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但伟 最高人民检察院检察理论研究所 , 姜涛
三、我国目前侦查监督模式的实践和探索:检察引导侦查
侦查亟待监督和控制的形势,是当前我国产生检察引导侦查试验的主要动因。这种试验虽然只是在现行法律制度的范围内作了一些初步的努力,便已经取得了较好的效果。笔者认为,检察引导侦查的探索,是实现侦查监督的可行路径,因而对我国的检察改革是一项有益的尝试。但是,这项试验最终是否能够持续发展,成为行之有效的检察改革方案,还有待于我们在深入探讨的基础上对之进行丰富和完善。
（一）检察引导侦查的理论基点和法律依据:监督职能还是控诉职能
1.引导侦查法律依据问题。《宪法》第129条、第135条《刑事诉讼法》第7条、第8条的规定,学者们一般认为检察引导侦查的依据有二:一是检察机关的法律监督机关地位,另一则是“分工负责、互相配合、互相制约”原则。引导侦查实践的合法性,在此可以找到基本的依据。但是,从发展的眼光来看,如果要有效地支撑、完善检察引导侦查制度,在将来使之固定下来并得以落实,则上述两大法律依据仍显不足。首先,前一原则赋予了检察机关监督权力,但是流于空泛,没有直接匹配具体的法律制度,因此难以引为真正的支柱；而后一原则不但亦有此弊,而且由于其与前一原则的内在矛盾,即侦查机关对于检、审机关的反向制约权力,因而不但难以作为引导侦查的支点,反而可能正是检察引导侦查的阻力所在。这是将来落实此项制度时,需要与检察体制改革的总体目标互相协调、进行全局性改革的内容。
2.检察引导侦查的理论基点。关于检察引导侦查的理论基点,我们可以首先来看实践部门目前的把握。最先实施此项改革并取得一定成效的河南省周口市人民检察院将检察引导侦查概括为“,检察机关通过参与公安机关的重大案件的侦查活动,对侦查机关的证据的收集、提取、固定以及侦查取证的方向,提出意见和建议,并对侦查活动实行法律监督。”对此概念进一步解释为三层含义:“第一,关于对证据的引导；第二,关于侦查方向的引导；第三,就是监督。”由概念中可以看出,实践部门对于检察引导侦查的理论基础,认为不只是监督职能的行使,亦不只是公诉职能的行使,而是二者的结合。
所谓侦查监督,究竟应从广义还是狭义进行理解,这是一个需要界定的前提。笔者认为,侦查监督应是指对侦查机关在侦查过程中的违法行为进行监督。这种监督的界定和我们实际中检察机关内部机构的划分也是吻合的。检察机关的侦查监督部门,也就是在这个狭义的层面上进行的,因为这里的监督指向的是刑事程序中的具体侦查行为。如果把监督作广义的、扩大化的理解,这个监督就不再是一个法律概念了。在广义监督概念延伸下,许多论者把整个公诉职能都理解成为所谓法律监督职能,这种理论与现代诉讼理论正相龃龉,使得检察机关的刑事公诉职能难以妥善定位,在观念上游离于现代诉讼机制的控辩审职能之外,从诉讼的“当事人”变成了“局外人”,同时也使得监督的职能因缺乏具体的法律实现机制而无法落实。所以,本文中所指侦查监督,就立足于检察实务中侦查监督部门所履行的职能。
笔者认为监督理论是检察引导侦查的理论基础,不过需要预先界定的是,这里谈及监督,须对目前宪法和刑事诉讼法中所指的空泛的法律监督作一个法律性的修复:一则将之具体化；二则将之实质化。所谓具体化,也就是监督的范围要重新界定,适当收缩,将监督所指向的目标集中在国家行政权力的运行和扩张上,而对公民行使诉讼权利的行为,法院消极、被动进行裁判的诉讼行为所实施的监督则应考虑废弃。我国传统诉讼理论和宪法、刑事诉讼法对于检察机关法律监督职能的设定,一是没有设定范围,泛泛地指向“国家的法律”、“刑事诉讼”这样抽象的范畴,而略去了明确的监督对象或主体,使得这一范围大而无当、无从依托；二是没有构设具体的监督法律制度,使得长期以来人们对监督一语本身的理解就众说纷纭,在实践中法律监督则举步唯艰。正因为监督职能只具有宣言式的概括授权,却没有对应具体的规范和制度,所以造成理论和实践中大家见仁见智,歧见生焉。有的认为法律监督应该严格遵照《宪法》第129条和《刑事诉讼法》第8条的规定,理解为检察机关全部职能的总和。有的则认为法律意义上的监督就应该具有精确的法律内涵,所以必须对应确定的被监督主体、监督指向的法律行为、监督的法定程序、监督的法律后果、监督的强制力等等。应该说,这里的后一种监督才真正是具有法律意义的、可以在法治的系统之内得以实现的监督职能。因而可以成为是对监督理论的法律性修复。
我们探讨的检察引导侦查,就是要为抽象的检察监督职能转化为具体的、可操作的监督制度探索一条可行的路径。因为我们虽然一直在法律上给予了检察机关以总括性的监督之职能,但是对其实现方式却尚付阙如。结果是这样的监督权几乎流于瘫痪,或是有名无实。检察机关常有“欲渡无舟楫”之惑,欲行监督却无从下手。因而,改革的目标是完善、细化具体的制度,使得法治从宣言、纲领式的宏大目标变为具体、可行的真正的规则。
（二）检察引导侦查的实践运作:如何走向完善
