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王国征
一、罗森贝克规范说的主要理论观点及其对我国法学研究的影响
在民事证明责任分配诸学说中,目前以罗森贝克（Rosenberg）的规范说影响最大。该学说的主要内容可分为以下三个方面:
其一,罗森贝克认为,民法的法律规范本身,已经具有证明责任分配的法则,立法者在立法时,已将证明责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排,学者只须将全部民法的法条进行分析,就能够发现证明责任分配的一般原则。由于该学说是通过对法律规范的结构分析、归类来确立证明责任分配的原则,所以德国学者称其为规范说。
其二,罗森贝克的证明责任分配理论建立在纯粹的实体法结构的分析之上,从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克认为,民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间存在着矛盾,而是指法规中既有发生权利的规范,也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范。按罗森贝克的解释,实体法的无数法律规范可分为对立的两大类:一类是能够产生某种权利的规范,被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。另一类规范是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范,被称为对立规范。对立规范又可再细分为三种:一是权利妨碍规范,即对权利的发生效果进行妨碍,使权利不能发生的规范；二是权利消灭规范,即能使已经存在的权利归于消灭的法律规范；三是权利限制规范,即能对权利的效果加以遏制和排除,使权利不能实现的法律规范。
其三,罗森贝克在对法律规范进行上述分类的基础上,确定了自己的证明责任分配原则,即:主张权利存在的一方当事人,因为要求适用关于权利产生的规范,所以,应就权利产生的法律要件事实举证；相应地,否认权利存在的一方当事人,应就权利妨碍的法律要件事实、权利消灭的法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证。
一般认为,罗森贝克的规范说主要建立在两大基本理论之上:一是以《德国民法典》第一草案第193条为依据,认为立法者已经在民法典中表明了证明责任分配的法律构想。《德国民法典》第一草案第193条规定:“主张请求权的人应当对其理由所必要的事实进行证明。主张请求权的消灭或请求权的效果不发生的人,应当对消灭或效果不发生的理由所必要事实进行证明。”虽然该条在正式立法时被删除,但是按照起草者当时的理由解释,删除该条的原因不是因为该条的立法依据和表述形式存在着不合理性,而是因为该条所表述的立法意思是一个实实在在的逻辑,是一个众所周知、天经地义的公理,因此没有特别加以立法的必要。
正因为如此,后来的德国学者将该条称作“习惯法”。二是以“不适用法规说”原则为理论基础。所谓不适用法规原则,是指法官应当仅就法律要件事实的存在获得积极性的确信时,才能适用该条法律,从而确信其法律效力为存在；法官就法律要件事实的不存在获得确信时,当然就不适用该条法律,即使法官就法律要件事实的存在或不存在无法获得确信时,也不得适用该条法律。换言之,法律要件事实不存在或存否不明时,法官无适用该法律进行判决的余地,此时,法官仅得认为该法律不能适用,因而作出不利于主张该法律效力发生的当事人的判决。在不适用法规说的基础上,当事人对其主张有利于自己的法律要件事实,应当承担提供证据加以证明的责任,否则就不能通过法官适用该项法律获得有利的判决（一般为胜诉） ,或者说将获得不利的判决（败诉）。
规范说以强有力的逻辑分析和精细的法律规范依据,使其具有很强的操作性。所以,该说出台不久,便战胜其他分配学说,成为德国通说,并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区。但是,也有许多学者对规范说提出疑问,对法规说的批评主要有以下五个方面:
其一,规范说的理论依据存在欠缺。规范说以德国民法典第一草案第193、194条为依据,认为立法者已经用法律条文的形式,将证明责任分配规则按一般与例外、权利发生、权利消灭与权利妨碍规定形式纳入各法条之中。其实,此种立法者意思的依据并不正确。因为法典上的各种用语,立法者仅考虑其实际上表达的自然及简明而已,并未就各个条文构造处处考虑其证明责任分配问题。立法者认为,利用法律明定证明责任乃不必要之事,仅就若干一般性条文为规定无济于事。草案第193条至第198条规定大都系学术性及理论性浓厚之内容,非为当然之规定,因此不合实际需要。证明责任分配的标准在于公平、合目的性及推理,不认为有其他形式的标准。这一点可以从草案第193条明文加以删除的理由中看到。
其二,规范说在学理上存在一些矛盾。规范说是建立在“不适用法规说”的原理之上,认为主张有利于己的法律规范的一方,应就其法律要件事实提出主张并加以证明,如果主张的一方不能证明其法律要件事实存在,法官就不能适用该规范,就不能作出有利于该方当事人的判决。就是说,在事实真相不明的场合,法官仅得视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人所主张的有利于己的法律规范。这显然是从诉讼的角度考察实体法规范的作用。实体法的规定是当事人行为的准则,所以规范上不考虑当事人权利将来能否证明的问题。设定实体法规范的方式是:法律要件存在,则法律效果发生；法律要件不存在,法律效果则不发生。法律要件存在不存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存在与否决定法律要件的存否问题,在事实存否不明的情况下,法律要件亦发生存否不明的问题,从而法律效果的发生不发生,成为不明的状态。换句话说,在实体法上,除了事实存在及事实不存在两种情形外,还有第三种情形,即事实存否不明的情形。证明责任的分配原则,就是指引法官在事实不明的情况下,应当如何作出判决的规则。但是,按照规范说,法律效果的发生与否,不在于事实的存在或不存在,而在于事实之获得证明或不能获得证明,所以,事实只能分为已获得证明与不获得证明两种情形,不可能存在第三种情形。既然没有第三种情形,则根本不发生证明责任分配的问题,因为在审判上,法官并不存在不能判断的情形。因为主张权利的人如果不能证明事实,则视为该事实不存在。
