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陈巍 中国人民大学 博士后
随着改革开放的深入,我国正处于群体性纠纷的高发阶段。群体纠纷往往是社会发展过程中各群体利益分配失衡的表征反映,特别是涉及到弱势群体基本权利保护的纠纷。我国正处于转型阶段,这决定了当前我国社会各阶层利益分配格局并没有形成共识,呈现出复杂和多变的局面,利益多元成为应对群体纠纷时不可忽略的现实难题。
一、非诉讼的群体纠纷解决机制
通过诉讼解决群体纠纷存在诸多局限性:一方面,诉讼具有一种必须判明是非曲直、对错输赢的特点,因此通过裁判对群体利益的界定,只能是在多种群体利益之间进行明确的取舍,是对既定利益总量的分隔。裁判不可能面面俱到地去考虑案件涉及到的所有利益群体,其结果则是将多种并存的社会公共利益化简成一种单一的社会公共利益,或者是使其中的一种占据绝对的优势地位。在倡导社会公共利益多元化,反对社会公共利益单一模式的同时,又不可避免地“从终点回到了起点”,事实上并没有促进社会公共利益多元化的发展。
另一方面,法院缺乏足够的分配群体性利益的司法能力。当前,中国一个不容回避的现实是司法能力不足。司法能力描述的是,一国司法机关在政治架构中的权力的深度和广度、社会生活中的影响力和权威度、与其他社会组织的力量对比关系、民众对司法的信任程度以及解决疑难问题的法律素质。群体纠纷由于涉及到方方面面的压力,法院缺乏排除外界干扰独立裁判的能力。法院裁判并非在真空状态下考虑如何适用法律,还不得不考虑社会影响、政府意志和其他具体情况,这是再自然不过的现象。“只要同时存在权力和裁量,审判也同其他政策决定机关一样不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡中。在此过程中审判必然会发挥类似于政治那样的功能,同时其决定过程也不可避免地会成为利害关系集团直接或间接施加压力的对象。”出于可以理解的原因,对某些群体纠纷法院很难完全依法判决。值得注意的是,近年来,我国媒体出于对新闻热点的追求,大肆渲染素质低劣的法官、司法的不公正、诉讼程序的繁琐以及诉讼成本的高昂,特别是大量关于涉法上访的极端事例的报道,民众对打官司难,执行更难的印象已经根深蒂固,更加深了民众对于中国司法的不信任感。这无疑加剧了法院审判的难度。因为一旦群体一方利益得不到满足,就会动辄上访,给法院扣上枉法裁判的帽子,损害司法起码的权威。
当诉讼之路不畅通,调解或许会带来转机,引入法律之外的规则权威来更好地解决纠纷,事实上就构成一种非正式制度。有学者提出,市场转型基本上是以立法和通过正式法律制度推进的方式进行的。但是中国在社会转型过程中,许多重要的和实质性的改革都是使用变通方式来实现的,即非正式制度的作用非常突出,这就为部分人在行动中运用技术和策略提供了更大的空间。调解相对于司法是一种典型的非正式制度。
诉讼外解决群体纠纷最重要的方式是调解。处理群体纠纷的调解形式包括人民调解、行政调解以及近年来出现的“大调解”等等。这些调解形式的共同点在于背后都有行政力量的支持。如人民调解由各地的司法行政机关负责,在传统的村委会、居委会调解之外,发展出了乡镇、街道一级的调解委员会,强化了人民调解的行政权威性。当前人民调解工作大都得到地方党政领导的直接支持,政治资源更为丰富。
群体纠纷的诉讼外调解具有显著的优势,不仅能彻底解决纠纷,还能发挥积极的预防作用。群体性纠纷的生成一般表现为萌芽、发端、发展、激化直到爆发的阶段性过程,如果在群体性纠纷的萌芽和发端阶段就能及时介入,妥善处理,那么就比群体纠纷恶化后所要付出的努力少得多。强化群体性纠纷的预防调处机制,就是要努力把工作重点放在第一阶段,把问题解决在第二阶段,尽量不使矛盾发展到激化阶段。群体性纠纷中的群体一方虽然有着共同的利益诉求,但在初始阶段,这种利益诉求往往只是个别的、分散的,若预防调处机制在此时不能发挥作用,分散的诉求、情绪便会很快影响、同化具有相同利益的旁观者,从而引发群体性纠纷。
