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李昕
纠纷和纠纷的解决方式是相伴而生的事物, 纠纷普遍存在于社会生活之中, 从逻辑的角度看, 有了纠纷自然就会有纠纷的解决方式, 而后才有依据什么解决纠纷的问题。“也就是说, 作为纠纷解决手段的程序法律制度在逻辑上是先于作为纠纷依据的实体法律制度而存在的。”代表人类早期法律文明的成文法无一不体现着实体法和程序法的相互交融, 罗马法中的诉的制度是鲜明的例证。今日的英美法系如此注重司法的造法功能其实质上还是在遵循先有纠纷解决活动, 而后才有纠纷解决依据的逻辑。因此在现代化的进程尤其是法律现代化的过程中, 程序具有举足轻重的地位。这使得学者们给予现有的程序设置和司法状况以更多的关注。法院调解反映了诉讼和调解这两种纠纷解决方式之间的融合, 成为学者们关注的焦点实属必然。
一、问题的提出
从一般意义上来说, 调解“指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息, 从而帮助当事者达成合意的场面。”以此界定为出发点, 我国调解的范围十分宽泛。既包括人民调解、行政机关有关职能部门的调解、仲裁调解等社会调解, 同时, 也包括诉讼程序中的法院调解。尤为引人注意的是, 我国现行的《民事诉讼法》还将法院调解确立为民事诉讼的基本原则, 同时还确立了法院调解的基本原则。
正是立法和司法政策上的重视, 法院调解被广泛的运用于司法实践中, 贯穿于各类民事诉讼案件的始终。调解作为一种结案方式在诉讼制度中占据着重要的地位。“可以发现, 中国的民事审判方式相当接近于一种可称之为‘调解型’的程序构造模式。在这种模式中, 通过取得当事人的和解、合意来结束案件是诉讼的首要目标, 调解成为处理纠纷的最主要方式。”据统计,整个八十年代第一审民事案件的调节结案率一直在70%徘徊。九十年代调解结案率虽然呈下降的趋势, 但就绝对数字而言, 调解结案数仍在判决结案数之上。法院调解在充分发挥尊重当事人的意愿、保障纠纷彻底解决作用的同时, 审判实践中的问题也随着时间的推移日益凸现出来。办案过程中以判压调、久调不决、强行调解、违法调解的情况屡有发生, 加之有效监督机制的缺乏, 使得法院调解成为司法的“诟病”之一。为解决上述问题理论界和实务界都做了大量的有益的探索, 提出了多种解决方案。在法院调解的制度建构上调审（ 判） 分立和调审（ 判） 分离是比较具有代表性的观点, 各地法院的具体改革措施也大都是围绕着这两种思路进行的。随着2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的出台, 法院调解再一次成为万众瞩目的焦点。“据司法统计资料显示:2004年, 全省（ 山东省） 法院共审理一审婚姻家庭、权属侵权和经济欠款纠纷等民商事案件47.2万多件。其中用判决方式结案的16.7万件, 占结案总数的35.3%。调解及通过调解撤诉的30.5万件, 占64.7%。近三分之二的一审民商事案件通过调解解决, 调解、撤诉率比2003年增长6个百分点。”
有学者认为“法院调解从热到冷, 又从冷到热。这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。”从表面上看法院调解的周期变化确实是司法政策的反复的直接结果, 在笔者看来其深层原因是对法院调解在诉讼机制中的定位缺乏清醒的认识。由于认识上的偏差使得司法实践容易走向极端。正是由于对法院调解在诉讼机制中的定位认识模糊, 才使得法院调解时而飞上云端, 时而跌入谷底。正是由于没有对法院调解的准确定位, 才使得法院调解在审判方式的改革中扮演召之即来挥之即去的角色。现有的关于法院调解的改革方案大都是围绕着具体制度的设置而展开, 局限于现有制度的修修补补, 就制度而论制度, 鲜有从基本理论层面出发进行法院调解的研究。本文以法院调解能否作为民事诉讼基本原则为出发点, 探讨法院调解在整个民事诉讼机制中的地位问题, 以期抛砖引玉, 求教于方家。
二、基本原则的理论梳理