1.赋予引导侦查以法律渊源。笔者认为,引导的真正落实,必须将相关做法上升到法律,强制侦查机关遵守。中国的司法实践中,每当法律的规定出现矛盾之处时,或者法律规定限于原则、不够具体化的时候,一些机关就会根据有利于部门利益的处理原则去“选择”适用本应是强制性的法律。例如,刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人的“如实陈述”义务,同时严禁刑讯逼供,但是侦查机关向来只强调前者,对后者则知易行难,明知故犯。又如刑法中已明确确立了罪刑法定原则,据此法无明文规定的行为显然不应由刑法干涉,但是实践中并非如此,人们每当发现社会上出现一种“离经叛道”的事情时,总是习惯于主动去探询“能定个什么罪”,一旦刑法中没有适合的罪名时则感叹“法律漏洞”太多,司法机关也自觉不自觉地顺应民意实际运用起“类推”的手法,而不是严格对照刑法,有则有,无则无。最近发生的足球裁判黑哨案、清华大学刘海洋伤熊等等事件,都显现出了国人在面对法律时“颐指气使”、岌岌求刑的倾向,公、检、法机关在一些案件中的反应的确也不符合“法律”本身的立场。一言以蔽之,在我国目前的社会意识形态中,法律仍然没有完全摆脱“工具”的地位,人们（包括国家司法机关）在面对法律的时候往往还要根据自己的意愿有所选择、趋避。在这种现状下,很难想象公安机关这样一个在我国社会中长期处于主要的控制地位,对检、法机关都发挥着重大影响的特殊部门,会在检察机关的引导之下完全以法律为念,甘心束缚自己的手脚。不难想象,在法律未有更加明确具体的、强行的限权规范之前,公安机关对于外界的任何引导,也大抵只会择其有利于己者从之,而对其逆耳之言,则很难冀望其采纳。引导若限于此,我们对其实效还能报多大的希望呢？所以,要使引导的效果真正得以实现,国家立法的统一规划当是必备的现实基础。
对于目前的检察引导侦查,如何理解其性质？河南省周口市人民检察院种松志副检察长曾经解释道“,周口在实践的运作中,还得公、检两机关的具体把握,能够达成共识”[16],此言不虚！这是由我国现行的刑事司法体制所决定的,检察机关对于侦查机关的引导,目前在实质上只具有“行政合同”的效力[17]。但是,正因为仅止于行政合同,所以检察引导侦查的经验在一些地区之所以能够实施和推行,重要的前提是与当地侦查机关“达成了共识”。然而这种共识在其他地区是否能够达成？其他地区的公安机关是否能一样乐于接受监督,甘心受到外力约束,显然还是一个疑问。如果我们把检察引导侦查的经验推广到全国的话,这种地方性的行政合同还远远不够,至少应该由最高人民检察院和公安部订立行政合同,联合制定具体规定,才有望普及引导侦查的经验。而最有效的引导侦查的规范,显然还应该是国家的立法。引导需要法律文件的授权,仅仅“行政合同”显然不足以固其根本。
2.检察机关在引导侦查中的角色。在引导侦查的业务中,检察机关究竟是侦查机关的配合者,还是一个客观的监督者？笔者以为,后者是适宜的。而且这一角色如何定位,是关系到引导效果的关键之处。引导侦查的角色定位,应该从过去的“形成合力”向“体现制衡”转变。早在上世纪80年代,我国已经有了检察机关“提前介入”的做法,那时候的着眼点主要在于侦诉“形成合力”,增大了打击犯罪的力度,但是这种“提前介入”在人权保障方面的功能,可以说是乏善可陈。因为设计这样的工作方式的初衷本来就是为了打击犯罪,所以“,提前介入”当然也不会额外地起到保障人权的作用。现在我们旧话重提,探讨检察引导侦查,不能“新瓶装旧酒”,继续置诉讼中人权保障的紧迫状况于不顾,单纯为了提高侦查效率而进行引导。而只有光明正大地将监督侦查、保障人权的目标宣之于前,才能够统一检侦、检工作人员的思想,使得检察机关引导侦查的人员始终牢记自己的职责所在,最终不至于使这一措施在中国社会传统的“和合文化”中流于无形,落得普通老百姓对之产生“官官相护”的讥诮。所以,简而言之,检察引导侦查的基本思路是从过去“形成合力”向“体现制衡”转变,通过检察权这一体现客观性的外在力量的制约,促使侦查权不至于在缺乏实质性的制约力量的情况下滥用,保证警察权力在充分发挥公共服务效能的同时,尽可能减少其对人民权利和自由的不当侵害。
笔者建议,在检察引导侦查的制度中,应强化检察官的客观义务和中立地位,使其在我国现状下作为替代性司法审查机关接受公民申诉控告,对侦查违法实现实质性审查。既然如此,检察官与负有侦查职责的警察之间,便不可以形成一体化的模式。大陆法系国家以及我国台湾地区长期以来一直采行警检一体化模式,但是这种模式并非现代诉讼制度发展的趋势。这种模式的主要价值在于其对国家刑罚权实现的较高效能,对打击犯罪目标的较好保证。但是在当今国际性的人权保障潮流席卷下,刑事司法的民主化、人性化呼声日益高涨。可以说,审前程序改革的趋势不在于加强警检合作,而在于更好地保障人权。而且即便在诉讼效率方面,警检一体化也并非不可代替。如前文所述,在大陆法系的代表国家德国,已有学者质疑检察官在侦查程序中是否真正具有侦查官的地位。而在我国台湾地区,改革的方向是放松警检之间过于紧密的关系。试问,检察机关较之侦查机关的高法律素质,究竟是因其精英本质,还是因其所处立场？对这一问题细加思量可知,后者才是问题的关键所在。仅以一例述之,在刑讯逼供问题上,是法律规定深奥、难以把握,还是侦查机关的主观原因所致呢？不言自明。我国目前有论者提出检察引导侦查的作用在于“协助搞好侦查”。这里所谓协助搞好侦查,一是破案上的协助；二是规范了侦查中的不法,使得其所办案件经得起起诉、审判考验。我们平心而论,在第一方面,检察机关帮不上忙,或者即使能够帮忙也只是增强了侦查力量,没有比公安高明之处,而且高明的话反而不正常,但是公安可能也就需要这样的引导。在第二方面,又分为两种:一种是收拾残局、掩饰不法,这可能也是一部分公安侦查人员希望检察介入之后能够帮忙的地方；另一种则是真正的严格执行法律,用刑诉法规定的标准监督侦查工作的质量,及时指出侦查中的违法之处,防患于未然,这种可能引起侦查机关反感的法律化“引导”——即检察监督的职能——却是我们真正要强调的。检察机关在侦查中的角色,就应当是一个客观的监督者。
3.引导侦查的内容。简单来说,引导侦查的内容应该集中于以下方面:（1）主要是监督、制约,或者说为了公民权利的保障充当客观的法律监督主体；（2）规范取证行为,促使侦查行为合法进行。后者虽然可以说是从保障公诉职能的角度来设置的,但是我们同时仍可看出,所谓侦查行为合法化了,取证活动规范化了,实际上还是从另一个方面体现出国家权力对公民权利的尊重。所以,笔者始终认为,引导侦查的重心在于为了权利来约束权力。
