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宋明志 中国政法大学
民事调解以自愿为核心原则,似有排除调解强制性之意。我国司法审判中存在的强迫调解、以判压调现象已饱受诟病,如果再论证调解应有强制性内容似更冒公讳。然而,强迫调解是否系调解强制性之表现应当明确。从德国、日本和我国台湾地区有关调解的规定看,其所谓的强制调解集中体现了对调解自愿原则的限制,具有强制性色彩,但其却不同于我国的强迫调解。前者是对自愿原则的修正,是发挥调解功效的特别考量；后者则是对自愿原则的践踏,是遏制调解发展的个别现象。本文以我国台湾地区强制调解的规定为研究出发点,分析调解的强制性内容,进而对我国大陆强制调解提出改革建议。
一、调解强制性的含义
调解强制性在本文中是指调解中由法院依法决定的当事人必须遵守的调解程序或接受的调解内容,不以当事人意愿为条件。与调解自愿原则（自愿原则包括是否进行调解的自愿和达成何种调解协议的自愿,即程序上的自愿和实体上的自愿） 相对,主要包括调解启动程序的强制性和调解内容的强制性。
（一） 调解启动程序的强制性
1. 强制调解
强制调解也称调解先行或调解前置,即当事人向法院提起纠纷解决申请,必须首先经法院调解后才能进行诉讼。在我国台湾地区,法院设立调解和诉讼两种纠纷解决机制,当事人可以选择适用。对提起的调解申请并不以起诉视之,无须交纳诉讼费用,称为选择调解,当事人也可径行起诉。但对于某些案件,法律规定应当先行调解,如不经调解就不能进入诉讼程序,称为强制调解。强制调解可以视为调解启动程序上存在强制性。这种约束对双方当事人均具有强制性,即无论原告是否愿意,其必须经过调解后才能起诉；也不论被告是否愿意,其必须参加此项调解程序。当然,该强制性的主要约束对象还是原告。
作为与强制调解对应的制度,调解的强制性还表现为相反的一面,即不得经诉前进行调解的事项。对于下列情形“, 例外地得不经调解径行起诉,若声请调解,法院亦得径以裁定驳回之。对此裁定,不得声明不服”。包括:依法律关系性质、当事人状况或其他情事认为不能调解、显无调解必要或调解显无成立可能的；经其他法定调解机关调解未成立的；因票据发生争执的；反诉的；向对方送达的通知书需要公告送达或到国外送达的。
2. 调解对被告的强制性
大陆调解的自愿原则属双方合意,即一方当事人不同意调解,就不能启动调解程序。而对于上述强制调解而言,作为被动进入纠纷解决机制的被告,其亦必须进行调解。对于一方当事人申请调解、法院决定受理的,被申请人也被迫参加调解。当然,调解决定对申请人也具有效力,但作为主动申请的一方,在启动程序上,其所受到的强制与被申请人在感观上是不同的。
（二） 调解内容的强制性
调解内容应当遵循当事人的意思表达,系当事人合意之结果。然而,存在这样一种情况,即经过调解主持人和双方当事人的努力,调解已经取得明显成果,距离达成协议仅一步之遥,此时可能因为各种因素当事人不能达成最终的协议。为了不使调解的努力付之东流,为了达到避免诉讼的目的,法律赋予法官决定调解内容、并形成具有效力的法律文书的职权,如果当事人在规定期限内没有提出异议,该调解即产生效力。根据台湾地区《民事诉讼法》第417 条第1 项之规定:“关于财产权争议之调解,当事人不能合意,但已甚接近者,调解推事得征询调解人之意见,斟酌一切情形,求两造利益之平衡,于不违反当事人之主要意思范围内,以职权为解决事件适当之裁定”。另根据418 条之规定,倘于法定期间内未提出异议的,调解即具有法律效力。此规定体现了调解实体内容的强制性。
由此可见,调解的强制性体现在程序和实体两个层面,当然,由于当事人异议权的存在,调解内容的强制性效果不及启动程序上强制性那么明显。启动程序的强制性突出体现了法律对调解特殊价值的考虑,也是调解强制性问题论述的重点。
二、强制调解的范围
强制调解是基于特殊价值考量,其亦不能适用于所有案件。从我国台湾地区立法例看,强制调解的范围包括:
（一） 适用简易程序诉讼的案件
