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行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性
——试从人类学视角观察
宋立军
内容摘要：
行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。
关键词：行刑个别化 需要差异性 文化
行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙?萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。
一、“人身危险性根据说”的反思
（一）行刑个别化的概念
目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：
1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]
2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]
3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]
在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。
（二）人身危险性根据说的合理因素
刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。
从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：
龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44
翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]
（三）非“人身危险性根据说”
1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。
尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164
2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]
3、“人身危险性根据说”的其他缺陷
（1）人身危险性根据说与刑罚的目的之间缺乏较强的逻辑关联性。刑罚的目的是整个刑罚论的核心，而行刑个别化的目的与之紧密相联。在诸多刑罚目的理论中，我国目前大多采纳的是预防说。[12] 223-224这里的预防包括特殊预防（又称个别预防）和一般预防。一般预防目的，主要靠刑罚的适当性、刑罚的公开性和刑罚的及时性来实现。[13] 227（当然，目前监狱与地方合作开展的各类警示教育，其目的也是一般预防，但并非行刑的主要目的。）而通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚教育、预防其重新犯罪的特殊预防目的，则更多地要依靠行刑来实现。犯罪并非与生俱来，它是一种由后天产生的多原因聚合而成的复杂社会现象。所有的诸多因素的聚合体，是否集中表现为人身的危险性呢？我们知道，那些过失犯，他们的人身危险性是相当轻微的。那么，我们的行刑个别化在他们的身上似乎就缺乏了根据。此时人身危险性根据说与刑罚的目的之间不再具有逻辑的关联性。
（2）人身危险性根据说无法动态地把握聚合于罪犯的诸多因素的变化。不用说每个罪犯的犯罪情况各不相同，即便是犯罪情节类似的，其身心状况、家庭环境、社会背景等也不可能一致，其入狱后所需要的矫治方法及所需矫治时间亦各不相同。罪犯从收监之日起至刑满释放为止，是一个运动着的受刑过程，聚合于罪犯身上的诸因素总是此消彼长地不断变化。我们要弄清的是：一方面，这种变化是否是人身危险性在改变；另一方面，这些错综复杂的因素中哪些决定着人身危险性的变化，哪些又不属于引发人身危险性的因素呢？这就使人身危险性根据说陷入不能自拔的尴尬境地。
（3）人身危险性测量的难度。即使人身危险可以作为行刑个别化的根据，那么对罪犯的人身危险性进行检测是否可靠呢？笔者不想执意怀疑当今危险测量和干预机制在一定程度上的科学性和有效性，只是要提醒人身危险性根据说的坚持者，对于人身危险性的客观测定是非常困难的。人身危险性的测定包括危险有无的测定与危险大小的测定。危险有无的测定相对较为容易，可是人身危险性大小的测定却极其困难。同时，行为人可能犯罪并不等同于已经犯罪或将来必然犯罪。犯罪固然有一定规律可循，但更多的犯罪是无规律的，即便是有规律的犯罪，亦可能有例外。[14]
二、“需要差异性根据说”的缘起
前面所讲“人身危险性根据说”的不足，迫使我们思考这样的问题：能否给行刑个别化找到一个能涵盖“人身危险性”、“法学、事实层面”、“个别公正和个别预防”的根据呢？笔者通过对人类学概念和范畴的检索，认为“需要的差异性”可以暂时承担这一重任。
人类学是全面研究人及其文化的学科。尽管这个概念太野心勃勃，但是却也有一定的道理。台湾东华大学人类学教授乔健先生曾经说过，就像自然科学中的数学一样，人类学是社会科学以及人文科学的最基础的学科。[15] 4因而，我将结合人类学的相关理论与方法，将行刑个别化的根据定位为需要的差异性。
人类学的相关理论认为，需要的差异性是由文化的多样性决定的。
（一）人是文化的产物
作为人类，我们认识自身是非常困难的。但是，有两点决定了人之所以为人，决定了人能研究人，最终能认识人自身。
1、人类认知的普同性。
世界上现存的人类都是同一种属，任一人群都不比其他人群更为进化。人群有大小，无论是大的群如民族，还是小的群如聚落乃至家庭。从整体上看，人的心灵都是相通的，就如著名英国人类学家马凌诺斯基所言：“在抱负上、贪婪上、虚荣上，在欲望上，大家正相似”。[16] 1这种人类普遍具有的人性，正是我们能够与世界上各民族交流合作的基础。著名的古典经济学家亚当?斯密也有过类似的论述，他认为，分工使人类的生活过得更好，而分工起因于人性中物品交换的倾向，而这种倾向只有人类才有。[17] 13这就是为什么江苏省的监狱能收押四川籍或者黑龙江籍罪犯甚至外籍犯的基础所在。我们在探索设计夫妻特优会见制度时，也基于成年人对性的最基本需求（当然不仅仅这一个需求，还有更高层次的需求）。记得有人说，监狱民警在非典封闭后，才从一个侧面真正体会到了罪犯服刑的孤寂。趋利避害，对自由的渴望，对亲情的依赖的情感人人都有。正因为此，我们才钟爱这样一个名词——“人文关怀”。
