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向朝阳 四川大学法学院 , 马静华 四川大学法学院 教授 三、刑事和解中国模式的构建 从表面上,刑事和解是一种诉讼外的纠纷解决机制,但是因为和解结果必须通过刑事司法过程予以确认,因而与刑事立法有机地联系起来。在传统上,我国刑事司法程序并不是纠纷解决型、而是政策执行型,以公正与效率的价值平衡为基本导向的程序法治模式也不可能一蹴而就。在现实与未来的法治进程中,构建刑事和解的中国模式,可以有近期、中期与远期的三种方案考虑。这三种方案的设计都必须与特定的法治构造和社会背景状况相适应。 (一) 近期方案——以刑事自诉与交通肇事调查程序为背景 刑事和解的近期方案设计以现行法有关规定为基本依据,在不超越制度许可的范围内丰富、完善现有的和解、调解制度。通过对现行法的考察,我们认为,刑事和解的制度化构建存在现实的法律依据,即自诉案件审理程序中的自行和解、法官调解和交通肇事案件调查程序中的警察调解。 1、自诉和解。对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,我国刑诉法规定的自诉程序中,有一套较为简陋的和解、调解程序。在此程序中,刑诉法区分为当事人自行和解与法官调解两种情形。自行和解程序包括以下内容: (1) 程序启动权归属告诉人。自诉人在一审判决宣告前,有权与被告人自行和解并撤回告诉。(2) 法院的形式审查监督权。对于自诉人撤回告诉的请求,法院应当审查请求是否系出告诉人的自愿。如果经审查认为自诉人撤诉原因系被强迫、威吓等,应当不予准许。(3) 对自行和解结果,法院应当记录在案。在自行和解程序中,法官并不积极介入,无论是和解的提议、和解进行的决定、和解协商或和解结果的达成,都由当事人完全依照自我意愿进行,充分尊重告诉人对实体结果的处置权,法官仅仅从维护告诉人意思自治的角度有限参与,因此,自行和解程序的性质是公法领域为私法自决提供的诉讼空间。 法官调解的情形则要复杂一些。根据刑事诉讼法和最高法院诉讼规则的规定,法官调解包括: (1)程序启动的客观条件与主观条件。法官调解的案件必须经过实体审理,达到事实清楚、责任归属明确的程度。同时,法官启动调解程序还必须经当事人双方同意。上述要求的满足构成法官调解程序启动的客观与主观条件。(2) 程序启动权属于法院。对于自诉案件,法官有权决定进行调解,也可以权衡当事人利益与公共利益而不予调解。(3) 调解过程应遵循合法、自愿要求。调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。(4) 调解协议的效力确认。调解达成协议的,法院应当制作刑事案件调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。从司法实践的情形看,被害人自诉多提起附带民事诉讼,因此法官调解的焦点也集中在两个方面:一是案件的实体处理,即对是否必须追究被告人的刑事责任进行调和;二是如果不再追究被告人的刑事责任,那么被告人应当承担何种具体的民事责任。尽管刑事责任与民事责任性质不同,但法官调解中往往把二者联系起来作为平衡当事人利益请求的重要手段,通过当事人的和解来解决案件纠纷的占据此类案件的绝大部分。无论是自行和解还是法官调解,其协议结果经法官确认之后都具有权威效力,原则上不允许当事人、尤其是自诉人反悔。自诉人撤诉或经法官调解结案后,不得以同一事实再行告诉或提起上诉。 在自行和解程序中,仅有当事人的参与而排斥中立力量的介入,难以保障当事人之间的平等协商和意思自治,尽管诉讼规则规定了法官必须进行形式审查,但这种审查只是事后审查,而不是事中审查,而且在司法实践中,法官为快速结案,仅对协议结果是否有违法内容进行审查,而通常不会考虑告诉人是否受到不适当的威胁、强迫。因此,自行和解程序其实完全是一个高度封闭的纠纷解决系统,由于缺少适度的公开性,自诉人甚至被告人的利益都可能受到不当的损害。与自行和解程序比较,法官调解有司法权力介入,能够有效地将和解过程与结果控制在合法范围之内。但是,无论从立法本意还是自诉审判实践的角度,自行和解与法官调解程序的直接结果都是刑事责任和民事责任归属的连带解决,基本目的都在于提高诉讼效率、加快审案速度、解决司法资源短缺的现实问题,而不是被害人与加害人的恢复问题。与之相反,刑事和解主要目的是实现正义的恢复,诉讼效率则是其附属价值。因此,自诉中的和解尽管具有了刑事和解的表征,但尚不构成真正意义的刑事和解。尽管如此,由于法律规定的基本构架的存在,只要在其形式化制度中注入被害人恢复的实质性内容,自诉和解就完全能够在不损害法律的形式理性的前提下被改造为实质的刑事和解。自诉和解的改造与完善可以遵循如下思路: (1) 弱化直至取消当事人自行和解。由于法律规定的授权,当事人行使自行和解权利应当得到法官的尊重,但可以通过权利弱化的方式限制其不当行使。权利弱化的基本做法是:其一,在当事人有自行和解意向时主动将其转化为法官调解;其二,在当事人自行达成自行和解协议后,并不必然认可协议效力,而通过控、辩、裁三方会商的方式审查其协议达成的过程与目的,就犯罪损害与自诉人的心理恢复进行补充性讨论。通过上述方式使自行和解的比例逐渐缩减,最终形成以法官调解为自诉和解的基本形式。(2) 法官调解不要求必须以案件事实清楚、责任归属明确为基本前提。如果要达到事实清楚、责任明确的程度,则自诉审理程序必须完整地进行,在此基础上再进行法官调解则必然影响到诉讼效率,从而违背简易程序设置的宗旨。其次,当事人选择调解途径解决诉讼纠纷的重要原因之一是证据存在矛盾、责任归属难以预料,如果坚持审判解决可能对其中一方更为不利。与立法上的法官调解不同,司法中的法官调解已具有化解诉讼风险的基本功能。最后,自诉案件的利益冲突主要存在于当事人之间,而没有必须关照的公共利益,以证据审查和事实确认为必要前提其实无助于当事人双方自由处分诉讼纠纷。因此,在法官调解之前,只需要形式上了解控辩双方的证据、明确纠纷解决的基本方向即可。(3) 法官通过授权方式委托人民陪审员主持调解程序,调解程序应全面包括责任陈述、加害赔偿和刑事责任归属等刑事和解的基本内容构架。由于有责任陈述、加害赔偿和刑事责任归属等多重内容,自诉和解具有了较为公正地平衡控、辩之间实体利益的内在素质,但由于和解过程会消耗较多的社会资源,完全由法官主持和解必然损害诉讼效率。解决之道是法官向人民陪审员授权,由陪审员主持调解。调解过程除了需要考虑被害人的赔偿需要之外,更重要的是由当事人自由讨论案件事实及责任归属,并允许被害人提出诸如美国刑事诉讼中的“被害陈述报告”。[16](4) 陪审员向法官提供调解记录和调解协议,由法官进行形式审查之后确认调解结果的法律效力。在陪审员调解终结后,无论调解结果如何,均应向法官及时提供调解记录。如果调解未达成协议,由法官及时审判裁决;如果已有经当事人双方签署的调解协议,则由法官审查其协议内容有无违法内容。