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高洪宾 二、对前期审判方式改革的反思 20世纪90年代以来, 随着最高人民法院第一个《人民法院五年改革纲要》出台, 人民法院的各项改革在中国大地上如火如茶地开展起来, 但法院改革并未如同民众所期望的那样, 给中国的司法带来缕缕春风。正如有的学者所言“尽管这些年来, 法院改革取得这么多成就, 但是社会整体上对法院改革还是不满意的,民众在感性上有不满意, 学者从理性角度出发也会有许多不满意, 甚至法官对法院改革也有不满意, 认为没有达到理想的状态。”就民事诉讼的改革而言, 也有许多值得反思之处。 ( 一) 矫枉过正的“一步到庭” 理论界与实务界对审判方式改革的初衷, 在认识上是有分歧的。有的学者对“一步到庭”是这样评价的, 我国民事审判方式改革以“一步到庭”(又称“直接开庭”) 为先导。在民事审判方式改革之初, 为了改变旧的先定后审、法官包揽调查取证、庭前反复询问调解等习惯做法,“一步到庭”的改革方案相对于“既不公正、也无效率”的旧审判方式而言, 起到了矫枉过正的作用。随着审判方式改革的深入, 学者和法官们对“一步到庭”纷纷进行反思。从有关论述看, 对“一步到庭”或否定或修正。否定的观点认为,“一步到庭”省略了开庭前的必要准备工作, 法官在对案情一无所知的情况下开庭, 盲目性大。而且,“一步到庭”常常因当事人“证据突袭”而不得不多次开庭, 致使诉讼延迟。该观点指出了“一步到庭”的缺陷, 具有一定道理。但对于审判方式改革中起重要先导作用的“一步到庭”, 应该有更全面、客观的评价。“一步到庭”最大贡献是改变了旧的诉讼模式。[11] 然而, 什么叫旧的诉讼模式, 其内涵又是什么, 学界并无定义, 有的人却把“旧的诉讼模式”与调解划等号, 甚至把调解作为批判的对象。其实这是对调解的错误理解, 对法院队伍的低估。理论界的争论, 必然影响着实务界, 法院内部也有一些人对调解的合法性、合理性、必要性、重要性产生了怀疑, 特别是一些进法院不久的“学院派”法官, 更觉得自己各方面都能胜任为裁判法官, 何必婆婆妈妈地去搞调解, 这样调解率怎能不下降呢。正因为如此, 这些年来大量的涉法信访困扰法院, 与裁判率上升不无关系。 ( 二) 片面强化当事人的举证责任 审判方式改革后, 一些地方又强调“坐堂问案”, 片面追求当事人的举证责任。尤其2002年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》下发后, 未能全面理解此规定的精神, 加上此规定中某些过于超前的规定, 使各地在贯彻中出现了一些偏差。一些本应通过法官释明权予以弥补, 或本可通过调解劝解当事人止纷息讼的案件也简单地“驳回起诉”或“驳回诉讼请求”, 从而引起了上诉案件增多, 申诉案件增多, 有的甚至信访不断, 影响了社会的稳定。其实, 在中国的当前乃至很长一段时间,公民的法律意识, 当事人的诉讼意识都难以适应证据规则的要求。要解决这些问题, 最好的办法是多用调解。 ( 三) 片面强调当庭宣判 为什么要强调当庭宣判? 从诉讼法理论上来讲, 有一个基本原则叫审理不间断原则, 即一个案件的审理中间的审理过程不能间断, 应一直连续地审理完毕。具体到当庭宣判来说, 就是开庭结束之后, 不应间断一段时间再判决, 而应当是当庭就宣布判决结果。[12]因它有利于展示法官的水平和风采, 有利提高法庭的透明度、公信度, 提高法院的权威。但我们讲提高当庭宣判率, 是指能够当庭宣判和可以当庭宣判为前提的, 不能片面强调当庭宣判率, 甚至把宣判后容易引起矛盾激化的案件也强调当庭宣判, 这显然不当。诉讼并不等于判决, 实践证明大量的民事诉讼案件并不以裁判为结局, 而是以调解和当事人撤诉为结局的。 ( 四) 对自愿原则的曲解和偏见 我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件, 根据当事人自愿原则??”。该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础, 使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院在《调解规定》明确规定“当事人有决定是否调解的自愿, 有决定调解开始时机的自愿, 有选择调解方式的自愿, 有是否达成调解协议的自愿, 有决定调解书生效方式自愿等。