2、人类的文化具有多样性。
所谓文化，简单地说就是人们在与环境的关系中习得的思想和行为。[18] 9同一社群的人，由于他们有一整套人们共存的理想、价值观和行为准则，他们就会互相预知对方的行为和思想。[19] 85-86不同的社群，自然就会有不同的文化。这就是人类文化的多样性，这是人类文化生态系统的显著特征，它反映了人类各具特色的文化共存共荣的事实。[20] 133
文化的多样性大体上是由四个方面决定的，分别被称为：生计决定论、社会决定论、自我心理动力学决定论、象征决定论。生计决定论认为文化是人的营养需要和性的需要的衍生物。如果将生计决定论归结为个体（个体的人）的需要决定文化的存在，那么社会决定论则可归结为社会（集体的人）的需要决定文化的观念结构。心理动力学认为，内心的需要决定了对文化的理解。象征决定论则认为，象征——认知结构决定了文化体系。[21] 87-90
文化多样性与认知普同性共同支起了人类得以生存的大厦。监狱关押的罪犯来自“五湖四海”，说着不同的方言，有着不同的饮食习惯，不同的思维方式。同样是前面所提到的外省籍犯，管教人员会常常抱怨，太难管了，以至于狱情分析常常将外省籍犯作为专项分析对象。
综上所述，我们可以归纳出这样两条：一是人类认知的普同性是行刑者与受刑者得以相互交流合作的基础；二是文化的多样性，却给行刑带来了一定的挑战和机遇。
（二）文化的多样性决定了需要的差异性
文化的多样性会产生多样性的需要。功能人类学派认为，人类的有机需要形成基本的“文化迫力”，而在此基础上，又会有新的“文化迫力”产生。[22] 26-27也就是说，人们基于需要产生了文化，形成了自己的文化布局。马凌诺斯基举例说，相同形式的木杖，可以具有不同的文化价值。用它撑船，反映的是渔业文化；用它掘土，反映的是农业文化；用作武器，反映的是战争文化。[23] 17
我们不妨再反过来思考，不同的文化是否也能产生不同的需要呢？
当你突然看到北方城市里有这样一个妇女，她将孩子放在背篓里穿街过巷，无论你是北方人还是南方人都会有一种不寻常的感受。然而，对于南方某些山区的人们来说，背篓是他们文化中不可或缺的器物。甚至可以说，他们中许多人的生命价值就体现在背篓中。背篓既是文化的具体表征，也是文化的产物。这种“背篓情节”，在一些服刑的罪犯身上也有所体现。如湖南人对辣椒的钟爱、东北人对生大蒜的迷恋。
“背篓情节”仅为生理需要中极细微的一面。根据人本主义心理学的代表人物马斯洛的观点，人的需要可分为两类七个层次。一类是基本需要，包括生理需要、安全需要、爱和归属需要、尊重需要。基本需要属于低级需要，是由低到高逐渐发展的。低层次的需要未得到满足难以产生高一层次的需要。另一类是成长性需要或心理需要，它包括求知需要、审美需要和自我实现的需要。与基本需要相比，这类需要不再受本能所支配。[24] 356那么第二类需要受什么支配呢，除了他的文化，还有什么呢？其实，按照文化功能论者的观点，基本的需要也是受文化支配的。比如审美需要，汉民族大多认为纹身不好，而有的少数民族却认为那样很美。这背后，不同的文化起着举足轻重的作用。
英国著名的结构—功能学派代表人物拉德克利夫—布朗解释说：“最终来说，人类社会生活的本质是由人的心理—生理结构的本质所决定的”，“但是，另一方面，个人的行为或心理在相当大的程度上又是由文化所决定的，这个文化是他所生活的那个社会强加给他的。”[25] 59而从刑罚角度来看，也是如此。“就刑事政策而言，行刑欲达到改善犯人之效果，其处遇方法须合乎犯人之个性及需要，认识犯罪之原因，乃了解犯罪人特性所不可缺。”[26] 7
（三）需要差异性的总体表现
通过上面的分析，我们可以得出这样的结论。个体的需要、社会的需要以及罪犯生存的群体需要都是有差异的。为了说明这个问题，我想分别举几个现实中的例子作进一步分析。
1、从个体角度上讲，罪犯由生理需要所衍生出的需要是有差异的。
1999年夏，笔者带领罪犯搞基建，盖罪犯的浴室和伙房。由于刚调到那个分监区，因而对罪犯的情况不太熟悉。一天，在巡查工地时，笔者发现了一名特别爱出汗的罪犯。他干的应该是较轻的工种，可是他出的汗却最多。汗水像雨水一样往下淌，整个身体被浸透的衣服包裹着。笔者主动去关心他，让他休息一会儿。通过交谈，得知他捕前是个“瘾君子”。他说，真的感谢“吃官司”，要不然自己的命早没了。现在多干点活，对恢复身体有好处。现在想想，他之所以愿意劳动，其中比较重要的一点是基于对生命的珍视，对未来生活的憧憬。对于这名罪犯来说，劳动已经不再是痛苦的事，也就是说监狱大可不必过多地对其进行劳动观念教育，而是应更多地关心他。
2、从社会角度上讲，不同的社会结构组织（包括罪犯回归社会后可能要进入的组织、家庭等单位）对罪犯未来的期待（需要）也是不同的。
结构是关于人的配置，而组织是关于活动的配置。[27] 160不同的社会结构组织几乎都希望刑释人员能守法有为。当然不同的社会结构组织也常常各有侧重，有时是有很大差别的。例如，作为一贫如洗的家庭，犯属希望亲人出狱后能有一技之长，为家里分担忧愁；而作为家境富庶的家庭却有不同的想法。对于这一点，罪犯往往是清楚的。监狱的任务就是如何努力使社会的差异性需要变为现实。
3、作为罪犯现实生存的群体——监狱，其对罪犯也有不同的需要（要求）。
拿生产劳动这一改造罪犯的重要手段为例：农业监狱，在劳动技术教育上，更需要培养罪犯的农业生产劳动能力，而一个从事水泥生产的监狱却不同。同一监狱在不同工种中也有不同的要求。
罪犯从被投入监狱到出狱，这期间，此三种差异性需要始终交织在一起。
三、“需要差异性根据说”能否具备涵盖性
选择需要差异性作为行刑个别化的根据，能够涵盖诸种关于行刑个别化根据说，并能克服它们的不足。
（一）需要差异性根据与人身危险性根据
在行刑中我们关注的人身危险性就是两个，一是危险性的有无、二是危险性的大小。凡是有监狱工作实践经验的人都会看到，罪犯危险性的有无以及大小，实质上反映了他的不正常需要的量以及正常的需要是否能得到满足的状态。当一个罪犯不正常需要达到了一定的量，而正常的需要又无法得到满足时，其人身危险性就向临界点攀升。