对于调解协议中的民事赔偿部分,法官一般应当予以认可;对于自诉人撤回自诉、不再追究被告人刑事责任的条款,只要不损害公共利益和他人利益,也应当予以确认。 2、交通肇事和解。国务院《道路交通事故处理办法》(下文简称《办法》) 明文规定了交通事故案件的调解程序。根据该办法所包容的基本精神,无论是普通的交通事故案件、还是已达到刑事立案标准的交通肇事案件都可适用调解程序。从法理上《办法》属于行政法规的范畴,在严格意义上不能指导刑事案件的处理。但在我国,公安机关既是行政机关又是刑事司法机关,因此,交通肇事案件的调解具有行政调解与刑事调解的双重性质。现行交通调解程序大致包括以下内容: (1) 以查明交通事故原因、交通事故责任和确定交通事故造成的损失情况为前提条件(《办法》第30 条) 。(2) 由公安机关召集当事人及有关人员对损害赔偿进行调解(《办法》第30 条) 。(3) 调解期限为30 日,致伤、致残的从治疗终结或定残之日起计算,致死的从办理丧葬事宜结束之日起算,只造成财产损失的从定损之日起算(《办法》第32条) 。(4) 调解达成协议的制作调解书,未达成协议的制作调解终结书(《办法》第33 条) 。(5) 调解未达成协议或调解书未得履行的,不再另行调解(《办法》第34 条) 。按刑事和解制度之一般模式,上述交通肇事案件调解程序具有了刑事和解的雏形,但从严格意义上讲仍然不是真正的刑事和解制度。这是因为: (1) 刑事和解以被害恢复与加害恢复为基本价值,其中,被害恢复不仅包括物质损失的赔偿,还包括精神损害的平复;而交通调解仅仅以损害赔偿为唯一目的,无法充分体现刑事和解的精神与价值。(2)刑事和解以自愿为其必要条件,强调当事人参与的自愿性;而交通调解则是该类案件处置的一种必经程序,具有强制性之特点,与赔偿协议的合意性要求之间存在无法消除的内在矛盾。(3) 刑事和解协议的达成与履行的法律后果是刑事转处或者刑罚折扣,加害人一般有积极参与的意愿;相反,交通肇事调解的协议结果对刑事处分没有必然影响,仅得为法庭量刑的酌定情节,从而在一定程度上影响到肇事方参与调解的积极性,降低了协议达成的可能。尽管如此,由于交通调解由于有公安交通部门这一权威机构的介入而大大增加了及时赔偿的可能,且《办法》明确了损害赔偿的范围与标准,自1992 年1 月1 日《办法》正式实施以来,交通调解对于及时解决受害者在医疗、生活方面的经济困难起到了重要作用。随着近年来强制保险制度的推行,损害赔偿的履行有了更好的保证。基于此,交通肇事和解程序的完善应在确保损害赔偿的基础上重在精神补偿与关系修复。具体方案如下:第一,交通肇事和解可适用于所有交通肇事案件。但须指出,交通肇事案件包括两类:一类是法定刑在三年以下的普通交通肇事案件,另一类是法定刑在三年以上、七年以下或七年以上的严重交通肇事案件。交通肇事和解适用的案件主体是普通交通肇事案件,此类案件存在以下和解基础:犯罪后果相应较轻,犯罪嫌疑人在案发后抢救被害人、接受公安机关调查处理的态度较好,社会舆论倾向于赔偿被害人损失、化解当事人纠纷。与普通交通肇事案件相比,严重交通肇事案件的行为后果较重,被害人报应心理较强,犯罪嫌疑人犯罪后态度消极,社会影响较为恶劣。尽管如此,从被害人角度,始终存在如何及时获得赔偿、修复精神损害的根本问题;从肇事者角度,也有争取积极态度、从轻责罚的主观愿望;而从法律的统一性和权威性角度,应依照《办法》之规定,对所有交通肇事案件适用刑事和解。 第二,应确立交通肇事双方当事人的自愿参与为和解的主观必要条件。交警部门在决定调解之前,必须征求双方当事人的意见,并向其解释和解可能产生的利益与存在的问题,为其自由选择提供合理根据。在此基础上,应以双方当事人的一致同意为启动调停程序的主观依据。 第三,交警人员主持当事人和解过程,重在协调双方的对立立场与矛盾关系。由于强制保险的普遍推行,民事赔偿的和解将不再是交通肇事和解的主要目的。于是,交通肇事和解面临的主要矛盾便是:一方面,遭受人身重大伤亡或重大财产损失的被害方有着较强的惩罚肇事者的意愿,而另一方面,肇事者属过失犯罪,主观恶性程度不大,刑事制裁与监禁改造必要性较小。因此,交警肇事和解应重在调和双方矛盾关系,使肇事方真诚悔过、主动承担损失赔偿;被害方消解怨恨、谅解对方的过错行为。但应注意,在现行法律框架内,交通肇事案件属于公诉案件,被害方无权就犯罪的实体处置作出权威性决定,而只能在和解协议中提出是否处置、如何处置的意见。 第四,在移送审查起诉时随案移交和解协议,并就肇事者的认罪悔过表现提供证明。根据刑诉法之规定,对于犯罪情节较轻、依法不需要判处刑罚或免除刑罚的公安机关无权自由裁量、而必须移送起诉。但在当事人已达成和解协议的情况下,交警部门可就和解过程的真实性、合法性提出证明,着重描述肇事者的悔过表现及被害方的谅解态度,从而为公诉机关和审判机关对案件的处理提供意见。 (二) 中期方案——对微罪不起诉制度的完善 刑诉法第142 条第2 款明确规定:“对于罪行轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”人民检察院诉讼规则第289 条也有类似规定,此即微罪不起诉制度。对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或免予刑罚的被不起诉人,检察机关有权依照法律规定以非刑罚方法予以处置。人民检察院刑事诉讼规则第291 条规定:“人民检察院决定不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据这一规定,予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不起诉处分的替代措施。加害人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是以被害人为对象的责任承担形式,在实践中只能通过加害人与被害人面对面的晤谈才能实施。从这种晤谈所具备的形式特点、基本内容及检察官对此的调控机制看,完全可以归入刑事和解的范畴。司法实践中,如果加害人不愿悔过、道歉、赔偿,则通常不能作出不起诉决定。但从法律规范的逻辑角度分析,人民检察院诉讼规则第291 条的规定是先有不起诉决定(原因) ,后有被不起诉人的非刑责任承担(结果) ,因此,加害人是否悔过、道歉、赔偿并不影响公诉机关的不起诉决定的作出。不起诉决定一旦产生法律效力,加害人是否还会积极地悔过、道歉和赔偿就会成为一个显而易见的难题。解决上述问题的关键是立法改革,为此,我们建议对刑诉法第142 条第2 款作如下修改——“对于罪行轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定;犯罪嫌疑人已与被害人达成和解协议的,人民检察院应当作出不起诉决定。”与此同时,人民检察院诉讼规则第289 条也应作出相应修改。此一规定,将构成刑事和解中期方案设计的法律根据。 