其三,权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏正确标准。规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准,然后以演绎推理的方法在具体问题中引出证明责任分配的法则。这样做的前提必须是能够对所有的实体规范进行这样的逻辑划分。但实际上这种划分并没有经过证明,是一种任意的划分。成为权利产生要件的事实,其事实之不存在,同时则成为权利妨碍要件的事实；成为权利妨碍要件的事实,其事实之不存在,同时成为权利产生要件的事实。
其四,规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类,并依此决定证明责任的分配,但其适用结果与法律上的事实推定矛盾。
其五,对规范说的批判还针对该说中对间接反证的事实也应适用关于客观举证责任分配原则的观点。
其六,对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外,批判者还指出该学说的功能缺陷。认为规范说过于注重法律规定的形式结构,完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护,使证明责任制度的适用走入教条,从而影响证明责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中,如果按照规范说分配证明责任,则受害人很难有效地维护自己的合法权益。
尽管有以上对规范说的多方面的批评,但在我国法学界还是存在一定程度上的对罗森贝克的规范说的推崇和迷信。有一些影响较大的学者主张接受或者改造规范说。也有学者认为我国证明责任分配体系应当是“跃层结构”:以规范说为主体和基础,为自由裁量证明责任分配留有空间。
二、作为概念法学的罗森贝克规范说对我国法治建设的积极意义
概念法学产生于19世纪的法国和德国。广义上的概念法学可以划分为两个支派,即法国的法条主义概念法学和德国的形式主义概念法学；狭义上或者严格意义上的概念法学仅指产生于德国的概念法学。关于罗森贝克规范说与概念法学之间的关系,就笔者所了解,只有肖建国博士指出规范说体现了概念法学的特征。笔者认为,可以从以下几个方面佐证罗森贝克的规范说属于概念法学:
其一,从罗森贝克所处的时代背景来看,其规范说难以摆脱概念法学、法律万能主义的影响。罗森贝克是于1900年写成《证明责任论》的,此时的罗森贝克年仅21岁。罗森贝克所处的时代,正是概念法学发达的时代。罗森贝克写成《证明责任论》的当年,也正是《德国民法典》实行之年（《德国民法典》1896年7月通过,同年8月公布,自1900年1月1日起实行） ,也即德国概念法学的盛行时期。而作为一个21岁的青年,罗森贝克要摆脱主流学术观点的影响,实属不易。
其二,从罗森贝克规范说的历史来源看,其也属于概念法学。1888年德意志帝国民法典第一草案第193条为“如果谁提出请求权,应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消灭或者请求权的阻碍,就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据。”而罗森贝克的规范说可以表述为:“请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。”很明显, 1888年德意志帝国民法典第一草案第193条与规范说是一致的。
其三,罗森贝克规范说,不仅反对法官对证明责任分配的自由裁量,而且表现出对法官的强烈不信任。
罗森贝克指出,根据具体情况按照自由的评价来进行证明责任分配或者交由法官自由裁量决定,这样做不仅是危险的,而且是不可能的。“哪一方当事人应当承担重要的和有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题,必须根据固定的、抽象的法律规则来加以回答。”“证明责任的有规律的和始终如一的分配,是法安全性的先决条件。”罗森贝克还指出了法官自由裁量证明责任分配的弊端,认为“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操作,那么,他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官,是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正性均有不同的认识。在当事人看来,如此赢得的判决如同专制一样。只有经过数百年的努力,由立法者塑造的公正,只有法律本身才是法官的裁判的准绳和指南。”显然,罗森贝克规范说是推崇立法,反对法官自由裁量的。