当我们把需要差异性作为行刑个别化的根据时，就摆脱了“危险性大小”这样难以测度的问题的纠缠。我们只需要要追问，他的不正常需要是否得到了有效扼制，他的正常需要是否得到满足？而这种对需要差异性的重视，会在心灵深处给罪犯以巨大的震撼。
（二）需要差异性根据与法学、事实层面根据
“从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。”这是社会需要。“事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展”，“体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实”，这是社会需要与罪犯个人需要的结合，这里较多关注的也是社会需要。
这种根据说，强调行刑个别化需要的共性，对个性差异缺少应有的重视。需要差异性根据说恰恰弥补其不足——既看到了需要的存在，又看到需要的差异。从根本上说，行刑个别化并不是根据需要，而是根据需要的差异性进行的。
（三）需要差异性根据与个别公正、个别预防根据
与法学、事实层面根据相比，个别公正、个别预防根据对个体的需要投以更多的关注。特别是罪犯个体曾经所处的文化体系对个人的影响以及罪犯个体权利的保护成为行刑个别化研究的重点。
由于个别公正、个别预防根据将重点放在个体需要的差异性上，因而也是片面的。需要的差异性除了考虑个性需要差异，还照顾到社会以及群体利益。
四、行刑个别化该如何满足需要差异性
鉴于目前众多文章多是从满足社会、监狱的需要层面探讨行刑个别化，笔者主要想就如何满足罪犯个体差异性需要谈谈自己的想法。
从满足个体差异性需要的角度看，行刑个别化的具体任务就是，对于罪犯由其独特的文化决定的特殊需要，只要不违法就应设法予以满足。这是行刑个别化最朴素的、最直观的态度。在行刑实践中，要实现这一目标，最起码要做到下面几个方面。
（一）行刑理念要具有包容性
从整个人类历史来看，“包容”总是和繁荣、昌盛、进步联系在一起，而偏执、独断、专制总是和战争、不幸、灾难联系在一起。
从个人角度讲，一个人往往以自我意识及经验为出发点，所以很难接受其他不同的看法。有包容力的人能够接受别人的不同意见、见解、道德观、生活方式等，这种品质对于其自身的发展有很大帮助。
从根本上说，对需要差异性的包容，实质上就是对文化多样性的承认和尊重。也就是说，要摒弃本文化中心论，提倡文化相对论。文化相对论在20世纪50年代成为一种比较流行的思潮，代表作是美国人类学家赫斯科维茨（J. Herskovits）的《文化人类学》（1964）。主要观点是，每一种文化都有其独创性和充分价值，每个文化都有自己的价值准则，一切文化的价值都是相对的，对各群体所起的作用都是相等的，因此文化谈不上进步或落后。[28] 165-166 尽管这一理论观点有否定文化进步之嫌，但却从一定程度上肯定了每一个文化的价值，有力地批判了欧美文化中心主义和民族中心主义的错误。
在行刑个别化中，我们也要注意保持文化相对论的基本精神，对任何文化不带有偏见，而是将其视为构成社会文化不可缺少的一部分。
同时，我们还要力求推动文化的涵化。所谓文化的涵化，是指“由个别分子所组成而具有不同文化的群体，发生持续的文化接触，导致一方或双方原有的文化模式的变化现象”。[29] 223推动文化的涵化，首先要了解各文化系统的特点，认清各文化系统都有其保持界限机制、内部结构的灵活性和自我完善机制的特性。在监狱这样一个多种文化汇集的社区中，如何既尊重文化的多样性，又能保持多种文化的相互妥协相互促动，便是实施行刑个别化要解决的根本性问题。其次要掌控各种文化是如何接触与传递的，从而保证文化的涵化有一个良性发展方向。最后要密切关注各种不同的文化两两连接时，到底发生了什么事情。实际上在人与人（包括罪犯与民警、罪犯与罪犯）的接触中，就实现了文化的连接。当这种连接能满足各方需要时，便承认并鼓励之。当这种连接将对监狱秩序造成威胁时，便干预或者强令打破之。总之，行刑个别化就是要在动态中调整文化涵化的速度和幅度，通过细致而耐心的工作，保证多样性的文化平等共存，并同时保持监狱权力结构的稳定和有效。
当掌握行刑权的民警具备这种承认并尊重不同文化的品质，同时又学会了如何推动文化涵化的品质，他就能坦然地面对文化多样性的冲击，并能及时做出理性的判断。
（二）行刑方法要体现灵活性
行刑方法不同于行刑手段，二者是微观与宏观的关系。所谓行刑手段，亦即改造罪犯的手段，以改造罪犯的必要性和可行性为根据而形成的教育改造、劳动改造和监管改造通常被认为是我国监狱改造罪犯的三大基本手段，这一认识也得到了《监狱法》的确认。当然也有人想把心理矫治作为第四大基本手段，但不少学者表示反对。[30]而行刑方法，是指在满足罪犯需要时所采取的灵活多样的方法。笔者曾经带领罪犯从事矿山开采劳动。记得某年夏天，一个高度近视的罪犯找到笔者，说他的眼镜不慎毁坏，在找了多名民警未果后，希望得到笔者的帮助。笔者欣然助之。当他戴上新眼镜时，激动的情绪立即写在满是灰尘的脸上。这种设法满足罪犯特定需要的方法，肯定要比空洞的个别谈话来得更实在，收效也会更明显。也就是说，只要细心地研究罪犯需要，行刑的方法就会自然而然地丰富、灵活起来；而丰富灵活的行刑方法，则必然更加有利于满足罪犯差异性的需要。
（三）行刑技术要突出科学性
行刑技术，又可以称为罪犯矫正技术，是指行刑机关利用、控制和教育罪犯的有关方法论和知识体系。要迅速构建具有中国特色的中国行刑技术体系，至少要包括以下最基本的技术：分类与处遇技术、管理技术、教育矫正技术、劳动矫正技术、心理矫治技术、治疗和康复技术、个案矫正技术、矫正技术质量评估技术、矫正信息化技术等。[31] 145-168加快行刑技术的完善与发展进程，将对于改进罪犯需要甄别手段、科学解决罪犯个体差异性的问题将发挥关键性的作用。
1、科学地认识罪犯
这是行刑技术的首要功能。这种认识包括共时性与历时性两个方面。共时性认识要求对同一时期罪犯与罪犯之间的个性差异进行比较，特别是从文化角度去解释罪犯的犯罪成因、犯罪行为表现、矫正行为表现及其特点、心理活动状态的差别等。历时性认识，就是对罪犯动态的思想行为有全面系统的掌握。我们可以一直追问：“这个犯罪的人到底是什么样的人呢？他变了吗？他变成了什么样的人？他目前的需要是什么，还将有什么需要？”
2、科学地认识现行行刑技术知识体系的不足