二、群体纠纷的诉讼机制
群体性纠纷如果不能通过诉讼外途径解决,当事人的权利诉求得不到满足,就不得不寻求司法救济。法院用于解决群体性案件的特殊诉讼程序,就是群体诉讼机制。群体诉讼机制是指基于同一诉讼标的或同一事实基础或法律理由的多数当事人,通过一个集中的诉讼程序维护自身的合法权利,并受到同一判决约束的诉讼程序。
根据多数当事人在诉讼程序中的实际地位,群体诉讼机制有两种基本类型,一是多数当事人均实际参加的群体诉讼,即实体权利人一并起诉或者明确申请参加诉讼,可以称为参加型的群体诉讼,这与传统的当事人适格理论相契合,不存在起诉资格问题,也可以称为传统型群体诉讼,典型的如我国的代表人诉讼机制、日本和台湾地区的选定当事人机制以及示范诉讼机制。传统型群体诉讼的一般机理是化繁为简,通过各种方式压缩诉讼规模,尽量凝聚并集中解决群体一方的共性问题,避免对相同或类似问题的重复审理,以节约诉讼成本。压缩诉讼规模的最常见方式是在多数当事人之中选出个别的诉讼代表人,也称为被选定人,可以代表多数人行使权利履行义务,如此将多数人诉讼压缩成一个单独诉讼。传统型群体诉讼的特点是当事人明定,当事人对自己的实体权利拥有完全的处分权,非代表人的当事人未行使部分诉讼权利乃是出于自身意愿,与一般诉讼法理并不相悖。
另一种群体诉讼形式则是多数的权利人虽然在诉讼中由法院加以审查和确认,并接受生效裁判的约束,但一些权利人并不实际参加诉讼,行使诉讼权利,在诉讼中处于隐身和潜在的地位,而由其他主体代表自己提起参加诉讼。此种诉讼程序表面上主体单一,但诉讼所争议的利益直接关系到多数人,而且潜在当事人的权利义务要受判决约束。这种群体诉讼可称为现代型群体诉讼机制,典型的如美国的集团诉讼和欧洲的团体诉讼。此种诉讼与传统诉讼机理,特别是当事人适格和实体处分权方面存在一定程度的背离。现代型群体诉讼,主要是针对侵犯多数人的小额“易腐”权利的大众侵权行为,解决小额权利保障的起诉动力不足的难题。
一般而言,传统型群体诉讼适合处理涉及重要权利的群体纠纷,现代型群体诉讼更多适用于小额多数的群体纠纷。传统型诉讼要求当事人明确提起或参加诉讼,而愿意主动提前诉讼的往往是对当事人具有重要意义的纠纷。在场的当事人更适合保障其实体权利。而替代型群体诉讼的主要目的并非在于救济个别的小额权利,而在于制约违法行为,保障公共利益。我国目前研究群体诉讼机制的一个常见误区是,通过比较我国代表人诉讼和美国集团诉讼在保护小额权利方面的差异,得出我国代表人诉讼存在重大缺陷的结论。这一比较是不公允的,因为我国的代表人诉讼适合处理涉及当事人重大利益的群体纠纷,能够避免美国集团诉讼的权利损耗现象,更好地实现权利人的意愿。
三、传统型群体诉讼机制的多元化
对于涉及当事人重大利益的群体纠纷,如果进入诉讼,就需要通过契合群体纠纷特征的特殊诉讼程序,公正而富有效率地加以解决。
（一）代表人诉讼
我国代表人诉讼与选定当事人制度本质上相同,都是通过合意选任代表机制压缩诉讼规模,而与集团诉讼和团体诉讼差异较大。总体上来说,代表人诉讼制度是一种具有中国特色的群体诉讼解决制度,对于解决涉及当事人重大权利的群体纠纷具有显著的优势,应当坚持并且予以完善。
但是,代表人诉讼并非是解决群体性案件的必须方式,对当事人没有强制效力。实践中,已经形成代表人诉讼的,如果有个别当事人不愿选任代表人,法院应当允许其亲自参加诉讼,按照单独诉讼处理,不能强迫其接受代表人。