较之以现行法为基本依据的刑事和解近期方案,中期方案的设计思路应以审查公诉阶段为法律背景。在此阶段,适宜刑事和解的案件范围和适用对象将有较大扩展,和解程序将突出被害恢复和民事赔偿两大主题。作为刑事和解协议的法律后果,犯罪嫌疑人将通过民事责任的履行免除实体责任的承担(不起诉) 。由于刑事和解的特殊价值,其适用范围一旦从自诉案件和交通肇事案件拓展到酌量不起诉的案件,则将对刑事诉讼整体效益构成实质性影响,如避免犯罪标签化后果、促进犯罪人再社会化,确保被害人得到及时有效的赔偿、加快其心理伤害的恢复,平息被害人及其社区关系的报应心理、彻底化解刑事纠纷。但是,与英、法、德等国刑事诉讼实践中广泛适用刑事和解程序的法治背景比较,我国刑事诉讼在未来较长阶段的主要任务是保障被指控者的诉讼权利、通过正当程序实现法治,对被害人利益的保护只能在被指控者宪法权利和诉讼权利能够充分实现的基础之上分阶段逐步实现,从而最终达于犯罪者与被害人之间的权利平衡。因此,在程序法治实现之前,刑事和解不宜扩展到全部诉讼阶段和多数刑事案件,否则,刑事诉讼的整体公正性和运作效率将极有可能受到双重削弱。鉴此,刑事和解中期方案的基本内容可包括: 1、刑事和解的适用对象与范围。刑事和解适用对象与范围不能当然地与微罪不起诉的条件等同。在中期方案中,对刑事和解的适用对象与范围应当限定在符合微罪不起诉条件的部分犯罪嫌疑人和部分犯罪类型。 适用对象包括未成年嫌疑犯罪人,以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例,也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则(北京宣言) 》1. 4 条规定,对未成年犯罪人,应“减少根据法律进行干预的必要。”根据这一精神,该《规则》18. 1 条(c) 款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。[17]在未成年犯罪嫌疑人之外,各国刑事和解的适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。一般的见解是,作为过失犯、初犯、偶犯的成年犯罪嫌疑人,其犯罪的主观恶性较浅,教育、改造的难度不大,从加害恢复的角度,理应将他们确定为刑事和解的适用对象。 适用范围应严格限定为轻微刑事案件,包括各类过失犯罪,以及亲属邻里关系中的盗窃,数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益,对公共利益的损害较小,适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。对于符合微罪不起诉条件的暴力性犯罪案件,如犯罪嫌疑人有立功表现的抢劫案件,则不适宜进行和解。西方国家刑事和解的当前实践开始向暴力犯罪案件拓展,其主要理由是,暴力犯罪的被害人更需要通过刑事和解这种形式实现被害恢复。但从被害人保护的角度,暴力犯罪被害人的报应情感(适用刑罚) 远远超出其被害恢复的需要;从刑罚适用角度来看,刑法所确定的“不需要判处刑罚或免除刑罚”所依据的仅仅是刑事政策的需要,而缺乏对被害人主观态度的考虑;就我国法制转型过程复杂的社会现实而言,对暴力犯罪适用刑事和解将难以避免暴力、威胁等案外因的不当介入。 2、刑事和解的适用条件。刑事和解的适用包括主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的和解自愿性,客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求。首先,刑事和解应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为,认识到犯罪行为对被害人的实际危害。正如美国恢复司法中心的Mark Umbreit 和明尼苏达大学的Peacemaking 所描述的“, (在刑事和解中) 有罪与否的问题不在调解之列。”[18] 如果就是否有罪的问题需要刑事和解来解决,那么,刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。而这样一个程序的复杂性,从证据制度与刑事审判庭审制度的客观现状就可以得到它的观照。再者,刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道,如果没有加害人有罪答辩的先决条件,它根本就无法达到预期的设计效果。通常认为,被害人的自愿参与是不可缺少的,绝大多数情况下也要求犯罪嫌疑人的自愿。其实,如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱,那么刑事和解的价值目标就根本无法实现。其次,刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。公诉案件的利益争端存在于被指控者、被害人和公共政府之间。与自诉程序以纠纷解决为基本取向,只要能恰当地调和自诉人与被告人之间的利益冲突就对案件事实的本身在所不问不同,公诉程序蕴含了公共利益的追诉愿望,责任的确定与承担必须以明确的案件事实为前提。在刑事和解中期方案的设计中,刑事和解是不起诉裁量的前置程序,在公诉机关的权威性决定作出之前,必须对案件事实有清楚的确认。国外刑事和解制度对和解的客观条件缺乏明确、统一的标准,但在操作上大致以存在合理根据——即可以确定犯罪事实已经发生、加害人是犯罪行为人——为最低限度的要求。我国微罪不起诉的具体要求则是证据确实充分、以区别于证据不足的不起诉,我国刑事和解也应在满足这一证明要求的前提下才能进行。这一证明要求与提起公诉的要求相一致,其严格程度远远超过了国外刑事和解。同时也应注意到,国外刑事司法中存在刑事和解与辩诉交易相结合的趋势,而辩诉交易的一个基本前提就是指控被告人的证据存在疑问、检察机关可能承担败诉的责任。 3、刑事和解的提出与受理。刑事和解的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系,作为刑事和解的双方当事人,提案权是其当然的权利。鉴于公诉案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利,授予诉讼代理人的和解提案权也是题中应有之意。公诉机关也有权提出刑事和解,但必须在查明案情、预计作出不起诉决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础上作出。在是否受理提案并启动刑事和解程序的问题上,我国公诉机关可借鉴美国Clark 县的“案件筛选程序”(screening procedure of cases) 的做法。