行刑技术是一个不断更新完善的知识体系，至少目前看，这种体系很不健全。因而，我们不能完全依赖和满足于现有的技术手段和方法。当我们发现罪犯出现了问题时，不妨同时检讨一下，目前的行刑技术还存在什么缺陷，该怎么改进。
3、要警惕技术的过分权力化倾向。
因为权力的归并表现为——权力总是设法达到人的身体、举动、态度和日常行为。[32] 440-441当我们将技术作为行使权力的手段时，技术就会变成一种纯粹政治性的手段，而不是从解决罪犯差异性需要出发。因而，在强调行刑技术的科学性时，要保持技术的相对中立性和客观性品质。
（四）行刑与受刑要强化互动性
事物的发展，不可能是单方面的力量使然。行刑个别化也要通过行刑人和服刑人双方互动而实现。过去，我们一直强调行刑人的主体地位，而将服刑人作为行刑的对象。我们有必要对此进行重新的调整。作为刑罚的具体执行者——监狱警察，他们在与罪犯的交往过程，实际上就是不同文化相互影响、相互吸收的过程。我们说，在这一交互过程中，彼此增加了沟通和理解。通过互动，一方面，民警深入地了解了罪犯的差异性需要；另一方面，罪犯也会对自己的需要作出客观的评判，在其内心中获知哪些需要具有现实合理性，哪些不能得到满足或应被抑制。
（五）行刑资源要实现社会化
这是一个如何寻求社会支持系统的问题，也可以说是行刑社会化的问题。近几年对这个问题的讨论不少，因而这里不再赘言。[33]简单地说，当监狱自身的行刑资源无法满足罪犯差异性需要的时候，监狱就要善于借助社会的资源，利用社会的力量来开展行刑个别化工作。而社会也要主动为监狱实施行刑个别化提供必要的支持。因而一些社会学家认为，长期内解决犯罪问题的惟一方法，只能是推行一项广泛的社会改革计划，以缓解诱至犯罪的因素，诸如贫困、歧视、失业、残破家庭以及缺乏住房等等。[34] 233这需要一种开放的社会关系存在。按照韦伯的观点，所谓开放的社会关系是指这样一种社会关系：“不管在任何的长期共存特质上是共同体或结合体的，只要其秩序体系不排斥任何想加入者的参与（通常这些人实际上也有能力就此加入）”的社会关系。相反地，“根据行动者主观意义和具约束力的规则，使特定人的参与被排除、限制或限定于某些条件，那么相对于局外人而言”，便是一种封闭的社会关系。[35] 58随着时代的发展，监狱不应再试图维护一种封闭的社会关系，而是要积极地创设开放的社会关系，这可能就是行刑社会化最应急迫解决的问题。只有形成一种开放的社会关系，监狱的行刑资源才能与社会资源互通有无，罪犯个体差异性需要才能最大限度地得到满足，以保障行刑个别化目标顺利实现。
参考文献
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备注:
1、本文发表于《中国监狱学刊》2007年第五期，P5-10。
2、作者简介：
宋立军，男，满族，1971年9月生，辽宁省义县人，中央民族大学博士研究生，江苏省司法警官高等职业学校讲师 |
240331
行刑个别化的根据：从人身危险性到需要差异性
——试从人类学视角观察
宋立军
内容摘要：
行刑个别化的根据是什么？这是行刑个别化理论与实践都不能回避的问题。依传统观念，人身危险性是行刑个别化的根据。但是，近年来这一观点受到一定的质疑。特别是不能将人身危险性作为行刑个别化唯一的根据的观点，已经在一定范围内取得共识。人们不得不寻求一个相对科学并能涵盖包括人身危险性在内的行刑个别化根据说。在综合分析各种行刑个别化根据说的基础上，结合人类学的相关理论和方法，本文作者认为“需要差异性”可以成为行刑个别化的根据。人是文化的产物，文化的多样性决定了需要的差异性。这种差异性可以从个体、社会和监狱三方表现出来，并决定着行刑个别化的方向和任务。行刑个别化的重要任务就是努力满足差异性需要，特别是满足罪犯个体差异性需要。
关键词：行刑个别化 需要差异性 文化
行刑个别化是刑罚个别化的具体内容之一。一般认为，刑罚个别化原则由德国学者瓦尔伯格率先于1869 年提出，随后法国学者雷蒙?萨雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罚个别化》一书中正式提出了刑罚个别化的理论，并将其“区分为法律上的个别化、司法上的个别化和行政上的个别化。” [1]500换句话说，刑罚的个别化包含三重内容：立法个别化、量刑个别化和行刑个别化。对于刑罚个别化赞成者有之，代表人物如翟中东先生；[2]对刑罚个别化持否定态度的有之，代表人物如邱兴隆先生。[3]
行刑个别化的问题，在我国也越来越受到理论界和实践部门的关注。本文试从人类学的角度，对行刑个别化根据进行重新审视和解剖。
一、“人身危险性根据说”的反思
（一）行刑个别化的概念
目前，对于行刑个别化的概念界定很不成熟，大体有以下几种表述：
1、行刑个别化，是指监狱发展到一定历史阶段所确认的一项行刑活动原则，即监狱为了获得预期的行刑司法效果，基于罪犯人身危险性、主观构成样态和改造难易程度的不同，对罪犯因人施教、对症下药，施予不同程度、内容、方法和时间的改造。[4]
2、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中应当根据犯罪人的人身危险性及再犯可能性的大小以及社会的需要而给予个别处遇。[5]
3、行刑个别化，是指在刑罚执行过程中，出于个别预防的目的，根据犯罪人人身危险性的不同给予不同的处遇措施。[6]
在这些概念中，“人身危险性”是个关键词。也就是说几乎都将行刑个别化的根据确定为人身危险性。
（二）人身危险性根据说的合理因素
刑罚个别化的根据是人身危险性普遍为目前理论界所公认。行刑个别化的根据在于人身危险性，这是由刑罚个别化的根据乃人身危险性这一论断自然推导出的结论。
从报复刑到严格的罪刑法定，再到近代刑罚个别化，这无疑是刑罚理论的重大进步。一般认为，刑罚个别性根据是人身危险性。对此，对刑罚个别化有专门研究的翟中东先生曾对此进行总结和归纳：
