成功案例分享：你的担保姿势正确吗？——债权人与担保人“名为买卖实为担保”房屋买卖合同的法律效力
原创： 一片落叶在姑苏 落叶随笔
民间借贷中，以签订房屋买卖合同形式，为借款提供担保的情况并不少见，其目的是在借款人无法按时还款时以不动产抵债。同时，为防止债务人处分不动产转移财产，买卖合同往往是在借款前或与借款同时签订（即在借款期限届满前先行签订）。法律界一般称之为“买卖式担保”或者“以房抵债”。
对此，江苏高院《关于以房抵债若干法律适用问题的审理纪要》有明确规定：“除了在届满后签订以房抵债协议并且已经办理了房屋过户手续情况以外，对于要求履行以房抵债协议、办理房屋过户手续的，均不予支持；对于届满前签订的以房抵债协议，即使办理了过户手续的，也认为是违反物权法定原则，否定其效力。
既然司法机关已有裁判规则，实践中为何还一直存在买卖式担保的操作呢？笔者认为，一方面是因为民事主体对现行法律规定的担保方式不甚了解，对其操作的法律风险缺乏了解；另一方面，是因为买卖式担保的操作更加便利，无须像抵押一般办理登记手续。
笔者最近就办理了一起出借人与第三人约定买卖式担保的案件，作为出借人的二审代理人，在现行法律对出借人极为不利的情况下，调整了诉讼策略，最终成功维护了当事人的合法权益。
案件号：（2016）苏0583民初字6961号
（2016）苏05民终8326号
案例介绍：
自然人A、B、C因资金周转需要，向X提出借款请求，金额180万元，借款期限为半年，月息3%。应X要求，前述三借款人找到其亲属Y1、Y2、Y3、Y4以该四人所有的四套房屋作为担保。
2015年7月27日，A、B向X出具借条，其中载明“兹有A、B向X借款1800000元（大写壹佰捌拾万元整）。借款用途为流动资金，借款日期为2015年7月27日至2016年1月27日，借期为半年。资金由X个人中国银行卡划入借款人指定的C的账号，还款方式为全部现金归还。该笔借款Y1、Y2、Y3、Y4愿为该笔借款做无限责任担保，直至借款人全额归还被借款人借款为止。到期不归还，视为违约。借款人应支付借款金额的20%作为违约金。”C、Y1、Y2、Y3、Y4均未在该借据上签字。
同日，Y1、Y2与X签订三份房屋买卖合同，约定Y1、Y2将其所有的三套房屋以120万元的价格出售给X；Y3、Y4与X签订一份房屋买卖合同，约定Y1、Y2将其所有的一套房屋以60万元的价格出售给X。当日，Y1、Y2与Y3、Y4分别向X出具金额为120万元和60万元的收条，确认收到X以现金形式支付的购房款。
借期届满后，因A、B未能按时还款，X遂向法院提起诉讼，要求A、B、C共同归还借款180万元；Y1、Y2对其中的120万元债务承担连带保证责任；Y3、Y4对60万元的债务承担连带保证责任。
庭审中X确定所谓支付的购房款就是转账至C账户的借款，当时签订房屋买卖合同只是Y1、Y2、Y3、Y4对上述借款提供的担保。
另外，庭审中查明，A、B的上述借款由其女儿使用，本案起诉前A、B的女儿涉嫌诈骗罪一案经当地公安局立案侦查，A、B实际已无能力归还借款。因此，是否可以要求Y1、Y2、Y3、Y4承担连带责任就显得至关重要。
一审判决：
X与Y1、Y2、Y3、Y4之间的凡房屋买卖合同是在不能按约归还X借款的情况下，以履行房屋买卖合同进行房屋过户作为民间借贷的担保，该担保的性质实质上是一种让与担保，而并非人的保证。让与担保是一种非典型性的担保物权形式，在我国法律上未有明确规定。根据物权法定的原则，让与担保并不发生物权效力。因此，X基于该担保形式而提出的诉讼请求，不予支持。
X收到一审判决后，改聘律师，找到了笔者。笔者研究案情后，认为该案二审有希望改判，但必须改变诉讼策略。
上诉理由：