台湾地区修正前的《民事诉讼法》并未列明强制调解的纠纷类型,仅规定适用简易诉讼程序的案件于起诉前应经法院调解。修订后,根据事件性质及当事人关系,列明了强制调解的范围,共十一项:1. 不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执的；2. 因定不动产之界限或设置界标发生争执的；3. 因共有物管理、处分或分割发生争执的；4. 建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其他共同部分之管理发生争执的；5. 因增加或减免不动产租金或地租发生争执的；6. 因地上权之期间、范围、地租发生争执的；7. 因交通事故或医疗纠纷发生争执的；8. 雇佣人与受雇人因雇佣契约发生争执的；9. 合伙人间或隐名合伙人与出名营业人因合伙发生争执的；10. 配偶、直系亲属、四亲等内旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执的；11. 其他财产纠纷,标的金额或价额在新台币10 万元以下的。其中第1 至6 项均与不动产有关。这一方面要保障不动产继续产生效益,另一方面因不动产而牵连之当事人多数仍将在此不动产上共同经营,且多为确定“今后的权利义务关系, 具有非诉性”[1 ]P185 ,故宜先行调解。第7 项因交通事故和医疗纠纷具有相当的专业性,一旦进入诉讼可能周期较长,而受害方多急需救助,由专业人士在先行调解中予以解释,有利于尽早解决。第8 至10 项则属特殊人际关系间纠纷,调解较之审判更利于保持相互间的和谐关系。而第11 项则是从诉讼金额过小,避免诉累的角度考虑的。
（二） 家事案件
台湾学者也称之为人事诉讼,主要包括离婚之诉、夫妻同居之诉和终止收养关系之诉。对家事案件的先行调解比较容易被理论和实务所接受,盖因其与家庭关系密切而有必要以调解促成稳定、妥善解决。调解的目的显然首先是令双方能够和好,保持关系的融洽,而不是像审判直接令双方对抗性地表示离或不离、分或不分、终止还是维持,即使做出了向“好”的一面倾斜的裁判,也会使双方的裂痕难以弥合。
（三） 合意
这里的“合意”并不指诉讼中双方当事人合意调解而启动调解程序,而是指在诉讼前,双方已经合意诉求法院调解解决的,一方起诉,另一方得以合意抗辩要求调解,法院将按照合意启动调解程序,视起诉为调解申请,不论该方是否同意。“有适用简易程序合意之事件,法律虽无明文规定于起诉前应经法院调解,但就本法第404 条第2 项规定‘有适用简易程序之合意,而当事人径行起诉者,经他造抗辩后视其起诉为调解之申请’之法意推定,自可得肯定之解释。与前项所述无论他造有无抗辩均应先经调解,在强制程度上,有其不同耳”。修正后的台湾地区“民事诉讼法”扩大了合意范围“, 有起诉前应先经法院调解之合意事件,不论其事件性质、标的金额或价额如何,自应受合意之拘束,若当事人径行起诉者,经他造抗辩后,视其起诉为调解之申请”。且不限于合意简易程序的案件。同时增加了抗辩期限,必须在言词辩论之前,如果已经进行了言词辩论,即不再推定起诉为调解申请。
三、调解强制性的效力
调解强制性当然表现为一定的拘束力,既包括对当事人的拘束力,也包括对法官的拘束力,其中以前者为主。
（一） 对当事人的效力
强制调解在启动调解程序上具有强制性,其拘束力主要体现在对当事人的约束上。对应先经调解方能起诉的,当事人直接起诉,视该起诉为调解申请,即发生拟制申请调解的效力,法院得依申请启动调解程序。对于被申请调解人,调解的强制性不仅体现在强制调解之中。法院决定调解后,被申请人即要被迫参加程序,如果在指定期日不到场,法院可裁处处罚。对于法院认为有必要亲自到场的当事人或法定代理人,如果仅有诉讼代理人到场调解的,法院有职权命当事人或法定代理人到场,当事人应当遵照。“当事人无正当理由不于调解期日到场者,法院得以裁定科新台币3 ,000 元以下罚款。其有代理人到场而本人无正当理由不从于调查期日到场之命者,亦同”。对于经罚款仍不到场的情况,法院只能以缺乏合意而视调解不成立。
在调解内容上对当事人的强制性则主要体现为对法院在特定情况下制作的调解方案,当事人如不在规定期限内提出异议,则视为调解成立。
（二） 对法院的效力
调解强制性在启动程序上对法院的拘束力类似起诉后法院的受理,即除不得为诉前调解的,对当事人提出的调解申请和拟制调解申请,法院应当受理并确定调解的期日。
应当说强制调解对法院的拘束力是较小的,在没有调解而直接适用审判的情况下,当事人不得提起上诉。对强制调解纠纷当事人如直接起诉的,若“法院疏于未注意,径行审判程序时,当事人固得就诉讼程序之违背提出责问,如未责问而法院亦未注意径为判决时,基于程序安定之考量,应认其调解程序,已因判决而补正,当事人不得再以此为上诉理由”。但不能从该规定推知的是,当事人的责问对法院发生怎样的拘束力。
对耕地租佃争议案件,不受上条约束,必须经调解才能起诉,如法院径行判决,则当事人可以以未经调解为由而上诉。
四、调解强制性的意义
调解强制性因素存在的意义也可理解为调解强制性因素存在的根据,指立法为何要在以当事人自愿、合意为核心的调解原则之外,设立强制性规定。从根本上讲,可以从特定纠纷类型和诉讼本身的不便两方面进行探讨。
（一） 案件类型的特殊性
