从法治的立法时代，进入到司法时代。即通过严格的依法行事维护法律的安定性要求。本文对2000～2010年间法院适用法律的基本情况进行分析，从而对法院依法裁判状况作出一个定性化结论，并提出进一步的思考。
一、从法治的立法时代迈向司法时代
（一）社会主义法律体系框架基本成型
中国当代法治实践进程，始于上世纪70年代末期。1956年前，国内曾出现一个立法高潮，形成了包括宪法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法等法律部门在内的法律体系，共制定法律、法规和法令1500多件。不过经过“文革”10年，这套法律体系几乎被破坏殆尽。在党的十一届三中全会后，“社会主义法制”的概念被明确确立，由此导致了大规模的立法，并进入了一个“立法时代”。“党的十一届三中全会以来，我国的法制建设有了飞速发展，取得了举世瞩目的成就。10多年来，全国人大及其常委会先后制定的法律以及有关法律问题的决定达250多部（项），……国务院制定的行政法规达700多个，各省（区、市）人大及其常委会制定的地方法规达300多个。”[2]这个数目到上世纪90年代末，又有比较快速的增加，根据李鹏在为《人民日报》“民主和法制”周刊100期所作的《为建设社会主义法治国家而努力》的新世纪寄语中所提供的数据，截至2000年，中国已经制定了380多件法律和有关法律问题的决定、800多件行政法规、8000多件地方性法规。这主要是因为“同市场经济的发展需要相比，许多重要的法律、法规，尤其是有关市场经济的法律、法规，比如民商法律，亟待出台。因此，进一步加快立法进程，仍然是我国法制建设面临的一项重大任务。”[3]这一时期，在“有比没有好”、“快比慢好”以及“宜粗不宜细”等工作思路下，[4]虽然立法在量上有了很大发展，却也出现了一些问题，包括立法空白或立法不配套、立法冲突、立法权限不清、法律法规等可操作性差，等等。[5]上述立法问题经由2000年《中华人民共和国立法法》得到了规整，尽管《立法法》本身也存在缺陷，但其颁行意味着今后所有的立法活动都要维护法治原则，在制度上保证了立法活动的合宪性。从实际数据来看，进人本世纪后，我国立法机关在立法问题上显然放慢了脚步。据全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰介绍：“截至2009年8月底，全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律229件，涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等7个法律部门；国务院共制定了现行有效的行政法规682件；地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规7000余件；民族自治地方人大共制定了现行有效的自治条例和单行条例600余件；5个经济特区共制定了现行有效的法规200余件；国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章2万余件。”[6]另外，立法机关也注意到法律体系的完善需要对法律进行一次全面的整理和修订，于是在2009年6月，全国人大常委会通过关于废止部分法律的决定，废止了8件法律，这些法律或规定，基本上属于已经不再适应现实需要或者已经有新的法律予以囊括。2009年8月27日，全国人大常委会又通过了关于修改部分法律的决定，对59件法律的141个条文作出修改。
（二）法治是依法之治
在社会主义法律体系的框架建构并不断完善的大前提之下，法治就更多意味着司法者和行政部门按照规则行事。1999年宪法修正案正式增加了“依法治国，建设社会主义法治国家”条款，“法制”被明确转化成“法治”，即依照法律进行国家治理。这种用词的转换说明，之前的“法制”强调的是以法律规则与规范为制度核心，也就是围绕立法进行法律制度化建设；之后的“法治”更多偏向的是通过法律的治理，即包括立法、司法、执法在内的系统化法律治理。在立法、司法、行政“三驾马车”中，当规则和规范已经基本完备之时，[7]行政与司法就成为了核心所在。“中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。”[8]
作为保障的司法部门[9]的根本性任务是依法裁判。上世纪“90年代中后期开始提出司法公正，推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了‘司法时代’，人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性，因为规则可能是无效的，也可能是不合理的；司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的，同时也必须是公正合理的。”[10]从这个维度分析，司法与行政在依法之治问题上，有着很大的不同。司法通过自由裁量权修正立法规则的无效或不合理，有着合法与合理的逻辑前提；而行政权必须完完全全“照章行事”。由此，法治进入“司法时代”的说法也并不为过。[11]法官在司法过程中通过法律解释，赋予抽象的法律规则以明确性、具体性；同时面对社会中出现的新诉求不断拉伸法律规则的弹性，从而弥补法律僵化的缺陷。从时间上来看，最高法院在1999年印发了《人民法院第一个五年改革纲要》，意味着司法时代的序幕的拉开。该纲要明确叙述了司法改革的政治条件、宪法和法律基础以及社会条件。而之前进行的审判方式、审委会、立审分离、法官职业化等改革措施的实践使得“人民法院已经进行的改革为今后改革的深入积累了经验”。上个世纪90年代末期到本世纪初，是司法改革探讨最热烈的时期，学术界有大量的论文和著作探讨司法改革的方方面面，[12]2001年底，最高法院召开了“公正与效率世纪主题论坛”，确立了中国当代司法的基本价值导向：公正、效率。公正与效率突出了依法司法本身所应当具有的语境和概念，也意味着要对之前的司法体制进行重构。不过，公正也好，效率也罢，都是以法官在不同的案件当中正确适用法律做出裁判后的一种评价状态出现的，因此依法裁判显然是公正与效率达成的关键性过程。
（三）法学知识为司法时代提供了理论支持
学术界对司法改革应当持何种研究范式的争论，尽管表述不多，也没有特别清晰的线路，但具有比较强势地位的是权利本位范式[13]、法条主义范式[14]，这些范式又与“法律文化论”[15]、“法制现代化论”[16]和“法律全球化论”[17]勾连在一起，完成了强调法律对权利的保护、法律的形式合理性、客观中立性以及超越主权国家界限的普遍法律秩序的理论建构任务，这些理论成果被强世功先生称为“没有国家的法理学”或“法律人的法理学”[18]，而后者提倡的是“立法者的法理学”，即以国家为中心的法理学。这与苏力所谓的社科范式[19]有某种的契合度。上述范式和理论，为我们研究司法活动提供了学术的视角，同时也提供了知识的储备。
司法时代以司法者为中心，对司法者的职业化程度要求也就越来越高。法律职业的职业化包括对专业技能和司法知识的公共性认可，职业的独立组织以及对职业控制的垄断，这其中很大一部分需要仰仗法学知识传统的积累。中国当代法学所提供的不同范式，显然已经构成了这种积累，尽管仍在不同的讨论和争辩中。
二、司法时代法官适用法律的实然性分析
（一）宪法入判决之流变
根据中国现有法律的规定，宪法不能成为法院审理案件直接予以适用的法律，也即不能直接作为裁判的依据，当然学术界对此一直有争议。不过在2001年，一桩著名的“齐玉苓案”开启了所谓的中国“宪法司法化”道路，[20]并引起了学术界轰轰烈烈的争论，大部分的学者认为该案是宪法在我国真正获得实施的新探索，有些学者开始就法院司法审查献言献策。[21]但是在2008年，最高法院专门就该案作出的批复又被悄然废除，理由是“已停止适用”。[22]对于此，周道鸾认为，考虑到我国现行体制，最高院无权对涉及宪法的问题做出解释，所以要停止适用。针对法院能否直接援引宪法条文做出裁判，法学界曾有两种不同意见，一种意见是“不能引用”，另一种意见是“可以引用”。周道鸾认为，这一司法解释被废止后，此类做法“肯定不行”。[23]
笔者认为，一直以来，中国宪法被当作根本大法，也因其纲领性而主要发挥政治宣言功能；同时，最高法院自己在1955年和1986年两次批复[24]中明确或间接否认了法院在审判中直接引用宪法条文，这是符合我国宪政的内在要求的，因为宪法的解释权属于全国人大常委会，而法院若在裁判中直接引用宪法，势必要对宪法进行解释，这是与宪政体制安排相违背的。[25]但是在司法实践中，却存在以下三种倾向：第一，不引用宪法条款，这是法院审判的常规态度，依据源自上述司法批复的规定。第二，直接引用宪法条款，如新疆维吾尔自治区吉木萨尔县（2000)吉民初字第282号判决书中就这样写道：“本院认为：原告虽于1982年出嫁到邻村，但户口至今在尚家梁村委会，二轮土地承包时原告应分得土地，我国《宪法》第48条规定：‘中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利’，故农村划分承包地，妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女的合法权益，被告尚家梁村委会收回原告的承包地属侵权行为，……”[26]这种情形虽不多，但也有发生。第三，既引用宪法条款，又引用法律条款。如“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”，一审法院在判决书中写道：“云南省永胜县人民法院认为：《中华人民共和国宪法》第42条第4款规定：‘国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。’《中华人民共和国劳动法》第2条规定：……；第3条规定：……；第4条规定：……《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：‘公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。’第130条规定：‘二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。’……对此，中洲公司应承担民事赔偿责任。”[27]
上述司法实践表明，在裁判文书中是否引用宪法条文并不绝对，不同的法官有不同的认知，其裁判也没有因为引用了宪法条款而被上级法院发回重审。因此，从最高法院的角度出发，对宪法进行解释是越权的，因而非常谨慎；而从地方法院出发，在判决书中引用宪法条文则是一种宪法精神的宣扬，反而更具有了说理效果与效力。恰如“廉希圣建议，法官可按照宪法精神去理解法律，做出判决：‘不然的话，司法机关不处理实际问题，就等于受害人得不到司法救济；而得不到司法救济就等于宪法向公民承诺的权利兑现不了。’”[28]在这个意义上，理论是灰色的，实践之树则常青。
（二）通过司法解释的法律适用
改革开放30年，社会主义法律体系已初步形成，而“初步”则意味着：一方面，随着政治、经济、文化、社会的不断发展和变迁，“初步”的法律就有可能不适应，需要修改或者废止；另一方面，一些重要的法律随着实践的成熟而提上立法程序，不成熟的部分则仍待打磨。由此带来的后果是：第一，虽然法律越来越成体系，但法院一直以来面临的法律不够用或不好用状态仍然存在。在某种程度上，这也为法院适用法律时出现问题提供了借口。这可以从各种各样的法院、法官不断提出的立法建议中得到证明。第二，在社会主义法律体系形成过程中，势必有新法律的颁布、原有法律的修订。这种变化，使得法院在适用新法或新修订的法律时都首先面临着一个学习与适应的过程。作为一个盛行法条主义与实用主义的国家，中国法官对法律的适用注重并强调的是条文的词义、立法者的意图、法律条款的前后联系以及立法的历史背景。这与德国的实证主义法传统类似。“德国是实证主义法律传统。这种传统要求判决尽可能以成文的德国法条文为基础。”当需要对这些法律进行解释时，“这需要通过主要的（德国法）解释和专题论文乃至于学生教科书才能完成，……即德国法院为进一步得到启发正是依靠这类文本。”[29]因此，当新的法律颁布（包括法律新的修订文本颁布），不同级别的法院都要组织法官按照自己的审判领域进行学习，一般会在国家法官学院或地方法官学院学习。培训是短期的，少则1周，多则15天，课程中最受欢迎的是立法机关人员对该部法律的立法背景、立法过程的介绍，这是法官适用法律时探寻法律精神的最权威来源，参与立法过程的官员或学者对法律规则本身的逐条解释，也非常受欢迎。如2007年《物权法》颁布，最高法院参与立法过程的法官就被各地法院邀请讲解该部法律，同时他们参与编写的关于《物权法》理解与适用的书籍和文章也受到各级法院的追捧。可以说，这类新法培训，是法官适用法律的最基本准备工作，也会是一项长期的工作。而这也说明，法官在适用法律过程中，需要法学理论研究的支持和培育。第三，立法的完善过程为最高法院完善司法解释提供了可行性和必要性基础。在社会主义法律体系建立之初，大量的立法空白使得最高法院司法解释大行其道，在社会主义法律体系完善的过程中，司法解释也存在一个逐步完善合法性、程序性、规范性的过程。10年间，最高法院作出的司法解释数量，参见下表。
┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐
│年度 │2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│
├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│司法解释│48 │35 │43 │31 │21 │15 │12 │17 │17 │21 │
└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
