马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
韩红俊 西北政法学院 副教授
随着民事审判方式改革的推进，我国民事诉讼中的职权探知主义逐渐向辩论主义转变。当事人在诉讼实体形成方面居于主导地位的同时意味着要承担更多的责任这一模式的理想前提是当事人要有平等进入法院获得司法的权利、对等的攻击防御能力以及实质性参与诉讼的机会。宪法中的平等权在民事诉讼中体现为在程序制度上尽量使双方当事人地位平等、风险平等以及听审机会平等，但因为法律规定的复杂化、法律的不确定性以及法律专门用语的晦涩，如何有效利用诉讼程序保护自己的合法权益，就连法律专家都不可避免的会产生差错，更何况普通当事人。通过我国《证据规定》体现的当事人自主性的辩论主义、处分权主义与理想的言谈情境之间仍存在着一定的差距，在司法实践中，常会产生种种不公正的情形:第一，当事人不知如何或者错误地就生活事实作法律上的定性、评价或引用准据法规范时，可能会蒙受因提起上诉、另行起诉所引用的实体法规范、法律定性的不正确而导致的败诉;第二，当事人基于对纠纷造成损害的错误估计，提出了不恰当的诉讼请求;第三，当事人基于对诉讼程序的错误认识，选择了不适合的程序;第四，法院认定事实仅限于当事人提供证据的基础上，而当事人却不知应该向法院提供哪些证据资料;法院认定事实依据自由心证主义，当事人认为自己提供了充分的证据资料，法院却认为当事人提供的证据资料不具有证据能力或证明力不充分，即法官形成的心证与当事人不一致;第五，依据法官知法原则，法官有解释法律适用于特定事实的职责，倘若法官未将对裁判结果有影响的法律披露、开示，当事人将无法预测法院的判断，无从进行充分的攻击防御。如此种种，可能导致的最终结果是当事人的败诉，并不是因为在法律方面欠缺胜诉的依据，而是由于在诉讼程序中不知道在法律上如何作出最有效最有力的主张。为了使诉讼不成为人们利用法律欺压弱者的工具，而使胜者为胜、败者为败，以达到公平正义的目的，在诉讼中负有共同责任的法院应通过释明义务承担起这一重要职责。
当前，我国处于社会转型的特殊时期，立法数量急剧增长、法律修改频繁、法律之间不协调以及社会发展带来的法院创造性立法增多，使当事人通过法律寻求司法救济的不确定性增多;在为权利而斗争向为权利而沟通转变的过程中，在对抗竞技式诉讼向协同主义诉讼转变的前提下，在程序正义取代实体正义转而向实体正义倾向正义观的指引下，法院和当事人之间互相沟通、协力促进诉讼公正的实现以保障法律效果和社会效果的统一成为共识;以及以平等和自由为根本特征的市场经济为基础和发达的城市商业社会为背景所制定的民事诉讼法和相关司法解释与我国公民较低诉讼能力、诉讼能力的差距之间的不协调，使法院释明义务的设立显得尤为迫切。同时，释明义务的设立可以沟通宪法和民事诉讼法的联系，在平衡当事人诉讼能力的基础上使辩论主义优质化，在补充当事人诉讼能力的基础上使处分主义充分化，给当事人提供程序保障的基础上使既判力的根据正当化。
一、释明义务加强了民事诉讼法和宪法的联系
释明义务以宪法中的接受裁判权、公正审判权和法律面前人人平等为依据，加强了民事诉讼法和宪法的联系，使民事诉讼的理论基础进一步深化。
(一)释明义务与接受裁判权
接受裁判权已经构成了人权的基本国际标准，在诸多国家的宪法中得到直接或间接的确认。但是如果接受裁判权得不到周全、充分的保障，公民本应享有的权利将有名无实，作为法的主体地位将不能得到保障。从人类的历史过程来观察，权利侵害之所以未能得到应有的救济的，往往是自始肇因于受侵害人被杜绝了走向法院，接近法院的途径，而无法求得司法的救济。(P317)各国纷纷通过具体的制度设计、司法运作和改革措施为接受裁判权提供切实的保障，使公民能接近法院，享用司法制度。第一，起诉条件的简化。当事人之间发生纠纷后，能保障当事人诉诸司法的前提就是简便的起诉条件。英、美、德等国的民事诉讼法都规定，只要当事人起诉，就产生诉讼系属的效果，而且，起诉只要具备形式要件即可。第二，程序的多元化。为了使纠纷迅速有效的解决，有效保护当事人的合法权益，充分保障当事人诉诸法院的权利，法治国家另一个重大的变化就是进行裁判多元化的改革，根据案件的不同类型设计不同的解决程序，以防止严格的诉讼程序会使人民产生对寻求法的解决的恐惧感，从而疏远甚至回避诉诸法院的权利。第三，诉讼救助的普遍化。一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能有效的为所有人接近，而不仅仅是理论上为所有人可以接近。如果只看富人付得起钱，利用这种制度，那么即使用公式精心保障的司法制度也基本上没有什么价值可言。(P40)在一个人所得到的审判方式取决于他所拥有的财富的数量时，就没有平等的司法审判可言。为此，各国都积极采取措施，对诉讼费用进行改革，保障当事人的接受裁判权，以使当事人的民事诉权能得到切实的保障。
无诉即无审判，民事诉讼是由法院的立案而开始的，但是没有原告的起诉，便不会有相应的诉讼活动。法院的立案意味着当事人之间的纠纷进入了诉讼的解决途径，必须依照民事诉讼法的规定行使诉讼权利、履行诉讼义务。为了保障当事人的接受裁判权，释明义务从原告的起诉就开始产生了。由于法律知识的有限，当事人往往不知该适用何种法律保护自己的合法权益，而是将纠纷事实的社会原型提交给法院，并没有作法律上的定性。在这种情况下，法院应进行释明，明确双方争议的焦点，确定攻击防御的对象和法院审理的具体目标。使当事人主张的自然的纠纷事实转化为法律事实，以便顺利进人诉讼程序。
(二)释明义务与公正审判权