从形式上看,强制调解或者先行调解的案件是根据类型予以确定的,只有特殊类型的案件才能实行强制调解。修订后的台湾地区《民事诉讼法》在列举应强制调解的纠纷时,基本的依据就是纠纷之性质及当事人间之关系。“凡当事人间因事件之性质、居住环境或一定亲谊特别需要维持彼此间之和谐关系；或标的金额太小；或调查证据认定事实特别繁琐困难,进行诉讼程序显然违反费用相当性原则；或事件具有浓厚之非诉色彩,裁判主要在于斟酌两造日后权利义务,而非论断当事人是非者,其事件即适合以调解程序解决之”。除标的金额和诉讼成本外,其他纠纷带有一定人事关系色彩,加之家事纠纷亦属强制调解范围,更体现了这些纠纷或者涉及家庭成员间关系或者涉及因不动产而相牵连的居住人、使用人关系的特点。对此类纠纷的解决并非简单地确立权利义务关系,立法更考虑了如何延续双方和谐共处的关系,甚至在确定责任与维持关系的比较上,后者对此类纠纷更有意义。如果以刚性判决“理智”地区分权责,反而不能令纠纷真正得以长远解决。
纠纷类型的特殊化还表现为立法空白的情况,“有一些种类的纠纷发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域,往往表现为缺乏明确的有关实体法律规定,或者通过现有法律规范的解释虽有可能进行调整,但达到纠纷妥善解决的难度却极大”。为了规避法院不得拒绝裁判而裁判又十分困难的两难,以调解促成这些纠纷的解决不失为一种有效的司法方式。
（二） 诉讼的不便
从纠纷类型的特殊性上,也可看出调解与诉讼作为两种司法方式所具有的不同特点,而调解在某些纠纷上的柔性处理方式和结果更受到立法的青睐。如果单纯地从调解对诉讼的补充性和协助性的关系论考虑,像标的金额较小和诉讼成本不相符的纠纷也就具有了予以先行调解的理由。
世界各国和地区都不同程度地面临司法裁判压力增大的困境,除却纠纷数量增多和类型复杂化趋势不论,大量小额诉讼占据了初审法官的主要精力；而诉讼成本的巨大、时间的拖延也使审判承受了来自一般公众的批评,被视为阻却了公民接近正义的渠道。任何一项纠纷的解决都应当从正义、费用和时间三维角度考虑,可以说很难有一种诉讼制度能够令三种需求同时得到满足,立法不得不有针对性地实行个案倾斜。推广诉讼外纠纷解决机制不仅是缓解法院审判压力的有利举措,也是立法在衡量了同类纠纷应获得的何种解决方法为普遍意义上的妥当后做出的选择。因此,不能说先行调解或强制调解的案件（对小额争议和证据调查成本较大的案件） 不具有直接享受司法裁判的资格,而是立法比较了诉讼与调解在三种需求上的优劣后做出的更符合此类纠纷特点的规定。即使是作为分流诉讼压力,避免遭受诉讼上的拖延和支出,这一强制调解也是具有意义的。至于调解中其他的强制性因素,也是为了保障立法对选择调解的效果。
五、我国大陆法院调解的强制性
《中华人民共和国婚姻法》（2001） 第32 条第2 款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解。”依本条规定,调解是离婚案件的必经程序,具有一定强制性。由于调解模式的限制,我国大陆没有诉前强制调解的规定。但2003 年7 月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》） 却做出了突破。
（一）《简易程序规定》中的先行调解
《简易程序规定》第14 条规定了部分案件的先行调解。该规定借鉴了德国、日本和我国台湾地区有关强制调解的部分内容,构成了我国强制调解制度。尽管有学者认为该规定与自愿原则向背,并且会因为当事人的反对而没有意义,因此没有设立的必要。但笔者不赞同上述学者的观点,除前述调解强制性因素的理论意义外,先行调解的设立也有一定的实践效用,而不是如该学者所言没有必要。毕竟先行调解给某些特殊案件的迅速、和平解决提供了机会。对这些案件实行先行调解,法官执行的并不是调解建议权,而是调解启动权。纠纷之初的当事人往往没有和解的意愿,但随着调解的进程、有经验的调解法官的介入以及案外因素的影响都可能改变当事人的想法。如果赋予法官优先启动调解的职权,很多案件经历几次调解过程后就可能终结,亦可节约审判环节的成本。更深层次的原因在于对有些纠纷,法官或者说立法者判断其更适宜通过调解而不是审判予以解决。《简易程序规定》仅仅规定了强制调解,而没有规定其具有的效力。即对起诉的当事人发生拟制申请调解的效力以及对被诉人发生受召唤而参加调解的效力,对不遵守召唤的当事人予以一定的处罚。另一个效力问题是,该解释关于“在开庭审理时”的规定令人困惑。这固然与我国大陆的调解模式相关,但既然已经规定为“先行”调解,就应当体现出先行性,规定在开庭审理时调解并没有突出对此类纠纷的特别“照顾”。
（二） 强制调解与我国大陆现行调解模式的冲突