法院在答辩期满前调解案件, 应当经当事人各方同意, 只要有一方当事人不同意进行调解, , 法院就不能调解; 当事人申请调解人民法院应当依法支持。确保当事人选择调解的自由。”[13]对于该原则的实现在实践中应注意以下几点。 1.在启动程序上, 坚持当事人申请与法官引导相结合。 在一个国家的法制中, 民事诉讼机制是最具有地方性和文化性的, 对调解程序的启动和利用, 确实需有一个引导的过程, 全凭当事人的申请很可能就会错过调解的时机, 甚至会扩大矛盾。所以, 法官应坚持“一心为民”的宗旨, 牢固树立调解原则贯穿始终的意识, 要充分认识到纠纷的解决, 不仅是个人的事情, 也会涉及到他人和社会的利益, 对那些应当调解和能够调解的案件, 法官主动引导当事人启动程序, 是符合立法本意, 符合公共利益的, 而不能片面理解自愿原则, 更不能把自愿调解等同于当事人申请, 当事人不提出申请就不调解, 这显然是对自愿原则的误解, 这在国外的立法中也有先例。我国台湾地区的民诉法也有类似的明确规定:“法院不问诉讼程度如何, 让有成立和解之望者,得于言词辩论时或使受命推事或受托推事试行和解”。 2.尊重当事人意志和法官合理建议相结合。所谓调解过程,就是法官通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息, 从而帮助当事人达成合意的过程。在这中间法官并非完全被动, 调解的成功与失败, 与法官能否及时抓住机遇, 提出合理建议有很大关系。因为法官不仅具有较高的法律素养, 而且对案件熟悉,对双方当事人的心理状况掌握, 且他超脱双方的利益, 所提建议, 往往当事人容易接受。在进入实体问题的调解时, 尤其法官在行使调解协议建议权时, 要充分尊重当事人的意志和权益的平衡, 又不能片面理解调解的合法性, 正如有的学者所言,“调解之所以需要宽松的合法性, 是由于调解协议的达成常常需要当事人作出妥协让步, 而调解之所以能够具有宽松的合法性, 是因为处分原则的作用, 当事人在调解中自愿作出的或大或小的让步, 只要未逾出处分权的界域, 法律都没有干预的必要。”[14] 3.法官的主导与律师作用的互动。在整个诉讼过程中法官始终占主导地位, 这是无疑的。但在整个调解过程中, 法官的主导并非是“主宰”, 法官的法律思维、法律意识要变为当事人的意志和行为, 调解才能奏效。但有时遇到很棘手的问题时, 法官往往也显得非常无奈, 这就非常需要当事人的配合, 尤其担任诉讼代理人的律师作用决不可低估, 律师与法官互动, 问题就迎刃而解了。实践证明, 当事人对其代理律师的信任度, 往往要高于对法官的信任, 因为他总认为律师是他请来的, 一定在为他说话, 两者的利益似乎是一致的。所以要坚持调解自愿原则, 促进调解的成效, 还必须充分发挥律师( 包括其他代理人) 的互动作用。 三、法院调解制度模式的设计 ( 一) 基层人民法庭实行“调审合一” 人民法庭是人民法院的派出机构, 是审判战线的前沿阵地,又是人民法院密切联系群众, 掌握诉讼动态的信息窗口。人民法庭与人民法院的各业务庭相比又有明显不同, 在职能方面具有广泛性、多样性, 每年审理的案件基本上属民商案件, 只有极少量的轻微刑事案件( 有的法院内部规定刑事案件全部由刑庭受理) 。最高人民法院黄松有副院长在全国人民法庭工作会议上通报, 自1998年11月全国人民法庭工作会议后6年以来, 全国人民法庭共办结一审案件12939822件, 其中一审民事案件12830113件, 占99.15%, 占全国法院一审审结案总数40.21%,[15]我国共有人民法庭10345个, 法官总数27942人, 每个法庭人均2.7名法庭。“一人庭”、“两人庭”还为数不少。”[16]从以上数据分析, 在基层人民法庭要实行调审分离, 只能是理论上的合理想象。有人也许会说, 人民法庭可以只负责调解, 即先行调解的案件由法庭办, 调解不成再交由法院各审判业务庭裁判, 这样的设想也是不现实的。其理由如下: 一是从人民法庭的职能看, 人民法庭是人民法院的派出机构, 从理论上讲它具有完整的审判职能, 而不是“调解中心”, 只能调而不能判; 二是从节省司法资源看, 如果法庭受理案件后, 调解不成再移送审判庭, 必然增加了法官的重复劳动, 增加诉讼成本, 浪费司法资源; 三是从设置人民法庭的目的看, 面向农村、面向基层、面向群众是设置人民法庭的目的和初衷, 这意味着人民法庭必须坚持“两便原则”, 如果将法庭受理的案件实行调审分离, 不仅不方便法院, 更不方便当事人, 因有的法庭到法院还是比较远的, 特别是西部地区, 如果把“马背法庭”调解不成的案件移送到县法院业务庭, 当事人就不知要增加多少诉讼成本。 ( 二) 基层人民法院实行有条件的“调审分离” 有学者认为, 目前法院主流意见是“调审分离”, 即将调解法官和审判法官完全分离, 各司其职, 调解与审判互不影响。这种程序设置的考虑主要是基于以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备, 减少法官在调解中的利益动机, 同时也为了减少当事人的对立情绪和法官的责任, 具有一种“避嫌”的动机。这一分析不无道理, 但笔者认为, 更重要的原因还在于如何实现“公正与效率”的思考。无论是“调审合一”, 还是“调审分离”, 都围绕一个程序公正的价值取向和实体公正的实现方式问题, 至于“对法官素质的戒备和减少法官利益动机”, 那只是某些不了解法院情况的学者的想法。笔者在这里讲的有条件的“调审分离”, 主要基于以下两点考虑。 1.法院客观条件允许的可试行“调审分离”。( 1) 机构设置允许。众所周知, 在中国, 地方各级人民法院实际上已成了“地方法院”, 因为各方面均属地方党委的领导、人大的监督、政府的支持( 实为管理) 。例如法院的机构的设置, 必须经政府的编制委员会批准, 并非法院根据审判工作需要想建一个什么庭就能建起来的。每个法院的中层干部(庭、处、室领导) 职数是编委和组织部定的。法院要想增加人员机构必须经党委、编委同意和批准, 且往往又要首席法官的斡旋, 甚至要靠“三寸不烂之舌”去游说。因为《人民法院组织法》关于基层法院机构的内设并没有考虑“调审分离”的问题, 既然《法院组织法》没有规定, 法院要建相应的机构就没那么容易。犹如最高人民法院至今没有建立执行局一样, 就是因为没有“红头文件”, 而各级省高级法院以下的地方法院目前基本上都已建执行局。所以, 笔者认为, 如果机构设置允许的话, 基层法院可设立简易庭、简案庭、速裁庭, 实行繁简分流, 凡是这种庭受理的全部案件都适用简易程序, 或实行先调后审, 调审分离, 以更好地实现公正与效率。然而正如有的学者所言,“在‘简易程序’的理念基础和价值取向问题上, 仅仅用‘公正与效率的衡平’这样的命题来界定显得过于简单。这些‘简易程序’所体现的价值理念并非单一, 如果强要把它们的价值取向都归结为对司法“效率”的追求, 至少不仅仅以缩短审理期限或提高结案率为标准;如果一定要把各种简易程序都看作是对司法公正某种程度的牺牲, 那么这种牺牲绝不是当事人被迫的、单向的、非理性的、或没有利益回报的牺牲, 因而简易程序的合理设计和适用并不必然以损害司法正当性为代价。”[17]实践证明, 调审分离”的模式容易出现以下四个问题: ①诉讼时间拉长, 简易庭审理的案件往往程序比较简单、便捷, 一旦移送审判庭后, 又要重新履行相关手续和程序, 简案庭期间所耗的时间就成了“无用功”; ②排期开庭增加困难, 简案庭审理案件一般不实行排期开庭, 而移送审判庭的必然先要由立案庭排期, 再交审判庭, 如法庭较少的话排期时间就很长, 并增加诉讼成本; ③当事人举证的重复劳动。在简案庭审理调解时, 当事人已经承担了举证陈述等程序, 只不过相对简单些, 移送审判庭后在审理时又要当事人重新陈述、举证, 甚至要求更严格, 当事人怨气很大, 有的甚至不予很好配合, 增加案件审理难度; ④庭与庭之间增加了矛盾; 简案庭调解不成再移送审判庭, 审判庭光“啃骨头”往往有意见, 影响了庭与庭之间的团结。( 2) 人员配备允许。据笔者所知, 地方各级法院的人员和编制并非与案件数量成正比, 东部较发达地区的法院案多人少的矛盾尤为突出。就金华市两级法院而言, 共有干警871人, 包括在审判岗位的574人, 地方事业编制33人, 综合部门264人, 自2000年- 2004年每年平均受理各类案件75617件。按在审判岗位的人数平均每人每年办131.73件。而西部一些地区法院干警人数并不少, 但收案都很少。这样的明显反差, 也是笔者认为“有条件调审分离”的理由之一。如果机构设置允许、人员配备允许, 实行有条件地“调审分离”也就顺理成章了。试想, 一个法官如从立案到调解, 调解不成, 再来审判判决, 一竿子到底,所付出的劳动, 肯定要比立案后移送调解法官, 调解不成再移送审判法官, 每个阶段所付出的劳动要轻松得多。