一、X与Y1、Y2、Y3、Y4通过买卖合同对民间借贷行为进行担保的行为不构成让与担保，亦不违反物权法定。
双方签订房屋买卖合同后并未将房产过户，并不符合让与担保的基本特征，其真实意思是通过房产进行抵押，只是并未完善抵押登记手续。并且，X诉请被上诉人Y1、Y2、Y3、Y4就其担保房产价值为限就本案借款承担连带还款责任，并非要求房产过户或就房屋拍卖或者变卖所得价款优先受偿。因此，无论从形式上还是结果上都不违反物权法定原则。
二、X与Y1、Y2、Y3、Y4通过买卖合同对民间借贷行为进行担保的行为并未违反法律强制性规定，其意思表示真实，应为有效。
根据“法无明文禁止即可为”的原则，本案房屋买卖合同具有以房屋担保债务的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应属合法有效。X并未诉请将房屋过户，因此并不构成流押或流质。根据担保法及民间借贷司法解释的相关规定（第二十四条），上诉人应有权要求将买卖合同所涉房产进行拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得偿还本案借款。
三、原审判决免除Y1、Y2、Y3、Y4的一切责任，使X的出借行为丧失担保并产生无法回收的重大风险，既有违公平原则，也违反诚实信用及禁反言原则。
X本不愿意向A、B、C出借款项，是因为Y1、Y2、Y3、Y4主动要求将来愿以房屋履行债务才出借款项，所以双方签订房屋买卖合同，并由中介居间办理。但现在Y1、Y2、Y3、Y4又反悔不愿意承担任何还款责任，Y1、Y2、Y3、Y4的行为有违诚信，应当依法承担法律责任。
据上，Y1、Y2、Y3、Y4应就其担保房产价值为限就本案借款承担连带还款责任。
二审判决：
X与Y1、Y2、Y3、Y4签订四份房屋买卖合同，其目的在为涉案民间借贷提供担保，当A、B不能按约归还借款时，Y1、Y2、Y3、Y4则以履行房屋买卖合同将房屋过户给X的方式清偿债务。双方在签订房屋买卖合同后，虽未办理房屋过户手续，但上述行为属于典型的“后让与担保”，亦为让与担保的种类之一。至于让与担保的效力，因其是一种非典型性的担保物权形式，我国法律并无明文规定，根据物权法定原则，让与担保不能发生物权效力，故X基于该担保形式要求Y1、Y2、Y3、Y4就其提供担保的房产价值为限承担连带责任，不予支持。但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十四条的规定，若A、B未履行本判决确定的金钱给付义务，X有权申请拍卖涉案四份房屋买卖合同所涉房产，并就其所得价款以清偿债务。综上，驳回上诉，维持原判。
二审的结果虽然是“驳回上诉，维持原判”，但因其判决中确认在A、B未履行债务时可以拍卖涉案房产用以清偿，等于给债权人打开了一扇窗。
以后，该案又经历了申请执行（执行局认为前述二审判决认可拍卖房产清偿债务，但未将其写入判决主文，不能以执代审）、重新起诉，最后在重新起诉的过程中双方达成调解。
争议焦点：
借款人以外的第三人通过签订房屋买卖合同的形式为借款人提供担保，该种形式的担保是否有效？如为有效，产生何种法律效力？
律师点评：
本案出借人的一审代理律师可能是出于最大限度保护委托人权益的考虑，要求第三人Y1、Y2、Y3、Y4承担连带保证人的责任，即以其所有财产承担连带清偿责任。
虽然借据上有“Y1、Y2、Y3、Y4愿为该笔借款做无限责任担保”的内容，且实际通过签订房屋买卖合同的形式提供了担保，但由于Y1、Y2、Y3、Y4并未在借据上签字，鉴于《担保法》“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，该等诉讼思路实际上不可能得到法院的支持。