强制调解与我国大陆现行调解模式存在冲突。大陆现行调解模式为单一的诉讼调解,在案件进入诉讼审理程序后,由审判法官征询双方当事人的意见,在合意的基础上进行调解。强制调解的一个重要目的就是避免诉讼,其设立在诉讼开始之前,作为前置程序,是以法院附设调解机构来完成的。而大陆的调解模式中,调解并不承担分流案件的任务,从根本上讲,其不属于诉讼外纠纷解决机制,而仅仅是法官的司法手段之一。因此,《简易程序规定》将先行调解列在“开庭审理时”进行,并没有以整个模式为背景,这就稍显突兀。
就我国大陆法院调解模式的改革,笔者并不完全赞同有些学者主张的以诉讼和解代替诉讼调解的调审分离模式,因为“从实际出发,调解主体与审判主体在原则上可以分离,但是并不适宜作为一项不得变通的基本原则或制度。而且这项基于对法官防范而产生的制度,也会变相地牺牲当事人的某些利益和法官的创造性”。但对设立诉前调解或者是审前调解,由独立的调解人员或调解委员会进行调解,是比较可行的模式。因为,这一模式既不取消诉讼中审判法官的调解职权,也不会造成现有模式重大变革引起的混乱,并且设立独立调解组织从人员、机构等配置上都较为便宜。
但对于独立调解组织是否要设在法院内,称为法院附设调解,笔者并不赞成我国大陆有些学者的意见。因为其与我国现有的诉讼外调解制度或者将要改革的诉讼外调解制度存在重复。我国现有诉讼外调解制度包括了以人民调解为主,涉及劳动争议仲裁、消费者协会调解、行政机关的纠纷调解等。当下,学界和实务界也在进行大调解格局构建的尝试,在这种情况下,是否有必要在法院下再设立调解机构,应当说,将分配到法院附设调解机构的资源和应用的程序放之于大调解格局中更加合适。就强制调解而言,可以在法院之外的法定调解机构完成,比如将来可能设立的调解中心。赋予调解机构一定的强制权,对一方当事人提出的属于强制调解的申请,强制对方当事人参加,对经传招不参加调解的予以一定罚款。如果当事人直接向法院起诉后,法院应委托这些调解机构进行先行调解,或者是当事人持相关调解中心调解不成立的证明向法院起诉,法院才能直接进入诉讼审理。 注释:
对调解自愿原则的含义在我国理论界较为统一,被视为处分原则在法院调解制度中的体现,是法院调解启动的正当性基础,也是调解内容的基础。参见杨荣馨主编:《民事诉讼法学》,中央广播电视大学出版社2006 年版,第269～270 页。
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p186
由于台湾地区实行的是法院附设调解制度即诉讼外调审分离制,对上述五种不得经调解而径行起诉的事项,只能冀望于裁判或诉讼和解解决。对于我国调解模式改革的借鉴意义则在于,将来可能设立的诉前调解机制也应对此几种纠纷排除诉前调解,而直接进入诉讼程序。但如果保留诉讼调解,即审判法官仍然有进行调解的职权,能否对此类案件再行调解值得思考。笔者认为,除票据纠纷和送达困难、当事人显不能进行调解之情况外,应当允许调解。因为经历审判程序后,在证据事实、法律争议等问题上,当事人可能经历认识的变化,与促成和解相当,法官亦应有权进行调解,一方当事人亦得申请调解。
在同样是法院附设调解机构进行调解的日本调解模式中,还存在职权调解和调解优先两种体现调解强制性的制度,都属调解启动上的强制。
台湾地区《民事诉讼法》第418 条规定,在裁定送达后的10 日内,只要当事人提出异议,裁定失去效力,并视为调解不成立。否则,便视为调解成立。
[台]王甲乙,杨建华,郑健才. 民事诉讼法新论[M] . 台北:三民书局,1981.p529
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p183
如果诉讼标的为多数,仅其一部分符合强制调解的,不适用拟制调解申请的规定。参见陈计男:《民事诉讼论（下） 》,三民局书2000 年版,第190 页。
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p191
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p189
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p183
王亚新. 对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M] . 北京:清华大学出版社,2002.p254
肖建华,杨兵. 论我国诉讼调解原则体系之重构——兼评 相关规定[J ] . 政法论丛,2005 ,1.
范愉. 调解的重构——以法院调解的改革为重点[J ] . 法制与社会发展,2004 ,2.