可见, 法官之所以强调调解, 或采取“调审合一”, 并非其本人偏好调解, 更不是有利可图, 而是出于一种社会责任心和法官的良知。 2.案件情况需要实行“调审分离”的。法院每年审理的民事案件可以说千差万别, 而每个法院每年都会遇到一些非常棘手的案件。如案件涉及人数多, 或虽然涉案人数不多, 但影响面大, 或涉及政策问题, 或容易引起社会波动, 或当事人之间, 与或审理法官之间有对立情绪, 或党委、政府领导比较关注的案件, 等等都应实行“调审分离”为好。有人也许会说, 笔者上列的案件基本都属重大、本来不应“调审合一”。对此, 笔者不敢苟同。其理由:一是任何一件案件诉到法院后其很多因素都是动态的, 而非静止的, 对法官来说, 也是从不知到知之的过程;二是案件的难易与调解能否成功, 并不一定成正比, 有时看起来很难, 却很快达成共识, 双方当事人达成调解协议, 而有的仅仅为了几元、十几元钱, 双方一斗气, 就是调解不成; 三是实践证明, 有些越是棘手的案件, 越应该调解解决, 实践中那种“欲调不成, 欲判不能”的案件是常有的。 ( 三) 中级法院实行“调审合一”为主,“调审分离”为辅 根据《民事诉讼法》级别管辖的规定, 中级法院受理一审民商事案件要比基层法院受理一审民商事案件少得多, 但中院审理的二审案件又必须实行合议制的规定, 加上目前各中级法院的人员配备不均, 案件的压力不等等原因, 提出了“调审合一”为主,“调审分离”为辅的方案。即在案件立案庭立案即可由立案庭法官视情况进行调解, 一般可实行法官独任制, 调解不成交由审判庭法官排期, 再行调解和裁判的模式。据笔者了解, 目前全国各中级法院关于调审的模式不同, 设想不一。2000年, 上海市法官协会组织了对法院调解制度改革的研究, 上海市第一中级法院所完成的《中国司法调解制度改革研究课题报告》建议在立案庭设立专门的调解机构, 由法官担任调解机构的成员; 第二中级法院的《法院调解制度改革研究课题报告》则建议建立庭审前调解程序, 从主体上分离调解权和审判权。但是, 2000年7月上海市第一中级法院制定的《关于加强法院调解工作的若干规定》、《民事案件调解流程规定》、《调解操作细则》等文件中, 最终还是规定调解适用于审前准备、开庭审理等各个阶段。[18]不过法院一般都采取立案庭在立案后, 排期开庭前, 进行“庭前调解”, 或称“审前调解”, 多数是由法官主动征询意见取得当事人各方同意进行的。通过讲解法律, 尤其是宣传调解结案的好处, 诉讼的风险以及诉讼中当事人负有的义务等后, 当事人自行进行权衡, 认为调解更符合其利益需要才同意进行调解的。总之, 笔者认为, 根据我国政治体制的现状和法院所承担的繁重任务, 且又不可能不接受一些本不应由法院接受的任务的情况下, 各级法院都必须在民事审判中强化调解。中级法院实行庭( 审) 前调解的案件, 主要包括: 一是案件事实清楚。基本证据在卷, 不论标的大小, 均可先行调解, 有的虽然标的较大, 如银行借款纠纷, 标的额上千万,但双方争议不大, 完全有调解的可能。二是一方或双方在外地的案件, 为减少当事人往返的耗费和辛劳, 以降低诉讼成本, 应先行调解, 有时当事人为节约一、二趟奔波和路费, 也就相让而调解成功。三是当事人申请诉讼保全或先予执行的案件, 为解决当事人的燃眉之急, 可先行调解, 但调解不能影响诉讼保全, 以免当事人以调解为名, 转移财产, 导致使另一方当事人受损, 或给以后的执行带来困难。 注释: [11] 齐树洁、李辉东:“中国、美国、德国民事审前程序比较研究”, 转引自江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》, 中国政法大学出版社 2004年版, 第299页。 [12] 景汉朝:《平衡公正与效率》, 中国青年出版社2002年版, 第233- 234页。 [13] 同注8, 第7页。 [14] 同注3。 [15] 黄松有:《在全国人民法庭工作会议上的讲话》, 2005年4月29日最高人民法院法发[ 2005] 7号文件, 第34页。 [16] 付郁林:“繁简分流与程序保障”, 载《法学研究》2003年第1期。 [17] 陈卫东:《刑事审判监督程序研究》, 法律出版社2001年版, 第52页。 [18] 同注4。 出处:《法律适用》2006年第12期,总第249期 |