“对我国民事诉讼法基本原则的理解, 是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。”在各种版本的教材和专著中, 学者们从不同的角度和立场出发, 建构民事诉讼基本原则的体系。如有的学者主张区分学理上和立法上的基本原则, 而否定立法上的调解和支持起诉的原则；有的学者则依据基本原则内容的根本性和效力的贯彻始终性将民事诉讼的基本原则限于平等、辩论、处分和调解原则；有的学者认为在民事诉讼中只有诉讼权利平等原则才称得上基本原则；有的学者将民事诉讼的基本原则归结为平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则、程序本位原则、程序选择原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。学者们提出的关于民事诉讼基本原则的构想, 大都是基于现行民事诉讼立法的不足。现行民事诉讼法在第一章的第5- 17条共规定了诉讼权利平等、诉讼权利对等、审判权由人民法院统一行使、独立审判、以事实为依据, 以法律为准绳、诉讼调解、辩论、处分、支持起诉、人民调解、合议、回避、公开审判、两审终审、使用本民族语言文字进行诉讼、法律监督、民族自治地方变通补充原则等18项原则。很明显, 现行民事诉讼法对基本原则的规定是十分的混乱、庞杂, 缺乏统一明确标准的。它将各种原则和制度不加区分的规定于基本原则之中。比如, 将诉讼法的共有原则（ 审判权由人民法院统一行使原则、以事实为依据, 以法律为准绳原则） 、具体原则（ 诉讼对等原则） 、具体的制度（ 公开审判、合议、两审终审） 都作为基本原则加以规定。
立法上的繁冗无序反映出当时的立法是在理论准备不充分的背景下展开的, 反映出立法者对原则的概念、功能、作用, 以及对原则与其它法的要素的相互关系认识不清。法律原则又可细分为基本原则和具体原则。法律的基本原则是法律体系的灵魂,是整个法律活动的原点和参照系。同时, 法律的基本原则承载着法的本质和基本价值, 决定着法律的统一性和稳定性。作为法律体系的灵魂, 基本原则是法的价值和法的精神与具体法律规则和法律制度之间的桥梁和媒介, 是制定法律规则和法律制度的依据, 在保障法律体系内部的统一和协调, 消弭法律体系内的矛盾和混乱方面具有不可替代的作用。
笔者认为民事诉讼基本原则至少应当具备以下的特征。第一, 根本性。基本原则体现着民事诉讼的目的和民事诉讼的基本价值取向, 是立法者建构民事诉讼法律体系的出发点和归宿, 是民事诉讼制度和规则的统率, 各种具体的程序设置和规则也必然是以基本原则为依归。第二, 始终性。基本原则涵盖民事诉讼全过程, 换句话说, 民事诉讼全过程就是以基本原则为背景而展开的。如果说诉讼过程是法院和诉讼当事人之间诉讼行为的集合, 那么基本原则就是法院和诉讼当事人诉讼行为的准则。第三, 导向性。导向性强调的是基本原则的指导作用。社会生活并非一成不变, 调整社会生活的法律的滞后也就在所难免。面对法律的滞后, 基本原则就成了协调法律和社会生活的平衡器, 弥补法律和社会生活之间的断裂。与基本原则的特性相适应民事诉讼基本原则的功能主要为: 第一, 立法准则的功能； 民事诉讼基本原则是指导和协调着民事诉讼领域内的社会关系的法律调整机制, 在建构民事诉讼法律体系时是不可或缺的。具体程序制度和程序规则也必然围绕着基本原则而设置。第二, 自我完善创新功能； 社会生活纷繁复杂, 司法实践也并非整齐划一, 所有这些使得成文法无法应对现实民事活动所带来的问题。当民事诉讼法有矛盾之处或者出现漏洞时, 基本原则就成为消弭法律矛盾,弥补法律漏洞不可替代的手段。第三, 行为准则的功能； 这是基本原则最为直接的功能。基本原则为法院和诉讼当事人提供了行为标尺。在保障法院和诉讼当事人权利（力） 的同时, 也将法院和诉讼当事人的行为限定在合理的范围内。
三、反思法院调解的地位
法院调解是以当事人自愿为基础的纠纷解决方式, 在减少诉讼程序, 缩短诉讼时间, 节约诉讼成本方面发挥着不可替代的作用。但因此而将其界定为民事诉讼的基本原则, 有欠妥当, 理由如下。
（ 一） 法院调解作为民事诉讼的基本原则缺乏理论根基。第一, 法院调解原则未能反映民事诉讼的性质。“诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。‘私立救济’向‘公力救济’过渡的基本标志就是诉讼形式的出现。”事实上, 民事诉讼就是国家公权力介入私人之间的纠纷解决, 体现国家意志, 具有一定的强制性。而法院调解程序的启动以当事人自愿为前提,法院调解的终结以及调解协议的达成以当事人的合意为基础,法院调解建立在当事人自愿的基础之上, 体现的是当事人的诉权对法院审判权的制约。第二, 民事诉讼基本原则统率着整个民事诉讼过程, 具有普遍的指导意义。反观法院调解, 它只是诉讼过程中的可能选择, 并非民事诉讼中的必经程序（ 离婚案件除外） 。因此未能贯穿整个诉讼过程的法院调解并不具有基本原则的概括性和涵盖力, 更何谈是民事诉讼具体制度和程序设置的原点。总之, 法院调解作为民事诉讼基本原则尚欠学理基础。