从权利保护角度看,最好的途径是权利人自己全程参与诉讼,行使诉讼权利,并对自己的行为负责。代表人诉讼实际上是限制了部分当事人的程序性权利,在取证、举证和质证方面,如果是当事人出于对代表人的能力信任或者是节省时间等原因,自然可以理解,但如果有当事人不信任代表人或者不愿意他人代劳而愿意自行参加诉讼,则不能因为效率而剥夺其诉讼权利。特别是大额侵权损害赔偿的案件中,赔偿数额对代表人和当事人而言,在被告偿付能力的总量一定的情况下,可能存在利益冲突,代表人不愿尽可能的帮助其他当事人主张权利,这时当事人就需要自己对损害赔偿数额进行举证和说明,亲自参加诉讼就成为必要。如果代表人与当事人就实体问题出现不可调和的矛盾,那么当事人退出代表人诉讼而作为单独的诉讼参加人,也是应当得到尊重的。
另外,如果单独诉讼的当事人人数较多,则构成学理意义上的共同诉讼,按照共同诉讼的规则进行审理。此时属于代表人诉讼与单独诉讼或共同诉讼的组合适用。
最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条规定,对于人数确定的代表人诉讼,推选不出代表人的,在必要共同诉讼中自己参加诉讼,普通共同诉讼中另行起诉。这实际上已经认可了个别当事人不参加代表人诉讼而单独诉讼的合法性。但是,“另行起诉”的规定不妥。共同诉讼是针对已经起诉的当事人而言,另行起诉意味着当事人需要退出诉讼,再次提起诉讼,如果还是向同一法院以同样的事实理由起诉,完全是不必要的浪费。这里的另行起诉,应当改为自己参加诉讼,法院对此单独诉讼或共同诉讼与已经形成的代表人诉讼,既可以合并审理,也可以分别审理。
值得一提的是,我国证券司法解释规定了证券群体诉讼的“共同诉讼”形式。但此种人数众多,需要选任代表人的“共同诉讼”与学理上的共同诉讼不同,实际上就是人数确定的代表人诉讼,只不过法院可以将一个代表人诉讼拆分成若干个小规模的代表人诉讼。代表人诉讼与共同诉讼区分的关键在于是否存在个别的代表人代表全体参加诉讼,如果法院明明要求多数的当事人选出代表人,却硬要定义为共同诉讼,不仅造成概念的混乱,还人为的增加了法律适用困难。我国证券群体纠纷的司法解释事实上是对代表人诉讼的变通适用,即可以将一个多数人的群体案件,根据需要进行分组,形成若干个代表人诉讼。
（二）示范诉讼与共同诉讼
群体性案件并非一定要适用代表人诉讼机制,某些纠纷采用代表人诉讼机制反而不适宜于纠纷解决和权利保护,此时可以由法院个案分别处理。群体诉讼各种机制的效率优势,必须结合案件的具体特点才能判断。如果群体诉讼的共性非常明显,那么少数代表人能够很好的代表全体当事人完成诉讼,绝大多数当事人不必亲自参加诉讼,法院用一个诉讼的成本就能解决多数当事人的案件,代表人诉讼无疑是最省事、最有效率的。但如果案件的个性化较强,特别是关于损害赔偿方式和数额,当事人之间的意见分歧过大,又不能强制性的要求当事人统一意见,或者当事人之间互不信任,那么硬性适用代表人诉讼反而会成为滋生矛盾、延误诉讼的温床。与其把时间和精力消耗在多数当事人内部的谈判、妥协和达成共识上,还不如通过个别诉讼,首先解决没有争议的共性问题,再一一着力解决个性问题。对这种纠纷而言,个案处理其实是最有效率的方式。
不适用代表人诉讼,由当事人单独参加诉讼,实际上并不会造成诉讼效率的明显低下。即使在极端的情况下,法院将群体案件全部拆分成个案审理,对诉讼效率的影响也没有想象的那么严重。实践中许多法院把群体案件拆分成个案审理,在工作量的统计上一下增加数百倍,但也没有造成什么明显诉讼拖延。之所以如此,是因为群体诉讼中存在共同或类似的事实和法律问题。这些共性问题如果通过个案已经得到解决,后续的类似案件法院就可以直接援引,尽量避免不必要的重复劳动。这种诉讼效率的实现是法院的一种自然而然的选择。