公诉机关在接受提案之后,应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解必要性与可能性:犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度,被害人愿意参与刑事和解的具体原因,案件的种类及其特点,当事人居住区域是否较远。经过审查,如果公诉机关认为具备了刑事和解之必要与可能,通过和解能够产生符合各方利益的结果,即可以受理案件并展开和解前的准备工作。[19] 4、刑事和解过程的调控。普通的刑事和解程序包括和解准备、和解陈述、和解协商等阶段,所耗费的社会资源并不少于一审普通程序,另一方面公诉机关则面临巨大的案件压力。公诉机关在处理刑事和解案件的问题上既要做到实现正义、又不能失去诉讼效率,唯一可行的解决途径就是引入司法机关之外的社会中立力量主持刑事和解,而公诉机关则通过间接的调控手段确保刑事和解的正当程序。美、英、法等国普遍吸纳经过专业培训的社区自愿人员作为刑事和解的调停人。在引入社区调停人方面,我国刑事和解程序具有更加优越的基础条件。自20 世纪50 年代以来,在基层政府与法院的指导之下,以居委会和村委会为基本单元的人民调解委员会在基层群众自治方面发挥了重大作用,而且逐渐形成了一整套行之有效的纠纷解决机制。因此,刑事和解过程应以基层人民调解组织为依托,通过公诉机关对基层调解人员的间接调控开展工作。具体操作上,应以广泛存在的社区人民调解组织为基础,从中培养、吸纳专业的调停人员参与主持刑事和解。调停员在平息冲突、促成协议的角色作用之外,还应确保公共利益不受损害。检察机关的监督、控制作用则表现在:选择和委托适格的调停人参与和解,亲临和解现场监督和解过程,对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力,对和解协议的履行进行监督,在犯罪嫌疑人未履行协议的情况下终止和解协议的效力、恢复正常的诉讼程序。 5、刑事和解协议的法律处置。刑事和解协议及其履行构成不起诉决定的必要条件。刑事和解协议包括两个主要内容:一是犯罪嫌疑人承认罪行、悔罪致歉,提出赔偿方案并经被害人认可;二是被害人表示谅解并同意对犯罪嫌疑人免除处分。在对刑事和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查的基础之上,检察官应当就赔偿的履行进行监督。通常情况下,应当在赔偿履行之后才能作出不起诉决定。因为一旦作出不起诉决定则不可更改,如果犯罪嫌疑人悔约不履行协议,则失去对其进行重新追诉的可能。如果犯罪嫌疑人尚不具备现实的履行能力,但表现出积极的态度并有切实可行的赔偿计划的,且经过被害人同意,也可以在赔偿之前作出不起诉决定。刑事和解协议首先是一种刑事契约,以刑事责任的归属为标的;同时,它也是一种特殊的民事契约,通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任,并以经济赔偿为其主要内容。因此,在犯罪嫌疑人违约之后,被害人除了申请检察官作出起诉决定(刑事契约的要求) ,也可以就经济赔偿问题提起独立的民事诉讼(民事契约的要求) ,从而在刑事司法与民事司法双重救济的保障下实现其实体权利。 (三) 远期方案——刑事契约一体化模式的初步思考 在程序正义优先的英美法系国家,当事人主义贯穿刑事程序的始终。但严格的当事人主义也带来司法资源耗费巨大、诉讼效率低下的严重问题,为解决上述问题,自上世纪70 年代以来,美英等国开始采用辩诉交易制度。迄今为止,辩诉交易制度已成为英美法系国家主流的诉讼机制。刑事诉讼的基本目标是实现犯罪人利益、被害人利益与公共利益之间的平衡,而辩诉交易的核心是犯罪人利益与公共利益的讨价还价,对被害人利益需要则加以排斥。相对而言,刑事和解充分关注了被害人利益和加害人利益的全面恢复,但却在一定程度上以牺牲公共利益为代价。单纯的辩诉交易与刑事和解都各有利弊,都远远不能称之为一种对正义全面关照的刑事制度。但通过对两种制度的比较研究,我们发现,两种制度的优缺点之间恰好具有互补关系,同时,它们在本质上都是刑事诉讼的契约关系。因此,两种制度之间具有了相互契合的法律基础。这种机制,在性质上就是刑事契约的一体化。我们认为,刑事契约一体化包容了如下的思想:刑事契约的范围和对象从属于被辩诉交易的范围与对象;刑事契约不要求以清楚明确的案件事实为前提条件;在刑事案件一审判决之前,由检察官主导、被告人和被害人参与,三方共同加入到罪责争议的纠纷解决过程;经过三方的充分协商、谈判,就罪责承担及赔偿问题达成协议,以被告人认罪赔偿、被害人谅解、检察官放弃追诉或提出较轻的量刑建议为契约内容;在起诉阶段,检察官可以作出不起诉决定,在审判阶段,由法官依据检察官的建议作出免刑、缓刑或降刑的判决。可以看出,刑事契约的一体化并不是把辩诉交易与刑事和解简单地结合到一起,而是在各自基础之上进行了充分的改造。其中,刑事契约的基础是辩诉交易,在范围对象、适用条件均以辩诉交易为标准;同时,在制度重构中吸收了刑事和解的理性成分,如被害人参与、赔偿协议等,以此满足被害人的利益需要,并以被害人的同意作为辩诉交易达成的必要条件。从此意义上,一体化的刑事契约是辩诉交易对刑事和解的吸收与整合,其基本的价值理念则扩展到在效率基础上的公共利益、被告人利益与被害人利益的全面保护。需要指出的是,尽管目前诉讼法学界普遍对辩诉交易的引入持积极支持态度,但当前刑事司法改革的首要问题并不是辩诉交易所能解决的诉讼效率问题,而是如何更加充分地保障被追诉者的诉讼权利问题。只有在普遍的诉讼正义实现之后,诉讼效率才可能成为优位的价值目标。从此意义上,刑事契约一体化模式的构想只能作为刑事和解的远期方案来对待,是否合于实质理性也只能在未来的诉讼实践中加以检验。 注释: [16] 在美国联邦刑事诉讼中,检察官在提起刑事诉讼时,通常还要向法官提交被害人陈述犯罪对自己生活、工作和心理健康等方面不利影响的报告。该报告的基本作用在于,在陪审团作出定罪裁决之后,为法官分析犯罪危害程度及确定罪犯的刑事责任提供依据。 [17]参见程味秋、杨诚编:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000 年版,第215、230 页。 [18] 参见(美)Jan Bellard :“Victim Offender Mediation”,The Fall 2000 issue of“The Community Mediator ,”the newsletter of the National Association for Community Mediation. [19] 参见[美]“Gilman/ Clark County Juvenile Court Restorative Justice Project”,美国刑事和解协会主页http://www.voma.org/,2002 年5 月10日下载。 出处:《中国法学》2003 年第6 期 |