其四,从内容上来看,罗森贝克的规范说不仅采纳了三段论的演绎逻辑,而且其从法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则。罗森贝克认为,“作为对法规范效果的肯定的法律适用,是演绎推理的结果,在演绎推理中抽象的法规范构成大前提,被认定为真实的具体案件事实构成小前提。”显然,规范说是接受了三段论的演绎逻辑；更为重要的是,罗森贝克认为,民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系,这里的相互排斥或对立是指法规中既有发生权利的规范,也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范,这些规范对权利有着肯定和否定的对立。
其五,罗森贝克的规范说也是不承认存在法律漏洞的。罗森贝克认为,“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件,而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件。”可见,按罗森贝克的理解,关于证明责任分配的法律规定是不存在法律漏洞的。
其六,从学术争议的历史发展来看,与20世纪出现的企业事故、交通事故、缺陷产品损害、环境污染、医疗事故、核子损害等严重的社会问题相适应,出现了批判概念法学的自由法运动。所谓自由法运动,包括以耶林为代表的“目的法学”、以奥地利学者埃利希为代表的“自由主义法学”、以德国学者赫克为代表的“利益法学”以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的“法国科学学派”等。概念法学否定司法活动的造法功能,自由法运动则肯定司法活动的造法作用。自由法运动对概念法学的批判一脉相承,在证明责任领域于20世纪60年代中期也出现了对罗森贝克规范说进行批判的一些新的学说,这些学说可统称为“反规范说”。反规范说主要包括:危险领域说、盖然性说等。规范说从本质上讲都是靠法官的自由裁量来分配证明责任的。有意义的是,无论是概念法学的批判者自由法运动,还是罗森贝克规范说的批判者反规范说,都强调利益衡量的重要性。
当前,我国正在稳步推进依法治国,建设社会主义法治国家的进程,概念法学对我国法治建设至少具有这样几个方面的积极意义:其一,概念法学能够实现法的安定性。法治的一个基本要求是法的安定性,法律必须被明确规定、实用而且保持相对稳定。法律必须尽可能精确地予以规定,尽可能少地使用不确定的法律概念、概括条款,这样才能实现法律的实质正义和形式平等。其二,概念法学确保法的确定性。法治的另一个基本要求是法的确定性。如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等；一旦法被认为是不确定,那就势必导致法律意识的危机。概念法学通过强调法律的形式主义来确保法的确定性。概念法学给西方人带来了法治下的秩序和安定生活。我国现阶段法律的形式化程度还相对较低,司法权威经常受到各种非理性因素的干扰,法官的法律素养和职业道德素养又不尽人意,所以更要强调法律的确定性。相反,自由法学的法治之路是脆弱的,因为在法官的人格——自由地判决——正义的实现这个三位一体的理论设想中,如果我们不能确保法官总是在圣徒式的自律中寻找法律的话,那么自由的判决异化为随意的判决就是可以期待的,而这不是我们想要的。其三,概念法学守护着法治的最低界限:严格限制法官的自由裁量权,维护立法权的至上权威。其四,在一个以概念法学为主导思想的法律体系下,由于法官主要从事比较简单的机械性操作,需要法官自主做出价值判断或目的判断的场合并不太多,这就降低了对法官素质的基本要求,使缺乏大批高素质法律人才的国家也有可能实现司法的公正与高效。概念法学为我国在目前法官素质总体不高的情况下实现司法公正提供了理论基础。
属于概念法学的罗森贝克规范说对于我国法治建设具有实现法的安定性、确保法的确定性、限制法官自由裁量权、适合我国法官整体素质还不高的具体情况等积极意义。当然,罗森贝克规范说也有其不足和弊端,如,前面所述,权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏明确的标准。再者罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上,从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则。显然,适用罗森贝克的规范说的前提条件是存在解决案件的民事实体法,而实际上就我国目前状况看,对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。何况,在民事诉讼法与民法的关系中,全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分:其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现,另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式具有各自的适用范围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则。在私法的债权关系中,法无明文规定不违法。另外,法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。甚至在人格权方面,我国《民法通则》并没有规定一般人格权,但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此,民事诉讼法上有调解原则和处分原则,民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法的情况下,不存在适用罗森贝克的规范说的前提条件。但是,权衡这些不足弊端与我国目前民事诉讼实践中证明责任分配的混乱无序之轻重,我们还是应选择接受罗森贝克的规范说,充分肯定这一学说的积极意义。