有学者认为法院将群体诉讼拆分成个别诉讼,会导致诉讼成本成倍增加,这一点并不符合法院的审判实际。目前中国法院普遍工作繁忙、人手紧张,如果有法官故意把本来没有必要重新开庭审理的类似案件一件一件的开庭审理,就相同的事实重复审查证据,或者就类似的法律适用意见重复进行法庭辩论,一定会被视为违反常理的不当行为,遭法院内部同事和领导的反对和抵制。按照学者的理解,法院拆分案件的目的是增加受理案件的绝对数量,有利于其业绩考核,也可以多收诉讼费,是有利益驱动的。这一动机其实在法院分别立案时就已经达到目的了,没有理由在诉讼过程中还故意增加诉讼成本。相反,法院会尽量节省成本,力求纠纷早日解决。
由于当事人各不相同,必然存在个性问题。个性问题是法院得以拆分群体诉讼为单独诉讼的基础,而带有共性的问题则是法院审理数量庞大的单个案件时得以大幅度降低成本、简化程序、提高诉讼效率的契机和空间。一般而言,被法院拆分成多个个案的群体性案件,法院在审理第一起案件时一般会全面谨慎,完成全部程序,解决所有的焦点问题,而对于后续的具有共性的多个案件,则会本能的采用合并审理的方式,不再重复审理已经解决的争点,仅仅解决个案的个性问题。从这个角度上说,只要群体性纠纷是在一个法院内解决,总是能降低诉讼成本。法院的这种做法实际上是试验型诉讼,也称为示范诉讼,即法院在审理群体诉讼案件时,通过有代表性的个案的先行审理,解决带有共性的事实认定和法律适用问题,从而对其他的同类案件发挥指导性作用,法官可以直接援引该事实认定和法律适用意见处理后续案件的诉讼机制。
司法实践中,法院对于单独审理的群体案件必然在一定程度上适用了示范诉讼机制,但问题在于我国的示范诉讼并没有上升为一种独立的、规范的诉讼形式,既不利于示范诉讼的功能发挥,同时还可能造成实践中的混乱,因而有必要将之作为规范的诉讼形式加以明确。
另外,对于无法选出代表人的群体案件,法官可以将多数当事人按照一定的标准进行组合,形成若干个共同诉讼,按照共同诉讼的规则审理案件,也不失为一种合理有效的审理方式。
群体性案件中,代表人诉讼、单独诉讼、示范诉讼、普通共同诉讼或必要共同诉讼等多种机制可以灵活组合,而合并审理则是以上多元诉讼机制的黏合剂。这使得我国群体诉讼机制保持了足够的灵活性,与目前的司法实践也不会发生太大的冲突。
四、现代型的群体诉讼
对于现代社会常见的小额多数的群体纠纷,传统型群体诉讼坚持权利人“明示参加诉讼”机制,这使得绝大部分小额权利人会基于成本收益衡量而放弃诉讼,即便个别人不计回报的提起公益性诉讼,整体上也于事无补。这使得多数的小额权利无法聚集起来对侵权人形成有效的制裁,公共利益也无法得到保障。如果承认小额多数权利的司法救济的必要性,那么我国就应当考虑建立现代型的群体诉讼机制,以弥补代表人诉讼在化解小额多数权利纠纷方面的不足。限于篇幅,本文无法详细阐述,此处仅强调,提出我国引入美式集团诉讼或者欧洲团体诉讼,并非要取代代表人诉讼,而是在特定领域发挥矫正制约小额多数的大众侵权行为的功能,传统型群体诉讼机制与现代型群体诉讼机制可以并行不悖。
总之,基于群体纠纷的多样性,我国处理群体纠纷的方式也要实现多元化,这种多元化既包括诉讼机制与非诉讼机制的多元化,传统型群体诉讼与现代型群体诉讼的多元化,代表人诉讼与示范诉讼、单独诉讼和共同诉讼的多元化,以及集团诉讼与团体诉讼的多元化,最终构建一套系统化的群体纠纷解决机制。
注释:
叶明. 公益诉讼的局限及其发展的困难——对建立新型经济诉讼的几点思考[ J ]. 现代法学,2003, （5）.
[日]棚濑孝雄. 纠纷的解决与审判制度[M ]. 王亚新, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004.161.