龙勃罗梭是刑事人类学派的代表人物。尽管龙勃罗梭在他的名著《犯罪人论》中并未明确提出刑罚个别化，但是其对刑罚制定与适用的基本主张充分体现了刑罚个别化的思想。他主张对不同的犯罪人应当采取不同的刑事对策。意大利犯罪学家菲利也认为决定犯罪的原因除了人类学因素，还有自然因素和社会因素，但是他显然非常重视犯罪的人类因素。菲利明确将刑罚的个别化的出发点定在预防犯罪上，即从犯罪分子的人身危险性出发，根据预防犯罪的需要适用刑罚。而与龙勃罗梭和菲利同被公认为现代犯罪学的创始人的加罗法洛则主张，刑罚应与犯罪人的人身危险性相一致。加罗法洛是自然犯罪的提出者。所谓自然犯罪，是相对于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人类社会中，独立于某个时代、环境和立法者观点之外的犯罪。根据加罗法洛的理论，“自然倾向”应当理解为行为人丧失怜悯与道德情感的程度，即人身危险性。在加罗法洛的理论中，刑罚的方式包括绝对消除、相对消除与赔偿。实现绝对消除的方式是死刑；实现相对消除的方式有放逐到孤岛、终身拘留在海外惩戒营、不确定期限地拘留在海外惩戒营、不确定期限地监禁在收容所、强制在公共企业中劳动。对“不法行为者犯罪的自然倾向”的把握离不开对犯罪人的分类。加罗法洛对犯罪人进行了分类：他将犯罪人分为谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。将暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯；将缺乏正直感的罪犯分为天生的和习惯性的罪犯以及非习惯性的罪犯。在他的《犯罪学》一书中，他提出合理的刑罚体系的构想：对谋杀犯适用死刑；对天性倾向杀戮的暴力犯和习惯性的盗贼要放逐于孤岛；对习惯性的盗贼或职业盗贼应当适用终身拘留；对属于累犯但不是职业犯的盗贼与伪造者、属于暴力犯的危险犯和色情犯，可以适用不确定期限的拘留；对于因游手好闲、无感情、流浪而犯罪的非累犯，可以强制其劳动。对于不是前述的有支付能力的非危险性的暴力犯与非累犯，可以判决其强制赔偿。[7] 43-44
翟中东先生通过回顾，指出刑罚个别化的人身危险根据说的历史由来。一些人顺着他的思路撰文指出： “从行刑上说，人身危险性的意义更具有直接现实性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危险性。行刑机关要全面贯彻教育改造的刑罚方针，要根据犯罪人的人身危险性施以个别化的处罚方式，不仅要考虑犯罪前、中、后的表现，尤其要考虑犯罪人的素质特性，力争使其不再具有人身危险性，不再实施犯罪行为。”[8]
（三）非“人身危险性根据说”
1、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，要从法学和事实两个层面去把握。
尽管翟中东先生在刑罚个别化上基本持“人身危险性根据说”，但他并未因此将人身危险性作为行刑个别化的根据。他在《刑罚个别化研究》一书中说，这种观点值得反思。他指出：不定期刑的发展与衰落历程表明，将人身危险性作为刑罚执行的根据是可以的，但是将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据则是不正确的。将人身危险性作为刑罚执行的惟一根据，意味着刑罚执行必须根据人身危险性进行，而且只能根据犯罪人的人身危险性进行。这样，刑罚执行，乃至刑罚本身，决定于罪犯的人身危险性，其结果是使刑罚与犯罪、责任脱离，损害刑罚正义。那么什么是行刑个别化的根据呢？他认为可以从两个层面把握：一是法学层面上的根据。法学层面上的刑罚执行个别化的根据是哲学层面上的刑罚个别化根据的具体化，是对刑罚报应需要与预防需要的展开。从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。惩罚犯罪者体现刑罚的报应需要，而矫正犯罪人、剥夺犯罪人犯罪能力、促使犯罪人适应社会等体现了预防犯罪的需要。二是事实层面上的根据。由于刑罚执行个别化事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展，所以能够体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实都可以成为刑罚执行个别化事实层面上的根据。事实层面上刑罚执行个别化的根据包括：犯罪人所判刑罚及执行期限、犯罪人在刑罚执行期间的表现、犯罪方法及犯罪对象等体现其可责性的事实、犯罪性质、犯罪人的年龄、性别、犯罪人人格情况等。[9] 175-176.198-199因而，他将行刑个别化作了如下界定：“所谓刑罚执行个别化，就是指在刑罚执行机关刑罚执行中考虑罪犯所犯罪行应受责难的情况与预防其再犯罪的需要情况，以促进刑罚执行实现刑罚目的。一方面，刑罚执行个别化指刑罚执行考虑罪犯所犯罪行应受谴责的情况，另一方面，指考虑预防其再犯罪的需要情况，如罪犯的犯罪史、罪犯在监狱中的现实表现、罪犯出监再犯的可能情况等等。刑罚执行个别化是刑罚裁判个别化的延伸。”[10]164
2、“人身危险性”不是行刑个别化的唯一根据，个别公正和个别预防共同构成行刑个别化的根据。
该观点认为：“按照个别公正的要求，刑罚应该考虑犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依据一般大众的标准来衡量具体犯罪人的意志水平，也不能忽视犯罪原因对犯罪人犯罪的影响程度，更不能从预防的角度加大犯罪人应该承受的刑罚分量。按照个别预防的要求，刑罚应对犯罪人的再犯能力做出综合评估，并据此适用相应的刑罚，以达到防止再犯并防卫社会的目的。但个别预防也不能无限制，仅以犯罪人人身危险性为基础的个别预防必然导致刑罚的滥用，侵犯犯罪人的权利，同时也会使一般民众对刑罚产生不安全感。因此，个别预防作为一种社会需求，它必须受到一定的限制，这种限制集中表现为社会需求不能超出社会的承受能力，这种承受能力对刑罚来说，就是价值设定的界限。如果社会对刑罚的功利需求超出了人们对刑罚的价值期盼和信仰，必然导致人们对刑罚信心的崩溃，从而危害刑罚的根基。因此，可以说，个别预防虽然是有效的，对社会是有利的，但也不能脱离价值的限制和要求，必须以个别公正为基础。”[11]
3、“人身危险性根据说”的其他缺陷