这些学者多是从改革我国大陆调审合一模式入手,提出以法院附设调解机构的诉前调解与诉讼和解制度取代诉讼调解模式（参见李浩:《民事审判中的调审分离》,载江平主编、陈桂明执行主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998 年版,第204 页；江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998 版,第311 页） 。应当说这种调审分离的主张没有考虑发挥现有资源实现诉前调解功能,而单纯从改革法院调解模式来强调要以设立法院附设调解机构实现调审分离。其实,即使需要调审分离,也不一定要在法院内设立单独调解机构。
详细内容参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000 年6 月第1 版,第6 章第2 节。
出处:《政法论丛》2008年第1期 |
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宋明志 中国政法大学
民事调解以自愿为核心原则,似有排除调解强制性之意。我国司法审判中存在的强迫调解、以判压调现象已饱受诟病,如果再论证调解应有强制性内容似更冒公讳。然而,强迫调解是否系调解强制性之表现应当明确。从德国、日本和我国台湾地区有关调解的规定看,其所谓的强制调解集中体现了对调解自愿原则的限制,具有强制性色彩,但其却不同于我国的强迫调解。前者是对自愿原则的修正,是发挥调解功效的特别考量；后者则是对自愿原则的践踏,是遏制调解发展的个别现象。本文以我国台湾地区强制调解的规定为研究出发点,分析调解的强制性内容,进而对我国大陆强制调解提出改革建议。
一、调解强制性的含义
调解强制性在本文中是指调解中由法院依法决定的当事人必须遵守的调解程序或接受的调解内容,不以当事人意愿为条件。与调解自愿原则（自愿原则包括是否进行调解的自愿和达成何种调解协议的自愿,即程序上的自愿和实体上的自愿） 相对,主要包括调解启动程序的强制性和调解内容的强制性。
（一） 调解启动程序的强制性
1. 强制调解
强制调解也称调解先行或调解前置,即当事人向法院提起纠纷解决申请,必须首先经法院调解后才能进行诉讼。在我国台湾地区,法院设立调解和诉讼两种纠纷解决机制,当事人可以选择适用。对提起的调解申请并不以起诉视之,无须交纳诉讼费用,称为选择调解,当事人也可径行起诉。但对于某些案件,法律规定应当先行调解,如不经调解就不能进入诉讼程序,称为强制调解。强制调解可以视为调解启动程序上存在强制性。这种约束对双方当事人均具有强制性,即无论原告是否愿意,其必须经过调解后才能起诉；也不论被告是否愿意,其必须参加此项调解程序。当然,该强制性的主要约束对象还是原告。
作为与强制调解对应的制度,调解的强制性还表现为相反的一面,即不得经诉前进行调解的事项。对于下列情形“, 例外地得不经调解径行起诉,若声请调解,法院亦得径以裁定驳回之。对此裁定,不得声明不服”。包括:依法律关系性质、当事人状况或其他情事认为不能调解、显无调解必要或调解显无成立可能的；经其他法定调解机关调解未成立的；因票据发生争执的；反诉的；向对方送达的通知书需要公告送达或到国外送达的。
2. 调解对被告的强制性
大陆调解的自愿原则属双方合意,即一方当事人不同意调解,就不能启动调解程序。而对于上述强制调解而言,作为被动进入纠纷解决机制的被告,其亦必须进行调解。对于一方当事人申请调解、法院决定受理的,被申请人也被迫参加调解。当然,调解决定对申请人也具有效力,但作为主动申请的一方,在启动程序上,其所受到的强制与被申请人在感观上是不同的。
（二） 调解内容的强制性
调解内容应当遵循当事人的意思表达,系当事人合意之结果。然而,存在这样一种情况,即经过调解主持人和双方当事人的努力,调解已经取得明显成果,距离达成协议仅一步之遥,此时可能因为各种因素当事人不能达成最终的协议。为了不使调解的努力付之东流,为了达到避免诉讼的目的,法律赋予法官决定调解内容、并形成具有效力的法律文书的职权,如果当事人在规定期限内没有提出异议,该调解即产生效力。根据台湾地区《民事诉讼法》第417 条第1 项之规定:“关于财产权争议之调解,当事人不能合意,但已甚接近者,调解推事得征询调解人之意见,斟酌一切情形,求两造利益之平衡,于不违反当事人之主要意思范围内,以职权为解决事件适当之裁定”。另根据418 条之规定,倘于法定期间内未提出异议的,调解即具有法律效力。此规定体现了调解实体内容的强制性。
由此可见,调解的强制性体现在程序和实体两个层面,当然,由于当事人异议权的存在,调解内容的强制性效果不及启动程序上强制性那么明显。启动程序的强制性突出体现了法律对调解特殊价值的考虑,也是调解强制性问题论述的重点。
二、强制调解的范围
强制调解是基于特殊价值考量,其亦不能适用于所有案件。从我国台湾地区立法例看,强制调解的范围包括:
（一） 适用简易程序诉讼的案件