即使当事人的接受裁判权得到了实效性的保障，但是如果司法审判不能保证正义，接受司法裁判权也将变得毫无意义。公正审判权以尊重人的尊严、保障生命和自由为价值理念，以正当程序为直接理论依据，被推行文明政治的国家所重视，并得到了宪法的确认和保障，成为公民所享有的一项基本人权。为了使其得以实现，各国采取了具体的措施保障当事人公正审判权的实现。以独立的司法机关作为组织保障，以法律援助作为制度保障，通过当事人的法定听审权提供程序上的保障。现在人们普遍认可的法定听审权的内容是:任何人在其参与的程序中均有权提出申请、提出事实主张并且为此提供证据。对方当事人必须能够知晓这些情况并且能够表达自己的观点。即使在依职权调查的情况下，也不可以将裁判建立在当事人并没有对其发表意见的事实和证据的基础上。为了保障当事人表述自己观点的权利，产生了法院的如下义务:法院有义务了解当事人的阐述并且对其加以斟酌，收集被视为重要的证据，并且遵守自己所指定的表达意见的期限。法定听审权包括了表达意见的机会、举证的权利、禁止突袭裁判、临时和略式规制、失权规定和法定听审、缺席程序、对侵犯法定听审权的救济和用母语进行法定听审。(P169)法定听审权是保障双方当事人平等进行诉讼的权利，使其能够在裁判前就决定性的事实情况从事实和法律两方面表态，裁判只考虑双方当事人陈述的事实和证据结果。如果当事人发表了看法，则法院有义务使诉讼参与人获悉该论述并对之抗衡;虽然裁判不必明确引用每一个陈述，但必须使主要的事实主张明确。(P160)
公正审判权在民事诉讼中体现为当事人的程序参与权。程序的参与权，是指与程序的裁判结果有利害关系的人均有充分的机会、富有意义地参与法庭裁判的过程，有机会充分发表自己的意见、观点，提出自己的主张和证据以及反对对方提出的主张和证据的机会，并拥有进行这些活动所必需的便利和保障措施，从而以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用。程序参与权要求当事人参与程序必须是自愿的，当事人必须被赋予参与程序的机会，当事人参与程序必须是实质性的参与，即能够影响诉讼的过程和裁判的结果。(P86)释明义务能防止诉讼突袭，保障当事人实质性参与到诉讼中来。诉讼实质上是当事人双方通过陈述事实、提供证据以及对法律适用的辩论来说服法官作出有利于自己裁决的过程。如果当事人未被赋予提出诉讼资料的机会、对提出的诉讼资料与法院的认识不一致时未被赋予陈述意见和辩论的机会、未能预测到法院对证据的评价和对该案的法律见解时未能及时补充诉讼资料，当事人的程序参与权仍未得到实现。因此，法院就有义务在当事人提出的诉讼请求不明确、不充分时，通过释明使当事人的诉讼请求明确、充分;当事人不知应提交何种证据时，法院应该告知当事人;当事人不知提交的证据是否正确、充分时，法官应公开心证;法院应及时向当事人公布他的法律观点，以便当事人能及时就法院要适用的法律发表自己的观点;在实现没有给予当事人法定听审权而做出了裁判的特殊程序中，必须保证事后的听审;为了促进诉讼，寻求正义，当事人放弃法定听审权就意味着失去了此项权利;当事人的法定听审权如果得到了侵犯，那么就必须有相应的补救措施。通过法院的释明，可以帮助当事人整理争点，当事人可以了解法官对事实的判断、对证据的需求、对案件法律适用的见解，从而有机会修正白己对于法与事实的认识，可以补充或提出原本忽略或认为不重要的事实、证据或法律上的主张，及时修改诉讼请求，根据自己的意愿实质性地对案件的裁判结果产生影响，以保障当事人的公正审判权。
(三)释明义务与法律平等权
法律面前一律平等原则，在本来的意义上，不是禁止在法律上任何差别的意思，……禁止被认为是基于不合理的理由的差别。因此，宪法所追求的平等不是无视个人差别的绝对平等，而是承认个人之间存在着差别的相对平等。因此，允许合理差别对待的存在，成为一般见解。法律面前人人平等，就是“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，要求合理的差别对待。德国形成了一套比较成熟的理论，主要包括:立法形成的自由，由立法者依其理智，进行合目的性考虑，区别平等之合理差别;正义理念，应考虑到有意义的生活关系中的事实上的平等或不平等;禁止悠意，区别对待或相同对待应该有一个合乎理性，得自事物本质或其他事理上可使人明白的理由;事物本质，平等原则是否或者在何种程度内容许对特定情事秩序加以区别，应依据现存事物范围的本质而定。对于事务范围的选择依历史发展及基本法民主平等的基础而定;比例原则，差别对待的目的与所采取的手段之间必须比例相当。日本提出了严格的合理性审查基准:认为进行差别对待即使不是绝对的也应当是重要的不得已，且差别手段与达成目的之间必须与实质关联的必要性。美国法院采取严格的审查注意，要求一个差别对待的法律必须是重大且急迫的公益必须，并且所采取的区别对待措施必须是最和缓的手段即对公民的权利和自由造成最小损害。可见，各国判断合理差别对待并没有一个确定的标准，最终需要法院在个案中根据案件的具体情况，结合社会的共同理念，宪法的价值追求，实质平等的精神来作出判断。
人的权利能力是相同的，但行为能力存在着诸多差异。因此，为了实现实质的平等，立法上采取了差别对待的方式。如《爱尔兰宪法》第40条第1款规定，全体公民作为人在法律面前一律平等。这并不意味着，国家在其法律规章中对能力、身体、品德以及社会职能的差别不予以适当考虑。(P45)对儿童与成年人、妇女与男人、残疾人与正常人，都不能不考虑一定合理的差别，让其根据本身的特点享有相应不同的权利。一般侵权行为与特殊侵权行为承担责任的原则是不相同的。针对消费者与生产销售者、劳动者与企业主、环境污染的受害者与大企业之间存在的明显实力差异，出现了保护弱势一方的立法。继承人由于自身的情况以及与被继承人之间的关系，享有的继承份额是不同的。触犯刑事法律的同一行为，依据实施主体的不同情况，区别其是否为少数民族、是否年满I8周岁、是否怀孕、是否精神病患者、是否军人等情况，承担不同的责任。立法规定不同种类的人享有不同的权利，是以合理差别追求平等，以不平等追求正义，实为正义的应有之意。