（ 二） 立法技术层面的矛盾。依据现行《民事诉讼法》的规定:“人民法院审理民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解, 调解不成的应当及时判决。”可见, 调解是法院“应当”为的诉讼行为, 是审判活动的一部分。“我国将调解定位为人民法院的诉讼行为, 尽管调解要由当事人及其诉讼代理人参加, 调解的进行需要得到当事人的同意, 调解成功依赖于双方当事人达成协议, 但我国民事诉讼理论认为调解是在法院的主持下进行的, 法院是调解活动的主体, 所以, 应当从法院这一角度来认识和研究调解活动, 并为它定性。”也就是说, 法院调解作为基本原则是根植于职权主义的立法理念之上的, 整个法院调解弥漫着浓重的职权色彩。而在具体的制度设置上, 自愿原则又是法院调解应当遵循的原则。立法理念和制度设置的断裂致使法院调解弊病丛生, 法院调解的职权性与自愿原则之间内在的紧张关系跃然纸上。法院调解一方面允许当事人自由选择是否参加调解以及是否达成调解协议, 另一方面又将法院调解界定为法院的审判带有强制性, 实质上, 法院调解并不是保障和扩大当事人的权利, 而是侧重于限制当事人的权利。
（ 三） 社会背景的转换, 使得法院调解作为民事诉讼的基本原则不合时宜。“法律是社会产物, 是社会制度之一, 是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系, 它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念, 它反映某一时期、某一社会的社会结构, 法律与社会的关系极为密切。因此, 我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在, 而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护和巩固其社会制度和社会秩序而制定的, 只有充分了解产生某一种法律的社会背景, 才能了解这些法律的意义和作用。”我们在分析法院调解是否为民事诉讼基本原则的时候同样不能脱离特定的社会背景。
从制度演变的角度来看, 调解是贯穿我国古代民事诉讼的主线, 它始于西周, 历经汉、唐、宋、元, 至明、清日臻完善。“在民事诉讼中调解之所以盛行不衰, 也是和中国古代的国情分不开的。聚族而居的血缘关系, 多年毗邻的地缘关系, 加上以讼为耻,以和为贵的社会意识, 特别是繁重的诉累, 使得广大群众乐于接受诉讼。”加之封建的统治者推崇和倡导, 调解成为我国民事诉讼中一道亮丽的风景线, 当然, 这风景只有在传统社会的经济、价值以及社会结构的支撑下才会绚烂多彩。
新中国法院调解的立法沿革也与特定时期社会背景息息相关。新民主主义革命时期社会的主要任务是团结一切可以团结的力量, 结成广泛的爱国统一战线, 维护民族的独立。当时的社会形势要求司法机关应尽可能的以平和的方式解决纠纷, 避免矛盾激化。同时, 由于当时时局不稳, 法律制度、司法制度、程序制度等并不健全, 调解得到了广泛的应用, 在民事诉讼中占据主导地位。新中国成立后, 建立了高度集中的计划经济体制,“新中国成为高度组织化的国家, 国家将所有的社会组织纳入行政组织系统, 从而形成行政隶属系统。每一个企业、事业组织都有上级主管部门, 都定行政级别, 按行政组织原则进行管理并赋予所有社会组织行政职能, 从而形成‘单位制’。”国家通过单位控制着个人和各种社会组织。“在这样的社会条件下, 社会成员之间的关系变得十分简单, 纵向的管理关系取代了横向的契约关系, 个人利益之间、个人利益与社会利益之间的纠纷被超强的静态利益格局所遏制。”此时的民事纠纷的解决自然是调解为主, 审判为辅。1982年试行《民事诉讼法》中的“着重调解”与此前的“调解为主”在司法实践上并没有什么区别, 1991年民事诉讼法中“自愿、合法的调解”可以视为对改革开放以来经济发展的回应。随着经济的发展、社会结构的变迁, 1991年民事诉讼中有关法院调解的内容显然已不能适应今日之社会。“原来适合于调解型审判方式的社会环境发生了深刻变化, 出现了要求‘判决型’程序结构的新的社会条件”,随着市场经济体制的建立, 商品交换的次数、规模以及交换主体日趋复杂, 这在客观上要求一种透明度高、更具可预测性和一般性的程序结构, 由“调解型”程序结构向“判决型”程序结构的转变成为审判方式改革的必然,法院调解自然亦不再是民事诉讼的基本原则。