目前在我国民事诉讼实践中,除了已有法律明确规定证明责任分配,许多情况下的证明责任分配是恣意进行的,从而导致我国民事判决的不可预测性和民事诉讼的无序,司法不公由此而生,社会各界对我国法官失去最低限度的信任,出现法律信仰危机,进而已严重威胁到我国取得的法治建设成就。我国要进行法治建设,实现民事司法公正,就应在制定民法典或者修改《民事诉讼法》时将罗森贝克规范说关于证明责任分配的基本规则加以规定,为民事裁判提供明确的法律依据,最大限度地排除法官的恣意。至于罗森贝克规范说的不足,我们可以通过尽量具体的法律规定和司法解释加以克服。 注释:
常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第416页；张卫平著:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第237、238页；陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第187、188页。
常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第417页;陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第187、188页。
陈荣宗著:《举证责任分配与民事程序法》(第二册) ,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,第15、25、26、27页;叶自强:《举证责任分配学说的历史分析》,载王敏远主编:《公法》(第四卷) ,法律出版社2003年版,第341、342页。
陈荣宗著:《举证责任分配与民事程序法》(第二册) ,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,第27—31页;常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第418、419页;张卫平著:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第239—241页。
关于我国举证责任分配标准问题,李浩教授主张接受法律要件分类说中的规范说,张卫平教授和陈刚教授也主张引进规范说。参见李浩著:《举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第149—153页;张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第313、
314页;陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第270、271页。
宋朝武:《民事证明责任原理研究》,中国政法大学博士学位论文2006年,第63页。
不过肖建国博士只是简单地把梁慧星教授在其《民法解释学》第62页所列举的概念法学五个主要特征中前四个之前加上主语规范说,参见肖建国:《论民事证明责任分配的价值蕴涵》,载《法律科学》2002年第3期;梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第62页。
根据张卫平教授的说法,罗森贝克教授生于1879年, 21岁时写成《证明责任论》,参见[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,序言部分第1页。据此,应推断出罗森贝克是于1900年写成《证明责任论》。
冯桂:《〈德国民法典〉的制定及影响》,载《广西大学学报(哲学社会科学版) 》, 2005年第2期。
[德]汉斯·普维庭著,吴越译:《现代证明责任问题》,法律出版社2000年版,第384、387页。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第68、97、98、103、104页。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第6页。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第95页。
梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第62、63页。
何勤华主编:《西方法学流派撮要》,中国政法大学出版社2003年版,第141页。
杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第91页。
张卫平著:《诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第291、296页。
宋朝武:《民事证明责任原理研究》,中国政法大学博士学位论文2006年,第46页。
贾焕银:《论法律的安定性》,载《云南大学学报法学版》2007年第1期。
洪川:《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》,载《环球法律评论》2001年春季号。
贾敬华:《法的确定性和规则中心主义》,载《南开学报(哲学社会科学版) 》2006年第2期。
吴丙新:《法律概念与法治———兼为概念法学辩护》,在《山东大学学报》2004年第4期。
蒙晓阳:《为概念法学正名》,载《法学》2003年第12期。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第5页。