有论者强调引导侦查的内容主要在于密切警、检关系,增进双方合作,以便形成侦、诉合力,更好地发挥控诉功能。笔者对此持不同意见。反思我国侦查实践中存在的主要弊病,其原因往往是由于缺乏有效的控制力量所致,而并非因为侦查力量薄弱,或者侦查机关缺乏“同盟军”造成。目前最为严重、为全社会所广泛关注的刑讯逼供问题,至今得不到明显改观的超期羁押问题,主要的成因都在于监督力量、控制力量的缺失或孱弱。此外,近几年以来,许多地方的公安机关发生了利用刑事强制措施插手经济纠纷、帮助别人追讨债务的事件,明知不是刑事案件,却出于私心动用国家公权力,给公安机关的声誉造成了严重损害。更有甚者,某些地方公安机关成为当地黑恶势力的保护伞,与黑社会犯罪分子沆瀣一气,这种现象对公安机关形象、乃至对我们整个人民政府在人民群众心目中的形象所造成的伤害是致命的。从上述分析可见,公安机关在目前侦查实践中反映出来的这些问题,主要不是在侦查取证中存在什么困惑或者疑难,而是由于缺乏外界有效的监督而使得侦查权力如同脱缰的野马,难以控制。不可否认,由侦查机关自身从内部进行自我约束,其效果终究难以保障。只有外部的权力主体才有望对其实施有效的控制和监督。这正是检察引导侦查的本意。
仿效大陆法系国家传统的检察指挥侦查的做法,将检察引导的内容等同于全部侦查业务,并不合理,亦不可行。需要指出,侦查权的行政性质,后果是具体侦查行为要求体现出高度的效率来。侦查机关发现犯罪之后,往往不仅是要处理、侦破既成的、已发的案件,而且要从治安的角度采取及时的应对措施,控制事态的进一步发展,避免损失的扩大,尤其是在现代社会犯罪形式复杂化、犯罪规模扩大化的背景下,侦查机关面对的经常不是一件件单一的、分立的犯罪案件,而经常是集团性的、有组织的、反侦查能力极强的犯罪组织。针对这种状况,必须提高侦查机关的行政效率,精简管理中的无谓消耗,尽量消除那些额外的制约因素。这样,侦查这种典型的行政权力的发挥需要统一、高效的组织上的保障。而检察机关引导侦查的范围如果过多过广,对于侦查机关的正常侦查活动都要在时间和事务上进行全面的监督稽核,那么对侦查效率的损耗势必非常严重。因此,全方位对侦查活动展开引导并不具备合理性基础,在实践中也无可行性基础。
在引导内容的具体安排上,（1）首先应该由检察机关对侦查机关立案、撤销案件的数量进行控制。进出口两道关把住了,就可以对侦查机关徇私枉法、擅自终止刑事案件的做法形成有效监督；（2）检察机关负责批准侦查机关采取的限制、剥夺公民人身自由的强制措施,颁发逮捕令、拘留证。在此需强调,拘留证亦须由检察院来审批颁发,现行制度下公安机关实施拘留时自己颁发拘留证的做法没有实际意义,根本不受外在的监督。这一职能,便是对应法治先进国家司法审查制度的替代性措施；（3）检察机关有权接受犯罪嫌疑人的申诉和控告,对侦查机关采取、实施强制措施的状况实施全程监督。这一职能的设置,使得检察机关在侦查程序中成为一个公正的、中立的第三方主体,得以对侦查行为可能的违法状况发挥制度化的监督。（4）检察机关通过其他方式主动发现了侦查中的违法现象时,有权对之进行法律审查。这样,检察机关的引导就基本上可以保证在不干涉、不妨碍侦查的高效运作的同时,还能够完成对侦查合法性的监督,达到设立这一制度所追求的理想目标。
笔者认为,在检察引导侦查内容的规划上,还必须注重一个当今司法实践中非常主要的问题:效率问题。现代刑事诉讼的目的,在于控制犯罪和保障人权。所以,在对待犯罪的态度上,人们已经摒弃了传统“报应刑”理论支配下有罪必罚、罚必从严的思路。之所以从“打击”犯罪转向“控制”犯罪,就蕴涵着刑事诉讼向科学化发展的深意。通过刑事诉讼程序的实施和运转,还应该能够对犯罪人发挥矫治的功能,为其回归社会提供帮助。日本的刑事诉讼理论中,便已经对必罚主义思想产生了反思。[18]所以,刑罚本身并非目的。与此同时,国家的刑事司法资源面对犯罪数量的不断增加亦深感力不从心。在众多案件中平均使用力量,办好所有案件事实上并不可能。针对这种现状,引入诉讼分流机制、提高诉讼效率便显现出必要性来。在检察引导侦查工作中,可以根据检察机关对实现国家刑罚权的全局性考虑,从起诉利益的角度提前引导侦查机关分流、消化案件。当然,一个必要的前提是通过立法赋予检察机关在案件处理上更多的裁量权。借鉴英国的刑事起诉制度,引入公共利益裁量的因素。
4.引导的途径和效力。（1）引导的途径。关于引导的途径,可以设想以下几种:一是当事人（犯罪嫌疑人）的告发程序,在我国目前检察机关负有法律监督职责的情况下,可以把审查侦查行为合法性的权力交由检察机关充任,具体的方案可以把渎侦检察、监所检察职权常规化,有权受理犯罪嫌疑人及律师的投诉,并随时进行审查。当然,万一犯罪嫌疑人由于告发权受到限制、无法及时提出告发之时,渎侦检察、监所检察部门也有权根据举报和出于怀疑主动进行审查处理；二是侦查机关可以主动在重大、疑难案件或其他自己认为有必要的案件之中主动提请检察机关介入,监督和证实重大侦查行为的合法展开,使得重要证据的合法性在法庭上得以保障,或者侦查机关在具体案件中如果面临法律上的疑问,或者觉得需要请检察机关从起诉的角度提出意见、以便准确把握侦查取证的方向时,可以提请检察机关引导。另外,侦查机关需要采取逮捕、拘留的强制措施时,须经检察机关批准并颁发令状；三是检察机关自己可以在通过任何途径发现侦查中的不法行为时主动介入侦查,要求其改正,侦查机关必须服从。（2）引导的效力。关于引导的效力,分为两种:其一、对于强制措施的审批、违法侦查行为的审查稽核,检察机关的具体职能部门作出的决定和处分应该是强制性的,侦查机关必须接受；其二,对于涉及侦查策略、取证方案的设定等问题的引导,检察机关可以提出建议,供侦查机关参考,不具有强制性。