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向朝阳 四川大学法学院 , 马静华 四川大学法学院 教授
三、刑事和解中国模式的构建
从表面上,刑事和解是一种诉讼外的纠纷解决机制,但是因为和解结果必须通过刑事司法过程予以确认,因而与刑事立法有机地联系起来。在传统上,我国刑事司法程序并不是纠纷解决型、而是政策执行型,以公正与效率的价值平衡为基本导向的程序法治模式也不可能一蹴而就。在现实与未来的法治进程中,构建刑事和解的中国模式,可以有近期、中期与远期的三种方案考虑。这三种方案的设计都必须与特定的法治构造和社会背景状况相适应。
(一) 近期方案——以刑事自诉与交通肇事调查程序为背景
刑事和解的近期方案设计以现行法有关规定为基本依据,在不超越制度许可的范围内丰富、完善现有的和解、调解制度。通过对现行法的考察,我们认为,刑事和解的制度化构建存在现实的法律依据,即自诉案件审理程序中的自行和解、法官调解和交通肇事案件调查程序中的警察调解。
1、自诉和解。对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,我国刑诉法规定的自诉程序中,有一套较为简陋的和解、调解程序。在此程序中,刑诉法区分为当事人自行和解与法官调解两种情形。自行和解程序包括以下内容: (1) 程序启动权归属告诉人。自诉人在一审判决宣告前,有权与被告人自行和解并撤回告诉。(2) 法院的形式审查监督权。对于自诉人撤回告诉的请求,法院应当审查请求是否系出告诉人的自愿。如果经审查认为自诉人撤诉原因系被强迫、威吓等,应当不予准许。(3) 对自行和解结果,法院应当记录在案。在自行和解程序中,法官并不积极介入,无论是和解的提议、和解进行的决定、和解协商或和解结果的达成,都由当事人完全依照自我意愿进行,充分尊重告诉人对实体结果的处置权,法官仅仅从维护告诉人意思自治的角度有限参与,因此,自行和解程序的性质是公法领域为私法自决提供的诉讼空间。
法官调解的情形则要复杂一些。根据刑事诉讼法和最高法院诉讼规则的规定,法官调解包括: (1)程序启动的客观条件与主观条件。法官调解的案件必须经过实体审理,达到事实清楚、责任归属明确的程度。同时,法官启动调解程序还必须经当事人双方同意。上述要求的满足构成法官调解程序启动的客观与主观条件。(2) 程序启动权属于法院。对于自诉案件,法官有权决定进行调解,也可以权衡当事人利益与公共利益而不予调解。(3) 调解过程应遵循合法、自愿要求。调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。(4) 调解协议的效力确认。调解达成协议的,法院应当制作刑事案件调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。从司法实践的情形看,被害人自诉多提起附带民事诉讼,因此法官调解的焦点也集中在两个方面:一是案件的实体处理,即对是否必须追究被告人的刑事责任进行调和;二是如果不再追究被告人的刑事责任,那么被告人应当承担何种具体的民事责任。尽管刑事责任与民事责任性质不同,但法官调解中往往把二者联系起来作为平衡当事人利益请求的重要手段,通过当事人的和解来解决案件纠纷的占据此类案件的绝大部分。无论是自行和解还是法官调解,其协议结果经法官确认之后都具有权威效力,原则上不允许当事人、尤其是自诉人反悔。自诉人撤诉或经法官调解结案后,不得以同一事实再行告诉或提起上诉。
在自行和解程序中,仅有当事人的参与而排斥中立力量的介入,难以保障当事人之间的平等协商和意思自治,尽管诉讼规则规定了法官必须进行形式审查,但这种审查只是事后审查,而不是事中审查,而且在司法实践中,法官为快速结案,仅对协议结果是否有违法内容进行审查,而通常不会考虑告诉人是否受到不适当的威胁、强迫。因此,自行和解程序其实完全是一个高度封闭的纠纷解决系统,由于缺少适度的公开性,自诉人甚至被告人的利益都可能受到不当的损害。与自行和解程序比较,法官调解有司法权力介入,能够有效地将和解过程与结果控制在合法范围之内。但是,无论从立法本意还是自诉审判实践的角度,自行和解与法官调解程序的直接结果都是刑事责任和民事责任归属的连带解决,基本目的都在于提高诉讼效率、加快审案速度、解决司法资源短缺的现实问题,而不是被害人与加害人的恢复问题。与之相反,刑事和解主要目的是实现正义的恢复,诉讼效率则是其附属价值。因此,自诉中的和解尽管具有了刑事和解的表征,但尚不构成真正意义的刑事和解。尽管如此,由于法律规定的基本构架的存在,只要在其形式化制度中注入被害人恢复的实质性内容,自诉和解就完全能够在不损害法律的形式理性的前提下被改造为实质的刑事和解。自诉和解的改造与完善可以遵循如下思路: (1) 弱化直至取消当事人自行和解。由于法律规定的授权,当事人行使自行和解权利应当得到法官的尊重,但可以通过权利弱化的方式限制其不当行使。权利弱化的基本做法是:其一,在当事人有自行和解意向时主动将其转化为法官调解;其二,在当事人自行达成自行和解协议后,并不必然认可协议效力,而通过控、辩、裁三方会商的方式审查其协议达成的过程与目的,就犯罪损害与自诉人的心理恢复进行补充性讨论。通过上述方式使自行和解的比例逐渐缩减,最终形成以法官调解为自诉和解的基本形式。(2) 法官调解不要求必须以案件事实清楚、责任归属明确为基本前提。如果要达到事实清楚、责任明确的程度,则自诉审理程序必须完整地进行,在此基础上再进行法官调解则必然影响到诉讼效率,从而违背简易程序设置的宗旨。其次,当事人选择调解途径解决诉讼纠纷的重要原因之一是证据存在矛盾、责任归属难以预料,如果坚持审判解决可能对其中一方更为不利。与立法上的法官调解不同,司法中的法官调解已具有化解诉讼风险的基本功能。最后,自诉案件的利益冲突主要存在于当事人之间,而没有必须关照的公共利益,以证据审查和事实确认为必要前提其实无助于当事人双方自由处分诉讼纠纷。因此,在法官调解之前,只需要形式上了解控辩双方的证据、明确纠纷解决的基本方向即可。(3) 法官通过授权方式委托人民陪审员主持调解程序,调解程序应全面包括责任陈述、加害赔偿和刑事责任归属等刑事和解的基本内容构架。由于有责任陈述、加害赔偿和刑事责任归属等多重内容,自诉和解具有了较为公正地平衡控、辩之间实体利益的内在素质,但由于和解过程会消耗较多的社会资源,完全由法官主持和解必然损害诉讼效率。解决之道是法官向人民陪审员授权,由陪审员主持调解。调解过程除了需要考虑被害人的赔偿需要之外,更重要的是由当事人自由讨论案件事实及责任归属,并允许被害人提出诸如美国刑事诉讼中的“被害陈述报告”。[16](4) 陪审员向法官提供调解记录和调解协议,由法官进行形式审查之后确认调解结果的法律效力。在陪审员调解终结后,无论调解结果如何,均应向法官及时提供调解记录。如果调解未达成协议,由法官及时审判裁决;如果已有经当事人双方签署的调解协议,则由法官审查其协议内容有无违法内容。对于调解协议中的民事赔偿部分,法官一般应当予以认可;对于自诉人撤回自诉、不再追究被告人刑事责任的条款,只要不损害公共利益和他人利益,也应当予以确认。