台湾地区修正前的《民事诉讼法》并未列明强制调解的纠纷类型,仅规定适用简易诉讼程序的案件于起诉前应经法院调解。修订后,根据事件性质及当事人关系,列明了强制调解的范围,共十一项:1. 不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执的；2. 因定不动产之界限或设置界标发生争执的；3. 因共有物管理、处分或分割发生争执的；4. 建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其他共同部分之管理发生争执的；5. 因增加或减免不动产租金或地租发生争执的；6. 因地上权之期间、范围、地租发生争执的；7. 因交通事故或医疗纠纷发生争执的；8. 雇佣人与受雇人因雇佣契约发生争执的；9. 合伙人间或隐名合伙人与出名营业人因合伙发生争执的；10. 配偶、直系亲属、四亲等内旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执的；11. 其他财产纠纷,标的金额或价额在新台币10 万元以下的。其中第1 至6 项均与不动产有关。这一方面要保障不动产继续产生效益,另一方面因不动产而牵连之当事人多数仍将在此不动产上共同经营,且多为确定“今后的权利义务关系, 具有非诉性”[1 ]P185 ,故宜先行调解。第7 项因交通事故和医疗纠纷具有相当的专业性,一旦进入诉讼可能周期较长,而受害方多急需救助,由专业人士在先行调解中予以解释,有利于尽早解决。第8 至10 项则属特殊人际关系间纠纷,调解较之审判更利于保持相互间的和谐关系。而第11 项则是从诉讼金额过小,避免诉累的角度考虑的。
（二） 家事案件
台湾学者也称之为人事诉讼,主要包括离婚之诉、夫妻同居之诉和终止收养关系之诉。对家事案件的先行调解比较容易被理论和实务所接受,盖因其与家庭关系密切而有必要以调解促成稳定、妥善解决。调解的目的显然首先是令双方能够和好,保持关系的融洽,而不是像审判直接令双方对抗性地表示离或不离、分或不分、终止还是维持,即使做出了向“好”的一面倾斜的裁判,也会使双方的裂痕难以弥合。
（三） 合意
这里的“合意”并不指诉讼中双方当事人合意调解而启动调解程序,而是指在诉讼前,双方已经合意诉求法院调解解决的,一方起诉,另一方得以合意抗辩要求调解,法院将按照合意启动调解程序,视起诉为调解申请,不论该方是否同意。“有适用简易程序合意之事件,法律虽无明文规定于起诉前应经法院调解,但就本法第404 条第2 项规定‘有适用简易程序之合意,而当事人径行起诉者,经他造抗辩后视其起诉为调解之申请’之法意推定,自可得肯定之解释。与前项所述无论他造有无抗辩均应先经调解,在强制程度上,有其不同耳”。修正后的台湾地区“民事诉讼法”扩大了合意范围“, 有起诉前应先经法院调解之合意事件,不论其事件性质、标的金额或价额如何,自应受合意之拘束,若当事人径行起诉者,经他造抗辩后,视其起诉为调解之申请”。且不限于合意简易程序的案件。同时增加了抗辩期限,必须在言词辩论之前,如果已经进行了言词辩论,即不再推定起诉为调解申请。
三、调解强制性的效力
调解强制性当然表现为一定的拘束力,既包括对当事人的拘束力,也包括对法官的拘束力,其中以前者为主。
（一） 对当事人的效力
强制调解在启动调解程序上具有强制性,其拘束力主要体现在对当事人的约束上。对应先经调解方能起诉的,当事人直接起诉,视该起诉为调解申请,即发生拟制申请调解的效力,法院得依申请启动调解程序。对于被申请调解人,调解的强制性不仅体现在强制调解之中。法院决定调解后,被申请人即要被迫参加程序,如果在指定期日不到场,法院可裁处处罚。对于法院认为有必要亲自到场的当事人或法定代理人,如果仅有诉讼代理人到场调解的,法院有职权命当事人或法定代理人到场,当事人应当遵照。“当事人无正当理由不于调解期日到场者,法院得以裁定科新台币3 ,000 元以下罚款。其有代理人到场而本人无正当理由不从于调查期日到场之命者,亦同”。对于经罚款仍不到场的情况,法院只能以缺乏合意而视调解不成立。
在调解内容上对当事人的强制性则主要体现为对法院在特定情况下制作的调解方案,当事人如不在规定期限内提出异议,则视为调解成立。
（二） 对法院的效力
调解强制性在启动程序上对法院的拘束力类似起诉后法院的受理,即除不得为诉前调解的,对当事人提出的调解申请和拟制调解申请,法院应当受理并确定调解的期日。
应当说强制调解对法院的拘束力是较小的,在没有调解而直接适用审判的情况下,当事人不得提起上诉。对强制调解纠纷当事人如直接起诉的,若“法院疏于未注意,径行审判程序时,当事人固得就诉讼程序之违背提出责问,如未责问而法院亦未注意径为判决时,基于程序安定之考量,应认其调解程序,已因判决而补正,当事人不得再以此为上诉理由”。但不能从该规定推知的是,当事人的责问对法院发生怎样的拘束力。
对耕地租佃争议案件,不受上条约束,必须经调解才能起诉,如法院径行判决,则当事人可以以未经调解为由而上诉。
四、调解强制性的意义
调解强制性因素存在的意义也可理解为调解强制性因素存在的根据,指立法为何要在以当事人自愿、合意为核心的调解原则之外,设立强制性规定。从根本上讲,可以从特定纠纷类型和诉讼本身的不便两方面进行探讨。
（一） 案件类型的特殊性