笔者虽然否定法院调解作为民事诉讼基本原则的法律地位, 但并不主张取消法院调解。相反, 笔者认为, 民事诉讼中有必要确立法院调解制度。理由如下。
首先, 法院调解能弥补诉讼本身固有的弊病。诉讼是依据法律的规定, 遵循一定的程序和步骤, 运用专门的语言和技术作出裁决的过程, 注重纠纷形式上的解决, 而较少关注纠纷的彻底解决。相对而言, 调解则具有诉讼所不可比拟的优势, 一方面, 调解采用的是为当事人接受和理解的方法、语言和逻辑, 使司法更易为当事人接近。另一方面, 审判人员解决纠纷时可以根据案件具体情况灵活掌握调解的方式、方法, 从而彻底的解决纠纷, 个案公正得以实现。换句话说, 诉讼是整齐划一的, 而调解则是量体裁衣。
其次, 法院调解在一定程度上缓解司法压力。当代诉讼和司法中法治的危机或困境其外部表现就是诉讼量与法院在纠纷解决资源和能力上的不平衡。我国审判方式改革的最初动因就是法院案件多人员少, 力量与任务的矛盾日益突出。在我国的语境下, 司法压力不仅仅是诉讼量与纠纷解决资源和能力上的不平衡, 更重要的是案件的上诉率, 再审率居高不下, 判决缺乏终局性和稳定性, 社会对司法的权威性和公正性产生怀疑, 法院面临着信任危机。法院调解的设置可以减少这种现象的发生。法院调解是以当事人自愿为基础的诉讼内纠纷解决方式, 当事人更易从心理上接受诉讼结果, 这在缓解法院上诉和再审压力的同时, 也在一定程度上解决了执行难的问题。
再次, 民事纠纷的性质使得法院调解这种非审判解决纠纷方式得以存在。民事纠纷是平等主体之间的私权之争, 民事司法制度解决民事纠纷也必然以尊重当事人的意愿为基础, 民事诉讼中的不告不理充分体现了这一点。法院调解是以当事人的合意为基础的纠纷解决方式, 正契合民事司法制度尊重当事人意愿的价值追求。因而法院调解也就有了存在的正当性和必要性。总之, 现行民事诉讼法将法院调解确立为基本原则, 无论从理论的角度还是从实践的角度都是不恰当的。取消法院调解基本原则的法律地位, 并不意味着将法院调解彻底的从民事诉讼机制中剥离出去。相反, 法院调解自身具有不可替代的优势, 在弥补诉讼痼疾、缓解诉讼压力等方面发挥着重要的作用。因此, 在重修《民事诉讼法》时应将法院调解定位为民事诉讼的基本制度。 注释:
李全文:“论作为民事诉讼法基本原则的调解与民事诉讼调解的原则”, 载《法律与中国——法学理论前沿论坛（第4卷）》。
[日] 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》, 王亚新译, 中国政法大学出版社2003年版, 第13页。
王亚新:《社会变革中的民事诉讼》, 中国法制出版社2001年版, 第10页。
杨润时主编:《最高人民法院民事调解工作理解与适用》, 人民法院出版社2004年版, 第236页。
王世心、张志华:“判决书少了调解书多了”, 载《人民法院报》2005年3月28日。
范愉:“调解的重构——以法院调解的改革为重点”, 载《法制与社会发展》2004年第3期, 第90页。
江伟主编:《中国民事诉讼法专论》, 中国政法大学出版社1998年版, 第217页。
何文燕:“调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定”, 载《法学》1997年版, 第4页。
同注7, 第217- 234页。
占善刚:“对民事诉讼法基本原则之初步检讨”, 载《法学评论》2000年第3期。
江伟、孙邦清:“略论民事诉讼法的修改”, 载《法学家》2004年第3期, 第3页。
张文显:“规则?原则?概念——论法的模式”, 载《现代法学》1989年第3期。
顾培东:《社会冲突与诉讼机制（ 修订版） 》, 法律出版社2004年版, 第39页。
同注7, 第443页。
瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》, 中国政法大学出版社1998年版, 第1页。
张晋藩:《中国民事诉讼制度史》, 巴蜀书社1999年版, 第11页。
张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》, 中国政法大学出版社2002年版, 第25页。
同注1。
同注3, 第20页。
范愉:“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”, 载《法律适用》2005年第2期, 第3页。 出处:《法律适用》2006年第10期，总第247期 |