2、交通肇事和解。国务院《道路交通事故处理办法》(下文简称《办法》) 明文规定了交通事故案件的调解程序。根据该办法所包容的基本精神,无论是普通的交通事故案件、还是已达到刑事立案标准的交通肇事案件都可适用调解程序。从法理上《办法》属于行政法规的范畴,在严格意义上不能指导刑事案件的处理。但在我国,公安机关既是行政机关又是刑事司法机关,因此,交通肇事案件的调解具有行政调解与刑事调解的双重性质。现行交通调解程序大致包括以下内容: (1) 以查明交通事故原因、交通事故责任和确定交通事故造成的损失情况为前提条件(《办法》第30 条) 。(2) 由公安机关召集当事人及有关人员对损害赔偿进行调解(《办法》第30 条) 。(3) 调解期限为30 日,致伤、致残的从治疗终结或定残之日起计算,致死的从办理丧葬事宜结束之日起算,只造成财产损失的从定损之日起算(《办法》第32条) 。(4) 调解达成协议的制作调解书,未达成协议的制作调解终结书(《办法》第33 条) 。(5) 调解未达成协议或调解书未得履行的,不再另行调解(《办法》第34 条) 。按刑事和解制度之一般模式,上述交通肇事案件调解程序具有了刑事和解的雏形,但从严格意义上讲仍然不是真正的刑事和解制度。这是因为: (1) 刑事和解以被害恢复与加害恢复为基本价值,其中,被害恢复不仅包括物质损失的赔偿,还包括精神损害的平复;而交通调解仅仅以损害赔偿为唯一目的,无法充分体现刑事和解的精神与价值。(2)刑事和解以自愿为其必要条件,强调当事人参与的自愿性;而交通调解则是该类案件处置的一种必经程序,具有强制性之特点,与赔偿协议的合意性要求之间存在无法消除的内在矛盾。(3) 刑事和解协议的达成与履行的法律后果是刑事转处或者刑罚折扣,加害人一般有积极参与的意愿;相反,交通肇事调解的协议结果对刑事处分没有必然影响,仅得为法庭量刑的酌定情节,从而在一定程度上影响到肇事方参与调解的积极性,降低了协议达成的可能。尽管如此,由于交通调解由于有公安交通部门这一权威机构的介入而大大增加了及时赔偿的可能,且《办法》明确了损害赔偿的范围与标准,自1992 年1 月1 日《办法》正式实施以来,交通调解对于及时解决受害者在医疗、生活方面的经济困难起到了重要作用。随着近年来强制保险制度的推行,损害赔偿的履行有了更好的保证。基于此,交通肇事和解程序的完善应在确保损害赔偿的基础上重在精神补偿与关系修复。具体方案如下:第一,交通肇事和解可适用于所有交通肇事案件。但须指出,交通肇事案件包括两类:一类是法定刑在三年以下的普通交通肇事案件,另一类是法定刑在三年以上、七年以下或七年以上的严重交通肇事案件。交通肇事和解适用的案件主体是普通交通肇事案件,此类案件存在以下和解基础:犯罪后果相应较轻,犯罪嫌疑人在案发后抢救被害人、接受公安机关调查处理的态度较好,社会舆论倾向于赔偿被害人损失、化解当事人纠纷。与普通交通肇事案件相比,严重交通肇事案件的行为后果较重,被害人报应心理较强,犯罪嫌疑人犯罪后态度消极,社会影响较为恶劣。尽管如此,从被害人角度,始终存在如何及时获得赔偿、修复精神损害的根本问题;从肇事者角度,也有争取积极态度、从轻责罚的主观愿望;而从法律的统一性和权威性角度,应依照《办法》之规定,对所有交通肇事案件适用刑事和解。
第二,应确立交通肇事双方当事人的自愿参与为和解的主观必要条件。交警部门在决定调解之前,必须征求双方当事人的意见,并向其解释和解可能产生的利益与存在的问题,为其自由选择提供合理根据。在此基础上,应以双方当事人的一致同意为启动调停程序的主观依据。
第三,交警人员主持当事人和解过程,重在协调双方的对立立场与矛盾关系。由于强制保险的普遍推行,民事赔偿的和解将不再是交通肇事和解的主要目的。于是,交通肇事和解面临的主要矛盾便是:一方面,遭受人身重大伤亡或重大财产损失的被害方有着较强的惩罚肇事者的意愿,而另一方面,肇事者属过失犯罪,主观恶性程度不大,刑事制裁与监禁改造必要性较小。因此,交警肇事和解应重在调和双方矛盾关系,使肇事方真诚悔过、主动承担损失赔偿;被害方消解怨恨、谅解对方的过错行为。但应注意,在现行法律框架内,交通肇事案件属于公诉案件,被害方无权就犯罪的实体处置作出权威性决定,而只能在和解协议中提出是否处置、如何处置的意见。
第四,在移送审查起诉时随案移交和解协议,并就肇事者的认罪悔过表现提供证明。根据刑诉法之规定,对于犯罪情节较轻、依法不需要判处刑罚或免除刑罚的公安机关无权自由裁量、而必须移送起诉。但在当事人已达成和解协议的情况下,交警部门可就和解过程的真实性、合法性提出证明,着重描述肇事者的悔过表现及被害方的谅解态度,从而为公诉机关和审判机关对案件的处理提供意见。
(二) 中期方案——对微罪不起诉制度的完善
刑诉法第142 条第2 款明确规定:“对于罪行轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”人民检察院诉讼规则第289 条也有类似规定,此即微罪不起诉制度。对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或免予刑罚的被不起诉人,检察机关有权依照法律规定以非刑罚方法予以处置。人民检察院刑事诉讼规则第291 条规定:“人民检察院决定不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据这一规定,予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不起诉处分的替代措施。加害人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是以被害人为对象的责任承担形式,在实践中只能通过加害人与被害人面对面的晤谈才能实施。从这种晤谈所具备的形式特点、基本内容及检察官对此的调控机制看,完全可以归入刑事和解的范畴。司法实践中,如果加害人不愿悔过、道歉、赔偿,则通常不能作出不起诉决定。但从法律规范的逻辑角度分析,人民检察院诉讼规则第291 条的规定是先有不起诉决定(原因) ,后有被不起诉人的非刑责任承担(结果) ,因此,加害人是否悔过、道歉、赔偿并不影响公诉机关的不起诉决定的作出。不起诉决定一旦产生法律效力,加害人是否还会积极地悔过、道歉和赔偿就会成为一个显而易见的难题。解决上述问题的关键是立法改革,为此,我们建议对刑诉法第142 条第2 款作如下修改——“对于罪行轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定;犯罪嫌疑人已与被害人达成和解协议的,人民检察院应当作出不起诉决定。”与此同时,人民检察院诉讼规则第289 条也应作出相应修改。此一规定,将构成刑事和解中期方案设计的法律根据。