从形式上看,强制调解或者先行调解的案件是根据类型予以确定的,只有特殊类型的案件才能实行强制调解。修订后的台湾地区《民事诉讼法》在列举应强制调解的纠纷时,基本的依据就是纠纷之性质及当事人间之关系。“凡当事人间因事件之性质、居住环境或一定亲谊特别需要维持彼此间之和谐关系；或标的金额太小；或调查证据认定事实特别繁琐困难,进行诉讼程序显然违反费用相当性原则；或事件具有浓厚之非诉色彩,裁判主要在于斟酌两造日后权利义务,而非论断当事人是非者,其事件即适合以调解程序解决之”。除标的金额和诉讼成本外,其他纠纷带有一定人事关系色彩,加之家事纠纷亦属强制调解范围,更体现了这些纠纷或者涉及家庭成员间关系或者涉及因不动产而相牵连的居住人、使用人关系的特点。对此类纠纷的解决并非简单地确立权利义务关系,立法更考虑了如何延续双方和谐共处的关系,甚至在确定责任与维持关系的比较上,后者对此类纠纷更有意义。如果以刚性判决“理智”地区分权责,反而不能令纠纷真正得以长远解决。
纠纷类型的特殊化还表现为立法空白的情况,“有一些种类的纠纷发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域,往往表现为缺乏明确的有关实体法律规定,或者通过现有法律规范的解释虽有可能进行调整,但达到纠纷妥善解决的难度却极大”。为了规避法院不得拒绝裁判而裁判又十分困难的两难,以调解促成这些纠纷的解决不失为一种有效的司法方式。
（二） 诉讼的不便
从纠纷类型的特殊性上,也可看出调解与诉讼作为两种司法方式所具有的不同特点,而调解在某些纠纷上的柔性处理方式和结果更受到立法的青睐。如果单纯地从调解对诉讼的补充性和协助性的关系论考虑,像标的金额较小和诉讼成本不相符的纠纷也就具有了予以先行调解的理由。
世界各国和地区都不同程度地面临司法裁判压力增大的困境,除却纠纷数量增多和类型复杂化趋势不论,大量小额诉讼占据了初审法官的主要精力；而诉讼成本的巨大、时间的拖延也使审判承受了来自一般公众的批评,被视为阻却了公民接近正义的渠道。任何一项纠纷的解决都应当从正义、费用和时间三维角度考虑,可以说很难有一种诉讼制度能够令三种需求同时得到满足,立法不得不有针对性地实行个案倾斜。推广诉讼外纠纷解决机制不仅是缓解法院审判压力的有利举措,也是立法在衡量了同类纠纷应获得的何种解决方法为普遍意义上的妥当后做出的选择。因此,不能说先行调解或强制调解的案件（对小额争议和证据调查成本较大的案件） 不具有直接享受司法裁判的资格,而是立法比较了诉讼与调解在三种需求上的优劣后做出的更符合此类纠纷特点的规定。即使是作为分流诉讼压力,避免遭受诉讼上的拖延和支出,这一强制调解也是具有意义的。至于调解中其他的强制性因素,也是为了保障立法对选择调解的效果。
五、我国大陆法院调解的强制性
《中华人民共和国婚姻法》（2001） 第32 条第2 款规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解。”依本条规定,调解是离婚案件的必经程序,具有一定强制性。由于调解模式的限制,我国大陆没有诉前强制调解的规定。但2003 年7 月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》） 却做出了突破。
（一）《简易程序规定》中的先行调解
《简易程序规定》第14 条规定了部分案件的先行调解。该规定借鉴了德国、日本和我国台湾地区有关强制调解的部分内容,构成了我国强制调解制度。尽管有学者认为该规定与自愿原则向背,并且会因为当事人的反对而没有意义,因此没有设立的必要。但笔者不赞同上述学者的观点,除前述调解强制性因素的理论意义外,先行调解的设立也有一定的实践效用,而不是如该学者所言没有必要。毕竟先行调解给某些特殊案件的迅速、和平解决提供了机会。对这些案件实行先行调解,法官执行的并不是调解建议权,而是调解启动权。纠纷之初的当事人往往没有和解的意愿,但随着调解的进程、有经验的调解法官的介入以及案外因素的影响都可能改变当事人的想法。如果赋予法官优先启动调解的职权,很多案件经历几次调解过程后就可能终结,亦可节约审判环节的成本。更深层次的原因在于对有些纠纷,法官或者说立法者判断其更适宜通过调解而不是审判予以解决。《简易程序规定》仅仅规定了强制调解,而没有规定其具有的效力。即对起诉的当事人发生拟制申请调解的效力以及对被诉人发生受召唤而参加调解的效力,对不遵守召唤的当事人予以一定的处罚。另一个效力问题是,该解释关于“在开庭审理时”的规定令人困惑。这固然与我国大陆的调解模式相关,但既然已经规定为“先行”调解,就应当体现出先行性,规定在开庭审理时调解并没有突出对此类纠纷的特别“照顾”。
（二） 强制调解与我国大陆现行调解模式的冲突
强制调解与我国大陆现行调解模式存在冲突。大陆现行调解模式为单一的诉讼调解,在案件进入诉讼审理程序后,由审判法官征询双方当事人的意见,在合意的基础上进行调解。强制调解的一个重要目的就是避免诉讼,其设立在诉讼开始之前,作为前置程序,是以法院附设调解机构来完成的。而大陆的调解模式中,调解并不承担分流案件的任务,从根本上讲,其不属于诉讼外纠纷解决机制,而仅仅是法官的司法手段之一。因此,《简易程序规定》将先行调解列在“开庭审理时”进行,并没有以整个模式为背景,这就稍显突兀。