孙立平. 社会转型:发展社会学的新议题[ J ]. 社会学研究, 2005, （1）. 出处:《山东警察学院学报》2008年第2期，总第98期 |
240331
陈巍 中国人民大学 博士后
随着改革开放的深入,我国正处于群体性纠纷的高发阶段。群体纠纷往往是社会发展过程中各群体利益分配失衡的表征反映,特别是涉及到弱势群体基本权利保护的纠纷。我国正处于转型阶段,这决定了当前我国社会各阶层利益分配格局并没有形成共识,呈现出复杂和多变的局面,利益多元成为应对群体纠纷时不可忽略的现实难题。
一、非诉讼的群体纠纷解决机制
通过诉讼解决群体纠纷存在诸多局限性:一方面,诉讼具有一种必须判明是非曲直、对错输赢的特点,因此通过裁判对群体利益的界定,只能是在多种群体利益之间进行明确的取舍,是对既定利益总量的分隔。裁判不可能面面俱到地去考虑案件涉及到的所有利益群体,其结果则是将多种并存的社会公共利益化简成一种单一的社会公共利益,或者是使其中的一种占据绝对的优势地位。在倡导社会公共利益多元化,反对社会公共利益单一模式的同时,又不可避免地“从终点回到了起点”,事实上并没有促进社会公共利益多元化的发展。
另一方面,法院缺乏足够的分配群体性利益的司法能力。当前,中国一个不容回避的现实是司法能力不足。司法能力描述的是,一国司法机关在政治架构中的权力的深度和广度、社会生活中的影响力和权威度、与其他社会组织的力量对比关系、民众对司法的信任程度以及解决疑难问题的法律素质。群体纠纷由于涉及到方方面面的压力,法院缺乏排除外界干扰独立裁判的能力。法院裁判并非在真空状态下考虑如何适用法律,还不得不考虑社会影响、政府意志和其他具体情况,这是再自然不过的现象。“只要同时存在权力和裁量,审判也同其他政策决定机关一样不得不卷入各种利害关系错综复杂的对立的漩涡中。在此过程中审判必然会发挥类似于政治那样的功能,同时其决定过程也不可避免地会成为利害关系集团直接或间接施加压力的对象。”出于可以理解的原因,对某些群体纠纷法院很难完全依法判决。值得注意的是,近年来,我国媒体出于对新闻热点的追求,大肆渲染素质低劣的法官、司法的不公正、诉讼程序的繁琐以及诉讼成本的高昂,特别是大量关于涉法上访的极端事例的报道,民众对打官司难,执行更难的印象已经根深蒂固,更加深了民众对于中国司法的不信任感。这无疑加剧了法院审判的难度。因为一旦群体一方利益得不到满足,就会动辄上访,给法院扣上枉法裁判的帽子,损害司法起码的权威。
当诉讼之路不畅通,调解或许会带来转机,引入法律之外的规则权威来更好地解决纠纷,事实上就构成一种非正式制度。有学者提出,市场转型基本上是以立法和通过正式法律制度推进的方式进行的。但是中国在社会转型过程中,许多重要的和实质性的改革都是使用变通方式来实现的,即非正式制度的作用非常突出,这就为部分人在行动中运用技术和策略提供了更大的空间。调解相对于司法是一种典型的非正式制度。
诉讼外解决群体纠纷最重要的方式是调解。处理群体纠纷的调解形式包括人民调解、行政调解以及近年来出现的“大调解”等等。这些调解形式的共同点在于背后都有行政力量的支持。如人民调解由各地的司法行政机关负责,在传统的村委会、居委会调解之外,发展出了乡镇、街道一级的调解委员会,强化了人民调解的行政权威性。当前人民调解工作大都得到地方党政领导的直接支持,政治资源更为丰富。
群体纠纷的诉讼外调解具有显著的优势,不仅能彻底解决纠纷,还能发挥积极的预防作用。群体性纠纷的生成一般表现为萌芽、发端、发展、激化直到爆发的阶段性过程,如果在群体性纠纷的萌芽和发端阶段就能及时介入,妥善处理,那么就比群体纠纷恶化后所要付出的努力少得多。强化群体性纠纷的预防调处机制,就是要努力把工作重点放在第一阶段,把问题解决在第二阶段,尽量不使矛盾发展到激化阶段。群体性纠纷中的群体一方虽然有着共同的利益诉求,但在初始阶段,这种利益诉求往往只是个别的、分散的,若预防调处机制在此时不能发挥作用,分散的诉求、情绪便会很快影响、同化具有相同利益的旁观者,从而引发群体性纠纷。