（1）人身危险性根据说与刑罚的目的之间缺乏较强的逻辑关联性。刑罚的目的是整个刑罚论的核心，而行刑个别化的目的与之紧密相联。在诸多刑罚目的理论中，我国目前大多采纳的是预防说。[12] 223-224这里的预防包括特殊预防（又称个别预防）和一般预防。一般预防目的，主要靠刑罚的适当性、刑罚的公开性和刑罚的及时性来实现。[13] 227（当然，目前监狱与地方合作开展的各类警示教育，其目的也是一般预防，但并非行刑的主要目的。）而通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚教育、预防其重新犯罪的特殊预防目的，则更多地要依靠行刑来实现。犯罪并非与生俱来，它是一种由后天产生的多原因聚合而成的复杂社会现象。所有的诸多因素的聚合体，是否集中表现为人身的危险性呢？我们知道，那些过失犯，他们的人身危险性是相当轻微的。那么，我们的行刑个别化在他们的身上似乎就缺乏了根据。此时人身危险性根据说与刑罚的目的之间不再具有逻辑的关联性。
（2）人身危险性根据说无法动态地把握聚合于罪犯的诸多因素的变化。不用说每个罪犯的犯罪情况各不相同，即便是犯罪情节类似的，其身心状况、家庭环境、社会背景等也不可能一致，其入狱后所需要的矫治方法及所需矫治时间亦各不相同。罪犯从收监之日起至刑满释放为止，是一个运动着的受刑过程，聚合于罪犯身上的诸因素总是此消彼长地不断变化。我们要弄清的是：一方面，这种变化是否是人身危险性在改变；另一方面，这些错综复杂的因素中哪些决定着人身危险性的变化，哪些又不属于引发人身危险性的因素呢？这就使人身危险性根据说陷入不能自拔的尴尬境地。
（3）人身危险性测量的难度。即使人身危险可以作为行刑个别化的根据，那么对罪犯的人身危险性进行检测是否可靠呢？笔者不想执意怀疑当今危险测量和干预机制在一定程度上的科学性和有效性，只是要提醒人身危险性根据说的坚持者，对于人身危险性的客观测定是非常困难的。人身危险性的测定包括危险有无的测定与危险大小的测定。危险有无的测定相对较为容易，可是人身危险性大小的测定却极其困难。同时，行为人可能犯罪并不等同于已经犯罪或将来必然犯罪。犯罪固然有一定规律可循，但更多的犯罪是无规律的，即便是有规律的犯罪，亦可能有例外。[14]
二、“需要差异性根据说”的缘起
前面所讲“人身危险性根据说”的不足，迫使我们思考这样的问题：能否给行刑个别化找到一个能涵盖“人身危险性”、“法学、事实层面”、“个别公正和个别预防”的根据呢？笔者通过对人类学概念和范畴的检索，认为“需要的差异性”可以暂时承担这一重任。
人类学是全面研究人及其文化的学科。尽管这个概念太野心勃勃，但是却也有一定的道理。台湾东华大学人类学教授乔健先生曾经说过，就像自然科学中的数学一样，人类学是社会科学以及人文科学的最基础的学科。[15] 4因而，我将结合人类学的相关理论与方法，将行刑个别化的根据定位为需要的差异性。
人类学的相关理论认为，需要的差异性是由文化的多样性决定的。
（一）人是文化的产物
作为人类，我们认识自身是非常困难的。但是，有两点决定了人之所以为人，决定了人能研究人，最终能认识人自身。
1、人类认知的普同性。
世界上现存的人类都是同一种属，任一人群都不比其他人群更为进化。人群有大小，无论是大的群如民族，还是小的群如聚落乃至家庭。从整体上看，人的心灵都是相通的，就如著名英国人类学家马凌诺斯基所言：“在抱负上、贪婪上、虚荣上，在欲望上，大家正相似”。[16] 1这种人类普遍具有的人性，正是我们能够与世界上各民族交流合作的基础。著名的古典经济学家亚当?斯密也有过类似的论述，他认为，分工使人类的生活过得更好，而分工起因于人性中物品交换的倾向，而这种倾向只有人类才有。[17] 13这就是为什么江苏省的监狱能收押四川籍或者黑龙江籍罪犯甚至外籍犯的基础所在。我们在探索设计夫妻特优会见制度时，也基于成年人对性的最基本需求（当然不仅仅这一个需求，还有更高层次的需求）。记得有人说，监狱民警在非典封闭后，才从一个侧面真正体会到了罪犯服刑的孤寂。趋利避害，对自由的渴望，对亲情的依赖的情感人人都有。正因为此，我们才钟爱这样一个名词——“人文关怀”。
2、人类的文化具有多样性。
所谓文化，简单地说就是人们在与环境的关系中习得的思想和行为。[18] 9同一社群的人，由于他们有一整套人们共存的理想、价值观和行为准则，他们就会互相预知对方的行为和思想。[19] 85-86不同的社群，自然就会有不同的文化。这就是人类文化的多样性，这是人类文化生态系统的显著特征，它反映了人类各具特色的文化共存共荣的事实。[20] 133
文化的多样性大体上是由四个方面决定的，分别被称为：生计决定论、社会决定论、自我心理动力学决定论、象征决定论。生计决定论认为文化是人的营养需要和性的需要的衍生物。如果将生计决定论归结为个体（个体的人）的需要决定文化的存在，那么社会决定论则可归结为社会（集体的人）的需要决定文化的观念结构。心理动力学认为，内心的需要决定了对文化的理解。象征决定论则认为，象征——认知结构决定了文化体系。[21] 87-90
文化多样性与认知普同性共同支起了人类得以生存的大厦。监狱关押的罪犯来自“五湖四海”，说着不同的方言，有着不同的饮食习惯，不同的思维方式。同样是前面所提到的外省籍犯，管教人员会常常抱怨，太难管了，以至于狱情分析常常将外省籍犯作为专项分析对象。
综上所述，我们可以归纳出这样两条：一是人类认知的普同性是行刑者与受刑者得以相互交流合作的基础；二是文化的多样性，却给行刑带来了一定的挑战和机遇。
（二）文化的多样性决定了需要的差异性
文化的多样性会产生多样性的需要。功能人类学派认为，人类的有机需要形成基本的“文化迫力”，而在此基础上，又会有新的“文化迫力”产生。[22] 26-27也就是说，人们基于需要产生了文化，形成了自己的文化布局。马凌诺斯基举例说，相同形式的木杖，可以具有不同的文化价值。用它撑船，反映的是渔业文化；用它掘土，反映的是农业文化；用作武器，反映的是战争文化。[23] 17
我们不妨再反过来思考，不同的文化是否也能产生不同的需要呢？
当你突然看到北方城市里有这样一个妇女，她将孩子放在背篓里穿街过巷，无论你是北方人还是南方人都会有一种不寻常的感受。然而，对于南方某些山区的人们来说，背篓是他们文化中不可或缺的器物。甚至可以说，他们中许多人的生命价值就体现在背篓中。背篓既是文化的具体表征，也是文化的产物。这种“背篓情节”，在一些服刑的罪犯身上也有所体现。如湖南人对辣椒的钟爱、东北人对生大蒜的迷恋。
“背篓情节”仅为生理需要中极细微的一面。根据人本主义心理学的代表人物马斯洛的观点，人的需要可分为两类七个层次。一类是基本需要，包括生理需要、安全需要、爱和归属需要、尊重需要。基本需要属于低级需要，是由低到高逐渐发展的。低层次的需要未得到满足难以产生高一层次的需要。另一类是成长性需要或心理需要，它包括求知需要、审美需要和自我实现的需要。与基本需要相比，这类需要不再受本能所支配。[24] 356那么第二类需要受什么支配呢，除了他的文化，还有什么呢？其实，按照文化功能论者的观点，基本的需要也是受文化支配的。比如审美需要，汉民族大多认为纹身不好，而有的少数民族却认为那样很美。这背后，不同的文化起着举足轻重的作用。