较之以现行法为基本依据的刑事和解近期方案,中期方案的设计思路应以审查公诉阶段为法律背景。在此阶段,适宜刑事和解的案件范围和适用对象将有较大扩展,和解程序将突出被害恢复和民事赔偿两大主题。作为刑事和解协议的法律后果,犯罪嫌疑人将通过民事责任的履行免除实体责任的承担(不起诉) 。由于刑事和解的特殊价值,其适用范围一旦从自诉案件和交通肇事案件拓展到酌量不起诉的案件,则将对刑事诉讼整体效益构成实质性影响,如避免犯罪标签化后果、促进犯罪人再社会化,确保被害人得到及时有效的赔偿、加快其心理伤害的恢复,平息被害人及其社区关系的报应心理、彻底化解刑事纠纷。但是,与英、法、德等国刑事诉讼实践中广泛适用刑事和解程序的法治背景比较,我国刑事诉讼在未来较长阶段的主要任务是保障被指控者的诉讼权利、通过正当程序实现法治,对被害人利益的保护只能在被指控者宪法权利和诉讼权利能够充分实现的基础之上分阶段逐步实现,从而最终达于犯罪者与被害人之间的权利平衡。因此,在程序法治实现之前,刑事和解不宜扩展到全部诉讼阶段和多数刑事案件,否则,刑事诉讼的整体公正性和运作效率将极有可能受到双重削弱。鉴此,刑事和解中期方案的基本内容可包括:
1、刑事和解的适用对象与范围。刑事和解适用对象与范围不能当然地与微罪不起诉的条件等同。在中期方案中,对刑事和解的适用对象与范围应当限定在符合微罪不起诉条件的部分犯罪嫌疑人和部分犯罪类型。
适用对象包括未成年嫌疑犯罪人,以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例,也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则(北京宣言) 》1. 4 条规定,对未成年犯罪人,应“减少根据法律进行干预的必要。”根据这一精神,该《规则》18. 1 条(c) 款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。[17]在未成年犯罪嫌疑人之外,各国刑事和解的适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。一般的见解是,作为过失犯、初犯、偶犯的成年犯罪嫌疑人,其犯罪的主观恶性较浅,教育、改造的难度不大,从加害恢复的角度,理应将他们确定为刑事和解的适用对象。
适用范围应严格限定为轻微刑事案件,包括各类过失犯罪,以及亲属邻里关系中的盗窃,数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益,对公共利益的损害较小,适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。对于符合微罪不起诉条件的暴力性犯罪案件,如犯罪嫌疑人有立功表现的抢劫案件,则不适宜进行和解。西方国家刑事和解的当前实践开始向暴力犯罪案件拓展,其主要理由是,暴力犯罪的被害人更需要通过刑事和解这种形式实现被害恢复。但从被害人保护的角度,暴力犯罪被害人的报应情感(适用刑罚) 远远超出其被害恢复的需要;从刑罚适用角度来看,刑法所确定的“不需要判处刑罚或免除刑罚”所依据的仅仅是刑事政策的需要,而缺乏对被害人主观态度的考虑;就我国法制转型过程复杂的社会现实而言,对暴力犯罪适用刑事和解将难以避免暴力、威胁等案外因的不当介入。
2、刑事和解的适用条件。刑事和解的适用包括主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的和解自愿性,客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求。首先,刑事和解应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为,认识到犯罪行为对被害人的实际危害。正如美国恢复司法中心的Mark Umbreit 和明尼苏达大学的Peacemaking 所描述的“, (在刑事和解中) 有罪与否的问题不在调解之列。”[18] 如果就是否有罪的问题需要刑事和解来解决,那么,刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。而这样一个程序的复杂性,从证据制度与刑事审判庭审制度的客观现状就可以得到它的观照。再者,刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道,如果没有加害人有罪答辩的先决条件,它根本就无法达到预期的设计效果。通常认为,被害人的自愿参与是不可缺少的,绝大多数情况下也要求犯罪嫌疑人的自愿。其实,如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱,那么刑事和解的价值目标就根本无法实现。其次,刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。公诉案件的利益争端存在于被指控者、被害人和公共政府之间。与自诉程序以纠纷解决为基本取向,只要能恰当地调和自诉人与被告人之间的利益冲突就对案件事实的本身在所不问不同,公诉程序蕴含了公共利益的追诉愿望,责任的确定与承担必须以明确的案件事实为前提。在刑事和解中期方案的设计中,刑事和解是不起诉裁量的前置程序,在公诉机关的权威性决定作出之前,必须对案件事实有清楚的确认。国外刑事和解制度对和解的客观条件缺乏明确、统一的标准,但在操作上大致以存在合理根据——即可以确定犯罪事实已经发生、加害人是犯罪行为人——为最低限度的要求。我国微罪不起诉的具体要求则是证据确实充分、以区别于证据不足的不起诉,我国刑事和解也应在满足这一证明要求的前提下才能进行。这一证明要求与提起公诉的要求相一致,其严格程度远远超过了国外刑事和解。同时也应注意到,国外刑事司法中存在刑事和解与辩诉交易相结合的趋势,而辩诉交易的一个基本前提就是指控被告人的证据存在疑问、检察机关可能承担败诉的责任。
3、刑事和解的提出与受理。刑事和解的提案应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或检察机关提出。刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系,作为刑事和解的双方当事人,提案权是其当然的权利。鉴于公诉案件中的被害人、犯罪嫌疑人主要是通过诉讼代理人行使诉讼权利,授予诉讼代理人的和解提案权也是题中应有之意。公诉机关也有权提出刑事和解,但必须在查明案情、预计作出不起诉决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础上作出。在是否受理提案并启动刑事和解程序的问题上,我国公诉机关可借鉴美国Clark 县的“案件筛选程序”(screening procedure of cases) 的做法。公诉机关在接受提案之后,应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解必要性与可能性:犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度,被害人愿意参与刑事和解的具体原因,案件的种类及其特点,当事人居住区域是否较远。经过审查,如果公诉机关认为具备了刑事和解之必要与可能,通过和解能够产生符合各方利益的结果,即可以受理案件并展开和解前的准备工作。[19]