二、群体纠纷的诉讼机制
群体性纠纷如果不能通过诉讼外途径解决,当事人的权利诉求得不到满足,就不得不寻求司法救济。法院用于解决群体性案件的特殊诉讼程序,就是群体诉讼机制。群体诉讼机制是指基于同一诉讼标的或同一事实基础或法律理由的多数当事人,通过一个集中的诉讼程序维护自身的合法权利,并受到同一判决约束的诉讼程序。
根据多数当事人在诉讼程序中的实际地位,群体诉讼机制有两种基本类型,一是多数当事人均实际参加的群体诉讼,即实体权利人一并起诉或者明确申请参加诉讼,可以称为参加型的群体诉讼,这与传统的当事人适格理论相契合,不存在起诉资格问题,也可以称为传统型群体诉讼,典型的如我国的代表人诉讼机制、日本和台湾地区的选定当事人机制以及示范诉讼机制。传统型群体诉讼的一般机理是化繁为简,通过各种方式压缩诉讼规模,尽量凝聚并集中解决群体一方的共性问题,避免对相同或类似问题的重复审理,以节约诉讼成本。压缩诉讼规模的最常见方式是在多数当事人之中选出个别的诉讼代表人,也称为被选定人,可以代表多数人行使权利履行义务,如此将多数人诉讼压缩成一个单独诉讼。传统型群体诉讼的特点是当事人明定,当事人对自己的实体权利拥有完全的处分权,非代表人的当事人未行使部分诉讼权利乃是出于自身意愿,与一般诉讼法理并不相悖。
另一种群体诉讼形式则是多数的权利人虽然在诉讼中由法院加以审查和确认,并接受生效裁判的约束,但一些权利人并不实际参加诉讼,行使诉讼权利,在诉讼中处于隐身和潜在的地位,而由其他主体代表自己提起参加诉讼。此种诉讼程序表面上主体单一,但诉讼所争议的利益直接关系到多数人,而且潜在当事人的权利义务要受判决约束。这种群体诉讼可称为现代型群体诉讼机制,典型的如美国的集团诉讼和欧洲的团体诉讼。此种诉讼与传统诉讼机理,特别是当事人适格和实体处分权方面存在一定程度的背离。现代型群体诉讼,主要是针对侵犯多数人的小额“易腐”权利的大众侵权行为,解决小额权利保障的起诉动力不足的难题。
一般而言,传统型群体诉讼适合处理涉及重要权利的群体纠纷,现代型群体诉讼更多适用于小额多数的群体纠纷。传统型诉讼要求当事人明确提起或参加诉讼,而愿意主动提前诉讼的往往是对当事人具有重要意义的纠纷。在场的当事人更适合保障其实体权利。而替代型群体诉讼的主要目的并非在于救济个别的小额权利,而在于制约违法行为,保障公共利益。我国目前研究群体诉讼机制的一个常见误区是,通过比较我国代表人诉讼和美国集团诉讼在保护小额权利方面的差异,得出我国代表人诉讼存在重大缺陷的结论。这一比较是不公允的,因为我国的代表人诉讼适合处理涉及当事人重大利益的群体纠纷,能够避免美国集团诉讼的权利损耗现象,更好地实现权利人的意愿。
三、传统型群体诉讼机制的多元化
对于涉及当事人重大利益的群体纠纷,如果进入诉讼,就需要通过契合群体纠纷特征的特殊诉讼程序,公正而富有效率地加以解决。
（一）代表人诉讼
我国代表人诉讼与选定当事人制度本质上相同,都是通过合意选任代表机制压缩诉讼规模,而与集团诉讼和团体诉讼差异较大。总体上来说,代表人诉讼制度是一种具有中国特色的群体诉讼解决制度,对于解决涉及当事人重大权利的群体纠纷具有显著的优势,应当坚持并且予以完善。
但是,代表人诉讼并非是解决群体性案件的必须方式,对当事人没有强制效力。实践中,已经形成代表人诉讼的,如果有个别当事人不愿选任代表人,法院应当允许其亲自参加诉讼,按照单独诉讼处理,不能强迫其接受代表人。