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李昕
纠纷和纠纷的解决方式是相伴而生的事物, 纠纷普遍存在于社会生活之中, 从逻辑的角度看, 有了纠纷自然就会有纠纷的解决方式, 而后才有依据什么解决纠纷的问题。“也就是说, 作为纠纷解决手段的程序法律制度在逻辑上是先于作为纠纷依据的实体法律制度而存在的。”代表人类早期法律文明的成文法无一不体现着实体法和程序法的相互交融, 罗马法中的诉的制度是鲜明的例证。今日的英美法系如此注重司法的造法功能其实质上还是在遵循先有纠纷解决活动, 而后才有纠纷解决依据的逻辑。因此在现代化的进程尤其是法律现代化的过程中, 程序具有举足轻重的地位。这使得学者们给予现有的程序设置和司法状况以更多的关注。法院调解反映了诉讼和调解这两种纠纷解决方式之间的融合, 成为学者们关注的焦点实属必然。
一、问题的提出
从一般意义上来说, 调解“指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息, 从而帮助当事者达成合意的场面。”以此界定为出发点, 我国调解的范围十分宽泛。既包括人民调解、行政机关有关职能部门的调解、仲裁调解等社会调解, 同时, 也包括诉讼程序中的法院调解。尤为引人注意的是, 我国现行的《民事诉讼法》还将法院调解确立为民事诉讼的基本原则, 同时还确立了法院调解的基本原则。
正是立法和司法政策上的重视, 法院调解被广泛的运用于司法实践中, 贯穿于各类民事诉讼案件的始终。调解作为一种结案方式在诉讼制度中占据着重要的地位。“可以发现, 中国的民事审判方式相当接近于一种可称之为‘调解型’的程序构造模式。在这种模式中, 通过取得当事人的和解、合意来结束案件是诉讼的首要目标, 调解成为处理纠纷的最主要方式。”据统计,整个八十年代第一审民事案件的调节结案率一直在70%徘徊。九十年代调解结案率虽然呈下降的趋势, 但就绝对数字而言, 调解结案数仍在判决结案数之上。法院调解在充分发挥尊重当事人的意愿、保障纠纷彻底解决作用的同时, 审判实践中的问题也随着时间的推移日益凸现出来。办案过程中以判压调、久调不决、强行调解、违法调解的情况屡有发生, 加之有效监督机制的缺乏, 使得法院调解成为司法的“诟病”之一。为解决上述问题理论界和实务界都做了大量的有益的探索, 提出了多种解决方案。在法院调解的制度建构上调审（ 判） 分立和调审（ 判） 分离是比较具有代表性的观点, 各地法院的具体改革措施也大都是围绕着这两种思路进行的。随着2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的出台, 法院调解再一次成为万众瞩目的焦点。“据司法统计资料显示:2004年, 全省（ 山东省） 法院共审理一审婚姻家庭、权属侵权和经济欠款纠纷等民商事案件47.2万多件。其中用判决方式结案的16.7万件, 占结案总数的35.3%。调解及通过调解撤诉的30.5万件, 占64.7%。近三分之二的一审民商事案件通过调解解决, 调解、撤诉率比2003年增长6个百分点。”
有学者认为“法院调解从热到冷, 又从冷到热。这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。”从表面上看法院调解的周期变化确实是司法政策的反复的直接结果, 在笔者看来其深层原因是对法院调解在诉讼机制中的定位缺乏清醒的认识。由于认识上的偏差使得司法实践容易走向极端。正是由于对法院调解在诉讼机制中的定位认识模糊, 才使得法院调解时而飞上云端, 时而跌入谷底。正是由于没有对法院调解的准确定位, 才使得法院调解在审判方式的改革中扮演召之即来挥之即去的角色。现有的关于法院调解的改革方案大都是围绕着具体制度的设置而展开, 局限于现有制度的修修补补, 就制度而论制度, 鲜有从基本理论层面出发进行法院调解的研究。本文以法院调解能否作为民事诉讼基本原则为出发点, 探讨法院调解在整个民事诉讼机制中的地位问题, 以期抛砖引玉, 求教于方家。
二、基本原则的理论梳理