就我国大陆法院调解模式的改革,笔者并不完全赞同有些学者主张的以诉讼和解代替诉讼调解的调审分离模式,因为“从实际出发,调解主体与审判主体在原则上可以分离,但是并不适宜作为一项不得变通的基本原则或制度。而且这项基于对法官防范而产生的制度,也会变相地牺牲当事人的某些利益和法官的创造性”。但对设立诉前调解或者是审前调解,由独立的调解人员或调解委员会进行调解,是比较可行的模式。因为,这一模式既不取消诉讼中审判法官的调解职权,也不会造成现有模式重大变革引起的混乱,并且设立独立调解组织从人员、机构等配置上都较为便宜。
但对于独立调解组织是否要设在法院内,称为法院附设调解,笔者并不赞成我国大陆有些学者的意见。因为其与我国现有的诉讼外调解制度或者将要改革的诉讼外调解制度存在重复。我国现有诉讼外调解制度包括了以人民调解为主,涉及劳动争议仲裁、消费者协会调解、行政机关的纠纷调解等。当下,学界和实务界也在进行大调解格局构建的尝试,在这种情况下,是否有必要在法院下再设立调解机构,应当说,将分配到法院附设调解机构的资源和应用的程序放之于大调解格局中更加合适。就强制调解而言,可以在法院之外的法定调解机构完成,比如将来可能设立的调解中心。赋予调解机构一定的强制权,对一方当事人提出的属于强制调解的申请,强制对方当事人参加,对经传招不参加调解的予以一定罚款。如果当事人直接向法院起诉后,法院应委托这些调解机构进行先行调解,或者是当事人持相关调解中心调解不成立的证明向法院起诉,法院才能直接进入诉讼审理。 注释:
对调解自愿原则的含义在我国理论界较为统一,被视为处分原则在法院调解制度中的体现,是法院调解启动的正当性基础,也是调解内容的基础。参见杨荣馨主编:《民事诉讼法学》,中央广播电视大学出版社2006 年版,第269～270 页。
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p186
由于台湾地区实行的是法院附设调解制度即诉讼外调审分离制,对上述五种不得经调解而径行起诉的事项,只能冀望于裁判或诉讼和解解决。对于我国调解模式改革的借鉴意义则在于,将来可能设立的诉前调解机制也应对此几种纠纷排除诉前调解,而直接进入诉讼程序。但如果保留诉讼调解,即审判法官仍然有进行调解的职权,能否对此类案件再行调解值得思考。笔者认为,除票据纠纷和送达困难、当事人显不能进行调解之情况外,应当允许调解。因为经历审判程序后,在证据事实、法律争议等问题上,当事人可能经历认识的变化,与促成和解相当,法官亦应有权进行调解,一方当事人亦得申请调解。
在同样是法院附设调解机构进行调解的日本调解模式中,还存在职权调解和调解优先两种体现调解强制性的制度,都属调解启动上的强制。
台湾地区《民事诉讼法》第418 条规定,在裁定送达后的10 日内,只要当事人提出异议,裁定失去效力,并视为调解不成立。否则,便视为调解成立。
[台]王甲乙,杨建华,郑健才. 民事诉讼法新论[M] . 台北:三民书局,1981.p529
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p183
如果诉讼标的为多数,仅其一部分符合强制调解的,不适用拟制调解申请的规定。参见陈计男:《民事诉讼论（下） 》,三民局书2000 年版,第190 页。
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p191
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p189
[台]陈计男. 民事诉讼法论（下） [M] . 台北:三民书局,2000.p183
王亚新. 对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M] . 北京:清华大学出版社,2002.p254
肖建华,杨兵. 论我国诉讼调解原则体系之重构——兼评 相关规定[J ] . 政法论丛,2005 ,1.
范愉. 调解的重构——以法院调解的改革为重点[J ] . 法制与社会发展,2004 ,2.
这些学者多是从改革我国大陆调审合一模式入手,提出以法院附设调解机构的诉前调解与诉讼和解制度取代诉讼调解模式（参见李浩:《民事审判中的调审分离》,载江平主编、陈桂明执行主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998 年版,第204 页；江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998 版,第311 页） 。应当说这种调审分离的主张没有考虑发挥现有资源实现诉前调解功能,而单纯从改革法院调解模式来强调要以设立法院附设调解机构实现调审分离。其实,即使需要调审分离,也不一定要在法院内设立单独调解机构。
详细内容参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000 年6 月第1 版,第6 章第2 节。
出处:《政法论丛》2008年第1期
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