法律面前人人平等，在民事诉讼中，体现为双方当事人的诉讼地位是平等的，当事人可以平等地享有诉讼权利和履行诉讼义务。从立法规定来看，这是无可挑剔的。然而，在法律实施的过程中却有可能表现出极度的不平等。因为诉讼制度是以双方当事人享有对等的攻击防御能力为前提，法官处于消极、中立的地位为保障的，但在司法实践中，由于当事人在文化素质、法律知识和诉讼经验上的差异，反而使立法上规定的平等演绎为司法实践中诉讼技艺的不平等，当事人平等的诉讼权利成为强者欺凌弱者的武器，使这种平等背离了立法目的。武器平等是公正诉讼的一项基本要求，意味着法院有义务为每一个诉讼当事人提供其诉讼案件的合理可能性，其中包括提出证据，并且相对于对方当事人而言，不致处于明显的可以感觉得到的不利地位。(P561)释明义务可以使当事人平等的诉讼权利得以充分的实现，在一方当事人诉讼能力较差不能有效提供证据、不能适切提出诉讼请求、不能准确适用法律的情况下，他们在一定程度上需要法官的支持。诉讼不应该是让灵活的一方获胜，而应该是让有理的一方获胜，(P129)当事人平等并不是不允许任何合理差别的存在，释明义务揭开了正义女神的蒙眼布，要求法院应根据具体情况予以诉讼能力较弱的一方当事人较多释明，使当事人之间的诉讼能力趋于接近或平衡，保障当事人之间的实质平等。
二、释明义务使辩论主义优质化
辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法不言自明的基本原则。由于法律文化传统的差异，奉行双方当事人对抗的诉讼竞技理论的英美法系国家虽然没有采用辩论主义的提法，但在诉讼实务中同样贯彻了辩论主义。我国的《证据规定》标志着职权主义向辩论主义的转变。释明义务使双方当事人之间的攻击防御能力接近对等，弥补了辩论主义的缺陷，使其更加优质化。
辩论主义存在着先天的缺陷，如果对辩论主义加以机械的适用，就会带来一系列的问题:首先，由于当事人的无知、误解或疏忽，未能合理主张事实和充分举证，使本来可以胜诉的当事人蒙受败诉的后果，造成实质的不公正。其次，当事人发现真实的能力、诉讼技巧的差异、诚实信用的程度都会影响案件的真实发现。第三，当事人可能滥用辩论主义，导致案件久拖不决，诉讼费用高居不下。第四，辩论主义是建立在双方当事人平等进行攻击防御的基础上的，但由于现实生活中个人之间财产、知识水平、社会地位等方面的差异，如果放任自流，必然会导致双方当事人实质上的不平等。第五，民事诉讼是国家设立的公力救济制度，法官的消极地位，无法直接体现法院尊重当事人是应负的权能和责任。(P131)
辩论主义只是对事实关系的原则，所及的范围只是判决的基础事实及认定事实的证据方法。因此，法院释明义务对辩论主义补充的对象为事实主张和证据。
对于当事人而言，案件事实是一种曾经经历、感知的事实，而且，关于该事实的经历将留存在记忆之中并作为其人生经验的一部分，对其现在和今后的生活产生影响。在诉讼中，当事人提出的主张和抗辩必须要有事实依据，必须将案件事实转化为事实主张。事实主张也是当事人承担举证责任的基础，是为了支持自己的诉讼主张而提出的论据。在辩论主义的约束下，法院仅就当事人主张的事实加以斟酌。因此，对于当事人提出的事实主张不明确、不充分、矛盾或不适当时，不经过法院的释明就驳回当事人的主张，是不符合正义的要求的。因此，法院应在以下几种情形时履行释明义务:第一，事实主张不明确的释明。事实主张不明确，是指当事人的主张模糊不清、难以理解或互相矛盾。这可能是由于当事人的语言表达能力和对法律规范的事实要件的理解存在差异。事实主张必须明确，才能确定举证责任的承担，对方当事人反驳或抗辩的内容，法院作出裁判的依据。如果法院对模糊的事实主张作出不利于提出事实的当事人的裁判，并没有探求当事人的真实意愿，当事人将对此类事实不能再提起诉讼，从而失去司法救济的机会。第二，事实主张不妥当的释明。事实主张不妥当，是指当事人的主张和陈述，与当事人主张的对法律规范事实要件的成立，没有任何关系。但由于知识的欠缺，当事人并不知道自己的事实主张对于证明诉讼请求是无意义的或不适当的，而着重于该事项的证明。事实主张的不妥当，导致其在事实上承担不利益，为了保障当事人的诉讼利益，法院的释明就成为必要。第三，事实主张不充分的释明。事实主张不充分，也称为诉讼资料的不充分，是指当事人提出的诉讼资料不足以支持所提出的诉讼请求。当事人认为自己的主张已经充分，诉讼资料已经详尽，尽到了主张的责任，但法院认为没有达到充分的条件，应进行释明，不能仅仅是因为事实主张不充分而将其驳回，法院必须事先努力谋求达到事实提出的清楚性和完整性。第四，提出新事实主张的释明。依据辩论主义，只要当事人在诉讼中没有主张的事实，法院就不能作为判决的基础。裁判上重要的事实当事人虽然没有主张，但从证据资料中法院能够认定该事实的存在，并且该事实的存在直接左右诉讼的成败。为了获得妥当的结果，如果以合理的通常人的标准认定当事人期待主张该事实时，法院应通过释明，确认当事人有无主张新事实的意思。