董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第2、49、59页。
梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。 出处:《山东社会科学》2008年第5期 |
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王国征
一、罗森贝克规范说的主要理论观点及其对我国法学研究的影响
在民事证明责任分配诸学说中,目前以罗森贝克（Rosenberg）的规范说影响最大。该学说的主要内容可分为以下三个方面:
其一,罗森贝克认为,民法的法律规范本身,已经具有证明责任分配的法则,立法者在立法时,已将证明责任分配问题在实体法中进行了考虑和安排,学者只须将全部民法的法条进行分析,就能够发现证明责任分配的一般原则。由于该学说是通过对法律规范的结构分析、归类来确立证明责任分配的原则,所以德国学者称其为规范说。
其二,罗森贝克的证明责任分配理论建立在纯粹的实体法结构的分析之上,从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。罗森贝克认为,民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间存在着矛盾,而是指法规中既有发生权利的规范,也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范。按罗森贝克的解释,实体法的无数法律规范可分为对立的两大类:一类是能够产生某种权利的规范,被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。另一类规范是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范,被称为对立规范。对立规范又可再细分为三种:一是权利妨碍规范,即对权利的发生效果进行妨碍,使权利不能发生的规范；二是权利消灭规范,即能使已经存在的权利归于消灭的法律规范；三是权利限制规范,即能对权利的效果加以遏制和排除,使权利不能实现的法律规范。
其三,罗森贝克在对法律规范进行上述分类的基础上,确定了自己的证明责任分配原则,即:主张权利存在的一方当事人,因为要求适用关于权利产生的规范,所以,应就权利产生的法律要件事实举证；相应地,否认权利存在的一方当事人,应就权利妨碍的法律要件事实、权利消灭的法律要件事实或权利限制的法律要件事实进行举证。
一般认为,罗森贝克的规范说主要建立在两大基本理论之上:一是以《德国民法典》第一草案第193条为依据,认为立法者已经在民法典中表明了证明责任分配的法律构想。《德国民法典》第一草案第193条规定:“主张请求权的人应当对其理由所必要的事实进行证明。主张请求权的消灭或请求权的效果不发生的人,应当对消灭或效果不发生的理由所必要事实进行证明。”虽然该条在正式立法时被删除,但是按照起草者当时的理由解释,删除该条的原因不是因为该条的立法依据和表述形式存在着不合理性,而是因为该条所表述的立法意思是一个实实在在的逻辑,是一个众所周知、天经地义的公理,因此没有特别加以立法的必要。
正因为如此,后来的德国学者将该条称作“习惯法”。二是以“不适用法规说”原则为理论基础。所谓不适用法规原则,是指法官应当仅就法律要件事实的存在获得积极性的确信时,才能适用该条法律,从而确信其法律效力为存在；法官就法律要件事实的不存在获得确信时,当然就不适用该条法律,即使法官就法律要件事实的存在或不存在无法获得确信时,也不得适用该条法律。换言之,法律要件事实不存在或存否不明时,法官无适用该法律进行判决的余地,此时,法官仅得认为该法律不能适用,因而作出不利于主张该法律效力发生的当事人的判决。在不适用法规说的基础上,当事人对其主张有利于自己的法律要件事实,应当承担提供证据加以证明的责任,否则就不能通过法官适用该项法律获得有利的判决（一般为胜诉） ,或者说将获得不利的判决（败诉）。
规范说以强有力的逻辑分析和精细的法律规范依据,使其具有很强的操作性。所以,该说出台不久,便战胜其他分配学说,成为德国通说,并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区。但是,也有许多学者对规范说提出疑问,对法规说的批评主要有以下五个方面:
其一,规范说的理论依据存在欠缺。规范说以德国民法典第一草案第193、194条为依据,认为立法者已经用法律条文的形式,将证明责任分配规则按一般与例外、权利发生、权利消灭与权利妨碍规定形式纳入各法条之中。其实,此种立法者意思的依据并不正确。因为法典上的各种用语,立法者仅考虑其实际上表达的自然及简明而已,并未就各个条文构造处处考虑其证明责任分配问题。立法者认为,利用法律明定证明责任乃不必要之事,仅就若干一般性条文为规定无济于事。草案第193条至第198条规定大都系学术性及理论性浓厚之内容,非为当然之规定,因此不合实际需要。证明责任分配的标准在于公平、合目的性及推理,不认为有其他形式的标准。这一点可以从草案第193条明文加以删除的理由中看到。