“对我国民事诉讼法基本原则的理解, 是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。”在各种版本的教材和专著中, 学者们从不同的角度和立场出发, 建构民事诉讼基本原则的体系。如有的学者主张区分学理上和立法上的基本原则, 而否定立法上的调解和支持起诉的原则；有的学者则依据基本原则内容的根本性和效力的贯彻始终性将民事诉讼的基本原则限于平等、辩论、处分和调解原则；有的学者认为在民事诉讼中只有诉讼权利平等原则才称得上基本原则；有的学者将民事诉讼的基本原则归结为平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则、程序本位原则、程序选择原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。学者们提出的关于民事诉讼基本原则的构想, 大都是基于现行民事诉讼立法的不足。现行民事诉讼法在第一章的第5- 17条共规定了诉讼权利平等、诉讼权利对等、审判权由人民法院统一行使、独立审判、以事实为依据, 以法律为准绳、诉讼调解、辩论、处分、支持起诉、人民调解、合议、回避、公开审判、两审终审、使用本民族语言文字进行诉讼、法律监督、民族自治地方变通补充原则等18项原则。很明显, 现行民事诉讼法对基本原则的规定是十分的混乱、庞杂, 缺乏统一明确标准的。它将各种原则和制度不加区分的规定于基本原则之中。比如, 将诉讼法的共有原则（ 审判权由人民法院统一行使原则、以事实为依据, 以法律为准绳原则） 、具体原则（ 诉讼对等原则） 、具体的制度（ 公开审判、合议、两审终审） 都作为基本原则加以规定。
立法上的繁冗无序反映出当时的立法是在理论准备不充分的背景下展开的, 反映出立法者对原则的概念、功能、作用, 以及对原则与其它法的要素的相互关系认识不清。法律原则又可细分为基本原则和具体原则。法律的基本原则是法律体系的灵魂,是整个法律活动的原点和参照系。同时, 法律的基本原则承载着法的本质和基本价值, 决定着法律的统一性和稳定性。作为法律体系的灵魂, 基本原则是法的价值和法的精神与具体法律规则和法律制度之间的桥梁和媒介, 是制定法律规则和法律制度的依据, 在保障法律体系内部的统一和协调, 消弭法律体系内的矛盾和混乱方面具有不可替代的作用。
笔者认为民事诉讼基本原则至少应当具备以下的特征。第一, 根本性。基本原则体现着民事诉讼的目的和民事诉讼的基本价值取向, 是立法者建构民事诉讼法律体系的出发点和归宿, 是民事诉讼制度和规则的统率, 各种具体的程序设置和规则也必然是以基本原则为依归。第二, 始终性。基本原则涵盖民事诉讼全过程, 换句话说, 民事诉讼全过程就是以基本原则为背景而展开的。如果说诉讼过程是法院和诉讼当事人之间诉讼行为的集合, 那么基本原则就是法院和诉讼当事人诉讼行为的准则。第三, 导向性。导向性强调的是基本原则的指导作用。社会生活并非一成不变, 调整社会生活的法律的滞后也就在所难免。面对法律的滞后, 基本原则就成了协调法律和社会生活的平衡器, 弥补法律和社会生活之间的断裂。与基本原则的特性相适应民事诉讼基本原则的功能主要为: 第一, 立法准则的功能； 民事诉讼基本原则是指导和协调着民事诉讼领域内的社会关系的法律调整机制, 在建构民事诉讼法律体系时是不可或缺的。具体程序制度和程序规则也必然围绕着基本原则而设置。第二, 自我完善创新功能； 社会生活纷繁复杂, 司法实践也并非整齐划一, 所有这些使得成文法无法应对现实民事活动所带来的问题。当民事诉讼法有矛盾之处或者出现漏洞时, 基本原则就成为消弭法律矛盾,弥补法律漏洞不可替代的手段。第三, 行为准则的功能； 这是基本原则最为直接的功能。基本原则为法院和诉讼当事人提供了行为标尺。在保障法院和诉讼当事人权利（力） 的同时, 也将法院和诉讼当事人的行为限定在合理的范围内。
三、反思法院调解的地位
法院调解是以当事人自愿为基础的纠纷解决方式, 在减少诉讼程序, 缩短诉讼时间, 节约诉讼成本方面发挥着不可替代的作用。但因此而将其界定为民事诉讼的基本原则, 有欠妥当, 理由如下。
（ 一） 法院调解作为民事诉讼的基本原则缺乏理论根基。第一, 法院调解原则未能反映民事诉讼的性质。“诉讼是一种最为常规、最为规范、形式效力最为明显的手段。‘私立救济’向‘公力救济’过渡的基本标志就是诉讼形式的出现。”事实上, 民事诉讼就是国家公权力介入私人之间的纠纷解决, 体现国家意志, 具有一定的强制性。而法院调解程序的启动以当事人自愿为前提,法院调解的终结以及调解协议的达成以当事人的合意为基础,法院调解建立在当事人自愿的基础之上, 体现的是当事人的诉权对法院审判权的制约。第二, 民事诉讼基本原则统率着整个民事诉讼过程, 具有普遍的指导意义。反观法院调解, 它只是诉讼过程中的可能选择, 并非民事诉讼中的必经程序（ 离婚案件除外） 。因此未能贯穿整个诉讼过程的法院调解并不具有基本原则的概括性和涵盖力, 更何谈是民事诉讼具体制度和程序设置的原点。总之, 法院调解作为民事诉讼基本原则尚欠学理基础。