证据是诉讼的核心，法院对案件事实的认定是以证据为基础的，承担证明责任的主体是当事人。当事人所提供的证据是否具有证明能力、具有多大的证明力，是否达到了证明标准，法院认定的标准和当事人的认识可能会存在一定的差距，在法院认为当事人应当承担举证责任却没有提供证据，提供的证据有瑕疵或不充分时，就需要法院进行释明，主要有以下几种情形:第一，证据申请的释明。《证据规定》第17条规定，符合条件的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，以弥补当事人收集证据能力的不足。但当事人提出的证据申请，必须明确，否则法院无法依据当事人的申请调查收集证据。此时，需要法院进行释明，使调查收集的证据特定化、明确化，以便顺利收集证据。第二，未提出证据材料的释明。未提出证据材料证明，包括两种情况:一是当事人基于有理走遍天下、法官为民做主的观念，认为只要自己把案件事实提交给法院，那么法院就应当依据事实做出自己胜诉的裁判，根本不需要提供证据。二是当事人误以为自己的事实主张不需要承担证明责任。第三，证据不充分的释明。当事人提供的证据必须达到高度盖然性的标准，才能对案件事实作出认定。此处的高度盖然性，是指法官对证据的综合审查判断，即法官的心证。实践中，法官的心证和当事人的认识存在一定的差距。当事人认为已经提供了足以认定案件事实的证据，但法官经过对证据的审查认定后，发现仍然不充分。此时，法官应进行释明，提示当事人继续补充证据，这对于当事人能否获得正当的诉讼至关重要。第四，证明责任分配的释明义务。证明责任，包括行为意义和结果意义的证明责任。证明责任是民事诉讼的脊梁，证明责任的分配类似于哥德巴赫猜想，许多专业学者都难以明白的问题，对于普通诉讼当事人而言，更是难以准确地了解。《证据规定》第7条规定:在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此，当事人在提出事实主张后，是否应该承担证明责任，应承担何种证明责任，应由法院加以释明。在诉讼过程中，负有证明责任的当事人提供了证据成功加以证明后，还会出现提供证据责任的转换，在何种情况下，达到提供举证责任转移的程度，法院应进行释明，以便当事人及时向法院提供证据，保护当事人的合法权益。
人们进行诉讼应遵循辩论主义的指向，但完全遵循辩论主义的指向又恐不能达到诉讼制度设置的目的。释明义务就成了实现民事诉讼目的的修正器。辩论主义在大陆法系民诉理论中的地位就决定释明义务的地位。由于对辩论主义根据的认识不同，导致了对释明义务与辩论主义关系的不同理解，产生了补充说和限制说。补充说是以手段论为基础的，认为释明义务的设立在于谋求准确、妥当且合乎真相的纠纷解决，是对辩论主义发现真实的补充。例外说是以本质论为基础的，法院根据当事人提出的主张、实施进行裁判，是民事诉讼的本质要求。而法院在诉讼中，反过来要求当事人陈述事实、提出证据，是对辩论主义的限制，是辩论主义的例外。两种学说不论是修正了私权自治的本质，还是补充了发现真实手段的不足，都是在意识到辩论主义缺陷的基础上提出来的，只是考虑问题的出发点不同而已。其差异在于对待释明权的态度不同，本质论对释明义务持消极态度，在诉讼实务中尽可能缩小其行使的范围，手段论则积极肯定释明义务，尽可能扩大其行使范围。(P24--28)
我认为，释明义务反映了当事人主导与真实裁判之间的平衡关系。一方面，释明义务弥补了辩论主义发现真实的不足。在辩论主义的约束下，法院仅能根据当事人主张的事实和提供的诉讼资料作为裁判的基础，但因为诉讼程序繁杂，当事人法律知识有限，难免发生声明、陈述的意义或内容不明了、不充分，或有错误、不适当、不必要。为了弥补上述缺陷，从保护正当权利者利益的视角出发，设立了释明义务，释明义务可以弥补辩论主义形式平等的内在缺陷，平衡当事人之间的诉讼能力，使其进行真正对等的攻击防御，以达到应胜诉者胜诉的公平正义目的。另一方面，释明义务并没有改变辩论主义下当事人主导的本质。即使法院进行了释明，但是否响应这种释明的决定权在于当事人，如果当事人没有根据法院的释明陈述主张、提出证据，法院仍只能依据当事人的主张的事实和证据作出裁判，从这个意义上，辩论主义的本质仍是当事人主导。释明义务并不是削弱或代替辩论主义，只是使辩论主义更加优质化。
注释:
沈冠伶.论民事诉讼程序中当事人之不知陈述—兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务[J].政大法学评论，63 377).
Piekenbrock, Umfang and f3edeutung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 1999, 1360.
邱联恭.司法之现代化与程序法[M].台北:三民书局，1992.
[意]卡佩莱蒂.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].徐昕.北京:法律出版社，2000.
[德]卡尔?海因茨?施瓦布，等.宪法与民事诉讼[A].[德]米夏埃尔?施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举.北京:中国政法大学出版社，2005.
[德]奥特马?尧厄尼西.民事诉讼法[M].周翠.北京:法律出版社，2003.
章武生，等.司法现代化与民事诉讼制度的建构(修订本)[M].北京:法律出版社，2003.
邢益精.论合理的差别待遇—宪法平等权的一个课题[J].政治与法律，2005,(4):27.
杨海坤.宪法基本权利新论(M].北京:北京大学出版社，2005.
[法]让?文森，塞尔日?金沙尔.法国民事诉讼法要义[M] .罗结珍.北京:中国法制出版社，2001.
翁小斌.职权探知主义转向辩论主义的思考[J].法学研究，2005,(4).
孟涛.走向黄昏的辩论主义[A].陈刚比较民事诉讼法[c].北京:中国人民大学出版社，2002.