其二,规范说在学理上存在一些矛盾。规范说是建立在“不适用法规说”的原理之上,认为主张有利于己的法律规范的一方,应就其法律要件事实提出主张并加以证明,如果主张的一方不能证明其法律要件事实存在,法官就不能适用该规范,就不能作出有利于该方当事人的判决。就是说,在事实真相不明的场合,法官仅得视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人所主张的有利于己的法律规范。这显然是从诉讼的角度考察实体法规范的作用。实体法的规定是当事人行为的准则,所以规范上不考虑当事人权利将来能否证明的问题。设定实体法规范的方式是:法律要件存在,则法律效果发生；法律要件不存在,法律效果则不发生。法律要件存在不存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存在与否决定法律要件的存否问题,在事实存否不明的情况下,法律要件亦发生存否不明的问题,从而法律效果的发生不发生,成为不明的状态。换句话说,在实体法上,除了事实存在及事实不存在两种情形外,还有第三种情形,即事实存否不明的情形。证明责任的分配原则,就是指引法官在事实不明的情况下,应当如何作出判决的规则。但是,按照规范说,法律效果的发生与否,不在于事实的存在或不存在,而在于事实之获得证明或不能获得证明,所以,事实只能分为已获得证明与不获得证明两种情形,不可能存在第三种情形。既然没有第三种情形,则根本不发生证明责任分配的问题,因为在审判上,法官并不存在不能判断的情形。因为主张权利的人如果不能证明事实,则视为该事实不存在。
其三,权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏正确标准。规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准,然后以演绎推理的方法在具体问题中引出证明责任分配的法则。这样做的前提必须是能够对所有的实体规范进行这样的逻辑划分。但实际上这种划分并没有经过证明,是一种任意的划分。成为权利产生要件的事实,其事实之不存在,同时则成为权利妨碍要件的事实；成为权利妨碍要件的事实,其事实之不存在,同时成为权利产生要件的事实。
其四,规范说在方法论上是法规不适用和法律规范分类,并依此决定证明责任的分配,但其适用结果与法律上的事实推定矛盾。
其五,对规范说的批判还针对该说中对间接反证的事实也应适用关于客观举证责任分配原则的观点。
其六,对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外,批判者还指出该学说的功能缺陷。认为规范说过于注重法律规定的形式结构,完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护,使证明责任制度的适用走入教条,从而影响证明责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中,如果按照规范说分配证明责任,则受害人很难有效地维护自己的合法权益。
尽管有以上对规范说的多方面的批评,但在我国法学界还是存在一定程度上的对罗森贝克的规范说的推崇和迷信。有一些影响较大的学者主张接受或者改造规范说。也有学者认为我国证明责任分配体系应当是“跃层结构”:以规范说为主体和基础,为自由裁量证明责任分配留有空间。
二、作为概念法学的罗森贝克规范说对我国法治建设的积极意义
概念法学产生于19世纪的法国和德国。广义上的概念法学可以划分为两个支派,即法国的法条主义概念法学和德国的形式主义概念法学；狭义上或者严格意义上的概念法学仅指产生于德国的概念法学。关于罗森贝克规范说与概念法学之间的关系,就笔者所了解,只有肖建国博士指出规范说体现了概念法学的特征。笔者认为,可以从以下几个方面佐证罗森贝克的规范说属于概念法学:
其一,从罗森贝克所处的时代背景来看,其规范说难以摆脱概念法学、法律万能主义的影响。罗森贝克是于1900年写成《证明责任论》的,此时的罗森贝克年仅21岁。罗森贝克所处的时代,正是概念法学发达的时代。罗森贝克写成《证明责任论》的当年,也正是《德国民法典》实行之年（《德国民法典》1896年7月通过,同年8月公布,自1900年1月1日起实行） ,也即德国概念法学的盛行时期。而作为一个21岁的青年,罗森贝克要摆脱主流学术观点的影响,实属不易。
其二,从罗森贝克规范说的历史来源看,其也属于概念法学。1888年德意志帝国民法典第一草案第193条为“如果谁提出请求权,应当证明其依据必要的事实。如果谁提出请求权的消灭或者请求权的阻碍,就应当证明消除或者阻碍请求权的必要的事实依据。”而罗森贝克的规范说可以表述为:“请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍要件、权利消灭要件和权利阻碍要件的证明责任。”很明显, 1888年德意志帝国民法典第一草案第193条与规范说是一致的。
其三,罗森贝克规范说,不仅反对法官对证明责任分配的自由裁量,而且表现出对法官的强烈不信任。
罗森贝克指出,根据具体情况按照自由的评价来进行证明责任分配或者交由法官自由裁量决定,这样做不仅是危险的,而且是不可能的。“哪一方当事人应当承担重要的和有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题,必须根据固定的、抽象的法律规则来加以回答。”“证明责任的有规律的和始终如一的分配,是法安全性的先决条件。”罗森贝克还指出了法官自由裁量证明责任分配的弊端,认为“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操作,那么,他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏。根据公正性自由裁量的法官,是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正性均有不同的认识。在当事人看来,如此赢得的判决如同专制一样。只有经过数百年的努力,由立法者塑造的公正,只有法律本身才是法官的裁判的准绳和指南。”显然,罗森贝克规范说是推崇立法,反对法官自由裁量的。