4、刑事和解过程的调控。普通的刑事和解程序包括和解准备、和解陈述、和解协商等阶段,所耗费的社会资源并不少于一审普通程序,另一方面公诉机关则面临巨大的案件压力。公诉机关在处理刑事和解案件的问题上既要做到实现正义、又不能失去诉讼效率,唯一可行的解决途径就是引入司法机关之外的社会中立力量主持刑事和解,而公诉机关则通过间接的调控手段确保刑事和解的正当程序。美、英、法等国普遍吸纳经过专业培训的社区自愿人员作为刑事和解的调停人。在引入社区调停人方面,我国刑事和解程序具有更加优越的基础条件。自20 世纪50 年代以来,在基层政府与法院的指导之下,以居委会和村委会为基本单元的人民调解委员会在基层群众自治方面发挥了重大作用,而且逐渐形成了一整套行之有效的纠纷解决机制。因此,刑事和解过程应以基层人民调解组织为依托,通过公诉机关对基层调解人员的间接调控开展工作。具体操作上,应以广泛存在的社区人民调解组织为基础,从中培养、吸纳专业的调停人员参与主持刑事和解。调停员在平息冲突、促成协议的角色作用之外,还应确保公共利益不受损害。检察机关的监督、控制作用则表现在:选择和委托适格的调停人参与和解,亲临和解现场监督和解过程,对和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查以确定其是否有法律效力,对和解协议的履行进行监督,在犯罪嫌疑人未履行协议的情况下终止和解协议的效力、恢复正常的诉讼程序。
5、刑事和解协议的法律处置。刑事和解协议及其履行构成不起诉决定的必要条件。刑事和解协议包括两个主要内容:一是犯罪嫌疑人承认罪行、悔罪致歉,提出赔偿方案并经被害人认可;二是被害人表示谅解并同意对犯罪嫌疑人免除处分。在对刑事和解协议的真实性、合法性、可行性进行审查的基础之上,检察官应当就赔偿的履行进行监督。通常情况下,应当在赔偿履行之后才能作出不起诉决定。因为一旦作出不起诉决定则不可更改,如果犯罪嫌疑人悔约不履行协议,则失去对其进行重新追诉的可能。如果犯罪嫌疑人尚不具备现实的履行能力,但表现出积极的态度并有切实可行的赔偿计划的,且经过被害人同意,也可以在赔偿之前作出不起诉决定。刑事和解协议首先是一种刑事契约,以刑事责任的归属为标的;同时,它也是一种特殊的民事契约,通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任,并以经济赔偿为其主要内容。因此,在犯罪嫌疑人违约之后,被害人除了申请检察官作出起诉决定(刑事契约的要求) ,也可以就经济赔偿问题提起独立的民事诉讼(民事契约的要求) ,从而在刑事司法与民事司法双重救济的保障下实现其实体权利。
(三) 远期方案——刑事契约一体化模式的初步思考
在程序正义优先的英美法系国家,当事人主义贯穿刑事程序的始终。但严格的当事人主义也带来司法资源耗费巨大、诉讼效率低下的严重问题,为解决上述问题,自上世纪70 年代以来,美英等国开始采用辩诉交易制度。迄今为止,辩诉交易制度已成为英美法系国家主流的诉讼机制。刑事诉讼的基本目标是实现犯罪人利益、被害人利益与公共利益之间的平衡,而辩诉交易的核心是犯罪人利益与公共利益的讨价还价,对被害人利益需要则加以排斥。相对而言,刑事和解充分关注了被害人利益和加害人利益的全面恢复,但却在一定程度上以牺牲公共利益为代价。单纯的辩诉交易与刑事和解都各有利弊,都远远不能称之为一种对正义全面关照的刑事制度。但通过对两种制度的比较研究,我们发现,两种制度的优缺点之间恰好具有互补关系,同时,它们在本质上都是刑事诉讼的契约关系。因此,两种制度之间具有了相互契合的法律基础。这种机制,在性质上就是刑事契约的一体化。我们认为,刑事契约一体化包容了如下的思想:刑事契约的范围和对象从属于被辩诉交易的范围与对象;刑事契约不要求以清楚明确的案件事实为前提条件;在刑事案件一审判决之前,由检察官主导、被告人和被害人参与,三方共同加入到罪责争议的纠纷解决过程;经过三方的充分协商、谈判,就罪责承担及赔偿问题达成协议,以被告人认罪赔偿、被害人谅解、检察官放弃追诉或提出较轻的量刑建议为契约内容;在起诉阶段,检察官可以作出不起诉决定,在审判阶段,由法官依据检察官的建议作出免刑、缓刑或降刑的判决。可以看出,刑事契约的一体化并不是把辩诉交易与刑事和解简单地结合到一起,而是在各自基础之上进行了充分的改造。其中,刑事契约的基础是辩诉交易,在范围对象、适用条件均以辩诉交易为标准;同时,在制度重构中吸收了刑事和解的理性成分,如被害人参与、赔偿协议等,以此满足被害人的利益需要,并以被害人的同意作为辩诉交易达成的必要条件。从此意义上,一体化的刑事契约是辩诉交易对刑事和解的吸收与整合,其基本的价值理念则扩展到在效率基础上的公共利益、被告人利益与被害人利益的全面保护。需要指出的是,尽管目前诉讼法学界普遍对辩诉交易的引入持积极支持态度,但当前刑事司法改革的首要问题并不是辩诉交易所能解决的诉讼效率问题,而是如何更加充分地保障被追诉者的诉讼权利问题。只有在普遍的诉讼正义实现之后,诉讼效率才可能成为优位的价值目标。从此意义上,刑事契约一体化模式的构想只能作为刑事和解的远期方案来对待,是否合于实质理性也只能在未来的诉讼实践中加以检验。 注释:
[16] 在美国联邦刑事诉讼中,检察官在提起刑事诉讼时,通常还要向法官提交被害人陈述犯罪对自己生活、工作和心理健康等方面不利影响的报告。该报告的基本作用在于,在陪审团作出定罪裁决之后,为法官分析犯罪危害程度及确定罪犯的刑事责任提供依据。
[17]参见程味秋、杨诚编:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000 年版,第215、230 页。
[18] 参见(美)Jan Bellard :“Victim Offender Mediation”,The Fall 2000 issue of“The Community Mediator ,”the newsletter of the National Association for Community Mediation.
[19] 参见[美]“Gilman/ Clark County Juvenile Court Restorative Justice Project”,美国刑事和解协会主页http://www.voma.org/,2002 年5 月10日下载。
出处:《中国法学》2003 年第6 期
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