对于最高法院司法解释的性质，学术界一直存在争论。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》尽管只是重申了《人民法院组织法》的规定而已，但却是一个明确的授权性规定，也是最高法院司法解释权来源的最基础性合法支撑。另外，2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，是最高法院自己赋予自己以相当大的“立法”自由裁量权，也即准立法权，这也为最高法院在2009年提出“能动司法”[30]埋下了伏笔。从上述统计数据可以看出，如果说2000年最高法院作出了48件司法解释，是历年来最多的一年，其主要原因还在于当时立法的粗糙以及不完善需要司法解释予以弥补，而在随后的几年间司法解释数量呈下降趋势，说明一方面是由于立法的完善，另一方面是最高法院对于自己“准立法权”的慎重。到了2009年，这个数目突然有了较大幅度的增加，即2009年最高法院发布了21个司法解释（其中民商事11个，刑事6个，行政3个，执行1个），属于10年中的中等水平。但是，在这21个司法解释之外，最高法院在2009年一年发布了14个关于应对国际金融危机的司法文件，分别涉及民事、商事、知识产权、行政、执行领域。[31]这些司法文件，完成的是同司法解释一样的使命，即指导全国法院统一适用法律完成个案的裁判，如2009年6月17日发布的《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》共22条，提出了具有非常明确的导向性的指导意见，即对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救，[32]从而达到了“依法审慎受理企业破产案件，审结3573件，同比下降4.7％”[33]的效果。在金融危机背景之下，经济衰退、企业破产是正常现象，该指导意见不能不说是起到重大作用。因此，2009年最高法院提出“能动司法”理念，尽管在学术界存在诸多争议，[34]但与该理念密切联系的是通过发布的较多数量的司法解释以及相关指导性文件，最高法院以及地方法院凸显了自身在政治、经济以及社会活动中的功能自治。
（三）最高法院与其他部委联合颁布的文件的适用
最高法院与最高检察院、公安部、司法部、国家安全部等许多部委都联合下发过一些文件，笔者做了一个初步的统计，2000年至2010年7月，司法部与最高法院以及其他部委联合发布的与法院适用法律有关的规范性文件有922件，公安部与最高法院以及其他部委联合发布的与法院适用法律有关的规范性文件有1286件。这种联合发布的文件，主要有以下几种类型。
第一，需要不同部委联动处理某些具有综合性质的社会问题，这种类型的联合文件，往往注重宣示性和导向性，并没有具体的法院如何适用法律的规定。如2009年5月6日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部、民政部、人力资源和社会保障部、教育部、卫生部、中国残疾人联合会联合发布的《关于加强残疾人法律援助工作的意见》、2003年7月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》。
第二，主要明确不同部门在适用相关法律中的责任以及如何分工，同时对一些法律概念进行解释，是法官审理相关案件的依据。如2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会共同发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，其中第二部分是“明确法律政策界限，依法打击非法证券活动”，该部分明确了“公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定”、“擅自发行证券的责任追究”、“关于非法经营证券业务的责任追究”、“非法证券活动性质的认定”、“关于修订后的《证券法》与修订前的《证券法》中针对擅自发行股票和非法经营证券业务规定的衔接”以及“关于非法证券活动受害人的救济途径”。特别提出人民法院对于非法证券活动，“要加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。”
第三，针对某项非常具体的问题发布联合通知。如根据2007年9月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》，“海警支队办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送审查起诉的，依法向所在地人民检察院提请或者移送，人民检察院应当依法进行审查并作出决定。”“人民检察院提起公诉的海上犯罪案件，同级人民法院依法审判。人民法院判处管制、剥夺政治权利以及决定暂予监外执行、缓刑、假释的，由罪犯居住地公安机关执行。”“对公安边防海警作出的有关行政赔偿决定不服的，可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。对具体的行政行为不服的，可以在申请行政复议和提起行政诉讼时，一并提出行政赔偿请求。”
第四，对法官与其他人员相互行为模式作出规定，如2004年3月19日《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》。
上述联合发布的文件，一方面，其性质并没有明确的法律规定。从法理上分析，最高法院、最高检察院有立法解释权，二者联合发布的规范性文件仍可归于司法解释行列中，然而公安部、司法部以及其他国务院部委依法享有的是部门规章制定权，这些立法权与最高法院、最高检察院的司法解释权并不在一个层次上。《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”，只是对国务院各个部委制定联合规章予以授权，并非对它们与最高法院、最高检察院联合发布的文件进行授权。最高法院、最高检察院以及国务院部委等对其定性也并不明确。如2002年司法部《关于废止2000年底以前发布的部分规章规范性文件的规定》（司发通[2002]62号2002年8月6日）中，对于其与最高法院、最高检察院等联合发布的文件称为“规章规范性文件”，即“二、司法部决定废止2000年以前与其他有关部门联合制发的规章规范性文件目录”，似乎有将之归于规章的含义，但因为这些文件名目各不相同，有“函”、“通报”、“通知”、“答复”、“综合批复”、“联合批复”等等，内容、效力、重要性等也有不同，因此统一称之为规章也不应然，所以含混称为“规章规范性文件”。从目前的法院实践看，这些规章规范性文件也是法院适用的法律渊源，对其性质与效力应当通过立法予以明确。
另一方面，多头联合发布的规章规范性文件，尽管是统一行动，互相沟通后对某些法律适用问题进行规范，但仍存在部门利益之下的不协调，为法院法律适用埋下隐患。如1998年5月8日最高法院、最高检察院、公安部、国家工商总局《关于依法查处盗窃、抢夺机动车案件的通知》，相较1965年两高和公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》，都是几个部门统一下发文件，都有关于赃款赃物的处理，但不同的部门从部门方便和部门利益角度处罚，为本部门处理赃款赃物方便而忽视其他部门，也容易出现互相矛盾的地方。“关于赃款赃物的法律规定并不少，据笔者不完全统计，从1965年至1998年，有关的法律、法规以及具有法律效力的规定、办法、通知、批复等就达19个之多。规定虽多，交叉、重复、矛盾的地方也不少。”“赃款赃物的移送本质上是诉讼行为，应该在诉讼法规中进行规定。而1979年的《刑事诉讼法》却只字未提，直至1996年新修订时才在第198条中进行了规定。上述19个规定中，立法、司法部门作出的少，大多数是财政部门作出的，而只有在赃款赃物上交国库时，这种诉讼行为才可以同时看成是财政行为。事实上，司法机关之间移送赃款赃物以及未上交国库的赃款赃物的移送都不应在财政法规中进行规定。除财政部外，国家税务总局、国家计委、中国人民银行等部门也参与了这些规定的制定。”立法主体的复杂化，直接给司法实践带来困难。如1998年1月19日“两高”等6个部门联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中专门规定了赃款赃物问题，且明确公、检、法部门以前制定的规定与此不一致的，“以本规定为准”。由于这6个部门不包括财政部，它制定的有关规定今后能否继续适用就是个未知数。就是在1998年1月19日最新公布的规定中，也存在矛盾。“该规定一方面讲‘对作为证据使用的实物，应当依法移送’，另一方面又规定‘不得以未移送赃款赃物为由，拒绝受理案件’。如果公诉机关不移送作为证据使用的赃款赃物（事实上赃款赃物肯定是案件证据），审判机关则处于两难境地，一方面是不得不受理案件，不能退回补充侦查。另一方面则不能完全查清案件事实，却又不能轻易作出相关罪名不成立的判决。”[35]
（四）地方立法的适用
改革开放30多年来，地方人大及其常委会立足地方具体情况，从本地改革开放和经济社会发展的实际需要出发，认真履行宪法和法律赋予的地方立法职权，因地制宜开展立法工作，制定了大量地方性法规。到目前为止，省、自治区、直辖市共制定现行有效法规5079件，省会市以及较大的市共制定现行有效法规2500件，民族自治地方共制定现行有效自治条例和单行条例786件，经济特区共制定现行有效法规237件。[36]自去年以来，地方人大及其常委会高度重视，地方性法规清理工作进展顺利，从全国范围看，截至去年10月底，共集中修改地方性法规1317件、废止地方性法规426件，较好地解决了地方性法规中存在的不一致、不适应、不协调等问题。[37]不过，从法院适用法律的角度而言，地方立法并没有真正进入法院审判的视野。有学者研究了行政诉讼中法院对于规范性文件的适用，发现法院对地方立法的态度实质上反映了一个国家司法机关与立法机关的关系，指出目前地方立法在我国的法院判决中绝大多数未得到重视，特别是异地制定的地方性法规，更是无法在本地法院中适用，这就导致了立法制度的不统一和司法在维护立法方面的权威性缺失。[38]
笔者认为，首先，在不同的法律部门领域，地方立法是否获得法院裁判者的严格适用，程度并不一样。依据在于，2009年7月13日最高法院出台了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》，实际上明确了裁判中可适用的法律法规的效力级别，即“裁判依据是法律、法规等规范性文件”。其第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”“对上述规定之外的规范性文件，根据审理的需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”亦即，在刑事诉讼中只有全国人大及其常委会所立之法以及最高法院的司法解释才可以成为法院审判案件的依据，说明法院对于政府规章需要审查是否合法。在民事诉讼与行政诉讼中，地方性法规或自治条例与单行条例是“可以”直接引用的。但在行政诉讼领域，该司法解释的规定与《行政诉讼法》存在某种程度上的冲突，因为根据《行政诉讼法》第52条，人民法院审理行政案件只能以法律和行政法规为依据，此条规定已经使地方立法没有了可以适用的余地。
其次，地方立法与高位阶法律或法规出现冲突时，法院在审理过程中往往或者通过请示最高法院作出适用法律的解释，或者直接绕过地方性法规，以免触及适用中可能出现的礁石。前者如2000年12月26日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会就地方性法规中交通部门暂扣运输车辆的规定是否与公路法有关规定不一致作出了答复：“问：某自治区高级人民法院就‘地方性法规与法律相抵触的法律适用问题’请示我院，具体内容是：《中华人民共和国公路法》第76条规定：‘未按照国家有关规定缴纳应缴纳的公路建设、养护费用的，由交通主管部门责令限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴费款三倍以下的罚款并由交通主管部门依法申请人民法院强制执行。’某自治区《道路运输管理条例》第59条规定：‘有下列行为之一的，交通主管部门及其运政机构可以采取暂扣违法经营的运输车辆、维修设备和其他作业工具，并责令当事人在15日内到指定的交通主管部门或者运政机构接受处理：……偷逃、拖欠交通规费。’条例中对未按时缴纳交通规费的行为增加了‘暂扣运输车辆’的强制措施。由于该条例设定的强制措施与公路法有关规定不一致，该条例的上述规定能否作为裁判依据，请给予回复。”“答：在公路法制定过程中，起草部门曾提出，建议在该法律中规定，对不按规定缴纳公路建设、养护费用的，交通主管部门可以暂扣车辆。立法机关经研究后，没有采纳这一意见，而是规定，由交通主管部门依法申请法院强制执行。因此，地方性法规不能因为不按规定缴纳公路建设、养护费用，而规定由交通主管部门‘暂扣运输车辆’。”后者如河南洛阳李慧娟法官审理的“种子案”所面临的尴尬情形。最高人民法院就“种子案”做出的批示就采取了这种策略。2004年3月30日最高法院《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》指出：“《立法法》第79条规定：‘法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章’。中华人民共和国合同法解释（一）第4条规定：‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据’。根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”而该案件所引起的震荡，已引起最高法院足够的重视，因此在2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第7条明确规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”
第三，地方立法往往受到地方立法体制、地方立法范围、地方立法性质等局限，导致地方立法不宜为司法者适用，另外地方立法在立法技术中存在的程序不规范、对上位法简单复制等问题都使得法院在案件裁判中适用地方性法规也没有相应的“底气”。不过有一点例外，民族自治地方的自治条例、单行条例对民族自治地方法院而言，则是优先适用的对象。截至 2008年底，民族自治地方共制定了637件自治条例、单行条例及对有关的婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等多项法律作出变通和补充规定。[39]法院在对婚姻、继承等案件的处理中，尤其注重适用民族自治条例或单行条例，这与我国民族自治地方的特点密切相关。
三、司法时代对规则的集体性超越
10年间，中国法院在对法治的追求中一直都以中国特色为法治的特征，其中最为突出的是对从人民司法到司法为民再到满足人民不断增长的司法需求的发展性解读。在这样的理念之下，法院在裁判案件适用法律时出现了一种对规则的集体性超越现象，主要表现在以下几个方面。
（一）追求高调解率混淆了司法程序与非司法程序