英国著名的结构—功能学派代表人物拉德克利夫—布朗解释说：“最终来说，人类社会生活的本质是由人的心理—生理结构的本质所决定的”，“但是，另一方面，个人的行为或心理在相当大的程度上又是由文化所决定的，这个文化是他所生活的那个社会强加给他的。”[25] 59而从刑罚角度来看，也是如此。“就刑事政策而言，行刑欲达到改善犯人之效果，其处遇方法须合乎犯人之个性及需要，认识犯罪之原因，乃了解犯罪人特性所不可缺。”[26] 7
（三）需要差异性的总体表现
通过上面的分析，我们可以得出这样的结论。个体的需要、社会的需要以及罪犯生存的群体需要都是有差异的。为了说明这个问题，我想分别举几个现实中的例子作进一步分析。
1、从个体角度上讲，罪犯由生理需要所衍生出的需要是有差异的。
1999年夏，笔者带领罪犯搞基建，盖罪犯的浴室和伙房。由于刚调到那个分监区，因而对罪犯的情况不太熟悉。一天，在巡查工地时，笔者发现了一名特别爱出汗的罪犯。他干的应该是较轻的工种，可是他出的汗却最多。汗水像雨水一样往下淌，整个身体被浸透的衣服包裹着。笔者主动去关心他，让他休息一会儿。通过交谈，得知他捕前是个“瘾君子”。他说，真的感谢“吃官司”，要不然自己的命早没了。现在多干点活，对恢复身体有好处。现在想想，他之所以愿意劳动，其中比较重要的一点是基于对生命的珍视，对未来生活的憧憬。对于这名罪犯来说，劳动已经不再是痛苦的事，也就是说监狱大可不必过多地对其进行劳动观念教育，而是应更多地关心他。
2、从社会角度上讲，不同的社会结构组织（包括罪犯回归社会后可能要进入的组织、家庭等单位）对罪犯未来的期待（需要）也是不同的。
结构是关于人的配置，而组织是关于活动的配置。[27] 160不同的社会结构组织几乎都希望刑释人员能守法有为。当然不同的社会结构组织也常常各有侧重，有时是有很大差别的。例如，作为一贫如洗的家庭，犯属希望亲人出狱后能有一技之长，为家里分担忧愁；而作为家境富庶的家庭却有不同的想法。对于这一点，罪犯往往是清楚的。监狱的任务就是如何努力使社会的差异性需要变为现实。
3、作为罪犯现实生存的群体——监狱，其对罪犯也有不同的需要（要求）。
拿生产劳动这一改造罪犯的重要手段为例：农业监狱，在劳动技术教育上，更需要培养罪犯的农业生产劳动能力，而一个从事水泥生产的监狱却不同。同一监狱在不同工种中也有不同的要求。
罪犯从被投入监狱到出狱，这期间，此三种差异性需要始终交织在一起。
三、“需要差异性根据说”能否具备涵盖性
选择需要差异性作为行刑个别化的根据，能够涵盖诸种关于行刑个别化根据说，并能克服它们的不足。
（一）需要差异性根据与人身危险性根据
在行刑中我们关注的人身危险性就是两个，一是危险性的有无、二是危险性的大小。凡是有监狱工作实践经验的人都会看到，罪犯危险性的有无以及大小，实质上反映了他的不正常需要的量以及正常的需要是否能得到满足的状态。当一个罪犯不正常需要达到了一定的量，而正常的需要又无法得到满足时，其人身危险性就向临界点攀升。
当我们把需要差异性作为行刑个别化的根据时，就摆脱了“危险性大小”这样难以测度的问题的纠缠。我们只需要要追问，他的不正常需要是否得到了有效扼制，他的正常需要是否得到满足？而这种对需要差异性的重视，会在心灵深处给罪犯以巨大的震撼。
（二）需要差异性根据与法学、事实层面根据
“从法学层面看，刑罚执行个别化的根据主要是惩戒犯罪者、改造犯罪人、剥夺犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人适应社会等方面的需要。”这是社会需要。“事实层面上的根据是刑罚执行个别化法学层面上的根据的扩展”，“体现惩戒罪犯需要、体现改造罪犯需要、剥夺罪犯犯罪能力需要、促进罪犯适应社会需要的事实”，这是社会需要与罪犯个人需要的结合，这里较多关注的也是社会需要。
这种根据说，强调行刑个别化需要的共性，对个性差异缺少应有的重视。需要差异性根据说恰恰弥补其不足——既看到了需要的存在，又看到需要的差异。从根本上说，行刑个别化并不是根据需要，而是根据需要的差异性进行的。
（三）需要差异性根据与个别公正、个别预防根据
与法学、事实层面根据相比，个别公正、个别预防根据对个体的需要投以更多的关注。特别是罪犯个体曾经所处的文化体系对个人的影响以及罪犯个体权利的保护成为行刑个别化研究的重点。
由于个别公正、个别预防根据将重点放在个体需要的差异性上，因而也是片面的。需要的差异性除了考虑个性需要差异，还照顾到社会以及群体利益。
四、行刑个别化该如何满足需要差异性
鉴于目前众多文章多是从满足社会、监狱的需要层面探讨行刑个别化，笔者主要想就如何满足罪犯个体差异性需要谈谈自己的想法。
从满足个体差异性需要的角度看，行刑个别化的具体任务就是，对于罪犯由其独特的文化决定的特殊需要，只要不违法就应设法予以满足。这是行刑个别化最朴素的、最直观的态度。在行刑实践中，要实现这一目标，最起码要做到下面几个方面。
（一）行刑理念要具有包容性
从整个人类历史来看，“包容”总是和繁荣、昌盛、进步联系在一起，而偏执、独断、专制总是和战争、不幸、灾难联系在一起。
从个人角度讲，一个人往往以自我意识及经验为出发点，所以很难接受其他不同的看法。有包容力的人能够接受别人的不同意见、见解、道德观、生活方式等，这种品质对于其自身的发展有很大帮助。
从根本上说，对需要差异性的包容，实质上就是对文化多样性的承认和尊重。也就是说，要摒弃本文化中心论，提倡文化相对论。文化相对论在20世纪50年代成为一种比较流行的思潮，代表作是美国人类学家赫斯科维茨（J. Herskovits）的《文化人类学》（1964）。主要观点是，每一种文化都有其独创性和充分价值，每个文化都有自己的价值准则，一切文化的价值都是相对的，对各群体所起的作用都是相等的，因此文化谈不上进步或落后。[28] 165-166 尽管这一理论观点有否定文化进步之嫌，但却从一定程度上肯定了每一个文化的价值，有力地批判了欧美文化中心主义和民族中心主义的错误。