其四,从内容上来看,罗森贝克的规范说不仅采纳了三段论的演绎逻辑,而且其从法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则。罗森贝克认为,“作为对法规范效果的肯定的法律适用,是演绎推理的结果,在演绎推理中抽象的法规范构成大前提,被认定为真实的具体案件事实构成小前提。”显然,规范说是接受了三段论的演绎逻辑；更为重要的是,罗森贝克认为,民法的法律规范之间存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系,这里的相互排斥或对立是指法规中既有发生权利的规范,也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范,这些规范对权利有着肯定和否定的对立。
其五,罗森贝克的规范说也是不承认存在法律漏洞的。罗森贝克认为,“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件,而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件。”可见,按罗森贝克的理解,关于证明责任分配的法律规定是不存在法律漏洞的。
其六,从学术争议的历史发展来看,与20世纪出现的企业事故、交通事故、缺陷产品损害、环境污染、医疗事故、核子损害等严重的社会问题相适应,出现了批判概念法学的自由法运动。所谓自由法运动,包括以耶林为代表的“目的法学”、以奥地利学者埃利希为代表的“自由主义法学”、以德国学者赫克为代表的“利益法学”以及以法国学者撒莱和惹尼为代表的“法国科学学派”等。概念法学否定司法活动的造法功能,自由法运动则肯定司法活动的造法作用。自由法运动对概念法学的批判一脉相承,在证明责任领域于20世纪60年代中期也出现了对罗森贝克规范说进行批判的一些新的学说,这些学说可统称为“反规范说”。反规范说主要包括:危险领域说、盖然性说等。规范说从本质上讲都是靠法官的自由裁量来分配证明责任的。有意义的是,无论是概念法学的批判者自由法运动,还是罗森贝克规范说的批判者反规范说,都强调利益衡量的重要性。
当前,我国正在稳步推进依法治国,建设社会主义法治国家的进程,概念法学对我国法治建设至少具有这样几个方面的积极意义:其一,概念法学能够实现法的安定性。法治的一个基本要求是法的安定性,法律必须被明确规定、实用而且保持相对稳定。法律必须尽可能精确地予以规定,尽可能少地使用不确定的法律概念、概括条款,这样才能实现法律的实质正义和形式平等。其二,概念法学确保法的确定性。法治的另一个基本要求是法的确定性。如果法是不确定的,执法和司法就会因人而异,法的面前就不可能做到人人平等；一旦法被认为是不确定,那就势必导致法律意识的危机。概念法学通过强调法律的形式主义来确保法的确定性。概念法学给西方人带来了法治下的秩序和安定生活。我国现阶段法律的形式化程度还相对较低,司法权威经常受到各种非理性因素的干扰,法官的法律素养和职业道德素养又不尽人意,所以更要强调法律的确定性。相反,自由法学的法治之路是脆弱的,因为在法官的人格——自由地判决——正义的实现这个三位一体的理论设想中,如果我们不能确保法官总是在圣徒式的自律中寻找法律的话,那么自由的判决异化为随意的判决就是可以期待的,而这不是我们想要的。其三,概念法学守护着法治的最低界限:严格限制法官的自由裁量权,维护立法权的至上权威。其四,在一个以概念法学为主导思想的法律体系下,由于法官主要从事比较简单的机械性操作,需要法官自主做出价值判断或目的判断的场合并不太多,这就降低了对法官素质的基本要求,使缺乏大批高素质法律人才的国家也有可能实现司法的公正与高效。概念法学为我国在目前法官素质总体不高的情况下实现司法公正提供了理论基础。
属于概念法学的罗森贝克规范说对于我国法治建设具有实现法的安定性、确保法的确定性、限制法官自由裁量权、适合我国法官整体素质还不高的具体情况等积极意义。当然,罗森贝克规范说也有其不足和弊端,如,前面所述,权利产生规范与权利妨碍规范的划分缺乏明确的标准。再者罗森贝克的规范说是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上,从实体法律规范相互之间的逻辑关系寻找证明责任分配的原则。显然,适用罗森贝克的规范说的前提条件是存在解决案件的民事实体法,而实际上就我国目前状况看,对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。何况,在民事诉讼法与民法的关系中,全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分:其中一部分法律关系可借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现,另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式具有各自的适用范围。与法律行为制度相联系的是意思自治原则。在私法的债权关系中,法无明文规定不违法。另外,法理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。甚至在人格权方面,我国《民法通则》并没有规定一般人格权,但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此,民事诉讼法上有调解原则和处分原则,民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法的情况下,不存在适用罗森贝克的规范说的前提条件。但是,权衡这些不足弊端与我国目前民事诉讼实践中证明责任分配的混乱无序之轻重,我们还是应选择接受罗森贝克的规范说,充分肯定这一学说的积极意义。