2000年～2010年，法院审判面临着政治变革、国家重大经济政策调整以及经济运行情况的改变，从而在整体上看有比较明确的变化轨迹。如2002年，党的十六大报告出现了“和谐”字眼，主要原因就是国家经过20多年的改革，在政治、经济、社会、文化等方面都积累了一些社会问题，也就是说国家与社会在转型期，原有的社会结构改变，新的社会秩序还没有形成，和谐成为一种价值追求。这种价值反映在司法中就是“和谐司法”。和谐司法与司法改革初期所强调的程序正义在某种程度上相左。从谱系学的角度看，始于上个世纪80年代末的司法改革，由于不同时期改革的重点方向不同，法院在审理案件中适用法律的情况也有所变化。以民事审判为例，2001年12月颁布、2002年4月生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，意味着职权主义的审判方式已经基本转为当事人主义的审判方式，当事人的诉讼主体地位得以突出，程序正义也成为被普遍接受的司法正义原则。程序正义与严格适用法律规则、法官职业化是紧密联系在一起的，表现出注重司法中立、注重程序公正，因此，改革初期的成果就是，依法裁判与强调严格适用法律，尤其是严格适用诉讼程序法是相辅相成的。这样，通过程序保障的法治成为司法活动的真理性价值标准。而和谐司法强调的则是案结事了，过分注重“事了”，使得调解重新焕发光彩。最高法院在2002年1月与司法部联合颁布了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，而且在第18次全国法院工作会议上也重申了“提高调解水平”，这可以被当作是调解“重兴”的关键性信号，随后的2004年8月，最高法院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，强调“完善诉讼调解规范和程序”,2009年7月，以最高法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》为最终风向标，在法院审判中严格适用法律与以解决纠纷为导向的调解工作成为并重的法官行为模式。但实践中对高调解率的病态追求，使得调解率成为上级法院对下级法院的重要考核指标，很多省级法院在所辖各级法院的考核中要求调解率达到80％，很多法院争相创造90％以上调解率的高指标。[40]因此在法律适用上就会大打折扣。有些基层法院提出了所谓“零判决”口号，此时，司法程序在很大程度上让位于非司法程序，国外所谓的“替代性纠纷解决机制（ADR）”演化为中国的“调解替代司法纠纷解决程序”。
（二）能动司法有违司法被动性特质
2008年国际金融危机以来，最高法院根据中央政策的要求，陆续出台了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》、《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，将国家金融、房地产、劳动保障、涉农等方面的政策转化为司法政策，并成为全国法院审判时适用的指导性原则。也正是通过应对金融危机的“司法服务大局”，最高法院于2009年提出了“能动司法”。对于能动司法，学术界有很多的评议，多数学者认为，在中国当下的现实语境中，能动司法有其合理性和必要性，但能动司法必须有限度。[41]但在法院看来，能动司法是司法的责任与担当，如在应对金融危机中，江苏各级法院在企业破产重组、民工工资拖欠等案件中都有很多超越司法被动性的能动行为，如主动向党政机关和企业发出司法建议、主动与企业进行联系、帮助企业培训员工等，[42]很多地方法院纷纷出台能动司法的具体措施，以构建和谐司法、便民司法、柔性司法以及参与社会管理创新的司法，从而建立新的司法机制，[43]如陕西“陇县模式”和山东“东营经验”[44]等，这也同样让法院在适用法律时超出法律而追求能动性效果，其极端现象可能是出现没有法律的司法，也被称为“乱动司法”。
（三）强化诉讼的服务功能易让大众误读司法
10年间，大量诉讼案件进人法院，[45]这既是人们权利意识觉醒所致，也是对司法过高的期待所造成。当人们都认可所谓“司法是实现正义最后一道防线”的说法后，实际上并没有意识到法院自身性质以及所受到的各种客观条件限制，“在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的，在某些案件中甚至是相当有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。”[46]当人们的司法需求无法得到满足时，就会产生对司法的怀疑，司法不公与司法腐败之说，在10年间也愈演愈烈。如2010年H省Z县法院对100名法官和100名公民就“法院办案是否公正”的问卷调查结果如下。[47]
┌────────────┬────┬────┐
│ │法官人数│公民人数│
├────────────┼────┼────┤
│每个案件都做到司法公正 │46 │0 │
├────────────┼────┼────┤
│绝大多数案件做到司法公正│38 │52 │
├────────────┼────┼────┤
│大部分案件做到司法公正 │16 │21 │
├────────────┼────┼────┤
│部分案件存在司法不公 │0 │27 │
└────────────┴────┴────┘
面对这种情形，最高法院开始强调立案的诉讼服务功能。2002年全国确立了“大立案”格局，立案庭被定位为审判业务、审判管理、审判辅助结合为一体的机构，接下来立案大厅转变为诉讼服务中心，有些地方法院在变化中，直接将立案庭设置在诉讼服务中心下，有的则是诉讼服务中心隶属于立案庭。地方法院的尝试在最高法院得到回应。2009年9月、最高法院立案庭分立为立案一庭与立案二庭，立案一庭主要负责信访案件的处理，同年11月18日，最高法院新的立案申诉大厅投入使用。接下来的12月，最高人民法院发布《关于进一步加强人民法院“立案信访窗口”建设的若干意见（试行）》，督促全国各级法院加强“立案信访窗口”建设。《意见》确立了“立案信访窗口”诉讼引导、立案审查、立案调解、救助服务、查询咨询、判后答疑、信访接待等8项基本功能。“目前，全国已有78％的基层法院和85％的中级法院和高级法院建立了规模不等的立案信访大厅。”[48]诉讼成为一种服务，显然需要以服务对象的需要为行为指南，而当事人以及其他参与到诉讼当中的人员也会由此产生很多对司法不切实际的认知，对自己的诉讼活动的预期也会有各种变化。经过10年，从立案庭的角色来看，从强调专业立案和审判管理到诉讼服务，其承担了越来越重的“窗口”作用，是法院形象的代言人。因此越来越多的法院立案庭在诉前调解、预立案、网上立案等等方面做文章，目的无非是求创新、求好看、求当事人肯定。而进行这些创新时，规则本身基本上难现踪影。
四、对策与建议
（一）针对立法问题的某些可能方案
尽管社会主义法律体系已经基本形成，但立法永远不够用或有缺陷。这可以列出很多，对于这些问题，立法与司法规程中的某些解决方法值得肯定和发扬光大。
1．立法时对最高法院司法解释明确授权。2007年6月施行的《企业破产法》对最高法院制定司法解释的事项进行了法定授权。该法第22条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”为此，2007年最高法院先后制定通过《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，而最高法院关于适用企业破产法的司法解释起草工作也已经展开。笔者认为，在法律中明确授权最高法院制定司法解释，可以弥补最高法院司法解释的效力来源不足问题，也可以这种专有授权方式排除其他机关如最高人民检察院、司法部、公安部等等对某些法律进行解释，从而避免解释的不统一。
2．最高法院通过发布案例式指导意见统一全国法院法律适用。2009年孙伟铭醉驾案，以“公共安全罪”判处。以前此类案件，同样的犯罪事实，一般是以“交通肇事罪”判处，二者刑罚差距巨大。最高法院在此案后专门出台了司法解释。2009年9月，最高人民法院发布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，并公布了四川省高级人民法院和广东省高级人民法院分别以“以危险方法危害公共安全罪”判处醉酒驾车致多人伤亡的成都市孙伟铭和佛山市黎景全无期徒刑2起醉酒驾车犯罪典型案例。在该意见中，首先说明其目的是“为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，统一法律适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全，有必要对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范。”同时在最后规定“为维护生效裁判的既判力，稳定社会关系，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。”这种以案例的方式下发的司法解释，具有非常好的指引作用。建国初期，婚姻法的实施，也是伴以7个典型案例。将案例指导制度与司法解释制度相结合，或可弥补法律实证主义的不足。
3．地方法院对审判经验的理论化总结。有些法院开始有意识地总结一些审判经验，而这些审判经验往往建立在法院自发出台的指导意见上，如江苏省姜堰市法院2004年10月开始出台《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见一[婚约返还彩礼]》，之后陆续出台了若干文件，得到了江苏省法院以及最高法院的支持。2009年1月江苏高院颁布了《关于在审判工作中运用善良风俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》，在全省法院推行。
将某一些类型化案件审判经验理论化与上述最高法院通过发布案例式司法解释的方法，在笔者看来，恰好搭建了个案正义与普遍规则之间的桥梁。普遍规则要求法官严格依照法律规定作出裁判，即同案同判，相同的法律事实应该得出相同的裁判结果；而个案正义则要求法官在裁判中运用政策考量、利益平衡、对事实的绝对化探知等等，实现个案的绝对正义，即案案不同。在当下中国规则意识比较淡漠的状态下，过分追求个案正义，会造成法治的人治化，规则无法真正成为人们行为的准则，因此需要加以克制。上述路径与方法则比较好地解决了二者之间的矛盾。最高法院的司法解释是以案件为基础的，江苏高院的指导意见也是建立在利用善良风俗习惯化解矛盾的个案基础上的，因此从个案正义中抽取的比较具有普遍性的规则，都更容易获得司法者以及社会民众的认可，并且在操作方面具有很强的实用性。
（二）司法者职业化再建设
2000年，统一司法考试的开考，标志着司法者入职门槛的提高，也是司法者职业化、专业化实现的方式之一，尽管目前看来其效果并非如想象的那样显著，而且还造成了一些负面的影响，如在偏远地区或经济不发达地区，基本上招录不到通过统一司法考试的合格法官预备人员，法院无法充实审判力量，但不能否认的是，经过若干年的职业化进程，中国法院法官整体上从价值观念、思维方式、裁判技能以及庭审模式上具备了职业者共通的基本条件和要求。
1．提高职业能力。包括拥有丰富的法律知识、符合法律逻辑的思维能力、以合法性为基础的自由裁量能力、符合方法论的法律解释能力以及符合理性的司法文书写作等等。“立法者借规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础。如是，要理解规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；在适用规范时，应依据规范来评价待判断的事件。”[49]法官的最基本职责就是将立法者制定的法律规范适用到案件事实当中，并得出裁判方案（判决或裁定）。这个过程就是一个拉伦茨所谓的“评价”过程，评价法律规范，即对法条的解释过程；评价事实问题，即法律事实的认定过程，这其中既是逻辑推理过程，也是自由裁量过程。但由于司法职业能力的欠缺，法官存在着各式各样的问题。如对法律的错误解释，在“火车不是机动车”案件中，[50]一审法院认定火车不属于《道路交通安全法》中所谓的机动车，因而原告不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定。这种荒谬的解释方法，实际上违背了基本的法律调整范围逻辑，因为《道路交通安全法》属于行政法范畴，《工伤保险条例》是社会法，二者调整对象没有交叉，不宜相互适用。[51]又如机械办案，机械可能并不错误，但有的时候也会导致不好的社会效果，如“许霆案”。“不顾社会效果，不追求案结事了，定分止争，机械地套用法律条文。其后果是造成越来越多的涉诉上访，影响和谐社会的构建，影响社会的稳定。”[52]在不同的地方，最高法院以及地方法院的领导讲话中都将“机械司法”作为否定评价，而所谓的“机械司法”，是指就案办案，忽视裁判效果与法律效果的统一。不过在笔者看来，机械办案比抛开法律办案总是具有合理性价值的。尤其是当下中国基层法院由于各种因素造成的一种不好的法官心态，即特别在基层法院，有的法官称现在办案的最大愿望是：当事人不上诉、自己不出错、不给领导找麻烦，在这样的心态面前，法律程序、依法判决都不重要。[53]这种心态实际上与法官的职业伦理有关。
2．提高职业伦理。法官职业伦理或职业道德，在不同的国家有不同的表述，笔者认为，法官职业伦理实际上有着两种层次上的区别，代表着两种不同级别的要求：第一层，职业伦理是一种职业化的责任，职业道德是职业化的良心，是专门的行为规范，因此这种职业伦理或道德是行为禁令性质的，违反者会受到职业团体的惩戒；[54]第二层，职业伦理和道德属于一种高标准的奋斗目标或者是高标准的独立、正直、尽忠职守及个人行为。在这个层次上，法官职业伦理的要求往往是善良的建议性质，是引导法官行为，以便确保公众对他们根据法律进行公平正义审判能力信任的一系列道德原则。在司法职业伦理规范中，笔者比较看重的包括司法廉洁、司法良知。廉洁属于第一层次，良知属于第二层次。
对于法官司法技能与司法伦理，可以通过教育、培训、榜样力量、法院文化建设等方式养成和提高，但这些也需要制度上的有力支持。
（三）重点制度建构