5.引导侦查的具体形式。（1）组织部门。笔者认为,实践部门现在试行的在公安机关设立指导侦查室的形式是有益的。可以防止把一项具体的改革措施因为人员、组织的缺乏或职责区分不明而止步于设想。具体来说,一方面,在检察机关内部,有专门的人员专司其责,不致互相推诿,职责不清；另一方面,在侦查机关内部派驻一个法律监督机构,对于规范其侦查行为无疑更加方便、直接。在具体指导人员的选派上,的确应该实行轮换制,从检察机关的侦查监督部门、起诉部门定期抽调检察官前往指导、轮换的好处也至少有两个方面:一是可以使得担任指导职责的检察官始终与检察业务的发展现状保持同步,能够在侦、检机关之间起到沟通的作用；二是有助于其保持在检察机关内所形成的作为“法律职业共同体”成员的身份感,避免由于长期生活在公安机关内而在心理和情感上被警察同事们所同化,因而丧失监督者的超脱立场。当然,这种指导侦查室的普遍设置,需要立法统一解决,使其具有强制性。仅仅通过地方侦、检机关双方协商达成共识而设立指导侦查室,由于没有法律后盾很难推行,而且即便设立了也很难放手开展监督工作,往往易于因为意见不同就使得双方的合作难以为继。
引导的具体部门设置,可以设想主要由侦查监督、渎侦检察、监所检察部门等部门实施,指向侦查机关具体侦查行为的合法性及其对犯罪嫌疑人和其他公民基本人权的保障上。当侦查机关是为破案策略、取证方案考虑,主动要求检察机关提供法律意见时,则主要由起诉部门负责。当然,由检察一体化的规律决定,这两类部门之间在引导侦查上的分工也不是绝对的,而是可以根据案件实际情况灵活处理。尤其是当起诉部门人员在介入侦查或审查案卷之后发现存在违法侦查的事实或有此嫌疑时,应当会同侦查监督、渎侦、监所检察部门及时作出处理。（2）一般指导与个案监督的结合。
引导侦查的形式,在个案中主要是合法性监督,因而形式固定,由法律明确限定。至于检察机关对侦查机关工作总体上的一般性的指导,则可以采用多样化的、灵活的方式。个案的引导主要集中于侦查程序的合法性上,同时从侦查工作的全局考虑,可以设立一定的侦、诉机关定期交流会议,由检察机关针对一定时期内侦查机关工作中存在地普遍、多发性问题进行一般指导。对个案的程序监督是经常、普遍的,而对侦查取证方向的意见、建议则主要通过类案的总结、部署进行,在个别重大、疑难案件中帮助侦查机关侦破案件时提出,并不是案案都提的。如果案案都提的话,检察机关的引导人员也就和侦查机关同一了,显然不现实。另外,即便是这种着眼于协助侦查机关改善侦查取证、更好地完成侦查工作的一般指导,笔者认为其内容也必然主要是集中于对常见的、多发性违法侦查行为的集中探讨和批评,是在总结侦查实践中的问题之后采取的一种预防性措施,例如侦查机关勘验、扣押时普遍不请见证人到场、签字这样的情形,检察机关在进行一般指导时就有必要作整体的要求,但是这种指导主要地还是要体现监督违法侦查行为的立场,这是由检察机关所处的立场和检察官的职业素质决定的,相对于侦查职能,检察职能就是要体现出法律素质的严格要求来。
（三）检察引导侦查的外部条件:关于配套制度的完善
1.刑事庭审实质化:庭审实质化作为前提,对检察引导侦查的推行具有决定性作用。检察机关作为公诉机关,如果要强调侦查取证的合法性,那么必然是这种合法性问题已经事关诉讼的结局,事关侦查业务的顺利完成。惟其如此,侦查机关才会对取证工作合法与否予以重视。在刑事诉讼中,法院审判是最终的实体决定阶段,侦查行为的实效究竟如何也最终体现在庭审当中。不可否认的一个事实是,在现阶段我国诉讼实践中,法院在庭审中一般都对侦查的结论持尊重、肯定的态度,即便有违法情形发生,一般也很难影响到诉讼结果。这种情形,从观念上分析,是办案人员程序意识普遍较为薄弱所致；从制度上解剖,则反映了刑事庭审“走过场”、未能实质化的现实。只有庭审实质化真正有了相当的保障,法庭习惯去排除侦查中非法取得的证据之后,侦查机关才会真正产生出接受引导、约束自身的内在动因。
2.侦查机关内部业绩衡量标准的改革。除了庭审实质化这个程序上的条件之外,另外一个前提条件是体制性的,即我们对于侦查业绩的考核评判是不是只追求破案,把办案数、破案率、定罪率这些单纯体现追究目的的大指标作为唯一的考核标准。如果是的话,则很难克除“为了目的不择手段”、“程序虚无主义”的痼疾。所以,要落实引导侦查,还必须在侦查部门进行内部改革时,将程序违法作为重大过错之一。程序违法在我国的侦查实践中,体现在并非因为顾忌对破案工作的影响才去违反程序法律规范,而是由于违反程序法的许多具体规定根本就不会对违法者造成任何不利的影响。刑事程序法律的具体规定,许多侦查人员并非因其复杂深奥而难以理解,而是因其不具有强制性,所以认为不必去遵守。必须指出,程序意识的强化,不能冀望于宣传或号召,而必须由法律的强制力中产出。所以,在对侦查人员的业绩考核中,需要增设程序违法的项目,并将之作为重要的指标,惟其如此,程序违法成为“习惯”、成为“普遍现象”的局面才有望得到根本性的改变。毕竟是否遵守程序法的规范只取决于人的主观愿望,属于“我欲则为能”的事项,而为了实体法的实现,完成发现、追究犯罪的任务,则取决于主观与客观两个方面的因素。也就是说,破案需要借助客观条件,破不了案不能盲目责罚侦查人员；而遵守诉讼程序则只取决于内心,因此,一旦程序违法必须承担责任。 注释:
[16]参见种松志同志在“检察引导（指导） 侦查学术研讨会”上的发言,中国诉讼法律网。
[17]我国台湾地区的公法学者陈新民教授在听笔者介绍到检察引导侦查的做法时,一语道破其为行政合同。笔者认为这一界定是对我国目前司法体制下的检察引导侦查的性质的准确定位。
[18][日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000 年版,第10 页。 出处:《法学》2003年第2期 |