目前在我国民事诉讼实践中,除了已有法律明确规定证明责任分配,许多情况下的证明责任分配是恣意进行的,从而导致我国民事判决的不可预测性和民事诉讼的无序,司法不公由此而生,社会各界对我国法官失去最低限度的信任,出现法律信仰危机,进而已严重威胁到我国取得的法治建设成就。我国要进行法治建设,实现民事司法公正,就应在制定民法典或者修改《民事诉讼法》时将罗森贝克规范说关于证明责任分配的基本规则加以规定,为民事裁判提供明确的法律依据,最大限度地排除法官的恣意。至于罗森贝克规范说的不足,我们可以通过尽量具体的法律规定和司法解释加以克服。 注释:
常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第416页；张卫平著:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第237、238页；陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第187、188页。
常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第417页;陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第187、188页。
陈荣宗著:《举证责任分配与民事程序法》(第二册) ,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,第15、25、26、27页;叶自强:《举证责任分配学说的历史分析》,载王敏远主编:《公法》(第四卷) ,法律出版社2003年版,第341、342页。
陈荣宗著:《举证责任分配与民事程序法》(第二册) ,台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,第27—31页;常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第418、419页;张卫平著:《民事诉讼:关键词展开》,中国人民大学出版社2005年版,第239—241页。
关于我国举证责任分配标准问题,李浩教授主张接受法律要件分类说中的规范说,张卫平教授和陈刚教授也主张引进规范说。参见李浩著:《举证责任研究》,中国政法大学出版社1993年版,第149—153页;张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第313、
314页;陈刚著:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第270、271页。
宋朝武:《民事证明责任原理研究》,中国政法大学博士学位论文2006年,第63页。
不过肖建国博士只是简单地把梁慧星教授在其《民法解释学》第62页所列举的概念法学五个主要特征中前四个之前加上主语规范说,参见肖建国:《论民事证明责任分配的价值蕴涵》,载《法律科学》2002年第3期;梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第62页。
根据张卫平教授的说法,罗森贝克教授生于1879年, 21岁时写成《证明责任论》,参见[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,序言部分第1页。据此,应推断出罗森贝克是于1900年写成《证明责任论》。
冯桂:《〈德国民法典〉的制定及影响》,载《广西大学学报(哲学社会科学版) 》, 2005年第2期。
[德]汉斯·普维庭著,吴越译:《现代证明责任问题》,法律出版社2000年版,第384、387页。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第68、97、98、103、104页。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第6页。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第95页。
梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第62、63页。
何勤华主编:《西方法学流派撮要》,中国政法大学出版社2003年版,第141页。
杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第91页。
张卫平著:《诉讼构架与程式———民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第291、296页。
宋朝武:《民事证明责任原理研究》,中国政法大学博士学位论文2006年,第46页。
贾焕银:《论法律的安定性》,载《云南大学学报法学版》2007年第1期。
洪川:《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》,载《环球法律评论》2001年春季号。
贾敬华:《法的确定性和规则中心主义》,载《南开学报(哲学社会科学版) 》2006年第2期。
吴丙新:《法律概念与法治———兼为概念法学辩护》,在《山东大学学报》2004年第4期。
蒙晓阳:《为概念法学正名》,载《法学》2003年第12期。
[德]莱奥·罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第5页。
董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第2、49、59页。
梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996年版,第31页。 出处:《山东社会科学》2008年第5期
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