1．最高法院对下级法院的关系应围绕宪法所明确的“监督”关系，从而真正实现各级法院的审判独立。2004年起，最高法院向全国人大做工作报告时只报告自己的工作，而不再报告全国法院的工作情况。这次调整，是依据宪法和法律关于人民法院对同级人大负责并报告工作的原则进行的，符合宪法和法律关于最高人民法院与地方人民法院关系的规定，有利于全国人大及其常委会对最高人民法院工作的监督，有利于促进最高人民法院抓好自身建设，同时更好地依法监督指导全国法院的工作。同理，高级法院也应当明确自己的监督角色。由此引出的是对考核机制的改革。目前，上级法院往往通过考核机制对下级法院进行实际的控制，其实已经损害到审判的独立。如在对法官各种各样的考核指标中，案件改判率是重要的指标之一，被改判的案件越多，说明法官的审理质效越差，由此不仅影响法官个人的晋升、薪级以及所在法院对其的正面评价，还会影响所在庭室、法院的整体性考核效果。因此，为了降低改判率，法官在审判案件适用法律时，不可避免受到当事人是否接受裁判结果而不上诉心态的暗示，同时也会考虑上级法官对于案件的态度。其他诸如调撤率、结案率等等指标的设置，都是有违审判规律性的。因此北京市高院于2009年开始试行不再将结案率设置为考核指标，2010年底最高法院亦有此规定有待出台。
2．强化规则与程序的制度化价值与意义。在立法者的眼中，法律是命令，体现的是国家意志，是一种治理社会的工具。因此，严格依法就成为法治的一个基本原则。这是一种实证主义的法律观，也必然如是，否则，法律将变得更加抽象而无法适用。在司法者眼中，对法律规则本身的认知在于，法律是据以裁判当事人两造的谁对谁错，也就是谁有权利，谁有义务，以及据以作为最根本的底线，协调解决当事人之间的纠纷。在“权利、义务”语境中（这个语境是法律本身应有的语境），司法者就是根据法律规则本身所宣示的法律中含有的公平、正义标准，对当事人之间已经偏离平衡的权利、义务进行再分配。实际上，此时经过法院裁判者再分配的权利、义务关系已经不再是最初的权利义务关系了，其中的原因恰好是法律规则本身的局限性导致。程序正义尽管有着某种程度的危险，但瑕不掩瑜，其所具有的可操作性为法律公平正义提供了最好的解释，因此，在当代西方国家，法治的原则就演变成程序正义等等。
转到另外一种语境，即“纠纷解决”语境。纠纷是什么，就是言语不合，要打架了。在文明社会，打架很多时候解决不了问题，于是就找到一个大家都公信的裁判者进行评判。法院作为裁判者的权威，来自于法律授权，由此不同于社会上的其他调解机构。在“权利、义务”语境中，法院就是对谁有合法权利进行明确，之后的事情其实就不是法院的事情了。但是，权利明确并不意味着纠纷就解决了，即使经过一审、二审、再审，权利越来越明晰，纠纷却仍然可能无法解决。因此，笔者提出一个新的观点：“权利、义务、关系修复”。纠纷无法得到解决，但基于权利、义务明确前提下的双方当事人之前受损的法律关系、社会关系、经济关系等都是可以修复的，当然修复的程度有所不同。关系修复可以在诉讼程序中的任何阶段达成，也可以通过调解、陪审等制度设计获得支持，但前提都是要在依照法律明确权利、义务的基础上。于此，法律规则与法律程序就成为必须借助的媒介，法律中明确的权利、义务关系是关系恢复的支撑性法宝，而程序性规定则保证当事人获得同等的对待。
3．司法公开与透明。2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法公开的六项规定》，将审判公开落实到审判和执行的各个环节，进一步规范了裁判文书上网和庭审直播，[55]实际上，保持司法过程公开，增加裁判信息的可获取程度，不仅可以让媒体和公众保持对司法的真实认识，也可以使审判过程得到监督，从而制约司法腐败。司法公开与透明也是司法民主的重要达成手段。司法公开是法治的基本原则与价值之一，也是法院司法改革“二五纲要”中落实比较到位的制度建设成果，2009年12月，最高法院印发了《关于司法公开的六项规定》，规定了从立案、庭审、执行到听证、文书、审务的全面公开。对于司法公开与透明，2009年法院白皮书《中国司法改革年度报告》总结得比较到位：“在大力强化司法公开的前提下，也应注意：第一，司法公开本身并非目的，而是实现司法公正、提升司法公信的手段。司法不应为公开而公开，公开的内容和程度应考虑司法规律、民众需求、当事人诉权及私隐保护、影响法院形象及公信的因素等。第二，不应对司法公开的功能期待过高。司法公开强调过程与结果的公开，但司法运作还存在一套非正式规则，若不解决这一问题，司法无论多么公开透明，也很难提升司法公信。第三，司法公开与司法公信互相促进，除强调各种司法公开的技术性规则外，特别要从当下司法公信和权威失落的根本原因入手解决问题。司法公开不仅是对民众司法需求的满足，也是培育民众法治意识和司法公信的重要途径。第四，保障当事人和民众对司法公开‘技术’的接近。第五，尽管改革措施较为先进，但仍不够具体明确，实践中还需进一步探索，而且关键在于贯彻落实。”
综上，10年回首，中国法院在探索中国特色法治的道路上虽然严守法条主义的传统，但在法律适用中仍存在很多的问题。亚里士多德曾阐述了“法治”的两个基本原则，即制定良好的法律与法律得到一贯遵守，对中国法院而言，2011年全国人大开会时，吴邦国委员长宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，意味着法治第一个原则基本达成，第二个原则于是凸显。法院如何利用法律自身的逻辑，结合对正义的价值判断对法律进行依法适用，以适应中国的国情与司法环境，仍然有待不断的探索。
注释:
[1]参见季卫东：《社会变迁与法制》，载李盾主编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，第281页。
[2]参见张耕：《对市场经济条件下法制的地位和作用的再认识》，《中国法学》1996年第3期。
[3]同上注。
[4]参见《邓小平文选》（1975～1982年），人民出版社1983年7月版。
[5]参见《加强立法工作与提高立法质量》，《法制日报》1997年12月2日第1版。
[6]《中国特色社会主义法律体系含7个部门三个层次》，中国网，2009年9月22日。对比数据可以发现，尽管之前的统计数据与之后的数据有一定的出入，这或许是不同的口径造成的，也可能是之前的统计并非十分规范，不过从绝对数量而言，进入21世纪，立法基本上摆脱了多、快的要求。
[7]全国人大委员长吴邦国在十一届人大常委会第一次会议上提出，到2010年，在提高立法质量的前提下，确保形成社会主义法律体系并不断加以完善。参见相关会议报道。
[8]肖金明：《中国立法检视与反省》，《河南政法管理干部学院学报》2002年第3期。
[9]以下部分的司法是狭义司法概念，指法院的审判活动。
[10]苏力、强世功：《法律与治理》，中国民商法律网，2010年5月15日访问。
[11]对于“法治的司法时代”另一个佐证就是现在中国已进入“诉讼社会”，即我国每年约有1亿人（次）牵涉进各类诉讼或准诉讼、类诉讼程序中。参见张文显：《联动司法：诉讼社会境况下的司法模式》，《法律适用》2011年第1期。
[12]如信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版；法律出版社在2002～2003年间出版的“司法改革报告”系列丛书以及各法律学术刊物所刊发的文章等等。学术对于司法改革的热衷，也从侧面说明了“司法时代”的真正来临。
[13]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版；夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版。
[14]参见邓正来：《中国法学向何处去》，北京商务印书馆2006年版。
[15]参见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版；梁治平：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版。
[16]参见公丕详：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社2003年版。
[17]参见朱景文主编：《法律和全球化》，法律出版社2004年版。
[18]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第5～14页。
[19]也称“社科法学”，其核心问题是试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约。参见苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年版。
[20]参见黄松有：《宪法司法化及其意义—从最高法院今天的一个批复谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。
[21]比较有代表性的参见王磊：《宪法实施的新探索—齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。
[22]参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的司法解释（第七批）的决定》，载最高人民法院公告。
[23]参见《我国宪法司法化第一案有关司法解释度止》，四川新闻网，2008年12月31日发布。
[24]分别为最高法院法研字11298号和1986年给江苏高院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，而在2009年最高法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》中，对此也没有进一步的明确。
[25]相同观点参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？》，载张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版。
[26]裁判文书来源于北大法意，2010年12月8日访问。
[27]参见中国法院网，“典型案例”，2002年11月4日发布。
[28]同前注[25]，张新宝文。
[29][英]巴兹尔·马克西尼斯：《比较法：法院与书院—近三十五年史》，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社2008年版，第139页。
[30]参见2009年8月最高法院院长王胜俊在江苏高院调研时的讲话《坚持能动司法切实服务大局》。
[31]上述数据参见最高法院《人民法院年度工作报告（2009年）》，人民法院网，2010年11月6日访问。
[32]参见《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》。
[33]参见最高法院《人民法院年度工作报告（2009年）》，载人民法院网，2010年11月6日访问。
[34]参见郭光东：《防止能动司法变成盲动司法的遮羞布—一场小规模的司法理念大战》，《南方周末》2010年5月5日。
[35]参见李富金：《赃款赃物移送的立法与司法完善》，“东方法眼”,2003年11月9日发布。
[36]参见王兆国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题》，人民网，2010年11月15日发布。
[37]同上注。
[38]参见胡敏洁：《司法裁判中的地方立法适用研究》，2010年宪法学年会论文集。
[39]参见国务院2009年发布的《中国的民族政策与各民族共同繁荣发展》白皮书。
[40]参见中国法院网，此类统计非常多。
[41]参见《法律适用》2010年第2～3期、第10期“特别策划”栏目中朱苏力、顾培东、夏锦文等人的观点。
[42]参见周继业主编：《司法的责任与担当—能动司法·应付金融危机》，法律出版社2010年版。
[43]参见中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2010年年会暨能动司法制度建设专题研讨会论文集。
[44]参见《人民法院报》2010年相关报道。
[45]以广东东莞市两级法院为例，2001年受理2万余件案子，2006年是4.7万件，到2009年，则达到12万件。这个数据可以从《中国法律年鉴》以及《最高人民法院公报》相关数据中得到印证，根据上述资料统计，1999年全国法院受理的案件是623万件，2009年为1054万件。
[46]参见李林：《慎用“司法是实现社会正义最后一道防线”这一提法》，《北京日报》2008年5月5日。
[47]数据转引自罗新详、曾凡青：《在实然与应然之间：司法怀疑到司法信赖的路径研究》，未刊稿。
[48]参见《最高人民法院年度工作报告（2009年）》。
[49][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，“导读”第7页。
[50]案情参见通讯员沈高轩、实习生贾世麟、记者于英杰报道《女工被火车撞亡 劳保局称火车非机动车不属工伤》，《扬子晚报》2010年4月23日。
[51]参见陈金钊：《拯救被误解、误用的法律》，《法律适用》2011年第2期。
[52]纪敏：《公正司法一心为民廉洁自律一生平安—在全国民事审判工作座谈会上的讲话》，《民事审判指导与参考》2007年第2集，法律出版社2007年版，第71～72页。
[53]有法官对150名法官进行访问，52％的法官认为审判效果应当优于审判的其他标准，认为应先考虑效果再考虑法律的占16％，先考虑法律再考虑效果的占26％，认为应当严格遵守法律的只有16％。参见《自足与返魅—效果考量对审判权运行之影响及限度》。
[54]参见曹建明主编：《法官职业道德教程》，法律出版社2003年版，第5页。
[55]参见《2009年中国人权事业的进展》，新华网，2009年6月26日。 |
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吕芳 国家法官学院
关键词: 10年；司法时代；法律适用；规则；集体性超越
内容提要: 2000～2010年是中国法治现代化进程中值得回顾的10年。从立法时代进入到司法时代，法院是否依法裁判成为法治期待的一个试金石。对宪法尝试性引用司法解释悄然被废除并不意味着法院裁判文书中完全不出现宪法的身影，最高法院对全国人大及其常委会的法律进行的司法解释成为法院适用法律的准确标准，联合发布的解释（规章）并不具有实用性，地方性法规的适用余地也十分有限。10年间，法院经历了从强调程序正义到调解的复兴以及提出能动司法的司法政策，同时伴以对信访问题的过分看重，在某种程度上超越规则，弱化了法律的适用。