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但伟 最高人民检察院检察理论研究所 , 姜涛
三、我国目前侦查监督模式的实践和探索:检察引导侦查
侦查亟待监督和控制的形势,是当前我国产生检察引导侦查试验的主要动因。这种试验虽然只是在现行法律制度的范围内作了一些初步的努力,便已经取得了较好的效果。笔者认为,检察引导侦查的探索,是实现侦查监督的可行路径,因而对我国的检察改革是一项有益的尝试。但是,这项试验最终是否能够持续发展,成为行之有效的检察改革方案,还有待于我们在深入探讨的基础上对之进行丰富和完善。
（一）检察引导侦查的理论基点和法律依据:监督职能还是控诉职能
1.引导侦查法律依据问题。《宪法》第129条、第135条《刑事诉讼法》第7条、第8条的规定,学者们一般认为检察引导侦查的依据有二:一是检察机关的法律监督机关地位,另一则是“分工负责、互相配合、互相制约”原则。引导侦查实践的合法性,在此可以找到基本的依据。但是,从发展的眼光来看,如果要有效地支撑、完善检察引导侦查制度,在将来使之固定下来并得以落实,则上述两大法律依据仍显不足。首先,前一原则赋予了检察机关监督权力,但是流于空泛,没有直接匹配具体的法律制度,因此难以引为真正的支柱；而后一原则不但亦有此弊,而且由于其与前一原则的内在矛盾,即侦查机关对于检、审机关的反向制约权力,因而不但难以作为引导侦查的支点,反而可能正是检察引导侦查的阻力所在。这是将来落实此项制度时,需要与检察体制改革的总体目标互相协调、进行全局性改革的内容。
2.检察引导侦查的理论基点。关于检察引导侦查的理论基点,我们可以首先来看实践部门目前的把握。最先实施此项改革并取得一定成效的河南省周口市人民检察院将检察引导侦查概括为“,检察机关通过参与公安机关的重大案件的侦查活动,对侦查机关的证据的收集、提取、固定以及侦查取证的方向,提出意见和建议,并对侦查活动实行法律监督。”对此概念进一步解释为三层含义:“第一,关于对证据的引导；第二,关于侦查方向的引导；第三,就是监督。”由概念中可以看出,实践部门对于检察引导侦查的理论基础,认为不只是监督职能的行使,亦不只是公诉职能的行使,而是二者的结合。
所谓侦查监督,究竟应从广义还是狭义进行理解,这是一个需要界定的前提。笔者认为,侦查监督应是指对侦查机关在侦查过程中的违法行为进行监督。这种监督的界定和我们实际中检察机关内部机构的划分也是吻合的。检察机关的侦查监督部门,也就是在这个狭义的层面上进行的,因为这里的监督指向的是刑事程序中的具体侦查行为。如果把监督作广义的、扩大化的理解,这个监督就不再是一个法律概念了。在广义监督概念延伸下,许多论者把整个公诉职能都理解成为所谓法律监督职能,这种理论与现代诉讼理论正相龃龉,使得检察机关的刑事公诉职能难以妥善定位,在观念上游离于现代诉讼机制的控辩审职能之外,从诉讼的“当事人”变成了“局外人”,同时也使得监督的职能因缺乏具体的法律实现机制而无法落实。所以,本文中所指侦查监督,就立足于检察实务中侦查监督部门所履行的职能。
笔者认为监督理论是检察引导侦查的理论基础,不过需要预先界定的是,这里谈及监督,须对目前宪法和刑事诉讼法中所指的空泛的法律监督作一个法律性的修复:一则将之具体化；二则将之实质化。所谓具体化,也就是监督的范围要重新界定,适当收缩,将监督所指向的目标集中在国家行政权力的运行和扩张上,而对公民行使诉讼权利的行为,法院消极、被动进行裁判的诉讼行为所实施的监督则应考虑废弃。我国传统诉讼理论和宪法、刑事诉讼法对于检察机关法律监督职能的设定,一是没有设定范围,泛泛地指向“国家的法律”、“刑事诉讼”这样抽象的范畴,而略去了明确的监督对象或主体,使得这一范围大而无当、无从依托；二是没有构设具体的监督法律制度,使得长期以来人们对监督一语本身的理解就众说纷纭,在实践中法律监督则举步唯艰。正因为监督职能只具有宣言式的概括授权,却没有对应具体的规范和制度,所以造成理论和实践中大家见仁见智,歧见生焉。有的认为法律监督应该严格遵照《宪法》第129条和《刑事诉讼法》第8条的规定,理解为检察机关全部职能的总和。有的则认为法律意义上的监督就应该具有精确的法律内涵,所以必须对应确定的被监督主体、监督指向的法律行为、监督的法定程序、监督的法律后果、监督的强制力等等。应该说,这里的后一种监督才真正是具有法律意义的、可以在法治的系统之内得以实现的监督职能。因而可以成为是对监督理论的法律性修复。
我们探讨的检察引导侦查,就是要为抽象的检察监督职能转化为具体的、可操作的监督制度探索一条可行的路径。因为我们虽然一直在法律上给予了检察机关以总括性的监督之职能,但是对其实现方式却尚付阙如。结果是这样的监督权几乎流于瘫痪,或是有名无实。检察机关常有“欲渡无舟楫”之惑,欲行监督却无从下手。因而,改革的目标是完善、细化具体的制度,使得法治从宣言、纲领式的宏大目标变为具体、可行的真正的规则。
（二）检察引导侦查的实践运作:如何走向完善