（ 二） 立法技术层面的矛盾。依据现行《民事诉讼法》的规定:“人民法院审理民事案件, 应当根据自愿和合法的原则进行调解, 调解不成的应当及时判决。”可见, 调解是法院“应当”为的诉讼行为, 是审判活动的一部分。“我国将调解定位为人民法院的诉讼行为, 尽管调解要由当事人及其诉讼代理人参加, 调解的进行需要得到当事人的同意, 调解成功依赖于双方当事人达成协议, 但我国民事诉讼理论认为调解是在法院的主持下进行的, 法院是调解活动的主体, 所以, 应当从法院这一角度来认识和研究调解活动, 并为它定性。”也就是说, 法院调解作为基本原则是根植于职权主义的立法理念之上的, 整个法院调解弥漫着浓重的职权色彩。而在具体的制度设置上, 自愿原则又是法院调解应当遵循的原则。立法理念和制度设置的断裂致使法院调解弊病丛生, 法院调解的职权性与自愿原则之间内在的紧张关系跃然纸上。法院调解一方面允许当事人自由选择是否参加调解以及是否达成调解协议, 另一方面又将法院调解界定为法院的审判带有强制性, 实质上, 法院调解并不是保障和扩大当事人的权利, 而是侧重于限制当事人的权利。
（ 三） 社会背景的转换, 使得法院调解作为民事诉讼的基本原则不合时宜。“法律是社会产物, 是社会制度之一, 是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系, 它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念, 它反映某一时期、某一社会的社会结构, 法律与社会的关系极为密切。因此, 我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在, 而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护和巩固其社会制度和社会秩序而制定的, 只有充分了解产生某一种法律的社会背景, 才能了解这些法律的意义和作用。”我们在分析法院调解是否为民事诉讼基本原则的时候同样不能脱离特定的社会背景。
从制度演变的角度来看, 调解是贯穿我国古代民事诉讼的主线, 它始于西周, 历经汉、唐、宋、元, 至明、清日臻完善。“在民事诉讼中调解之所以盛行不衰, 也是和中国古代的国情分不开的。聚族而居的血缘关系, 多年毗邻的地缘关系, 加上以讼为耻,以和为贵的社会意识, 特别是繁重的诉累, 使得广大群众乐于接受诉讼。”加之封建的统治者推崇和倡导, 调解成为我国民事诉讼中一道亮丽的风景线, 当然, 这风景只有在传统社会的经济、价值以及社会结构的支撑下才会绚烂多彩。
新中国法院调解的立法沿革也与特定时期社会背景息息相关。新民主主义革命时期社会的主要任务是团结一切可以团结的力量, 结成广泛的爱国统一战线, 维护民族的独立。当时的社会形势要求司法机关应尽可能的以平和的方式解决纠纷, 避免矛盾激化。同时, 由于当时时局不稳, 法律制度、司法制度、程序制度等并不健全, 调解得到了广泛的应用, 在民事诉讼中占据主导地位。新中国成立后, 建立了高度集中的计划经济体制,“新中国成为高度组织化的国家, 国家将所有的社会组织纳入行政组织系统, 从而形成行政隶属系统。每一个企业、事业组织都有上级主管部门, 都定行政级别, 按行政组织原则进行管理并赋予所有社会组织行政职能, 从而形成‘单位制’。”国家通过单位控制着个人和各种社会组织。“在这样的社会条件下, 社会成员之间的关系变得十分简单, 纵向的管理关系取代了横向的契约关系, 个人利益之间、个人利益与社会利益之间的纠纷被超强的静态利益格局所遏制。”此时的民事纠纷的解决自然是调解为主, 审判为辅。1982年试行《民事诉讼法》中的“着重调解”与此前的“调解为主”在司法实践上并没有什么区别, 1991年民事诉讼法中“自愿、合法的调解”可以视为对改革开放以来经济发展的回应。随着经济的发展、社会结构的变迁, 1991年民事诉讼中有关法院调解的内容显然已不能适应今日之社会。“原来适合于调解型审判方式的社会环境发生了深刻变化, 出现了要求‘判决型’程序结构的新的社会条件”,随着市场经济体制的建立, 商品交换的次数、规模以及交换主体日趋复杂, 这在客观上要求一种透明度高、更具可预测性和一般性的程序结构, 由“调解型”程序结构向“判决型”程序结构的转变成为审判方式改革的必然,法院调解自然亦不再是民事诉讼的基本原则。
笔者虽然否定法院调解作为民事诉讼基本原则的法律地位, 但并不主张取消法院调解。相反, 笔者认为, 民事诉讼中有必要确立法院调解制度。理由如下。