当代中国作为成文法国家，法治的基本要素包括维护法律的安定性以及严格地依法行事。尽管对当代中国法治进程有不同的理解，强调中国特色与主张不同国家法治变迁应有基本相同轨迹的说法一直相互交错。但实证表明，中国当代法治的发展路径基本上与西方类似，主要冲突在于今后的发展方向。按照季卫东先生的理解，西方现代法治的形成与变化大致经历了三个阶段：从法的形式主义阶段到实质干预主义阶段以及最后的间接控制主义阶段。[1]中国法治已经基本完成了法的形式主义阶段：即从以大规模立法为特征，强化法的形式合理性阶段，进入到以法制干预为特征的法系统集中化和司法权积极化阶段，也即从法治的立法时代，进入到司法时代。即通过严格的依法行事维护法律的安定性要求。本文对2000～2010年间法院适用法律的基本情况进行分析，从而对法院依法裁判状况作出一个定性化结论，并提出进一步的思考。
一、从法治的立法时代迈向司法时代
（一）社会主义法律体系框架基本成型
中国当代法治实践进程，始于上世纪70年代末期。1956年前，国内曾出现一个立法高潮，形成了包括宪法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法等法律部门在内的法律体系，共制定法律、法规和法令1500多件。不过经过“文革”10年，这套法律体系几乎被破坏殆尽。在党的十一届三中全会后，“社会主义法制”的概念被明确确立，由此导致了大规模的立法，并进入了一个“立法时代”。“党的十一届三中全会以来，我国的法制建设有了飞速发展，取得了举世瞩目的成就。10多年来，全国人大及其常委会先后制定的法律以及有关法律问题的决定达250多部（项），……国务院制定的行政法规达700多个，各省（区、市）人大及其常委会制定的地方法规达300多个。”[2]这个数目到上世纪90年代末，又有比较快速的增加，根据李鹏在为《人民日报》“民主和法制”周刊100期所作的《为建设社会主义法治国家而努力》的新世纪寄语中所提供的数据，截至2000年，中国已经制定了380多件法律和有关法律问题的决定、800多件行政法规、8000多件地方性法规。这主要是因为“同市场经济的发展需要相比，许多重要的法律、法规，尤其是有关市场经济的法律、法规，比如民商法律，亟待出台。因此，进一步加快立法进程，仍然是我国法制建设面临的一项重大任务。”[3]这一时期，在“有比没有好”、“快比慢好”以及“宜粗不宜细”等工作思路下，[4]虽然立法在量上有了很大发展，却也出现了一些问题，包括立法空白或立法不配套、立法冲突、立法权限不清、法律法规等可操作性差，等等。[5]上述立法问题经由2000年《中华人民共和国立法法》得到了规整，尽管《立法法》本身也存在缺陷，但其颁行意味着今后所有的立法活动都要维护法治原则，在制度上保证了立法活动的合宪性。从实际数据来看，进人本世纪后，我国立法机关在立法问题上显然放慢了脚步。据全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰介绍：“截至2009年8月底，全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律229件，涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等7个法律部门；国务院共制定了现行有效的行政法规682件；地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规7000余件；民族自治地方人大共制定了现行有效的自治条例和单行条例600余件；5个经济特区共制定了现行有效的法规200余件；国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章2万余件。”[6]另外，立法机关也注意到法律体系的完善需要对法律进行一次全面的整理和修订，于是在2009年6月，全国人大常委会通过关于废止部分法律的决定，废止了8件法律，这些法律或规定，基本上属于已经不再适应现实需要或者已经有新的法律予以囊括。2009年8月27日，全国人大常委会又通过了关于修改部分法律的决定，对59件法律的141个条文作出修改。
（二）法治是依法之治
在社会主义法律体系的框架建构并不断完善的大前提之下，法治就更多意味着司法者和行政部门按照规则行事。1999年宪法修正案正式增加了“依法治国，建设社会主义法治国家”条款，“法制”被明确转化成“法治”，即依照法律进行国家治理。这种用词的转换说明，之前的“法制”强调的是以法律规则与规范为制度核心，也就是围绕立法进行法律制度化建设；之后的“法治”更多偏向的是通过法律的治理，即包括立法、司法、执法在内的系统化法律治理。在立法、司法、行政“三驾马车”中，当规则和规范已经基本完备之时，[7]行政与司法就成为了核心所在。“中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。”[8]
作为保障的司法部门[9]的根本性任务是依法裁判。上世纪“90年代中后期开始提出司法公正，推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了‘司法时代’，人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性，因为规则可能是无效的，也可能是不合理的；司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的，同时也必须是公正合理的。”[10]从这个维度分析，司法与行政在依法之治问题上，有着很大的不同。司法通过自由裁量权修正立法规则的无效或不合理，有着合法与合理的逻辑前提；而行政权必须完完全全“照章行事”。由此，法治进入“司法时代”的说法也并不为过。[11]法官在司法过程中通过法律解释，赋予抽象的法律规则以明确性、具体性；同时面对社会中出现的新诉求不断拉伸法律规则的弹性，从而弥补法律僵化的缺陷。从时间上来看，最高法院在1999年印发了《人民法院第一个五年改革纲要》，意味着司法时代的序幕的拉开。该纲要明确叙述了司法改革的政治条件、宪法和法律基础以及社会条件。而之前进行的审判方式、审委会、立审分离、法官职业化等改革措施的实践使得“人民法院已经进行的改革为今后改革的深入积累了经验”。上个世纪90年代末期到本世纪初，是司法改革探讨最热烈的时期，学术界有大量的论文和著作探讨司法改革的方方面面，[12]2001年底，最高法院召开了“公正与效率世纪主题论坛”，确立了中国当代司法的基本价值导向：公正、效率。公正与效率突出了依法司法本身所应当具有的语境和概念，也意味着要对之前的司法体制进行重构。不过，公正也好，效率也罢，都是以法官在不同的案件当中正确适用法律做出裁判后的一种评价状态出现的，因此依法裁判显然是公正与效率达成的关键性过程。
（三）法学知识为司法时代提供了理论支持
学术界对司法改革应当持何种研究范式的争论，尽管表述不多，也没有特别清晰的线路，但具有比较强势地位的是权利本位范式[13]、法条主义范式[14]，这些范式又与“法律文化论”[15]、“法制现代化论”[16]和“法律全球化论”[17]勾连在一起，完成了强调法律对权利的保护、法律的形式合理性、客观中立性以及超越主权国家界限的普遍法律秩序的理论建构任务，这些理论成果被强世功先生称为“没有国家的法理学”或“法律人的法理学”[18]，而后者提倡的是“立法者的法理学”，即以国家为中心的法理学。这与苏力所谓的社科范式[19]有某种的契合度。上述范式和理论，为我们研究司法活动提供了学术的视角，同时也提供了知识的储备。
司法时代以司法者为中心，对司法者的职业化程度要求也就越来越高。法律职业的职业化包括对专业技能和司法知识的公共性认可，职业的独立组织以及对职业控制的垄断，这其中很大一部分需要仰仗法学知识传统的积累。中国当代法学所提供的不同范式，显然已经构成了这种积累，尽管仍在不同的讨论和争辩中。
二、司法时代法官适用法律的实然性分析
（一）宪法入判决之流变
根据中国现有法律的规定，宪法不能成为法院审理案件直接予以适用的法律，也即不能直接作为裁判的依据，当然学术界对此一直有争议。不过在2001年，一桩著名的“齐玉苓案”开启了所谓的中国“宪法司法化”道路，[20]并引起了学术界轰轰烈烈的争论，大部分的学者认为该案是宪法在我国真正获得实施的新探索，有些学者开始就法院司法审查献言献策。[21]但是在2008年，最高法院专门就该案作出的批复又被悄然废除，理由是“已停止适用”。[22]对于此，周道鸾认为，考虑到我国现行体制，最高院无权对涉及宪法的问题做出解释，所以要停止适用。针对法院能否直接援引宪法条文做出裁判，法学界曾有两种不同意见，一种意见是“不能引用”，另一种意见是“可以引用”。周道鸾认为，这一司法解释被废止后，此类做法“肯定不行”。[23]
笔者认为，一直以来，中国宪法被当作根本大法，也因其纲领性而主要发挥政治宣言功能；同时，最高法院自己在1955年和1986年两次批复[24]中明确或间接否认了法院在审判中直接引用宪法条文，这是符合我国宪政的内在要求的，因为宪法的解释权属于全国人大常委会，而法院若在裁判中直接引用宪法，势必要对宪法进行解释，这是与宪政体制安排相违背的。[25]但是在司法实践中，却存在以下三种倾向：第一，不引用宪法条款，这是法院审判的常规态度，依据源自上述司法批复的规定。第二，直接引用宪法条款，如新疆维吾尔自治区吉木萨尔县（2000)吉民初字第282号判决书中就这样写道：“本院认为：原告虽于1982年出嫁到邻村，但户口至今在尚家梁村委会，二轮土地承包时原告应分得土地，我国《宪法》第48条规定：‘中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利’，故农村划分承包地，妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女的合法权益，被告尚家梁村委会收回原告的承包地属侵权行为，……”[26]这种情形虽不多，但也有发生。第三，既引用宪法条款，又引用法律条款。如“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”，一审法院在判决书中写道：“云南省永胜县人民法院认为：《中华人民共和国宪法》第42条第4款规定：‘国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。’《中华人民共和国劳动法》第2条规定：……；第3条规定：……；第4条规定：……《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：‘公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。’第130条规定：‘二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。’……对此，中洲公司应承担民事赔偿责任。”[27]
上述司法实践表明，在裁判文书中是否引用宪法条文并不绝对，不同的法官有不同的认知，其裁判也没有因为引用了宪法条款而被上级法院发回重审。因此，从最高法院的角度出发，对宪法进行解释是越权的，因而非常谨慎；而从地方法院出发，在判决书中引用宪法条文则是一种宪法精神的宣扬，反而更具有了说理效果与效力。恰如“廉希圣建议，法官可按照宪法精神去理解法律，做出判决：‘不然的话，司法机关不处理实际问题，就等于受害人得不到司法救济；而得不到司法救济就等于宪法向公民承诺的权利兑现不了。’”[28]在这个意义上，理论是灰色的，实践之树则常青。
（二）通过司法解释的法律适用
改革开放30年，社会主义法律体系已初步形成，而“初步”则意味着：一方面，随着政治、经济、文化、社会的不断发展和变迁，“初步”的法律就有可能不适应，需要修改或者废止；另一方面，一些重要的法律随着实践的成熟而提上立法程序，不成熟的部分则仍待打磨。由此带来的后果是：第一，虽然法律越来越成体系，但法院一直以来面临的法律不够用或不好用状态仍然存在。在某种程度上，这也为法院适用法律时出现问题提供了借口。这可以从各种各样的法院、法官不断提出的立法建议中得到证明。第二，在社会主义法律体系形成过程中，势必有新法律的颁布、原有法律的修订。这种变化，使得法院在适用新法或新修订的法律时都首先面临着一个学习与适应的过程。作为一个盛行法条主义与实用主义的国家，中国法官对法律的适用注重并强调的是条文的词义、立法者的意图、法律条款的前后联系以及立法的历史背景。这与德国的实证主义法传统类似。“德国是实证主义法律传统。这种传统要求判决尽可能以成文的德国法条文为基础。”当需要对这些法律进行解释时，“这需要通过主要的（德国法）解释和专题论文乃至于学生教科书才能完成，……即德国法院为进一步得到启发正是依靠这类文本。”[29]因此，当新的法律颁布（包括法律新的修订文本颁布），不同级别的法院都要组织法官按照自己的审判领域进行学习，一般会在国家法官学院或地方法官学院学习。培训是短期的，少则1周，多则15天，课程中最受欢迎的是立法机关人员对该部法律的立法背景、立法过程的介绍，这是法官适用法律时探寻法律精神的最权威来源，参与立法过程的官员或学者对法律规则本身的逐条解释，也非常受欢迎。如2007年《物权法》颁布，最高法院参与立法过程的法官就被各地法院邀请讲解该部法律，同时他们参与编写的关于《物权法》理解与适用的书籍和文章也受到各级法院的追捧。可以说，这类新法培训，是法官适用法律的最基本准备工作，也会是一项长期的工作。而这也说明，法官在适用法律过程中，需要法学理论研究的支持和培育。第三，立法的完善过程为最高法院完善司法解释提供了可行性和必要性基础。在社会主义法律体系建立之初，大量的立法空白使得最高法院司法解释大行其道，在社会主义法律体系完善的过程中，司法解释也存在一个逐步完善合法性、程序性、规范性的过程。10年间，最高法院作出的司法解释数量，参见下表。
┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐
│年度 │2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│
├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
│司法解释│48 │35 │43 │31 │21 │15 │12 │17 │17 │21 │
└────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘
对于最高法院司法解释的性质，学术界一直存在争论。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》尽管只是重申了《人民法院组织法》的规定而已，但却是一个明确的授权性规定，也是最高法院司法解释权来源的最基础性合法支撑。另外，2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，是最高法院自己赋予自己以相当大的“立法”自由裁量权，也即准立法权，这也为最高法院在2009年提出“能动司法”[30]埋下了伏笔。从上述统计数据可以看出，如果说2000年最高法院作出了48件司法解释，是历年来最多的一年，其主要原因还在于当时立法的粗糙以及不完善需要司法解释予以弥补，而在随后的几年间司法解释数量呈下降趋势，说明一方面是由于立法的完善，另一方面是最高法院对于自己“准立法权”的慎重。到了2009年，这个数目突然有了较大幅度的增加，即2009年最高法院发布了21个司法解释（其中民商事11个，刑事6个，行政3个，执行1个），属于10年中的中等水平。但是，在这21个司法解释之外，最高法院在2009年一年发布了14个关于应对国际金融危机的司法文件，分别涉及民事、商事、知识产权、行政、执行领域。[31]这些司法文件，完成的是同司法解释一样的使命，即指导全国法院统一适用法律完成个案的裁判，如2009年6月17日发布的《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》共22条，提出了具有非常明确的导向性的指导意见，即对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救，[32]从而达到了“依法审慎受理企业破产案件，审结3573件，同比下降4.7％”[33]的效果。在金融危机背景之下，经济衰退、企业破产是正常现象，该指导意见不能不说是起到重大作用。因此，2009年最高法院提出“能动司法”理念，尽管在学术界存在诸多争议，[34]但与该理念密切联系的是通过发布的较多数量的司法解释以及相关指导性文件，最高法院以及地方法院凸显了自身在政治、经济以及社会活动中的功能自治。
（三）最高法院与其他部委联合颁布的文件的适用
最高法院与最高检察院、公安部、司法部、国家安全部等许多部委都联合下发过一些文件，笔者做了一个初步的统计，2000年至2010年7月，司法部与最高法院以及其他部委联合发布的与法院适用法律有关的规范性文件有922件，公安部与最高法院以及其他部委联合发布的与法院适用法律有关的规范性文件有1286件。这种联合发布的文件，主要有以下几种类型。
第一，需要不同部委联动处理某些具有综合性质的社会问题，这种类型的联合文件，往往注重宣示性和导向性，并没有具体的法院如何适用法律的规定。如2009年5月6日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部、民政部、人力资源和社会保障部、教育部、卫生部、中国残疾人联合会联合发布的《关于加强残疾人法律援助工作的意见》、2003年7月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》。
第二，主要明确不同部门在适用相关法律中的责任以及如何分工，同时对一些法律概念进行解释，是法官审理相关案件的依据。如2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会共同发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，其中第二部分是“明确法律政策界限，依法打击非法证券活动”，该部分明确了“公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定”、“擅自发行证券的责任追究”、“关于非法经营证券业务的责任追究”、“非法证券活动性质的认定”、“关于修订后的《证券法》与修订前的《证券法》中针对擅自发行股票和非法经营证券业务规定的衔接”以及“关于非法证券活动受害人的救济途径”。特别提出人民法院对于非法证券活动，“要加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。”
第三，针对某项非常具体的问题发布联合通知。如根据2007年9月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》，“海警支队办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送审查起诉的，依法向所在地人民检察院提请或者移送，人民检察院应当依法进行审查并作出决定。”“人民检察院提起公诉的海上犯罪案件，同级人民法院依法审判。人民法院判处管制、剥夺政治权利以及决定暂予监外执行、缓刑、假释的，由罪犯居住地公安机关执行。”“对公安边防海警作出的有关行政赔偿决定不服的，可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。对具体的行政行为不服的，可以在申请行政复议和提起行政诉讼时，一并提出行政赔偿请求。”
第四，对法官与其他人员相互行为模式作出规定，如2004年3月19日《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》。
上述联合发布的文件，一方面，其性质并没有明确的法律规定。从法理上分析，最高法院、最高检察院有立法解释权，二者联合发布的规范性文件仍可归于司法解释行列中，然而公安部、司法部以及其他国务院部委依法享有的是部门规章制定权，这些立法权与最高法院、最高检察院的司法解释权并不在一个层次上。《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”，只是对国务院各个部委制定联合规章予以授权，并非对它们与最高法院、最高检察院联合发布的文件进行授权。最高法院、最高检察院以及国务院部委等对其定性也并不明确。如2002年司法部《关于废止2000年底以前发布的部分规章规范性文件的规定》（司发通[2002]62号2002年8月6日）中，对于其与最高法院、最高检察院等联合发布的文件称为“规章规范性文件”，即“二、司法部决定废止2000年以前与其他有关部门联合制发的规章规范性文件目录”，似乎有将之归于规章的含义，但因为这些文件名目各不相同，有“函”、“通报”、“通知”、“答复”、“综合批复”、“联合批复”等等，内容、效力、重要性等也有不同，因此统一称之为规章也不应然，所以含混称为“规章规范性文件”。从目前的法院实践看，这些规章规范性文件也是法院适用的法律渊源，对其性质与效力应当通过立法予以明确。
另一方面，多头联合发布的规章规范性文件，尽管是统一行动，互相沟通后对某些法律适用问题进行规范，但仍存在部门利益之下的不协调，为法院法律适用埋下隐患。如1998年5月8日最高法院、最高检察院、公安部、国家工商总局《关于依法查处盗窃、抢夺机动车案件的通知》，相较1965年两高和公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》，都是几个部门统一下发文件，都有关于赃款赃物的处理，但不同的部门从部门方便和部门利益角度处罚，为本部门处理赃款赃物方便而忽视其他部门，也容易出现互相矛盾的地方。“关于赃款赃物的法律规定并不少，据笔者不完全统计，从1965年至1998年，有关的法律、法规以及具有法律效力的规定、办法、通知、批复等就达19个之多。规定虽多，交叉、重复、矛盾的地方也不少。”“赃款赃物的移送本质上是诉讼行为，应该在诉讼法规中进行规定。而1979年的《刑事诉讼法》却只字未提，直至1996年新修订时才在第198条中进行了规定。上述19个规定中，立法、司法部门作出的少，大多数是财政部门作出的，而只有在赃款赃物上交国库时，这种诉讼行为才可以同时看成是财政行为。事实上，司法机关之间移送赃款赃物以及未上交国库的赃款赃物的移送都不应在财政法规中进行规定。除财政部外，国家税务总局、国家计委、中国人民银行等部门也参与了这些规定的制定。”立法主体的复杂化，直接给司法实践带来困难。如1998年1月19日“两高”等6个部门联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中专门规定了赃款赃物问题，且明确公、检、法部门以前制定的规定与此不一致的，“以本规定为准”。由于这6个部门不包括财政部，它制定的有关规定今后能否继续适用就是个未知数。就是在1998年1月19日最新公布的规定中，也存在矛盾。“该规定一方面讲‘对作为证据使用的实物，应当依法移送’，另一方面又规定‘不得以未移送赃款赃物为由，拒绝受理案件’。如果公诉机关不移送作为证据使用的赃款赃物（事实上赃款赃物肯定是案件证据），审判机关则处于两难境地，一方面是不得不受理案件，不能退回补充侦查。另一方面则不能完全查清案件事实，却又不能轻易作出相关罪名不成立的判决。”[35]
（四）地方立法的适用
改革开放30多年来，地方人大及其常委会立足地方具体情况，从本地改革开放和经济社会发展的实际需要出发，认真履行宪法和法律赋予的地方立法职权，因地制宜开展立法工作，制定了大量地方性法规。到目前为止，省、自治区、直辖市共制定现行有效法规5079件，省会市以及较大的市共制定现行有效法规2500件，民族自治地方共制定现行有效自治条例和单行条例786件，经济特区共制定现行有效法规237件。[36]自去年以来，地方人大及其常委会高度重视，地方性法规清理工作进展顺利，从全国范围看，截至去年10月底，共集中修改地方性法规1317件、废止地方性法规426件，较好地解决了地方性法规中存在的不一致、不适应、不协调等问题。[37]不过，从法院适用法律的角度而言，地方立法并没有真正进入法院审判的视野。有学者研究了行政诉讼中法院对于规范性文件的适用，发现法院对地方立法的态度实质上反映了一个国家司法机关与立法机关的关系，指出目前地方立法在我国的法院判决中绝大多数未得到重视，特别是异地制定的地方性法规，更是无法在本地法院中适用，这就导致了立法制度的不统一和司法在维护立法方面的权威性缺失。[38]
笔者认为，首先，在不同的法律部门领域，地方立法是否获得法院裁判者的严格适用，程度并不一样。依据在于，2009年7月13日最高法院出台了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》，实际上明确了裁判中可适用的法律法规的效力级别，即“裁判依据是法律、法规等规范性文件”。其第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”“对上述规定之外的规范性文件，根据审理的需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”亦即，在刑事诉讼中只有全国人大及其常委会所立之法以及最高法院的司法解释才可以成为法院审判案件的依据，说明法院对于政府规章需要审查是否合法。在民事诉讼与行政诉讼中，地方性法规或自治条例与单行条例是“可以”直接引用的。但在行政诉讼领域，该司法解释的规定与《行政诉讼法》存在某种程度上的冲突，因为根据《行政诉讼法》第52条，人民法院审理行政案件只能以法律和行政法规为依据，此条规定已经使地方立法没有了可以适用的余地。
其次，地方立法与高位阶法律或法规出现冲突时，法院在审理过程中往往或者通过请示最高法院作出适用法律的解释，或者直接绕过地方性法规，以免触及适用中可能出现的礁石。前者如2000年12月26日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会就地方性法规中交通部门暂扣运输车辆的规定是否与公路法有关规定不一致作出了答复：“问：某自治区高级人民法院就‘地方性法规与法律相抵触的法律适用问题’请示我院，具体内容是：《中华人民共和国公路法》第76条规定：‘未按照国家有关规定缴纳应缴纳的公路建设、养护费用的，由交通主管部门责令限期缴纳，从欠缴之日起，按日加收滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴费款三倍以下的罚款并由交通主管部门依法申请人民法院强制执行。’某自治区《道路运输管理条例》第59条规定：‘有下列行为之一的，交通主管部门及其运政机构可以采取暂扣违法经营的运输车辆、维修设备和其他作业工具，并责令当事人在15日内到指定的交通主管部门或者运政机构接受处理：……偷逃、拖欠交通规费。’条例中对未按时缴纳交通规费的行为增加了‘暂扣运输车辆’的强制措施。由于该条例设定的强制措施与公路法有关规定不一致，该条例的上述规定能否作为裁判依据，请给予回复。”“答：在公路法制定过程中，起草部门曾提出，建议在该法律中规定，对不按规定缴纳公路建设、养护费用的，交通主管部门可以暂扣车辆。立法机关经研究后，没有采纳这一意见，而是规定，由交通主管部门依法申请法院强制执行。因此，地方性法规不能因为不按规定缴纳公路建设、养护费用，而规定由交通主管部门‘暂扣运输车辆’。”后者如河南洛阳李慧娟法官审理的“种子案”所面临的尴尬情形。最高人民法院就“种子案”做出的批示就采取了这种策略。2004年3月30日最高法院《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》指出：“《立法法》第79条规定：‘法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章’。中华人民共和国合同法解释（一）第4条规定：‘合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据’。根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。”而该案件所引起的震荡，已引起最高法院足够的重视，因此在2009年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第7条明确规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。”
第三，地方立法往往受到地方立法体制、地方立法范围、地方立法性质等局限，导致地方立法不宜为司法者适用，另外地方立法在立法技术中存在的程序不规范、对上位法简单复制等问题都使得法院在案件裁判中适用地方性法规也没有相应的“底气”。不过有一点例外，民族自治地方的自治条例、单行条例对民族自治地方法院而言，则是优先适用的对象。截至 2008年底，民族自治地方共制定了637件自治条例、单行条例及对有关的婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等多项法律作出变通和补充规定。[39]法院在对婚姻、继承等案件的处理中，尤其注重适用民族自治条例或单行条例，这与我国民族自治地方的特点密切相关。