笔者接受委托后，通过研究现有法律法规、高院审判规则、司法案例和相应的理论学说，决定调整诉讼策略，调整方式在前述上诉意见中已经进行过介绍。简单来说，就是“反其道而行之”。
类似案件中出借人通常都是主张物权性权利（要求过户）或主张无限连带责任，以求最大限度保护出借人。但前文已经介绍过，要求确认以房抵债效力的物权性请求由于违反物权法定原则不被认可，保证人无限连带责任的主张又因没有保证人签字而难以被支持。
综合考虑案件情况，笔者提出了要求Y1、Y2、Y3、Y4就其担保房产价值为限就本案借款承担连带还款责任。
也就是说，我方明确提出：1.不要求物权性权利；2.不要求无限连带责任。
从表面看似乎对出借人不利，但事实证明这样的选择是正确的，理由如下：
一、请求内容再好看，得不到法院的支持那也是空中楼阁，不如现实一点。
二、本案的四位提供担保的自然人并无其他债权人，涉案房屋也已被采取保全措施，且房产价值足以抵偿出借人的债权。因此，即便不主张物权性权利和无限连带责任，也不会对出借人产生明显的不利影响。
三、最重要的，是要求Y1、Y2、Y3、Y4就其担保房产价值为限就借款承担连带还款责任这一主张更具备理论基础，且在现行法中可以找到法条依据。
1.理论基础
（1）买卖式担保之所以不被认可，是因为违反了物权法定的原则，而物权之所以需要法定，是因为物权具有排他性，私下签订合同的方式并不具有公示性，如可设定物权，会影响第三人的合法权益，增加第三人的估量成本。但如果不主张物权性权利，也就是说不要求对方过户，也不要求就房产价值优先受偿，就不会影响到其他债权人的利益，自然就不涉及到物权法定的问题。
（2）物权法定确是物权法的基本原则，但担保法并未规定担保必须法定。根据民法意思自治的基本原则，保证人既然可以以其全部财产提供保证，自然也可以通过其部分财产（在本案中就是四套房产）提供保证。本案中Y1、Y2、Y3、Y4四人以买卖合同形式提供担保的意思表示是真实的，且签订了书面的买卖合同，加之出借人之所以出借款项正是因为该四人提供了担保。如果否认其效力，既违反了意思自治，也违反了诚实信用原则。
2.法律构成
仅有理论基础，没有法条依据的话，法官即使觉得你说得有理，也是爱莫能助。所以，笔者给二审法院输送了一些“弹药”——最高院民间借贷司法解释第二十四条
该条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
其实对于本案是否适用该条，仅从条文上来看是有争议的。争议在于类似本案由第三人与出借人签订买卖合同的情况下，是否仍然可以适用该条。
否定说：该条最后一句“就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，明确使用了“借款人或者出借人”，因此已经将第三人签订买卖合同的情况排除在外。
笔者主张适用的理由：
（1）该条前半段并未使用“借款人”或“出借人”而是使用“当事人”，第三人以签订买卖合同形式提供担保的，自然也属于“当事人”的范畴。
（2）如果采取否定说，该条后半段就会成为一句废话。因为债务人的房产本身就属于债务人的责任财产，只要不存在转移财产的行为，就算没有该条规定，出借人也同样可以申请拍卖借款人的房产。最高法院是什么存在？怎么会说废话？
结论是，法官果然适用了最高院民间借贷司法解释第二十四条，虽然受制于一审诉请的限制，判决主文没有改判而是维持原判，但实际上已经宣告了出借人反败为胜。
通过本案再次说明，律师的诉讼策略至关重要，直接关系着案件的最终结果。一件看似简单的民间借贷案件，其背后涉及到的民事法律关系错综复杂，仅仅熟知法条是远远不够的。