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高洪宾
二、对前期审判方式改革的反思
20世纪90年代以来, 随着最高人民法院第一个《人民法院五年改革纲要》出台, 人民法院的各项改革在中国大地上如火如茶地开展起来, 但法院改革并未如同民众所期望的那样, 给中国的司法带来缕缕春风。正如有的学者所言“尽管这些年来, 法院改革取得这么多成就, 但是社会整体上对法院改革还是不满意的,民众在感性上有不满意, 学者从理性角度出发也会有许多不满意, 甚至法官对法院改革也有不满意, 认为没有达到理想的状态。”就民事诉讼的改革而言, 也有许多值得反思之处。
( 一) 矫枉过正的“一步到庭”
理论界与实务界对审判方式改革的初衷, 在认识上是有分歧的。有的学者对“一步到庭”是这样评价的, 我国民事审判方式改革以“一步到庭”(又称“直接开庭”) 为先导。在民事审判方式改革之初, 为了改变旧的先定后审、法官包揽调查取证、庭前反复询问调解等习惯做法,“一步到庭”的改革方案相对于“既不公正、也无效率”的旧审判方式而言, 起到了矫枉过正的作用。随着审判方式改革的深入, 学者和法官们对“一步到庭”纷纷进行反思。从有关论述看, 对“一步到庭”或否定或修正。否定的观点认为,“一步到庭”省略了开庭前的必要准备工作, 法官在对案情一无所知的情况下开庭, 盲目性大。而且,“一步到庭”常常因当事人“证据突袭”而不得不多次开庭, 致使诉讼延迟。该观点指出了“一步到庭”的缺陷, 具有一定道理。但对于审判方式改革中起重要先导作用的“一步到庭”, 应该有更全面、客观的评价。“一步到庭”最大贡献是改变了旧的诉讼模式。[11]
然而, 什么叫旧的诉讼模式, 其内涵又是什么, 学界并无定义, 有的人却把“旧的诉讼模式”与调解划等号, 甚至把调解作为批判的对象。其实这是对调解的错误理解, 对法院队伍的低估。理论界的争论, 必然影响着实务界, 法院内部也有一些人对调解的合法性、合理性、必要性、重要性产生了怀疑, 特别是一些进法院不久的“学院派”法官, 更觉得自己各方面都能胜任为裁判法官, 何必婆婆妈妈地去搞调解, 这样调解率怎能不下降呢。正因为如此, 这些年来大量的涉法信访困扰法院, 与裁判率上升不无关系。
( 二) 片面强化当事人的举证责任
审判方式改革后, 一些地方又强调“坐堂问案”, 片面追求当事人的举证责任。尤其2002年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》下发后, 未能全面理解此规定的精神, 加上此规定中某些过于超前的规定, 使各地在贯彻中出现了一些偏差。一些本应通过法官释明权予以弥补, 或本可通过调解劝解当事人止纷息讼的案件也简单地“驳回起诉”或“驳回诉讼请求”, 从而引起了上诉案件增多, 申诉案件增多, 有的甚至信访不断, 影响了社会的稳定。其实, 在中国的当前乃至很长一段时间,公民的法律意识, 当事人的诉讼意识都难以适应证据规则的要求。要解决这些问题, 最好的办法是多用调解。
( 三) 片面强调当庭宣判
为什么要强调当庭宣判? 从诉讼法理论上来讲, 有一个基本原则叫审理不间断原则, 即一个案件的审理中间的审理过程不能间断, 应一直连续地审理完毕。具体到当庭宣判来说, 就是开庭结束之后, 不应间断一段时间再判决, 而应当是当庭就宣布判决结果。[12]因它有利于展示法官的水平和风采, 有利提高法庭的透明度、公信度, 提高法院的权威。但我们讲提高当庭宣判率, 是指能够当庭宣判和可以当庭宣判为前提的, 不能片面强调当庭宣判率, 甚至把宣判后容易引起矛盾激化的案件也强调当庭宣判, 这显然不当。诉讼并不等于判决, 实践证明大量的民事诉讼案件并不以裁判为结局, 而是以调解和当事人撤诉为结局的。
( 四) 对自愿原则的曲解和偏见
我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件, 根据当事人自愿原则??”。该原则所蕴含的当事人合意作为调解制度的本质属性及正当化基础, 使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院在《调解规定》明确规定“当事人有决定是否调解的自愿, 有决定调解开始时机的自愿, 有选择调解方式的自愿, 有是否达成调解协议的自愿, 有决定调解书生效方式自愿等。法院在答辩期满前调解案件, 应当经当事人各方同意, 只要有一方当事人不同意进行调解, , 法院就不能调解; 当事人申请调解人民法院应当依法支持。确保当事人选择调解的自由。”[13]对于该原则的实现在实践中应注意以下几点。