1.赋予引导侦查以法律渊源。笔者认为,引导的真正落实,必须将相关做法上升到法律,强制侦查机关遵守。中国的司法实践中,每当法律的规定出现矛盾之处时,或者法律规定限于原则、不够具体化的时候,一些机关就会根据有利于部门利益的处理原则去“选择”适用本应是强制性的法律。例如,刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人的“如实陈述”义务,同时严禁刑讯逼供,但是侦查机关向来只强调前者,对后者则知易行难,明知故犯。又如刑法中已明确确立了罪刑法定原则,据此法无明文规定的行为显然不应由刑法干涉,但是实践中并非如此,人们每当发现社会上出现一种“离经叛道”的事情时,总是习惯于主动去探询“能定个什么罪”,一旦刑法中没有适合的罪名时则感叹“法律漏洞”太多,司法机关也自觉不自觉地顺应民意实际运用起“类推”的手法,而不是严格对照刑法,有则有,无则无。最近发生的足球裁判黑哨案、清华大学刘海洋伤熊等等事件,都显现出了国人在面对法律时“颐指气使”、岌岌求刑的倾向,公、检、法机关在一些案件中的反应的确也不符合“法律”本身的立场。一言以蔽之,在我国目前的社会意识形态中,法律仍然没有完全摆脱“工具”的地位,人们（包括国家司法机关）在面对法律的时候往往还要根据自己的意愿有所选择、趋避。在这种现状下,很难想象公安机关这样一个在我国社会中长期处于主要的控制地位,对检、法机关都发挥着重大影响的特殊部门,会在检察机关的引导之下完全以法律为念,甘心束缚自己的手脚。不难想象,在法律未有更加明确具体的、强行的限权规范之前,公安机关对于外界的任何引导,也大抵只会择其有利于己者从之,而对其逆耳之言,则很难冀望其采纳。引导若限于此,我们对其实效还能报多大的希望呢？所以,要使引导的效果真正得以实现,国家立法的统一规划当是必备的现实基础。
对于目前的检察引导侦查,如何理解其性质？河南省周口市人民检察院种松志副检察长曾经解释道“,周口在实践的运作中,还得公、检两机关的具体把握,能够达成共识”[16],此言不虚！这是由我国现行的刑事司法体制所决定的,检察机关对于侦查机关的引导,目前在实质上只具有“行政合同”的效力[17]。但是,正因为仅止于行政合同,所以检察引导侦查的经验在一些地区之所以能够实施和推行,重要的前提是与当地侦查机关“达成了共识”。然而这种共识在其他地区是否能够达成？其他地区的公安机关是否能一样乐于接受监督,甘心受到外力约束,显然还是一个疑问。如果我们把检察引导侦查的经验推广到全国的话,这种地方性的行政合同还远远不够,至少应该由最高人民检察院和公安部订立行政合同,联合制定具体规定,才有望普及引导侦查的经验。而最有效的引导侦查的规范,显然还应该是国家的立法。引导需要法律文件的授权,仅仅“行政合同”显然不足以固其根本。
2.检察机关在引导侦查中的角色。在引导侦查的业务中,检察机关究竟是侦查机关的配合者,还是一个客观的监督者？笔者以为,后者是适宜的。而且这一角色如何定位,是关系到引导效果的关键之处。引导侦查的角色定位,应该从过去的“形成合力”向“体现制衡”转变。早在上世纪80年代,我国已经有了检察机关“提前介入”的做法,那时候的着眼点主要在于侦诉“形成合力”,增大了打击犯罪的力度,但是这种“提前介入”在人权保障方面的功能,可以说是乏善可陈。因为设计这样的工作方式的初衷本来就是为了打击犯罪,所以“,提前介入”当然也不会额外地起到保障人权的作用。现在我们旧话重提,探讨检察引导侦查,不能“新瓶装旧酒”,继续置诉讼中人权保障的紧迫状况于不顾,单纯为了提高侦查效率而进行引导。而只有光明正大地将监督侦查、保障人权的目标宣之于前,才能够统一检侦、检工作人员的思想,使得检察机关引导侦查的人员始终牢记自己的职责所在,最终不至于使这一措施在中国社会传统的“和合文化”中流于无形,落得普通老百姓对之产生“官官相护”的讥诮。所以,简而言之,检察引导侦查的基本思路是从过去“形成合力”向“体现制衡”转变,通过检察权这一体现客观性的外在力量的制约,促使侦查权不至于在缺乏实质性的制约力量的情况下滥用,保证警察权力在充分发挥公共服务效能的同时,尽可能减少其对人民权利和自由的不当侵害。
笔者建议,在检察引导侦查的制度中,应强化检察官的客观义务和中立地位,使其在我国现状下作为替代性司法审查机关接受公民申诉控告,对侦查违法实现实质性审查。既然如此,检察官与负有侦查职责的警察之间,便不可以形成一体化的模式。大陆法系国家以及我国台湾地区长期以来一直采行警检一体化模式,但是这种模式并非现代诉讼制度发展的趋势。这种模式的主要价值在于其对国家刑罚权实现的较高效能,对打击犯罪目标的较好保证。但是在当今国际性的人权保障潮流席卷下,刑事司法的民主化、人性化呼声日益高涨。可以说,审前程序改革的趋势不在于加强警检合作,而在于更好地保障人权。而且即便在诉讼效率方面,警检一体化也并非不可代替。如前文所述,在大陆法系的代表国家德国,已有学者质疑检察官在侦查程序中是否真正具有侦查官的地位。而在我国台湾地区,改革的方向是放松警检之间过于紧密的关系。试问,检察机关较之侦查机关的高法律素质,究竟是因其精英本质,还是因其所处立场？对这一问题细加思量可知,后者才是问题的关键所在。仅以一例述之,在刑讯逼供问题上,是法律规定深奥、难以把握,还是侦查机关的主观原因所致呢？不言自明。我国目前有论者提出检察引导侦查的作用在于“协助搞好侦查”。这里所谓协助搞好侦查,一是破案上的协助；二是规范了侦查中的不法,使得其所办案件经得起起诉、审判考验。我们平心而论,在第一方面,检察机关帮不上忙,或者即使能够帮忙也只是增强了侦查力量,没有比公安高明之处,而且高明的话反而不正常,但是公安可能也就需要这样的引导。在第二方面,又分为两种:一种是收拾残局、掩饰不法,这可能也是一部分公安侦查人员希望检察介入之后能够帮忙的地方；另一种则是真正的严格执行法律,用刑诉法规定的标准监督侦查工作的质量,及时指出侦查中的违法之处,防患于未然,这种可能引起侦查机关反感的法律化“引导”——即检察监督的职能——却是我们真正要强调的。检察机关在侦查中的角色,就应当是一个客观的监督者。
3.引导侦查的内容。简单来说,引导侦查的内容应该集中于以下方面:（1）主要是监督、制约,或者说为了公民权利的保障充当客观的法律监督主体；（2）规范取证行为,促使侦查行为合法进行。后者虽然可以说是从保障公诉职能的角度来设置的,但是我们同时仍可看出,所谓侦查行为合法化了,取证活动规范化了,实际上还是从另一个方面体现出国家权力对公民权利的尊重。所以,笔者始终认为,引导侦查的重心在于为了权利来约束权力。