从权利保护角度看,最好的途径是权利人自己全程参与诉讼,行使诉讼权利,并对自己的行为负责。代表人诉讼实际上是限制了部分当事人的程序性权利,在取证、举证和质证方面,如果是当事人出于对代表人的能力信任或者是节省时间等原因,自然可以理解,但如果有当事人不信任代表人或者不愿意他人代劳而愿意自行参加诉讼,则不能因为效率而剥夺其诉讼权利。特别是大额侵权损害赔偿的案件中,赔偿数额对代表人和当事人而言,在被告偿付能力的总量一定的情况下,可能存在利益冲突,代表人不愿尽可能的帮助其他当事人主张权利,这时当事人就需要自己对损害赔偿数额进行举证和说明,亲自参加诉讼就成为必要。如果代表人与当事人就实体问题出现不可调和的矛盾,那么当事人退出代表人诉讼而作为单独的诉讼参加人,也是应当得到尊重的。
另外,如果单独诉讼的当事人人数较多,则构成学理意义上的共同诉讼,按照共同诉讼的规则进行审理。此时属于代表人诉讼与单独诉讼或共同诉讼的组合适用。
最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第60条规定,对于人数确定的代表人诉讼,推选不出代表人的,在必要共同诉讼中自己参加诉讼,普通共同诉讼中另行起诉。这实际上已经认可了个别当事人不参加代表人诉讼而单独诉讼的合法性。但是,“另行起诉”的规定不妥。共同诉讼是针对已经起诉的当事人而言,另行起诉意味着当事人需要退出诉讼,再次提起诉讼,如果还是向同一法院以同样的事实理由起诉,完全是不必要的浪费。这里的另行起诉,应当改为自己参加诉讼,法院对此单独诉讼或共同诉讼与已经形成的代表人诉讼,既可以合并审理,也可以分别审理。
值得一提的是,我国证券司法解释规定了证券群体诉讼的“共同诉讼”形式。但此种人数众多,需要选任代表人的“共同诉讼”与学理上的共同诉讼不同,实际上就是人数确定的代表人诉讼,只不过法院可以将一个代表人诉讼拆分成若干个小规模的代表人诉讼。代表人诉讼与共同诉讼区分的关键在于是否存在个别的代表人代表全体参加诉讼,如果法院明明要求多数的当事人选出代表人,却硬要定义为共同诉讼,不仅造成概念的混乱,还人为的增加了法律适用困难。我国证券群体纠纷的司法解释事实上是对代表人诉讼的变通适用,即可以将一个多数人的群体案件,根据需要进行分组,形成若干个代表人诉讼。
（二）示范诉讼与共同诉讼
群体性案件并非一定要适用代表人诉讼机制,某些纠纷采用代表人诉讼机制反而不适宜于纠纷解决和权利保护,此时可以由法院个案分别处理。群体诉讼各种机制的效率优势,必须结合案件的具体特点才能判断。如果群体诉讼的共性非常明显,那么少数代表人能够很好的代表全体当事人完成诉讼,绝大多数当事人不必亲自参加诉讼,法院用一个诉讼的成本就能解决多数当事人的案件,代表人诉讼无疑是最省事、最有效率的。但如果案件的个性化较强,特别是关于损害赔偿方式和数额,当事人之间的意见分歧过大,又不能强制性的要求当事人统一意见,或者当事人之间互不信任,那么硬性适用代表人诉讼反而会成为滋生矛盾、延误诉讼的温床。与其把时间和精力消耗在多数当事人内部的谈判、妥协和达成共识上,还不如通过个别诉讼,首先解决没有争议的共性问题,再一一着力解决个性问题。对这种纠纷而言,个案处理其实是最有效率的方式。
不适用代表人诉讼,由当事人单独参加诉讼,实际上并不会造成诉讼效率的明显低下。即使在极端的情况下,法院将群体案件全部拆分成个案审理,对诉讼效率的影响也没有想象的那么严重。实践中许多法院把群体案件拆分成个案审理,在工作量的统计上一下增加数百倍,但也没有造成什么明显诉讼拖延。之所以如此,是因为群体诉讼中存在共同或类似的事实和法律问题。这些共性问题如果通过个案已经得到解决,后续的类似案件法院就可以直接援引,尽量避免不必要的重复劳动。这种诉讼效率的实现是法院的一种自然而然的选择。有学者认为法院将群体诉讼拆分成个别诉讼,会导致诉讼成本成倍增加,这一点并不符合法院的审判实际。目前中国法院普遍工作繁忙、人手紧张,如果有法官故意把本来没有必要重新开庭审理的类似案件一件一件的开庭审理,就相同的事实重复审查证据,或者就类似的法律适用意见重复进行法庭辩论,一定会被视为违反常理的不当行为,遭法院内部同事和领导的反对和抵制。按照学者的理解,法院拆分案件的目的是增加受理案件的绝对数量,有利于其业绩考核,也可以多收诉讼费,是有利益驱动的。这一动机其实在法院分别立案时就已经达到目的了,没有理由在诉讼过程中还故意增加诉讼成本。相反,法院会尽量节省成本,力求纠纷早日解决。