张卫平.民事诉讼:关键词展开[M]北京:中国人民大学出版社，2005 出处:《法律科学》2006年第5期 |
240331
韩红俊 西北政法学院 副教授
随着民事审判方式改革的推进，我国民事诉讼中的职权探知主义逐渐向辩论主义转变。当事人在诉讼实体形成方面居于主导地位的同时意味着要承担更多的责任这一模式的理想前提是当事人要有平等进入法院获得司法的权利、对等的攻击防御能力以及实质性参与诉讼的机会。宪法中的平等权在民事诉讼中体现为在程序制度上尽量使双方当事人地位平等、风险平等以及听审机会平等，但因为法律规定的复杂化、法律的不确定性以及法律专门用语的晦涩，如何有效利用诉讼程序保护自己的合法权益，就连法律专家都不可避免的会产生差错，更何况普通当事人。通过我国《证据规定》体现的当事人自主性的辩论主义、处分权主义与理想的言谈情境之间仍存在着一定的差距，在司法实践中，常会产生种种不公正的情形:第一，当事人不知如何或者错误地就生活事实作法律上的定性、评价或引用准据法规范时，可能会蒙受因提起上诉、另行起诉所引用的实体法规范、法律定性的不正确而导致的败诉;第二，当事人基于对纠纷造成损害的错误估计，提出了不恰当的诉讼请求;第三，当事人基于对诉讼程序的错误认识，选择了不适合的程序;第四，法院认定事实仅限于当事人提供证据的基础上，而当事人却不知应该向法院提供哪些证据资料;法院认定事实依据自由心证主义，当事人认为自己提供了充分的证据资料，法院却认为当事人提供的证据资料不具有证据能力或证明力不充分，即法官形成的心证与当事人不一致;第五，依据法官知法原则，法官有解释法律适用于特定事实的职责，倘若法官未将对裁判结果有影响的法律披露、开示，当事人将无法预测法院的判断，无从进行充分的攻击防御。如此种种，可能导致的最终结果是当事人的败诉，并不是因为在法律方面欠缺胜诉的依据，而是由于在诉讼程序中不知道在法律上如何作出最有效最有力的主张。为了使诉讼不成为人们利用法律欺压弱者的工具，而使胜者为胜、败者为败，以达到公平正义的目的，在诉讼中负有共同责任的法院应通过释明义务承担起这一重要职责。
当前，我国处于社会转型的特殊时期，立法数量急剧增长、法律修改频繁、法律之间不协调以及社会发展带来的法院创造性立法增多，使当事人通过法律寻求司法救济的不确定性增多;在为权利而斗争向为权利而沟通转变的过程中，在对抗竞技式诉讼向协同主义诉讼转变的前提下，在程序正义取代实体正义转而向实体正义倾向正义观的指引下，法院和当事人之间互相沟通、协力促进诉讼公正的实现以保障法律效果和社会效果的统一成为共识;以及以平等和自由为根本特征的市场经济为基础和发达的城市商业社会为背景所制定的民事诉讼法和相关司法解释与我国公民较低诉讼能力、诉讼能力的差距之间的不协调，使法院释明义务的设立显得尤为迫切。同时，释明义务的设立可以沟通宪法和民事诉讼法的联系，在平衡当事人诉讼能力的基础上使辩论主义优质化，在补充当事人诉讼能力的基础上使处分主义充分化，给当事人提供程序保障的基础上使既判力的根据正当化。
一、释明义务加强了民事诉讼法和宪法的联系
释明义务以宪法中的接受裁判权、公正审判权和法律面前人人平等为依据，加强了民事诉讼法和宪法的联系，使民事诉讼的理论基础进一步深化。
(一)释明义务与接受裁判权
接受裁判权已经构成了人权的基本国际标准，在诸多国家的宪法中得到直接或间接的确认。但是如果接受裁判权得不到周全、充分的保障，公民本应享有的权利将有名无实，作为法的主体地位将不能得到保障。从人类的历史过程来观察，权利侵害之所以未能得到应有的救济的，往往是自始肇因于受侵害人被杜绝了走向法院，接近法院的途径，而无法求得司法的救济。(P317)各国纷纷通过具体的制度设计、司法运作和改革措施为接受裁判权提供切实的保障，使公民能接近法院，享用司法制度。第一，起诉条件的简化。当事人之间发生纠纷后，能保障当事人诉诸司法的前提就是简便的起诉条件。英、美、德等国的民事诉讼法都规定，只要当事人起诉，就产生诉讼系属的效果，而且，起诉只要具备形式要件即可。第二，程序的多元化。为了使纠纷迅速有效的解决，有效保护当事人的合法权益，充分保障当事人诉诸法院的权利，法治国家另一个重大的变化就是进行裁判多元化的改革，根据案件的不同类型设计不同的解决程序，以防止严格的诉讼程序会使人民产生对寻求法的解决的恐惧感，从而疏远甚至回避诉诸法院的权利。第三，诉讼救助的普遍化。一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能有效的为所有人接近，而不仅仅是理论上为所有人可以接近。如果只看富人付得起钱，利用这种制度，那么即使用公式精心保障的司法制度也基本上没有什么价值可言。(P40)在一个人所得到的审判方式取决于他所拥有的财富的数量时，就没有平等的司法审判可言。为此，各国都积极采取措施，对诉讼费用进行改革，保障当事人的接受裁判权，以使当事人的民事诉权能得到切实的保障。
无诉即无审判，民事诉讼是由法院的立案而开始的，但是没有原告的起诉，便不会有相应的诉讼活动。法院的立案意味着当事人之间的纠纷进入了诉讼的解决途径，必须依照民事诉讼法的规定行使诉讼权利、履行诉讼义务。为了保障当事人的接受裁判权，释明义务从原告的起诉就开始产生了。由于法律知识的有限，当事人往往不知该适用何种法律保护自己的合法权益，而是将纠纷事实的社会原型提交给法院，并没有作法律上的定性。在这种情况下，法院应进行释明，明确双方争议的焦点，确定攻击防御的对象和法院审理的具体目标。使当事人主张的自然的纠纷事实转化为法律事实，以便顺利进人诉讼程序。
(二)释明义务与公正审判权