有论者强调引导侦查的内容主要在于密切警、检关系,增进双方合作,以便形成侦、诉合力,更好地发挥控诉功能。笔者对此持不同意见。反思我国侦查实践中存在的主要弊病,其原因往往是由于缺乏有效的控制力量所致,而并非因为侦查力量薄弱,或者侦查机关缺乏“同盟军”造成。目前最为严重、为全社会所广泛关注的刑讯逼供问题,至今得不到明显改观的超期羁押问题,主要的成因都在于监督力量、控制力量的缺失或孱弱。此外,近几年以来,许多地方的公安机关发生了利用刑事强制措施插手经济纠纷、帮助别人追讨债务的事件,明知不是刑事案件,却出于私心动用国家公权力,给公安机关的声誉造成了严重损害。更有甚者,某些地方公安机关成为当地黑恶势力的保护伞,与黑社会犯罪分子沆瀣一气,这种现象对公安机关形象、乃至对我们整个人民政府在人民群众心目中的形象所造成的伤害是致命的。从上述分析可见,公安机关在目前侦查实践中反映出来的这些问题,主要不是在侦查取证中存在什么困惑或者疑难,而是由于缺乏外界有效的监督而使得侦查权力如同脱缰的野马,难以控制。不可否认,由侦查机关自身从内部进行自我约束,其效果终究难以保障。只有外部的权力主体才有望对其实施有效的控制和监督。这正是检察引导侦查的本意。
仿效大陆法系国家传统的检察指挥侦查的做法,将检察引导的内容等同于全部侦查业务,并不合理,亦不可行。需要指出,侦查权的行政性质,后果是具体侦查行为要求体现出高度的效率来。侦查机关发现犯罪之后,往往不仅是要处理、侦破既成的、已发的案件,而且要从治安的角度采取及时的应对措施,控制事态的进一步发展,避免损失的扩大,尤其是在现代社会犯罪形式复杂化、犯罪规模扩大化的背景下,侦查机关面对的经常不是一件件单一的、分立的犯罪案件,而经常是集团性的、有组织的、反侦查能力极强的犯罪组织。针对这种状况,必须提高侦查机关的行政效率,精简管理中的无谓消耗,尽量消除那些额外的制约因素。这样,侦查这种典型的行政权力的发挥需要统一、高效的组织上的保障。而检察机关引导侦查的范围如果过多过广,对于侦查机关的正常侦查活动都要在时间和事务上进行全面的监督稽核,那么对侦查效率的损耗势必非常严重。因此,全方位对侦查活动展开引导并不具备合理性基础,在实践中也无可行性基础。
在引导内容的具体安排上,（1）首先应该由检察机关对侦查机关立案、撤销案件的数量进行控制。进出口两道关把住了,就可以对侦查机关徇私枉法、擅自终止刑事案件的做法形成有效监督；（2）检察机关负责批准侦查机关采取的限制、剥夺公民人身自由的强制措施,颁发逮捕令、拘留证。在此需强调,拘留证亦须由检察院来审批颁发,现行制度下公安机关实施拘留时自己颁发拘留证的做法没有实际意义,根本不受外在的监督。这一职能,便是对应法治先进国家司法审查制度的替代性措施；（3）检察机关有权接受犯罪嫌疑人的申诉和控告,对侦查机关采取、实施强制措施的状况实施全程监督。这一职能的设置,使得检察机关在侦查程序中成为一个公正的、中立的第三方主体,得以对侦查行为可能的违法状况发挥制度化的监督。（4）检察机关通过其他方式主动发现了侦查中的违法现象时,有权对之进行法律审查。这样,检察机关的引导就基本上可以保证在不干涉、不妨碍侦查的高效运作的同时,还能够完成对侦查合法性的监督,达到设立这一制度所追求的理想目标。
笔者认为,在检察引导侦查内容的规划上,还必须注重一个当今司法实践中非常主要的问题:效率问题。现代刑事诉讼的目的,在于控制犯罪和保障人权。所以,在对待犯罪的态度上,人们已经摒弃了传统“报应刑”理论支配下有罪必罚、罚必从严的思路。之所以从“打击”犯罪转向“控制”犯罪,就蕴涵着刑事诉讼向科学化发展的深意。通过刑事诉讼程序的实施和运转,还应该能够对犯罪人发挥矫治的功能,为其回归社会提供帮助。日本的刑事诉讼理论中,便已经对必罚主义思想产生了反思。[18]所以,刑罚本身并非目的。与此同时,国家的刑事司法资源面对犯罪数量的不断增加亦深感力不从心。在众多案件中平均使用力量,办好所有案件事实上并不可能。针对这种现状,引入诉讼分流机制、提高诉讼效率便显现出必要性来。在检察引导侦查工作中,可以根据检察机关对实现国家刑罚权的全局性考虑,从起诉利益的角度提前引导侦查机关分流、消化案件。当然,一个必要的前提是通过立法赋予检察机关在案件处理上更多的裁量权。借鉴英国的刑事起诉制度,引入公共利益裁量的因素。
4.引导的途径和效力。（1）引导的途径。关于引导的途径,可以设想以下几种:一是当事人（犯罪嫌疑人）的告发程序,在我国目前检察机关负有法律监督职责的情况下,可以把审查侦查行为合法性的权力交由检察机关充任,具体的方案可以把渎侦检察、监所检察职权常规化,有权受理犯罪嫌疑人及律师的投诉,并随时进行审查。当然,万一犯罪嫌疑人由于告发权受到限制、无法及时提出告发之时,渎侦检察、监所检察部门也有权根据举报和出于怀疑主动进行审查处理；二是侦查机关可以主动在重大、疑难案件或其他自己认为有必要的案件之中主动提请检察机关介入,监督和证实重大侦查行为的合法展开,使得重要证据的合法性在法庭上得以保障,或者侦查机关在具体案件中如果面临法律上的疑问,或者觉得需要请检察机关从起诉的角度提出意见、以便准确把握侦查取证的方向时,可以提请检察机关引导。另外,侦查机关需要采取逮捕、拘留的强制措施时,须经检察机关批准并颁发令状；三是检察机关自己可以在通过任何途径发现侦查中的不法行为时主动介入侦查,要求其改正,侦查机关必须服从。（2）引导的效力。关于引导的效力,分为两种:其一、对于强制措施的审批、违法侦查行为的审查稽核,检察机关的具体职能部门作出的决定和处分应该是强制性的,侦查机关必须接受；其二,对于涉及侦查策略、取证方案的设定等问题的引导,检察机关可以提出建议,供侦查机关参考,不具有强制性。