1.在启动程序上, 坚持当事人申请与法官引导相结合。
在一个国家的法制中, 民事诉讼机制是最具有地方性和文化性的, 对调解程序的启动和利用, 确实需有一个引导的过程, 全凭当事人的申请很可能就会错过调解的时机, 甚至会扩大矛盾。所以, 法官应坚持“一心为民”的宗旨, 牢固树立调解原则贯穿始终的意识, 要充分认识到纠纷的解决, 不仅是个人的事情, 也会涉及到他人和社会的利益, 对那些应当调解和能够调解的案件, 法官主动引导当事人启动程序, 是符合立法本意, 符合公共利益的, 而不能片面理解自愿原则, 更不能把自愿调解等同于当事人申请, 当事人不提出申请就不调解, 这显然是对自愿原则的误解, 这在国外的立法中也有先例。我国台湾地区的民诉法也有类似的明确规定:“法院不问诉讼程度如何, 让有成立和解之望者,得于言词辩论时或使受命推事或受托推事试行和解”。
2.尊重当事人意志和法官合理建议相结合。所谓调解过程,就是法官通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息, 从而帮助当事人达成合意的过程。在这中间法官并非完全被动, 调解的成功与失败, 与法官能否及时抓住机遇, 提出合理建议有很大关系。因为法官不仅具有较高的法律素养, 而且对案件熟悉,对双方当事人的心理状况掌握, 且他超脱双方的利益, 所提建议, 往往当事人容易接受。在进入实体问题的调解时, 尤其法官在行使调解协议建议权时, 要充分尊重当事人的意志和权益的平衡, 又不能片面理解调解的合法性, 正如有的学者所言,“调解之所以需要宽松的合法性, 是由于调解协议的达成常常需要当事人作出妥协让步, 而调解之所以能够具有宽松的合法性, 是因为处分原则的作用, 当事人在调解中自愿作出的或大或小的让步, 只要未逾出处分权的界域, 法律都没有干预的必要。”[14]
3.法官的主导与律师作用的互动。在整个诉讼过程中法官始终占主导地位, 这是无疑的。但在整个调解过程中, 法官的主导并非是“主宰”, 法官的法律思维、法律意识要变为当事人的意志和行为, 调解才能奏效。但有时遇到很棘手的问题时, 法官往往也显得非常无奈, 这就非常需要当事人的配合, 尤其担任诉讼代理人的律师作用决不可低估, 律师与法官互动, 问题就迎刃而解了。实践证明, 当事人对其代理律师的信任度, 往往要高于对法官的信任, 因为他总认为律师是他请来的, 一定在为他说话, 两者的利益似乎是一致的。所以要坚持调解自愿原则, 促进调解的成效, 还必须充分发挥律师( 包括其他代理人) 的互动作用。
三、法院调解制度模式的设计
( 一) 基层人民法庭实行“调审合一”
人民法庭是人民法院的派出机构, 是审判战线的前沿阵地,又是人民法院密切联系群众, 掌握诉讼动态的信息窗口。人民法庭与人民法院的各业务庭相比又有明显不同, 在职能方面具有广泛性、多样性, 每年审理的案件基本上属民商案件, 只有极少量的轻微刑事案件( 有的法院内部规定刑事案件全部由刑庭受理) 。最高人民法院黄松有副院长在全国人民法庭工作会议上通报, 自1998年11月全国人民法庭工作会议后6年以来, 全国人民法庭共办结一审案件12939822件, 其中一审民事案件12830113件, 占99.15%, 占全国法院一审审结案总数40.21%,[15]我国共有人民法庭10345个, 法官总数27942人, 每个法庭人均2.7名法庭。“一人庭”、“两人庭”还为数不少。”[16]从以上数据分析, 在基层人民法庭要实行调审分离, 只能是理论上的合理想象。有人也许会说, 人民法庭可以只负责调解, 即先行调解的案件由法庭办, 调解不成再交由法院各审判业务庭裁判, 这样的设想也是不现实的。其理由如下: 一是从人民法庭的职能看, 人民法庭是人民法院的派出机构, 从理论上讲它具有完整的审判职能, 而不是“调解中心”, 只能调而不能判; 二是从节省司法资源看, 如果法庭受理案件后, 调解不成再移送审判庭, 必然增加了法官的重复劳动, 增加诉讼成本, 浪费司法资源; 三是从设置人民法庭的目的看, 面向农村、面向基层、面向群众是设置人民法庭的目的和初衷, 这意味着人民法庭必须坚持“两便原则”, 如果将法庭受理的案件实行调审分离, 不仅不方便法院, 更不方便当事人, 因有的法庭到法院还是比较远的, 特别是西部地区, 如果把“马背法庭”调解不成的案件移送到县法院业务庭, 当事人就不知要增加多少诉讼成本。