首先, 法院调解能弥补诉讼本身固有的弊病。诉讼是依据法律的规定, 遵循一定的程序和步骤, 运用专门的语言和技术作出裁决的过程, 注重纠纷形式上的解决, 而较少关注纠纷的彻底解决。相对而言, 调解则具有诉讼所不可比拟的优势, 一方面, 调解采用的是为当事人接受和理解的方法、语言和逻辑, 使司法更易为当事人接近。另一方面, 审判人员解决纠纷时可以根据案件具体情况灵活掌握调解的方式、方法, 从而彻底的解决纠纷, 个案公正得以实现。换句话说, 诉讼是整齐划一的, 而调解则是量体裁衣。
其次, 法院调解在一定程度上缓解司法压力。当代诉讼和司法中法治的危机或困境其外部表现就是诉讼量与法院在纠纷解决资源和能力上的不平衡。我国审判方式改革的最初动因就是法院案件多人员少, 力量与任务的矛盾日益突出。在我国的语境下, 司法压力不仅仅是诉讼量与纠纷解决资源和能力上的不平衡, 更重要的是案件的上诉率, 再审率居高不下, 判决缺乏终局性和稳定性, 社会对司法的权威性和公正性产生怀疑, 法院面临着信任危机。法院调解的设置可以减少这种现象的发生。法院调解是以当事人自愿为基础的诉讼内纠纷解决方式, 当事人更易从心理上接受诉讼结果, 这在缓解法院上诉和再审压力的同时, 也在一定程度上解决了执行难的问题。
再次, 民事纠纷的性质使得法院调解这种非审判解决纠纷方式得以存在。民事纠纷是平等主体之间的私权之争, 民事司法制度解决民事纠纷也必然以尊重当事人的意愿为基础, 民事诉讼中的不告不理充分体现了这一点。法院调解是以当事人的合意为基础的纠纷解决方式, 正契合民事司法制度尊重当事人意愿的价值追求。因而法院调解也就有了存在的正当性和必要性。总之, 现行民事诉讼法将法院调解确立为基本原则, 无论从理论的角度还是从实践的角度都是不恰当的。取消法院调解基本原则的法律地位, 并不意味着将法院调解彻底的从民事诉讼机制中剥离出去。相反, 法院调解自身具有不可替代的优势, 在弥补诉讼痼疾、缓解诉讼压力等方面发挥着重要的作用。因此, 在重修《民事诉讼法》时应将法院调解定位为民事诉讼的基本制度。 注释:
李全文:“论作为民事诉讼法基本原则的调解与民事诉讼调解的原则”, 载《法律与中国——法学理论前沿论坛（第4卷）》。
[日] 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》, 王亚新译, 中国政法大学出版社2003年版, 第13页。
王亚新:《社会变革中的民事诉讼》, 中国法制出版社2001年版, 第10页。
杨润时主编:《最高人民法院民事调解工作理解与适用》, 人民法院出版社2004年版, 第236页。
王世心、张志华:“判决书少了调解书多了”, 载《人民法院报》2005年3月28日。
范愉:“调解的重构——以法院调解的改革为重点”, 载《法制与社会发展》2004年第3期, 第90页。
江伟主编:《中国民事诉讼法专论》, 中国政法大学出版社1998年版, 第217页。
何文燕:“调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定”, 载《法学》1997年版, 第4页。
同注7, 第217- 234页。
占善刚:“对民事诉讼法基本原则之初步检讨”, 载《法学评论》2000年第3期。
江伟、孙邦清:“略论民事诉讼法的修改”, 载《法学家》2004年第3期, 第3页。
张文显:“规则?原则?概念——论法的模式”, 载《现代法学》1989年第3期。
顾培东:《社会冲突与诉讼机制（ 修订版） 》, 法律出版社2004年版, 第39页。
同注7, 第443页。
瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》, 中国政法大学出版社1998年版, 第1页。
张晋藩:《中国民事诉讼制度史》, 巴蜀书社1999年版, 第11页。
张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》, 中国政法大学出版社2002年版, 第25页。
同注1。
同注3, 第20页。
范愉:“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”, 载《法律适用》2005年第2期, 第3页。 出处:《法律适用》2006年第10期，总第247期
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