5.引导侦查的具体形式。（1）组织部门。笔者认为,实践部门现在试行的在公安机关设立指导侦查室的形式是有益的。可以防止把一项具体的改革措施因为人员、组织的缺乏或职责区分不明而止步于设想。具体来说,一方面,在检察机关内部,有专门的人员专司其责,不致互相推诿,职责不清；另一方面,在侦查机关内部派驻一个法律监督机构,对于规范其侦查行为无疑更加方便、直接。在具体指导人员的选派上,的确应该实行轮换制,从检察机关的侦查监督部门、起诉部门定期抽调检察官前往指导、轮换的好处也至少有两个方面:一是可以使得担任指导职责的检察官始终与检察业务的发展现状保持同步,能够在侦、检机关之间起到沟通的作用；二是有助于其保持在检察机关内所形成的作为“法律职业共同体”成员的身份感,避免由于长期生活在公安机关内而在心理和情感上被警察同事们所同化,因而丧失监督者的超脱立场。当然,这种指导侦查室的普遍设置,需要立法统一解决,使其具有强制性。仅仅通过地方侦、检机关双方协商达成共识而设立指导侦查室,由于没有法律后盾很难推行,而且即便设立了也很难放手开展监督工作,往往易于因为意见不同就使得双方的合作难以为继。
引导的具体部门设置,可以设想主要由侦查监督、渎侦检察、监所检察部门等部门实施,指向侦查机关具体侦查行为的合法性及其对犯罪嫌疑人和其他公民基本人权的保障上。当侦查机关是为破案策略、取证方案考虑,主动要求检察机关提供法律意见时,则主要由起诉部门负责。当然,由检察一体化的规律决定,这两类部门之间在引导侦查上的分工也不是绝对的,而是可以根据案件实际情况灵活处理。尤其是当起诉部门人员在介入侦查或审查案卷之后发现存在违法侦查的事实或有此嫌疑时,应当会同侦查监督、渎侦、监所检察部门及时作出处理。（2）一般指导与个案监督的结合。
引导侦查的形式,在个案中主要是合法性监督,因而形式固定,由法律明确限定。至于检察机关对侦查机关工作总体上的一般性的指导,则可以采用多样化的、灵活的方式。个案的引导主要集中于侦查程序的合法性上,同时从侦查工作的全局考虑,可以设立一定的侦、诉机关定期交流会议,由检察机关针对一定时期内侦查机关工作中存在地普遍、多发性问题进行一般指导。对个案的程序监督是经常、普遍的,而对侦查取证方向的意见、建议则主要通过类案的总结、部署进行,在个别重大、疑难案件中帮助侦查机关侦破案件时提出,并不是案案都提的。如果案案都提的话,检察机关的引导人员也就和侦查机关同一了,显然不现实。另外,即便是这种着眼于协助侦查机关改善侦查取证、更好地完成侦查工作的一般指导,笔者认为其内容也必然主要是集中于对常见的、多发性违法侦查行为的集中探讨和批评,是在总结侦查实践中的问题之后采取的一种预防性措施,例如侦查机关勘验、扣押时普遍不请见证人到场、签字这样的情形,检察机关在进行一般指导时就有必要作整体的要求,但是这种指导主要地还是要体现监督违法侦查行为的立场,这是由检察机关所处的立场和检察官的职业素质决定的,相对于侦查职能,检察职能就是要体现出法律素质的严格要求来。
（三）检察引导侦查的外部条件:关于配套制度的完善
1.刑事庭审实质化:庭审实质化作为前提,对检察引导侦查的推行具有决定性作用。检察机关作为公诉机关,如果要强调侦查取证的合法性,那么必然是这种合法性问题已经事关诉讼的结局,事关侦查业务的顺利完成。惟其如此,侦查机关才会对取证工作合法与否予以重视。在刑事诉讼中,法院审判是最终的实体决定阶段,侦查行为的实效究竟如何也最终体现在庭审当中。不可否认的一个事实是,在现阶段我国诉讼实践中,法院在庭审中一般都对侦查的结论持尊重、肯定的态度,即便有违法情形发生,一般也很难影响到诉讼结果。这种情形,从观念上分析,是办案人员程序意识普遍较为薄弱所致；从制度上解剖,则反映了刑事庭审“走过场”、未能实质化的现实。只有庭审实质化真正有了相当的保障,法庭习惯去排除侦查中非法取得的证据之后,侦查机关才会真正产生出接受引导、约束自身的内在动因。
2.侦查机关内部业绩衡量标准的改革。除了庭审实质化这个程序上的条件之外,另外一个前提条件是体制性的,即我们对于侦查业绩的考核评判是不是只追求破案,把办案数、破案率、定罪率这些单纯体现追究目的的大指标作为唯一的考核标准。如果是的话,则很难克除“为了目的不择手段”、“程序虚无主义”的痼疾。所以,要落实引导侦查,还必须在侦查部门进行内部改革时,将程序违法作为重大过错之一。程序违法在我国的侦查实践中,体现在并非因为顾忌对破案工作的影响才去违反程序法律规范,而是由于违反程序法的许多具体规定根本就不会对违法者造成任何不利的影响。刑事程序法律的具体规定,许多侦查人员并非因其复杂深奥而难以理解,而是因其不具有强制性,所以认为不必去遵守。必须指出,程序意识的强化,不能冀望于宣传或号召,而必须由法律的强制力中产出。所以,在对侦查人员的业绩考核中,需要增设程序违法的项目,并将之作为重要的指标,惟其如此,程序违法成为“习惯”、成为“普遍现象”的局面才有望得到根本性的改变。毕竟是否遵守程序法的规范只取决于人的主观愿望,属于“我欲则为能”的事项,而为了实体法的实现,完成发现、追究犯罪的任务,则取决于主观与客观两个方面的因素。也就是说,破案需要借助客观条件,破不了案不能盲目责罚侦查人员；而遵守诉讼程序则只取决于内心,因此,一旦程序违法必须承担责任。 注释:
[16]参见种松志同志在“检察引导（指导） 侦查学术研讨会”上的发言,中国诉讼法律网。
[17]我国台湾地区的公法学者陈新民教授在听笔者介绍到检察引导侦查的做法时,一语道破其为行政合同。笔者认为这一界定是对我国目前司法体制下的检察引导侦查的性质的准确定位。
[18][日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000 年版,第10 页。 出处:《法学》2003年第2期
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