三、司法时代对规则的集体性超越
10年间，中国法院在对法治的追求中一直都以中国特色为法治的特征，其中最为突出的是对从人民司法到司法为民再到满足人民不断增长的司法需求的发展性解读。在这样的理念之下，法院在裁判案件适用法律时出现了一种对规则的集体性超越现象，主要表现在以下几个方面。
（一）追求高调解率混淆了司法程序与非司法程序
2000年～2010年，法院审判面临着政治变革、国家重大经济政策调整以及经济运行情况的改变，从而在整体上看有比较明确的变化轨迹。如2002年，党的十六大报告出现了“和谐”字眼，主要原因就是国家经过20多年的改革，在政治、经济、社会、文化等方面都积累了一些社会问题，也就是说国家与社会在转型期，原有的社会结构改变，新的社会秩序还没有形成，和谐成为一种价值追求。这种价值反映在司法中就是“和谐司法”。和谐司法与司法改革初期所强调的程序正义在某种程度上相左。从谱系学的角度看，始于上个世纪80年代末的司法改革，由于不同时期改革的重点方向不同，法院在审理案件中适用法律的情况也有所变化。以民事审判为例，2001年12月颁布、2002年4月生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，意味着职权主义的审判方式已经基本转为当事人主义的审判方式，当事人的诉讼主体地位得以突出，程序正义也成为被普遍接受的司法正义原则。程序正义与严格适用法律规则、法官职业化是紧密联系在一起的，表现出注重司法中立、注重程序公正，因此，改革初期的成果就是，依法裁判与强调严格适用法律，尤其是严格适用诉讼程序法是相辅相成的。这样，通过程序保障的法治成为司法活动的真理性价值标准。而和谐司法强调的则是案结事了，过分注重“事了”，使得调解重新焕发光彩。最高法院在2002年1月与司法部联合颁布了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，而且在第18次全国法院工作会议上也重申了“提高调解水平”，这可以被当作是调解“重兴”的关键性信号，随后的2004年8月，最高法院出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，强调“完善诉讼调解规范和程序”,2009年7月，以最高法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》为最终风向标，在法院审判中严格适用法律与以解决纠纷为导向的调解工作成为并重的法官行为模式。但实践中对高调解率的病态追求，使得调解率成为上级法院对下级法院的重要考核指标，很多省级法院在所辖各级法院的考核中要求调解率达到80％，很多法院争相创造90％以上调解率的高指标。[40]因此在法律适用上就会大打折扣。有些基层法院提出了所谓“零判决”口号，此时，司法程序在很大程度上让位于非司法程序，国外所谓的“替代性纠纷解决机制（ADR）”演化为中国的“调解替代司法纠纷解决程序”。
（二）能动司法有违司法被动性特质
2008年国际金融危机以来，最高法院根据中央政策的要求，陆续出台了《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》、《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》、《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，将国家金融、房地产、劳动保障、涉农等方面的政策转化为司法政策，并成为全国法院审判时适用的指导性原则。也正是通过应对金融危机的“司法服务大局”，最高法院于2009年提出了“能动司法”。对于能动司法，学术界有很多的评议，多数学者认为，在中国当下的现实语境中，能动司法有其合理性和必要性，但能动司法必须有限度。[41]但在法院看来，能动司法是司法的责任与担当，如在应对金融危机中，江苏各级法院在企业破产重组、民工工资拖欠等案件中都有很多超越司法被动性的能动行为，如主动向党政机关和企业发出司法建议、主动与企业进行联系、帮助企业培训员工等，[42]很多地方法院纷纷出台能动司法的具体措施，以构建和谐司法、便民司法、柔性司法以及参与社会管理创新的司法，从而建立新的司法机制，[43]如陕西“陇县模式”和山东“东营经验”[44]等，这也同样让法院在适用法律时超出法律而追求能动性效果，其极端现象可能是出现没有法律的司法，也被称为“乱动司法”。
（三）强化诉讼的服务功能易让大众误读司法
10年间，大量诉讼案件进人法院，[45]这既是人们权利意识觉醒所致，也是对司法过高的期待所造成。当人们都认可所谓“司法是实现正义最后一道防线”的说法后，实际上并没有意识到法院自身性质以及所受到的各种客观条件限制，“在中国的现实生活中，由于受到体制、机制、文化、经济社会条件、法官素质、职业伦理等多种内外部条件和因素的影响制约，司法的实然功能是比较有限的，在某些案件中甚至是相当有限的。于是，人们对司法应然功能的高期待与其实然功能的低现实之间，产生了较大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。”[46]当人们的司法需求无法得到满足时，就会产生对司法的怀疑，司法不公与司法腐败之说，在10年间也愈演愈烈。如2010年H省Z县法院对100名法官和100名公民就“法院办案是否公正”的问卷调查结果如下。[47]
┌────────────┬────┬────┐
│ │法官人数│公民人数│
├────────────┼────┼────┤
│每个案件都做到司法公正 │46 │0 │
├────────────┼────┼────┤
│绝大多数案件做到司法公正│38 │52 │
├────────────┼────┼────┤
│大部分案件做到司法公正 │16 │21 │
├────────────┼────┼────┤
│部分案件存在司法不公 │0 │27 │
└────────────┴────┴────┘
面对这种情形，最高法院开始强调立案的诉讼服务功能。2002年全国确立了“大立案”格局，立案庭被定位为审判业务、审判管理、审判辅助结合为一体的机构，接下来立案大厅转变为诉讼服务中心，有些地方法院在变化中，直接将立案庭设置在诉讼服务中心下，有的则是诉讼服务中心隶属于立案庭。地方法院的尝试在最高法院得到回应。2009年9月、最高法院立案庭分立为立案一庭与立案二庭，立案一庭主要负责信访案件的处理，同年11月18日，最高法院新的立案申诉大厅投入使用。接下来的12月，最高人民法院发布《关于进一步加强人民法院“立案信访窗口”建设的若干意见（试行）》，督促全国各级法院加强“立案信访窗口”建设。《意见》确立了“立案信访窗口”诉讼引导、立案审查、立案调解、救助服务、查询咨询、判后答疑、信访接待等8项基本功能。“目前，全国已有78％的基层法院和85％的中级法院和高级法院建立了规模不等的立案信访大厅。”[48]诉讼成为一种服务，显然需要以服务对象的需要为行为指南，而当事人以及其他参与到诉讼当中的人员也会由此产生很多对司法不切实际的认知，对自己的诉讼活动的预期也会有各种变化。经过10年，从立案庭的角色来看，从强调专业立案和审判管理到诉讼服务，其承担了越来越重的“窗口”作用，是法院形象的代言人。因此越来越多的法院立案庭在诉前调解、预立案、网上立案等等方面做文章，目的无非是求创新、求好看、求当事人肯定。而进行这些创新时，规则本身基本上难现踪影。
四、对策与建议
（一）针对立法问题的某些可能方案
尽管社会主义法律体系已经基本形成，但立法永远不够用或有缺陷。这可以列出很多，对于这些问题，立法与司法规程中的某些解决方法值得肯定和发扬光大。
1．立法时对最高法院司法解释明确授权。2007年6月施行的《企业破产法》对最高法院制定司法解释的事项进行了法定授权。该法第22条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”为此，2007年最高法院先后制定通过《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》、《最高人民法院关于＜中华人民共和国企业破产法＞施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》，而最高法院关于适用企业破产法的司法解释起草工作也已经展开。笔者认为，在法律中明确授权最高法院制定司法解释，可以弥补最高法院司法解释的效力来源不足问题，也可以这种专有授权方式排除其他机关如最高人民检察院、司法部、公安部等等对某些法律进行解释，从而避免解释的不统一。
2．最高法院通过发布案例式指导意见统一全国法院法律适用。2009年孙伟铭醉驾案，以“公共安全罪”判处。以前此类案件，同样的犯罪事实，一般是以“交通肇事罪”判处，二者刑罚差距巨大。最高法院在此案后专门出台了司法解释。2009年9月，最高人民法院发布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，并公布了四川省高级人民法院和广东省高级人民法院分别以“以危险方法危害公共安全罪”判处醉酒驾车致多人伤亡的成都市孙伟铭和佛山市黎景全无期徒刑2起醉酒驾车犯罪典型案例。在该意见中，首先说明其目的是“为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，统一法律适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全，有必要对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范。”同时在最后规定“为维护生效裁判的既判力，稳定社会关系，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。”这种以案例的方式下发的司法解释，具有非常好的指引作用。建国初期，婚姻法的实施，也是伴以7个典型案例。将案例指导制度与司法解释制度相结合，或可弥补法律实证主义的不足。
3．地方法院对审判经验的理论化总结。有些法院开始有意识地总结一些审判经验，而这些审判经验往往建立在法院自发出台的指导意见上，如江苏省姜堰市法院2004年10月开始出台《关于将善良风俗引入民事审判的指导意见一[婚约返还彩礼]》，之后陆续出台了若干文件，得到了江苏省法院以及最高法院的支持。2009年1月江苏高院颁布了《关于在审判工作中运用善良风俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》，在全省法院推行。
将某一些类型化案件审判经验理论化与上述最高法院通过发布案例式司法解释的方法，在笔者看来，恰好搭建了个案正义与普遍规则之间的桥梁。普遍规则要求法官严格依照法律规定作出裁判，即同案同判，相同的法律事实应该得出相同的裁判结果；而个案正义则要求法官在裁判中运用政策考量、利益平衡、对事实的绝对化探知等等，实现个案的绝对正义，即案案不同。在当下中国规则意识比较淡漠的状态下，过分追求个案正义，会造成法治的人治化，规则无法真正成为人们行为的准则，因此需要加以克制。上述路径与方法则比较好地解决了二者之间的矛盾。最高法院的司法解释是以案件为基础的，江苏高院的指导意见也是建立在利用善良风俗习惯化解矛盾的个案基础上的，因此从个案正义中抽取的比较具有普遍性的规则，都更容易获得司法者以及社会民众的认可，并且在操作方面具有很强的实用性。
（二）司法者职业化再建设
2000年，统一司法考试的开考，标志着司法者入职门槛的提高，也是司法者职业化、专业化实现的方式之一，尽管目前看来其效果并非如想象的那样显著，而且还造成了一些负面的影响，如在偏远地区或经济不发达地区，基本上招录不到通过统一司法考试的合格法官预备人员，法院无法充实审判力量，但不能否认的是，经过若干年的职业化进程，中国法院法官整体上从价值观念、思维方式、裁判技能以及庭审模式上具备了职业者共通的基本条件和要求。
1．提高职业能力。包括拥有丰富的法律知识、符合法律逻辑的思维能力、以合法性为基础的自由裁量能力、符合方法论的法律解释能力以及符合理性的司法文书写作等等。“立法者借规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础。如是，要理解规范就必须发掘其中所包含的评价以及该评价的作用范围；在适用规范时，应依据规范来评价待判断的事件。”[49]法官的最基本职责就是将立法者制定的法律规范适用到案件事实当中，并得出裁判方案（判决或裁定）。这个过程就是一个拉伦茨所谓的“评价”过程，评价法律规范，即对法条的解释过程；评价事实问题，即法律事实的认定过程，这其中既是逻辑推理过程，也是自由裁量过程。但由于司法职业能力的欠缺，法官存在着各式各样的问题。如对法律的错误解释，在“火车不是机动车”案件中，[50]一审法院认定火车不属于《道路交通安全法》中所谓的机动车，因而原告不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定。这种荒谬的解释方法，实际上违背了基本的法律调整范围逻辑，因为《道路交通安全法》属于行政法范畴，《工伤保险条例》是社会法，二者调整对象没有交叉，不宜相互适用。[51]又如机械办案，机械可能并不错误，但有的时候也会导致不好的社会效果，如“许霆案”。“不顾社会效果，不追求案结事了，定分止争，机械地套用法律条文。其后果是造成越来越多的涉诉上访，影响和谐社会的构建，影响社会的稳定。”[52]在不同的地方，最高法院以及地方法院的领导讲话中都将“机械司法”作为否定评价，而所谓的“机械司法”，是指就案办案，忽视裁判效果与法律效果的统一。不过在笔者看来，机械办案比抛开法律办案总是具有合理性价值的。尤其是当下中国基层法院由于各种因素造成的一种不好的法官心态，即特别在基层法院，有的法官称现在办案的最大愿望是：当事人不上诉、自己不出错、不给领导找麻烦，在这样的心态面前，法律程序、依法判决都不重要。[53]这种心态实际上与法官的职业伦理有关。