( 二) 基层人民法院实行有条件的“调审分离”
有学者认为, 目前法院主流意见是“调审分离”, 即将调解法官和审判法官完全分离, 各司其职, 调解与审判互不影响。这种程序设置的考虑主要是基于以往出现的强制调解等弊端和对法官素质的戒备, 减少法官在调解中的利益动机, 同时也为了减少当事人的对立情绪和法官的责任, 具有一种“避嫌”的动机。这一分析不无道理, 但笔者认为, 更重要的原因还在于如何实现“公正与效率”的思考。无论是“调审合一”, 还是“调审分离”, 都围绕一个程序公正的价值取向和实体公正的实现方式问题, 至于“对法官素质的戒备和减少法官利益动机”, 那只是某些不了解法院情况的学者的想法。笔者在这里讲的有条件的“调审分离”, 主要基于以下两点考虑。
1.法院客观条件允许的可试行“调审分离”。( 1) 机构设置允许。众所周知, 在中国, 地方各级人民法院实际上已成了“地方法院”, 因为各方面均属地方党委的领导、人大的监督、政府的支持( 实为管理) 。例如法院的机构的设置, 必须经政府的编制委员会批准, 并非法院根据审判工作需要想建一个什么庭就能建起来的。每个法院的中层干部(庭、处、室领导) 职数是编委和组织部定的。法院要想增加人员机构必须经党委、编委同意和批准, 且往往又要首席法官的斡旋, 甚至要靠“三寸不烂之舌”去游说。因为《人民法院组织法》关于基层法院机构的内设并没有考虑“调审分离”的问题, 既然《法院组织法》没有规定, 法院要建相应的机构就没那么容易。犹如最高人民法院至今没有建立执行局一样, 就是因为没有“红头文件”, 而各级省高级法院以下的地方法院目前基本上都已建执行局。所以, 笔者认为, 如果机构设置允许的话, 基层法院可设立简易庭、简案庭、速裁庭, 实行繁简分流, 凡是这种庭受理的全部案件都适用简易程序, 或实行先调后审, 调审分离, 以更好地实现公正与效率。然而正如有的学者所言,“在‘简易程序’的理念基础和价值取向问题上, 仅仅用‘公正与效率的衡平’这样的命题来界定显得过于简单。这些‘简易程序’所体现的价值理念并非单一, 如果强要把它们的价值取向都归结为对司法“效率”的追求, 至少不仅仅以缩短审理期限或提高结案率为标准;如果一定要把各种简易程序都看作是对司法公正某种程度的牺牲, 那么这种牺牲绝不是当事人被迫的、单向的、非理性的、或没有利益回报的牺牲, 因而简易程序的合理设计和适用并不必然以损害司法正当性为代价。”[17]实践证明, 调审分离”的模式容易出现以下四个问题: ①诉讼时间拉长, 简易庭审理的案件往往程序比较简单、便捷, 一旦移送审判庭后, 又要重新履行相关手续和程序, 简案庭期间所耗的时间就成了“无用功”; ②排期开庭增加困难, 简案庭审理案件一般不实行排期开庭, 而移送审判庭的必然先要由立案庭排期, 再交审判庭, 如法庭较少的话排期时间就很长, 并增加诉讼成本; ③当事人举证的重复劳动。在简案庭审理调解时, 当事人已经承担了举证陈述等程序, 只不过相对简单些, 移送审判庭后在审理时又要当事人重新陈述、举证, 甚至要求更严格, 当事人怨气很大, 有的甚至不予很好配合, 增加案件审理难度; ④庭与庭之间增加了矛盾; 简案庭调解不成再移送审判庭, 审判庭光“啃骨头”往往有意见, 影响了庭与庭之间的团结。( 2) 人员配备允许。据笔者所知, 地方各级法院的人员和编制并非与案件数量成正比, 东部较发达地区的法院案多人少的矛盾尤为突出。就金华市两级法院而言, 共有干警871人, 包括在审判岗位的574人, 地方事业编制33人, 综合部门264人, 自2000年- 2004年每年平均受理各类案件75617件。按在审判岗位的人数平均每人每年办131.73件。而西部一些地区法院干警人数并不少, 但收案都很少。这样的明显反差, 也是笔者认为“有条件调审分离”的理由之一。如果机构设置允许、人员配备允许, 实行有条件地“调审分离”也就顺理成章了。试想, 一个法官如从立案到调解, 调解不成, 再来审判判决, 一竿子到底,所付出的劳动, 肯定要比立案后移送调解法官, 调解不成再移送审判法官, 每个阶段所付出的劳动要轻松得多。可见, 法官之所以强调调解, 或采取“调审合一”, 并非其本人偏好调解, 更不是有利可图, 而是出于一种社会责任心和法官的良知。