即使当事人的接受裁判权得到了实效性的保障，但是如果司法审判不能保证正义，接受司法裁判权也将变得毫无意义。公正审判权以尊重人的尊严、保障生命和自由为价值理念，以正当程序为直接理论依据，被推行文明政治的国家所重视，并得到了宪法的确认和保障，成为公民所享有的一项基本人权。为了使其得以实现，各国采取了具体的措施保障当事人公正审判权的实现。以独立的司法机关作为组织保障，以法律援助作为制度保障，通过当事人的法定听审权提供程序上的保障。现在人们普遍认可的法定听审权的内容是:任何人在其参与的程序中均有权提出申请、提出事实主张并且为此提供证据。对方当事人必须能够知晓这些情况并且能够表达自己的观点。即使在依职权调查的情况下，也不可以将裁判建立在当事人并没有对其发表意见的事实和证据的基础上。为了保障当事人表述自己观点的权利，产生了法院的如下义务:法院有义务了解当事人的阐述并且对其加以斟酌，收集被视为重要的证据，并且遵守自己所指定的表达意见的期限。法定听审权包括了表达意见的机会、举证的权利、禁止突袭裁判、临时和略式规制、失权规定和法定听审、缺席程序、对侵犯法定听审权的救济和用母语进行法定听审。(P169)法定听审权是保障双方当事人平等进行诉讼的权利，使其能够在裁判前就决定性的事实情况从事实和法律两方面表态，裁判只考虑双方当事人陈述的事实和证据结果。如果当事人发表了看法，则法院有义务使诉讼参与人获悉该论述并对之抗衡;虽然裁判不必明确引用每一个陈述，但必须使主要的事实主张明确。(P160)
公正审判权在民事诉讼中体现为当事人的程序参与权。程序的参与权，是指与程序的裁判结果有利害关系的人均有充分的机会、富有意义地参与法庭裁判的过程，有机会充分发表自己的意见、观点，提出自己的主张和证据以及反对对方提出的主张和证据的机会，并拥有进行这些活动所必需的便利和保障措施，从而以自己的行为对裁判结果的形成发挥积极而有效的影响和作用。程序参与权要求当事人参与程序必须是自愿的，当事人必须被赋予参与程序的机会，当事人参与程序必须是实质性的参与，即能够影响诉讼的过程和裁判的结果。(P86)释明义务能防止诉讼突袭，保障当事人实质性参与到诉讼中来。诉讼实质上是当事人双方通过陈述事实、提供证据以及对法律适用的辩论来说服法官作出有利于自己裁决的过程。如果当事人未被赋予提出诉讼资料的机会、对提出的诉讼资料与法院的认识不一致时未被赋予陈述意见和辩论的机会、未能预测到法院对证据的评价和对该案的法律见解时未能及时补充诉讼资料，当事人的程序参与权仍未得到实现。因此，法院就有义务在当事人提出的诉讼请求不明确、不充分时，通过释明使当事人的诉讼请求明确、充分;当事人不知应提交何种证据时，法院应该告知当事人;当事人不知提交的证据是否正确、充分时，法官应公开心证;法院应及时向当事人公布他的法律观点，以便当事人能及时就法院要适用的法律发表自己的观点;在实现没有给予当事人法定听审权而做出了裁判的特殊程序中，必须保证事后的听审;为了促进诉讼，寻求正义，当事人放弃法定听审权就意味着失去了此项权利;当事人的法定听审权如果得到了侵犯，那么就必须有相应的补救措施。通过法院的释明，可以帮助当事人整理争点，当事人可以了解法官对事实的判断、对证据的需求、对案件法律适用的见解，从而有机会修正白己对于法与事实的认识，可以补充或提出原本忽略或认为不重要的事实、证据或法律上的主张，及时修改诉讼请求，根据自己的意愿实质性地对案件的裁判结果产生影响，以保障当事人的公正审判权。
(三)释明义务与法律平等权
法律面前一律平等原则，在本来的意义上，不是禁止在法律上任何差别的意思，……禁止被认为是基于不合理的理由的差别。因此，宪法所追求的平等不是无视个人差别的绝对平等，而是承认个人之间存在着差别的相对平等。因此，允许合理差别对待的存在，成为一般见解。法律面前人人平等，就是“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，要求合理的差别对待。德国形成了一套比较成熟的理论，主要包括:立法形成的自由，由立法者依其理智，进行合目的性考虑，区别平等之合理差别;正义理念，应考虑到有意义的生活关系中的事实上的平等或不平等;禁止悠意，区别对待或相同对待应该有一个合乎理性，得自事物本质或其他事理上可使人明白的理由;事物本质，平等原则是否或者在何种程度内容许对特定情事秩序加以区别，应依据现存事物范围的本质而定。对于事务范围的选择依历史发展及基本法民主平等的基础而定;比例原则，差别对待的目的与所采取的手段之间必须比例相当。日本提出了严格的合理性审查基准:认为进行差别对待即使不是绝对的也应当是重要的不得已，且差别手段与达成目的之间必须与实质关联的必要性。美国法院采取严格的审查注意，要求一个差别对待的法律必须是重大且急迫的公益必须，并且所采取的区别对待措施必须是最和缓的手段即对公民的权利和自由造成最小损害。可见，各国判断合理差别对待并没有一个确定的标准，最终需要法院在个案中根据案件的具体情况，结合社会的共同理念，宪法的价值追求，实质平等的精神来作出判断。
人的权利能力是相同的，但行为能力存在着诸多差异。因此，为了实现实质的平等，立法上采取了差别对待的方式。如《爱尔兰宪法》第40条第1款规定，全体公民作为人在法律面前一律平等。这并不意味着，国家在其法律规章中对能力、身体、品德以及社会职能的差别不予以适当考虑。(P45)对儿童与成年人、妇女与男人、残疾人与正常人，都不能不考虑一定合理的差别，让其根据本身的特点享有相应不同的权利。一般侵权行为与特殊侵权行为承担责任的原则是不相同的。针对消费者与生产销售者、劳动者与企业主、环境污染的受害者与大企业之间存在的明显实力差异，出现了保护弱势一方的立法。继承人由于自身的情况以及与被继承人之间的关系，享有的继承份额是不同的。触犯刑事法律的同一行为，依据实施主体的不同情况，区别其是否为少数民族、是否年满I8周岁、是否怀孕、是否精神病患者、是否军人等情况，承担不同的责任。立法规定不同种类的人享有不同的权利，是以合理差别追求平等，以不平等追求正义，实为正义的应有之意。