2．提高职业伦理。法官职业伦理或职业道德，在不同的国家有不同的表述，笔者认为，法官职业伦理实际上有着两种层次上的区别，代表着两种不同级别的要求：第一层，职业伦理是一种职业化的责任，职业道德是职业化的良心，是专门的行为规范，因此这种职业伦理或道德是行为禁令性质的，违反者会受到职业团体的惩戒；[54]第二层，职业伦理和道德属于一种高标准的奋斗目标或者是高标准的独立、正直、尽忠职守及个人行为。在这个层次上，法官职业伦理的要求往往是善良的建议性质，是引导法官行为，以便确保公众对他们根据法律进行公平正义审判能力信任的一系列道德原则。在司法职业伦理规范中，笔者比较看重的包括司法廉洁、司法良知。廉洁属于第一层次，良知属于第二层次。
对于法官司法技能与司法伦理，可以通过教育、培训、榜样力量、法院文化建设等方式养成和提高，但这些也需要制度上的有力支持。
（三）重点制度建构
1．最高法院对下级法院的关系应围绕宪法所明确的“监督”关系，从而真正实现各级法院的审判独立。2004年起，最高法院向全国人大做工作报告时只报告自己的工作，而不再报告全国法院的工作情况。这次调整，是依据宪法和法律关于人民法院对同级人大负责并报告工作的原则进行的，符合宪法和法律关于最高人民法院与地方人民法院关系的规定，有利于全国人大及其常委会对最高人民法院工作的监督，有利于促进最高人民法院抓好自身建设，同时更好地依法监督指导全国法院的工作。同理，高级法院也应当明确自己的监督角色。由此引出的是对考核机制的改革。目前，上级法院往往通过考核机制对下级法院进行实际的控制，其实已经损害到审判的独立。如在对法官各种各样的考核指标中，案件改判率是重要的指标之一，被改判的案件越多，说明法官的审理质效越差，由此不仅影响法官个人的晋升、薪级以及所在法院对其的正面评价，还会影响所在庭室、法院的整体性考核效果。因此，为了降低改判率，法官在审判案件适用法律时，不可避免受到当事人是否接受裁判结果而不上诉心态的暗示，同时也会考虑上级法官对于案件的态度。其他诸如调撤率、结案率等等指标的设置，都是有违审判规律性的。因此北京市高院于2009年开始试行不再将结案率设置为考核指标，2010年底最高法院亦有此规定有待出台。
2．强化规则与程序的制度化价值与意义。在立法者的眼中，法律是命令，体现的是国家意志，是一种治理社会的工具。因此，严格依法就成为法治的一个基本原则。这是一种实证主义的法律观，也必然如是，否则，法律将变得更加抽象而无法适用。在司法者眼中，对法律规则本身的认知在于，法律是据以裁判当事人两造的谁对谁错，也就是谁有权利，谁有义务，以及据以作为最根本的底线，协调解决当事人之间的纠纷。在“权利、义务”语境中（这个语境是法律本身应有的语境），司法者就是根据法律规则本身所宣示的法律中含有的公平、正义标准，对当事人之间已经偏离平衡的权利、义务进行再分配。实际上，此时经过法院裁判者再分配的权利、义务关系已经不再是最初的权利义务关系了，其中的原因恰好是法律规则本身的局限性导致。程序正义尽管有着某种程度的危险，但瑕不掩瑜，其所具有的可操作性为法律公平正义提供了最好的解释，因此，在当代西方国家，法治的原则就演变成程序正义等等。
转到另外一种语境，即“纠纷解决”语境。纠纷是什么，就是言语不合，要打架了。在文明社会，打架很多时候解决不了问题，于是就找到一个大家都公信的裁判者进行评判。法院作为裁判者的权威，来自于法律授权，由此不同于社会上的其他调解机构。在“权利、义务”语境中，法院就是对谁有合法权利进行明确，之后的事情其实就不是法院的事情了。但是，权利明确并不意味着纠纷就解决了，即使经过一审、二审、再审，权利越来越明晰，纠纷却仍然可能无法解决。因此，笔者提出一个新的观点：“权利、义务、关系修复”。纠纷无法得到解决，但基于权利、义务明确前提下的双方当事人之前受损的法律关系、社会关系、经济关系等都是可以修复的，当然修复的程度有所不同。关系修复可以在诉讼程序中的任何阶段达成，也可以通过调解、陪审等制度设计获得支持，但前提都是要在依照法律明确权利、义务的基础上。于此，法律规则与法律程序就成为必须借助的媒介，法律中明确的权利、义务关系是关系恢复的支撑性法宝，而程序性规定则保证当事人获得同等的对待。
3．司法公开与透明。2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法公开的六项规定》，将审判公开落实到审判和执行的各个环节，进一步规范了裁判文书上网和庭审直播，[55]实际上，保持司法过程公开，增加裁判信息的可获取程度，不仅可以让媒体和公众保持对司法的真实认识，也可以使审判过程得到监督，从而制约司法腐败。司法公开与透明也是司法民主的重要达成手段。司法公开是法治的基本原则与价值之一，也是法院司法改革“二五纲要”中落实比较到位的制度建设成果，2009年12月，最高法院印发了《关于司法公开的六项规定》，规定了从立案、庭审、执行到听证、文书、审务的全面公开。对于司法公开与透明，2009年法院白皮书《中国司法改革年度报告》总结得比较到位：“在大力强化司法公开的前提下，也应注意：第一，司法公开本身并非目的，而是实现司法公正、提升司法公信的手段。司法不应为公开而公开，公开的内容和程度应考虑司法规律、民众需求、当事人诉权及私隐保护、影响法院形象及公信的因素等。第二，不应对司法公开的功能期待过高。司法公开强调过程与结果的公开，但司法运作还存在一套非正式规则，若不解决这一问题，司法无论多么公开透明，也很难提升司法公信。第三，司法公开与司法公信互相促进，除强调各种司法公开的技术性规则外，特别要从当下司法公信和权威失落的根本原因入手解决问题。司法公开不仅是对民众司法需求的满足，也是培育民众法治意识和司法公信的重要途径。第四，保障当事人和民众对司法公开‘技术’的接近。第五，尽管改革措施较为先进，但仍不够具体明确，实践中还需进一步探索，而且关键在于贯彻落实。”
综上，10年回首，中国法院在探索中国特色法治的道路上虽然严守法条主义的传统，但在法律适用中仍存在很多的问题。亚里士多德曾阐述了“法治”的两个基本原则，即制定良好的法律与法律得到一贯遵守，对中国法院而言，2011年全国人大开会时，吴邦国委员长宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，意味着法治第一个原则基本达成，第二个原则于是凸显。法院如何利用法律自身的逻辑，结合对正义的价值判断对法律进行依法适用，以适应中国的国情与司法环境，仍然有待不断的探索。
注释:
[1]参见季卫东：《社会变迁与法制》，载李盾主编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1998年版，第281页。
[2]参见张耕：《对市场经济条件下法制的地位和作用的再认识》，《中国法学》1996年第3期。
[3]同上注。
[4]参见《邓小平文选》（1975～1982年），人民出版社1983年7月版。
[5]参见《加强立法工作与提高立法质量》，《法制日报》1997年12月2日第1版。
[6]《中国特色社会主义法律体系含7个部门三个层次》，中国网，2009年9月22日。对比数据可以发现，尽管之前的统计数据与之后的数据有一定的出入，这或许是不同的口径造成的，也可能是之前的统计并非十分规范，不过从绝对数量而言，进入21世纪，立法基本上摆脱了多、快的要求。
[7]全国人大委员长吴邦国在十一届人大常委会第一次会议上提出，到2010年，在提高立法质量的前提下，确保形成社会主义法律体系并不断加以完善。参见相关会议报道。
[8]肖金明：《中国立法检视与反省》，《河南政法管理干部学院学报》2002年第3期。
[9]以下部分的司法是狭义司法概念，指法院的审判活动。
[10]苏力、强世功：《法律与治理》，中国民商法律网，2010年5月15日访问。
[11]对于“法治的司法时代”另一个佐证就是现在中国已进入“诉讼社会”，即我国每年约有1亿人（次）牵涉进各类诉讼或准诉讼、类诉讼程序中。参见张文显：《联动司法：诉讼社会境况下的司法模式》，《法律适用》2011年第1期。
[12]如信春鹰、李林主编：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版；法律出版社在2002～2003年间出版的“司法改革报告”系列丛书以及各法律学术刊物所刊发的文章等等。学术对于司法改革的热衷，也从侧面说明了“司法时代”的真正来临。
[13]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版；夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版。
[14]参见邓正来：《中国法学向何处去》，北京商务印书馆2006年版。
[15]参见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版；梁治平：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版。
[16]参见公丕详：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社2003年版。
[17]参见朱景文主编：《法律和全球化》，法律出版社2004年版。
[18]参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第5～14页。
[19]也称“社科法学”，其核心问题是试图发现法律制度或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约。参见苏力：《也许正在发生—转型中国的法学》，法律出版社2004年版。
[20]参见黄松有：《宪法司法化及其意义—从最高法院今天的一个批复谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。
[21]比较有代表性的参见王磊：《宪法实施的新探索—齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期；王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。
[22]参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的司法解释（第七批）的决定》，载最高人民法院公告。
[23]参见《我国宪法司法化第一案有关司法解释度止》，四川新闻网，2008年12月31日发布。
[24]分别为最高法院法研字11298号和1986年给江苏高院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，而在2009年最高法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》中，对此也没有进一步的明确。
[25]相同观点参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？》，载张新宝：《法路心语》，法律出版社2003年版。
[26]裁判文书来源于北大法意，2010年12月8日访问。
[27]参见中国法院网，“典型案例”，2002年11月4日发布。
[28]同前注[25]，张新宝文。
[29][英]巴兹尔·马克西尼斯：《比较法：法院与书院—近三十五年史》，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社2008年版，第139页。
[30]参见2009年8月最高法院院长王胜俊在江苏高院调研时的讲话《坚持能动司法切实服务大局》。
[31]上述数据参见最高法院《人民法院年度工作报告（2009年）》，人民法院网，2010年11月6日访问。
[32]参见《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》。
[33]参见最高法院《人民法院年度工作报告（2009年）》，载人民法院网，2010年11月6日访问。
[34]参见郭光东：《防止能动司法变成盲动司法的遮羞布—一场小规模的司法理念大战》，《南方周末》2010年5月5日。
[35]参见李富金：《赃款赃物移送的立法与司法完善》，“东方法眼”,2003年11月9日发布。
[36]参见王兆国：《关于形成中国特色社会主义法律体系的几个问题》，人民网，2010年11月15日发布。
[37]同上注。
[38]参见胡敏洁：《司法裁判中的地方立法适用研究》，2010年宪法学年会论文集。
[39]参见国务院2009年发布的《中国的民族政策与各民族共同繁荣发展》白皮书。
[40]参见中国法院网，此类统计非常多。
[41]参见《法律适用》2010年第2～3期、第10期“特别策划”栏目中朱苏力、顾培东、夏锦文等人的观点。
[42]参见周继业主编：《司法的责任与担当—能动司法·应付金融危机》，法律出版社2010年版。
[43]参见中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2010年年会暨能动司法制度建设专题研讨会论文集。
[44]参见《人民法院报》2010年相关报道。
[45]以广东东莞市两级法院为例，2001年受理2万余件案子，2006年是4.7万件，到2009年，则达到12万件。这个数据可以从《中国法律年鉴》以及《最高人民法院公报》相关数据中得到印证，根据上述资料统计，1999年全国法院受理的案件是623万件，2009年为1054万件。
[46]参见李林：《慎用“司法是实现社会正义最后一道防线”这一提法》，《北京日报》2008年5月5日。
[47]数据转引自罗新详、曾凡青：《在实然与应然之间：司法怀疑到司法信赖的路径研究》，未刊稿。
[48]参见《最高人民法院年度工作报告（2009年）》。
[49][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，“导读”第7页。
[50]案情参见通讯员沈高轩、实习生贾世麟、记者于英杰报道《女工被火车撞亡 劳保局称火车非机动车不属工伤》，《扬子晚报》2010年4月23日。
[51]参见陈金钊：《拯救被误解、误用的法律》，《法律适用》2011年第2期。
[52]纪敏：《公正司法一心为民廉洁自律一生平安—在全国民事审判工作座谈会上的讲话》，《民事审判指导与参考》2007年第2集，法律出版社2007年版，第71～72页。
[53]有法官对150名法官进行访问，52％的法官认为审判效果应当优于审判的其他标准，认为应先考虑效果再考虑法律的占16％，先考虑法律再考虑效果的占26％，认为应当严格遵守法律的只有16％。参见《自足与返魅—效果考量对审判权运行之影响及限度》。
[54]参见曹建明主编：《法官职业道德教程》，法律出版社2003年版，第5页。
[55]参见《2009年中国人权事业的进展》，新华网，2009年6月26日。