2.案件情况需要实行“调审分离”的。法院每年审理的民事案件可以说千差万别, 而每个法院每年都会遇到一些非常棘手的案件。如案件涉及人数多, 或虽然涉案人数不多, 但影响面大, 或涉及政策问题, 或容易引起社会波动, 或当事人之间, 与或审理法官之间有对立情绪, 或党委、政府领导比较关注的案件, 等等都应实行“调审分离”为好。有人也许会说, 笔者上列的案件基本都属重大、本来不应“调审合一”。对此, 笔者不敢苟同。其理由:一是任何一件案件诉到法院后其很多因素都是动态的, 而非静止的, 对法官来说, 也是从不知到知之的过程;二是案件的难易与调解能否成功, 并不一定成正比, 有时看起来很难, 却很快达成共识, 双方当事人达成调解协议, 而有的仅仅为了几元、十几元钱, 双方一斗气, 就是调解不成; 三是实践证明, 有些越是棘手的案件, 越应该调解解决, 实践中那种“欲调不成, 欲判不能”的案件是常有的。
( 三) 中级法院实行“调审合一”为主,“调审分离”为辅
根据《民事诉讼法》级别管辖的规定, 中级法院受理一审民商事案件要比基层法院受理一审民商事案件少得多, 但中院审理的二审案件又必须实行合议制的规定, 加上目前各中级法院的人员配备不均, 案件的压力不等等原因, 提出了“调审合一”为主,“调审分离”为辅的方案。即在案件立案庭立案即可由立案庭法官视情况进行调解, 一般可实行法官独任制, 调解不成交由审判庭法官排期, 再行调解和裁判的模式。据笔者了解, 目前全国各中级法院关于调审的模式不同, 设想不一。2000年, 上海市法官协会组织了对法院调解制度改革的研究, 上海市第一中级法院所完成的《中国司法调解制度改革研究课题报告》建议在立案庭设立专门的调解机构, 由法官担任调解机构的成员; 第二中级法院的《法院调解制度改革研究课题报告》则建议建立庭审前调解程序, 从主体上分离调解权和审判权。但是, 2000年7月上海市第一中级法院制定的《关于加强法院调解工作的若干规定》、《民事案件调解流程规定》、《调解操作细则》等文件中, 最终还是规定调解适用于审前准备、开庭审理等各个阶段。[18]不过法院一般都采取立案庭在立案后, 排期开庭前, 进行“庭前调解”, 或称“审前调解”, 多数是由法官主动征询意见取得当事人各方同意进行的。通过讲解法律, 尤其是宣传调解结案的好处, 诉讼的风险以及诉讼中当事人负有的义务等后, 当事人自行进行权衡, 认为调解更符合其利益需要才同意进行调解的。总之, 笔者认为, 根据我国政治体制的现状和法院所承担的繁重任务, 且又不可能不接受一些本不应由法院接受的任务的情况下, 各级法院都必须在民事审判中强化调解。中级法院实行庭( 审) 前调解的案件, 主要包括: 一是案件事实清楚。基本证据在卷, 不论标的大小, 均可先行调解, 有的虽然标的较大, 如银行借款纠纷, 标的额上千万,但双方争议不大, 完全有调解的可能。二是一方或双方在外地的案件, 为减少当事人往返的耗费和辛劳, 以降低诉讼成本, 应先行调解, 有时当事人为节约一、二趟奔波和路费, 也就相让而调解成功。三是当事人申请诉讼保全或先予执行的案件, 为解决当事人的燃眉之急, 可先行调解, 但调解不能影响诉讼保全, 以免当事人以调解为名, 转移财产, 导致使另一方当事人受损, 或给以后的执行带来困难。 注释:
[11] 齐树洁、李辉东:“中国、美国、德国民事审前程序比较研究”, 转引自江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》, 中国政法大学出版社
2004年版, 第299页。
[12] 景汉朝:《平衡公正与效率》, 中国青年出版社2002年版, 第233- 234页。
[13] 同注8, 第7页。
[14] 同注3。
[15] 黄松有:《在全国人民法庭工作会议上的讲话》, 2005年4月29日最高人民法院法发[ 2005] 7号文件, 第34页。
[16] 付郁林:“繁简分流与程序保障”, 载《法学研究》2003年第1期。
[17] 陈卫东:《刑事审判监督程序研究》, 法律出版社2001年版, 第52页。
[18] 同注4。 出处:《法律适用》2006年第12期,总第249期
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