法律面前人人平等，在民事诉讼中，体现为双方当事人的诉讼地位是平等的，当事人可以平等地享有诉讼权利和履行诉讼义务。从立法规定来看，这是无可挑剔的。然而，在法律实施的过程中却有可能表现出极度的不平等。因为诉讼制度是以双方当事人享有对等的攻击防御能力为前提，法官处于消极、中立的地位为保障的，但在司法实践中，由于当事人在文化素质、法律知识和诉讼经验上的差异，反而使立法上规定的平等演绎为司法实践中诉讼技艺的不平等，当事人平等的诉讼权利成为强者欺凌弱者的武器，使这种平等背离了立法目的。武器平等是公正诉讼的一项基本要求，意味着法院有义务为每一个诉讼当事人提供其诉讼案件的合理可能性，其中包括提出证据，并且相对于对方当事人而言，不致处于明显的可以感觉得到的不利地位。(P561)释明义务可以使当事人平等的诉讼权利得以充分的实现，在一方当事人诉讼能力较差不能有效提供证据、不能适切提出诉讼请求、不能准确适用法律的情况下，他们在一定程度上需要法官的支持。诉讼不应该是让灵活的一方获胜，而应该是让有理的一方获胜，(P129)当事人平等并不是不允许任何合理差别的存在，释明义务揭开了正义女神的蒙眼布，要求法院应根据具体情况予以诉讼能力较弱的一方当事人较多释明，使当事人之间的诉讼能力趋于接近或平衡，保障当事人之间的实质平等。
二、释明义务使辩论主义优质化
辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法不言自明的基本原则。由于法律文化传统的差异，奉行双方当事人对抗的诉讼竞技理论的英美法系国家虽然没有采用辩论主义的提法，但在诉讼实务中同样贯彻了辩论主义。我国的《证据规定》标志着职权主义向辩论主义的转变。释明义务使双方当事人之间的攻击防御能力接近对等，弥补了辩论主义的缺陷，使其更加优质化。
辩论主义存在着先天的缺陷，如果对辩论主义加以机械的适用，就会带来一系列的问题:首先，由于当事人的无知、误解或疏忽，未能合理主张事实和充分举证，使本来可以胜诉的当事人蒙受败诉的后果，造成实质的不公正。其次，当事人发现真实的能力、诉讼技巧的差异、诚实信用的程度都会影响案件的真实发现。第三，当事人可能滥用辩论主义，导致案件久拖不决，诉讼费用高居不下。第四，辩论主义是建立在双方当事人平等进行攻击防御的基础上的，但由于现实生活中个人之间财产、知识水平、社会地位等方面的差异，如果放任自流，必然会导致双方当事人实质上的不平等。第五，民事诉讼是国家设立的公力救济制度，法官的消极地位，无法直接体现法院尊重当事人是应负的权能和责任。(P131)
辩论主义只是对事实关系的原则，所及的范围只是判决的基础事实及认定事实的证据方法。因此，法院释明义务对辩论主义补充的对象为事实主张和证据。
对于当事人而言，案件事实是一种曾经经历、感知的事实，而且，关于该事实的经历将留存在记忆之中并作为其人生经验的一部分，对其现在和今后的生活产生影响。在诉讼中，当事人提出的主张和抗辩必须要有事实依据，必须将案件事实转化为事实主张。事实主张也是当事人承担举证责任的基础，是为了支持自己的诉讼主张而提出的论据。在辩论主义的约束下，法院仅就当事人主张的事实加以斟酌。因此，对于当事人提出的事实主张不明确、不充分、矛盾或不适当时，不经过法院的释明就驳回当事人的主张，是不符合正义的要求的。因此，法院应在以下几种情形时履行释明义务:第一，事实主张不明确的释明。事实主张不明确，是指当事人的主张模糊不清、难以理解或互相矛盾。这可能是由于当事人的语言表达能力和对法律规范的事实要件的理解存在差异。事实主张必须明确，才能确定举证责任的承担，对方当事人反驳或抗辩的内容，法院作出裁判的依据。如果法院对模糊的事实主张作出不利于提出事实的当事人的裁判，并没有探求当事人的真实意愿，当事人将对此类事实不能再提起诉讼，从而失去司法救济的机会。第二，事实主张不妥当的释明。事实主张不妥当，是指当事人的主张和陈述，与当事人主张的对法律规范事实要件的成立，没有任何关系。但由于知识的欠缺，当事人并不知道自己的事实主张对于证明诉讼请求是无意义的或不适当的，而着重于该事项的证明。事实主张的不妥当，导致其在事实上承担不利益，为了保障当事人的诉讼利益，法院的释明就成为必要。第三，事实主张不充分的释明。事实主张不充分，也称为诉讼资料的不充分，是指当事人提出的诉讼资料不足以支持所提出的诉讼请求。当事人认为自己的主张已经充分，诉讼资料已经详尽，尽到了主张的责任，但法院认为没有达到充分的条件，应进行释明，不能仅仅是因为事实主张不充分而将其驳回，法院必须事先努力谋求达到事实提出的清楚性和完整性。第四，提出新事实主张的释明。依据辩论主义，只要当事人在诉讼中没有主张的事实，法院就不能作为判决的基础。裁判上重要的事实当事人虽然没有主张，但从证据资料中法院能够认定该事实的存在，并且该事实的存在直接左右诉讼的成败。为了获得妥当的结果，如果以合理的通常人的标准认定当事人期待主张该事实时，法院应通过释明，确认当事人有无主张新事实的意思。