在行刑个别化中，我们也要注意保持文化相对论的基本精神，对任何文化不带有偏见，而是将其视为构成社会文化不可缺少的一部分。
同时，我们还要力求推动文化的涵化。所谓文化的涵化，是指“由个别分子所组成而具有不同文化的群体，发生持续的文化接触，导致一方或双方原有的文化模式的变化现象”。[29] 223推动文化的涵化，首先要了解各文化系统的特点，认清各文化系统都有其保持界限机制、内部结构的灵活性和自我完善机制的特性。在监狱这样一个多种文化汇集的社区中，如何既尊重文化的多样性，又能保持多种文化的相互妥协相互促动，便是实施行刑个别化要解决的根本性问题。其次要掌控各种文化是如何接触与传递的，从而保证文化的涵化有一个良性发展方向。最后要密切关注各种不同的文化两两连接时，到底发生了什么事情。实际上在人与人（包括罪犯与民警、罪犯与罪犯）的接触中，就实现了文化的连接。当这种连接能满足各方需要时，便承认并鼓励之。当这种连接将对监狱秩序造成威胁时，便干预或者强令打破之。总之，行刑个别化就是要在动态中调整文化涵化的速度和幅度，通过细致而耐心的工作，保证多样性的文化平等共存，并同时保持监狱权力结构的稳定和有效。
当掌握行刑权的民警具备这种承认并尊重不同文化的品质，同时又学会了如何推动文化涵化的品质，他就能坦然地面对文化多样性的冲击，并能及时做出理性的判断。
（二）行刑方法要体现灵活性
行刑方法不同于行刑手段，二者是微观与宏观的关系。所谓行刑手段，亦即改造罪犯的手段，以改造罪犯的必要性和可行性为根据而形成的教育改造、劳动改造和监管改造通常被认为是我国监狱改造罪犯的三大基本手段，这一认识也得到了《监狱法》的确认。当然也有人想把心理矫治作为第四大基本手段，但不少学者表示反对。[30]而行刑方法，是指在满足罪犯需要时所采取的灵活多样的方法。笔者曾经带领罪犯从事矿山开采劳动。记得某年夏天，一个高度近视的罪犯找到笔者，说他的眼镜不慎毁坏，在找了多名民警未果后，希望得到笔者的帮助。笔者欣然助之。当他戴上新眼镜时，激动的情绪立即写在满是灰尘的脸上。这种设法满足罪犯特定需要的方法，肯定要比空洞的个别谈话来得更实在，收效也会更明显。也就是说，只要细心地研究罪犯需要，行刑的方法就会自然而然地丰富、灵活起来；而丰富灵活的行刑方法，则必然更加有利于满足罪犯差异性的需要。
（三）行刑技术要突出科学性
行刑技术，又可以称为罪犯矫正技术，是指行刑机关利用、控制和教育罪犯的有关方法论和知识体系。要迅速构建具有中国特色的中国行刑技术体系，至少要包括以下最基本的技术：分类与处遇技术、管理技术、教育矫正技术、劳动矫正技术、心理矫治技术、治疗和康复技术、个案矫正技术、矫正技术质量评估技术、矫正信息化技术等。[31] 145-168加快行刑技术的完善与发展进程，将对于改进罪犯需要甄别手段、科学解决罪犯个体差异性的问题将发挥关键性的作用。
1、科学地认识罪犯
这是行刑技术的首要功能。这种认识包括共时性与历时性两个方面。共时性认识要求对同一时期罪犯与罪犯之间的个性差异进行比较，特别是从文化角度去解释罪犯的犯罪成因、犯罪行为表现、矫正行为表现及其特点、心理活动状态的差别等。历时性认识，就是对罪犯动态的思想行为有全面系统的掌握。我们可以一直追问：“这个犯罪的人到底是什么样的人呢？他变了吗？他变成了什么样的人？他目前的需要是什么，还将有什么需要？”
2、科学地认识现行行刑技术知识体系的不足
行刑技术是一个不断更新完善的知识体系，至少目前看，这种体系很不健全。因而，我们不能完全依赖和满足于现有的技术手段和方法。当我们发现罪犯出现了问题时，不妨同时检讨一下，目前的行刑技术还存在什么缺陷，该怎么改进。
3、要警惕技术的过分权力化倾向。
因为权力的归并表现为——权力总是设法达到人的身体、举动、态度和日常行为。[32] 440-441当我们将技术作为行使权力的手段时，技术就会变成一种纯粹政治性的手段，而不是从解决罪犯差异性需要出发。因而，在强调行刑技术的科学性时，要保持技术的相对中立性和客观性品质。
（四）行刑与受刑要强化互动性
事物的发展，不可能是单方面的力量使然。行刑个别化也要通过行刑人和服刑人双方互动而实现。过去，我们一直强调行刑人的主体地位，而将服刑人作为行刑的对象。我们有必要对此进行重新的调整。作为刑罚的具体执行者——监狱警察，他们在与罪犯的交往过程，实际上就是不同文化相互影响、相互吸收的过程。我们说，在这一交互过程中，彼此增加了沟通和理解。通过互动，一方面，民警深入地了解了罪犯的差异性需要；另一方面，罪犯也会对自己的需要作出客观的评判，在其内心中获知哪些需要具有现实合理性，哪些不能得到满足或应被抑制。
（五）行刑资源要实现社会化
这是一个如何寻求社会支持系统的问题，也可以说是行刑社会化的问题。近几年对这个问题的讨论不少，因而这里不再赘言。[33]简单地说，当监狱自身的行刑资源无法满足罪犯差异性需要的时候，监狱就要善于借助社会的资源，利用社会的力量来开展行刑个别化工作。而社会也要主动为监狱实施行刑个别化提供必要的支持。因而一些社会学家认为，长期内解决犯罪问题的惟一方法，只能是推行一项广泛的社会改革计划，以缓解诱至犯罪的因素，诸如贫困、歧视、失业、残破家庭以及缺乏住房等等。[34] 233这需要一种开放的社会关系存在。按照韦伯的观点，所谓开放的社会关系是指这样一种社会关系：“不管在任何的长期共存特质上是共同体或结合体的，只要其秩序体系不排斥任何想加入者的参与（通常这些人实际上也有能力就此加入）”的社会关系。相反地，“根据行动者主观意义和具约束力的规则，使特定人的参与被排除、限制或限定于某些条件，那么相对于局外人而言”，便是一种封闭的社会关系。[35] 58随着时代的发展，监狱不应再试图维护一种封闭的社会关系，而是要积极地创设开放的社会关系，这可能就是行刑社会化最应急迫解决的问题。只有形成一种开放的社会关系，监狱的行刑资源才能与社会资源互通有无，罪犯个体差异性需要才能最大限度地得到满足，以保障行刑个别化目标顺利实现。
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备注:
1、本文发表于《中国监狱学刊》2007年第五期，P5-10。
2、作者简介：
宋立军，男，满族，1971年9月生，辽宁省义县人，中央民族大学博士研究生，江苏省司法警官高等职业学校讲师
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