由于当事人各不相同,必然存在个性问题。个性问题是法院得以拆分群体诉讼为单独诉讼的基础,而带有共性的问题则是法院审理数量庞大的单个案件时得以大幅度降低成本、简化程序、提高诉讼效率的契机和空间。一般而言,被法院拆分成多个个案的群体性案件,法院在审理第一起案件时一般会全面谨慎,完成全部程序,解决所有的焦点问题,而对于后续的具有共性的多个案件,则会本能的采用合并审理的方式,不再重复审理已经解决的争点,仅仅解决个案的个性问题。从这个角度上说,只要群体性纠纷是在一个法院内解决,总是能降低诉讼成本。法院的这种做法实际上是试验型诉讼,也称为示范诉讼,即法院在审理群体诉讼案件时,通过有代表性的个案的先行审理,解决带有共性的事实认定和法律适用问题,从而对其他的同类案件发挥指导性作用,法官可以直接援引该事实认定和法律适用意见处理后续案件的诉讼机制。
司法实践中,法院对于单独审理的群体案件必然在一定程度上适用了示范诉讼机制,但问题在于我国的示范诉讼并没有上升为一种独立的、规范的诉讼形式,既不利于示范诉讼的功能发挥,同时还可能造成实践中的混乱,因而有必要将之作为规范的诉讼形式加以明确。
另外,对于无法选出代表人的群体案件,法官可以将多数当事人按照一定的标准进行组合,形成若干个共同诉讼,按照共同诉讼的规则审理案件,也不失为一种合理有效的审理方式。
群体性案件中,代表人诉讼、单独诉讼、示范诉讼、普通共同诉讼或必要共同诉讼等多种机制可以灵活组合,而合并审理则是以上多元诉讼机制的黏合剂。这使得我国群体诉讼机制保持了足够的灵活性,与目前的司法实践也不会发生太大的冲突。
四、现代型的群体诉讼
对于现代社会常见的小额多数的群体纠纷,传统型群体诉讼坚持权利人“明示参加诉讼”机制,这使得绝大部分小额权利人会基于成本收益衡量而放弃诉讼,即便个别人不计回报的提起公益性诉讼,整体上也于事无补。这使得多数的小额权利无法聚集起来对侵权人形成有效的制裁,公共利益也无法得到保障。如果承认小额多数权利的司法救济的必要性,那么我国就应当考虑建立现代型的群体诉讼机制,以弥补代表人诉讼在化解小额多数权利纠纷方面的不足。限于篇幅,本文无法详细阐述,此处仅强调,提出我国引入美式集团诉讼或者欧洲团体诉讼,并非要取代代表人诉讼,而是在特定领域发挥矫正制约小额多数的大众侵权行为的功能,传统型群体诉讼机制与现代型群体诉讼机制可以并行不悖。
总之,基于群体纠纷的多样性,我国处理群体纠纷的方式也要实现多元化,这种多元化既包括诉讼机制与非诉讼机制的多元化,传统型群体诉讼与现代型群体诉讼的多元化,代表人诉讼与示范诉讼、单独诉讼和共同诉讼的多元化,以及集团诉讼与团体诉讼的多元化,最终构建一套系统化的群体纠纷解决机制。
注释:
叶明. 公益诉讼的局限及其发展的困难——对建立新型经济诉讼的几点思考[ J ]. 现代法学,2003, （5）.
[日]棚濑孝雄. 纠纷的解决与审判制度[M ]. 王亚新, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2004.161.
孙立平. 社会转型:发展社会学的新议题[ J ]. 社会学研究, 2005, （1）. 出处:《山东警察学院学报》2008年第2期，总第98期
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