证据是诉讼的核心，法院对案件事实的认定是以证据为基础的，承担证明责任的主体是当事人。当事人所提供的证据是否具有证明能力、具有多大的证明力，是否达到了证明标准，法院认定的标准和当事人的认识可能会存在一定的差距，在法院认为当事人应当承担举证责任却没有提供证据，提供的证据有瑕疵或不充分时，就需要法院进行释明，主要有以下几种情形:第一，证据申请的释明。《证据规定》第17条规定，符合条件的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，以弥补当事人收集证据能力的不足。但当事人提出的证据申请，必须明确，否则法院无法依据当事人的申请调查收集证据。此时，需要法院进行释明，使调查收集的证据特定化、明确化，以便顺利收集证据。第二，未提出证据材料的释明。未提出证据材料证明，包括两种情况:一是当事人基于有理走遍天下、法官为民做主的观念，认为只要自己把案件事实提交给法院，那么法院就应当依据事实做出自己胜诉的裁判，根本不需要提供证据。二是当事人误以为自己的事实主张不需要承担证明责任。第三，证据不充分的释明。当事人提供的证据必须达到高度盖然性的标准，才能对案件事实作出认定。此处的高度盖然性，是指法官对证据的综合审查判断，即法官的心证。实践中，法官的心证和当事人的认识存在一定的差距。当事人认为已经提供了足以认定案件事实的证据，但法官经过对证据的审查认定后，发现仍然不充分。此时，法官应进行释明，提示当事人继续补充证据，这对于当事人能否获得正当的诉讼至关重要。第四，证明责任分配的释明义务。证明责任，包括行为意义和结果意义的证明责任。证明责任是民事诉讼的脊梁，证明责任的分配类似于哥德巴赫猜想，许多专业学者都难以明白的问题，对于普通诉讼当事人而言，更是难以准确地了解。《证据规定》第7条规定:在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此，当事人在提出事实主张后，是否应该承担证明责任，应承担何种证明责任，应由法院加以释明。在诉讼过程中，负有证明责任的当事人提供了证据成功加以证明后，还会出现提供证据责任的转换，在何种情况下，达到提供举证责任转移的程度，法院应进行释明，以便当事人及时向法院提供证据，保护当事人的合法权益。
人们进行诉讼应遵循辩论主义的指向，但完全遵循辩论主义的指向又恐不能达到诉讼制度设置的目的。释明义务就成了实现民事诉讼目的的修正器。辩论主义在大陆法系民诉理论中的地位就决定释明义务的地位。由于对辩论主义根据的认识不同，导致了对释明义务与辩论主义关系的不同理解，产生了补充说和限制说。补充说是以手段论为基础的，认为释明义务的设立在于谋求准确、妥当且合乎真相的纠纷解决，是对辩论主义发现真实的补充。例外说是以本质论为基础的，法院根据当事人提出的主张、实施进行裁判，是民事诉讼的本质要求。而法院在诉讼中，反过来要求当事人陈述事实、提出证据，是对辩论主义的限制，是辩论主义的例外。两种学说不论是修正了私权自治的本质，还是补充了发现真实手段的不足，都是在意识到辩论主义缺陷的基础上提出来的，只是考虑问题的出发点不同而已。其差异在于对待释明权的态度不同，本质论对释明义务持消极态度，在诉讼实务中尽可能缩小其行使的范围，手段论则积极肯定释明义务，尽可能扩大其行使范围。(P24--28)
我认为，释明义务反映了当事人主导与真实裁判之间的平衡关系。一方面，释明义务弥补了辩论主义发现真实的不足。在辩论主义的约束下，法院仅能根据当事人主张的事实和提供的诉讼资料作为裁判的基础，但因为诉讼程序繁杂，当事人法律知识有限，难免发生声明、陈述的意义或内容不明了、不充分，或有错误、不适当、不必要。为了弥补上述缺陷，从保护正当权利者利益的视角出发，设立了释明义务，释明义务可以弥补辩论主义形式平等的内在缺陷，平衡当事人之间的诉讼能力，使其进行真正对等的攻击防御，以达到应胜诉者胜诉的公平正义目的。另一方面，释明义务并没有改变辩论主义下当事人主导的本质。即使法院进行了释明，但是否响应这种释明的决定权在于当事人，如果当事人没有根据法院的释明陈述主张、提出证据，法院仍只能依据当事人的主张的事实和证据作出裁判，从这个意义上，辩论主义的本质仍是当事人主导。释明义务并不是削弱或代替辩论主义，只是使辩论主义更加优质化。
注释:
沈冠伶.论民事诉讼程序中当事人之不知陈述—兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务[J].政大法学评论，63:(377).
Piekenbrock, Umfang and f3edeutung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 1999, 1360.
邱联恭.司法之现代化与程序法[M].台北:三民书局，1992.
[意]卡佩莱蒂.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].徐昕.北京:法律出版社，2000.
[德]卡尔?海因茨?施瓦布，等.宪法与民事诉讼[A].[德]米夏埃尔?施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举.北京:中国政法大学出版社，2005.
[德]奥特马?尧厄尼西.民事诉讼法[M].周翠.北京:法律出版社，2003.
章武生，等.司法现代化与民事诉讼制度的建构(修订本)[M].北京:法律出版社，2003.
邢益精.论合理的差别待遇—宪法平等权的一个课题[J].政治与法律，2005,(4):27.
杨海坤.宪法基本权利新论(M].北京:北京大学出版社，2005.
[法]让?文森，塞尔日?金沙尔.法国民事诉讼法要义[M] .罗结珍.北京:中国法制出版社，2001.
翁小斌.职权探知主义转向辩论主义的思考[J].法学研究，2005,(4).
孟涛.走向黄昏的辩论主义[A].陈刚比较民事诉讼法[c].北京:中国人民大学出版社，2002.
张卫平.民事诉讼:关键词展开[M]北京:中国人民大学出版社，2005 出处:《法律科学》2006年第5期
