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周赟 厦门大学法学院 讲师
一、诸神与诸魔:传统合法性理论的困境
法之合法性问题是法哲学领域中的一个根本命题,在法律思想史上,几乎每一位学者对该问题都予以了重点关注和分析。传统的相关理论具有一个非常典型的特点,即“独断论”特点:或者认定某一外在客观秩序（如亚里士多德的“自然秩序”） 、或者认定某一先验理性（如康德的“绝对命令”） 、或者认定某一权利（如霍布斯的“自我保全”权利）构成法之合法性的基础。应当承认,在传统社会中,由于人们基本能够尊奉同一个神,因此,这种独断论虽然不断受到各种观念的冲击,但也基本上为人们提供了某种合法性的认同基础。然而,进入现代社会以来,这种独断论式的合法性理论开始显得“力不从心”。为什么这么说呢？ 让我们对这个问题予以简要分析。
如前所述,在前现代社会中,有一个典型的特征,即大家共同信仰、供奉着同一个神,这个单一的“神”在西方基督教社会即为“上帝”。然而,随着启蒙（用康德的话讲,即“要求每一个人敢于运用自己的理性”）运动的展开及其给西方世界带来的巨大冲击,人们开始学会运用自己的理性。这一方面当然在很大程度上减弱了人类蒙昧、迷信的程度；但另一方面,却也带来了某些意想不到的“坏结果”,这其中,最为严重的一种结果就是开始怀疑上帝的存在,并进而迷失于生活意义的虚无之中,直至尼采则干脆直接宣称“上帝死了”。简言之,人类社会进入到了韦伯所言的“诸神与诸魔”的时代。在这样一个时代,由于“意义”的丧失,社会的认同基础在很大程度上崩塌了。这无疑对社会的存续造成了巨大的危机,因为没有认同基础的社会往往很难稳定地存在或发展。
相对应的,关于法律的合法性问题也再次凸显出来。如前所述,此前存在的理论在很大程度上具有独断性,因此,其所提供的认同基础不过是部分人所推崇的、很有可能在别人那里是“魔”的一个“神”而已。也因此,对于当今这个诸神与诸魔的新时期而言,独断论已显然不能适应。针对这种局面,思想界曾做出了种种努力来重塑一个“上帝”,其中最典型的即所谓的“科学主义”理论,即将人世间所有的问题（包括社会科学的问题）都诉诸于科学。由于这种理论以人的理性为最终的诉诸对象,并且往往以可实证性作为衡量标准,因此,这种理论曾一度赢得了广泛的认可（特别是在20世纪前期） 。然而,正如韦伯曾引用的托尔斯泰的话所指出的,虽然科学可以让我们获得真理,但“科学对我们的问题、对我们来说唯一重要的问题,即‘我们将要做什么和我们将怎样生活’,没有提供任何答案,所以它是无意义的”——也就是说,科学不能像“上帝”那样在合法性问题上提供一个答案。托尔斯泰以及韦伯的这个观点经过罗素等人的进一步阐述后,可以说,在很大程度上已经推翻了以科学为“上帝”的科学主义理论。
于是,现代以来有些学者开始放弃重塑“上帝”的努力,例如柏林就坦言,“在终极价值无法调和的情况下,从原则上讲,是不可能发现快捷的解决方法的”。然而,这在很大程度上是一种破坏有余、建构不足甚至可以说不负责任的理论态度,因为我们的社会客观上呼吁一种认同基础,我们的法律也同样需要一个合法性根源。所幸的是,思想界已有相当的学者在独断论的做法之外寻求某种解决合法性根源的理论。这些学者的相关理论成果,笔者称之为“程序论”的合法性理论。
关于“程序论”理论,其核心内容是:通过设定一定的程序而不是设定一个先验的或形而上的命题作为法之合法性论证的出发点。大致看来,目前学界比较有代表性的相关论者是罗尔斯和哈贝马斯。下文中,笔者将对这两位学者的“程序论”理论进行分析。
二、从原初状态到社会正义:罗尔斯的“程序论”理论
关于罗尔斯的“程序论”理论,首先要说明的一点是:虽然他没有直接将论题指向法的合法性问题而是论证正义的基础化,但实际上,我们基本可以将罗尔斯对于正义基础的论证看作他关于法之合法性的论证。事实上,德沃金在考察理论界关于法之合法性的论证思路时就是将罗尔斯的正义论理论作为一种典型来对待的。因此,为了行文的方便,在下文中,笔者将仅以罗尔斯关于正义的讨论为限来对其法的合法性理论进行考察。
综合起来看,罗尔斯的“程序论”理论的基本逻辑可以从以下两个层面进行分析:
首先,它所针对的就是当今价值多元局面中如何寻求一个认同基础的问题。可以说,在现代社会,对同一个问题产生不同的看法已经成为了一种常态——而在前现代社会,这则可能是一种非常态。这其中,对于“何谓正义或公正”这样的大问题,人们的看法则更可谓仁智不同、甚至截然相反。现代社会所具有的这种价值多元的客观属性用罗尔斯自己的话来说,即“现代民主社会不仅具有完备性宗教学说、哲学学说和道德学说的多元化特征,而且具有一种互不相容然而却又合理的诸种完备性学说的多元特征”,在这个时期,“完备性哲学学说和道德学说??再也不能——如果说它们曾经能够的话——作为人们公开承认的社会基础来发挥作用了”。针对这种客观状况,罗尔斯在阐述其程序论理论时煞费苦心地设计了所谓的“原初状态”来限制人们在通过他所设计的程序达致关于正义的看法时所可能带有的各种前见,也即通过原初状态的设置来限制、避免参与其中的人将自己的“神”带入达成协议的过程中来。所谓原初状态,即人们达成关于正义的协议之前所处的那个状态,从功能上讲类似于霍布斯、卢梭等人的“自然状态”。罗尔斯对之作了如下界定:
原初状态是一种在其中所达成的任何协议都是公平的状态,因为参与协议的各方都是处于平等地位的具有道德的人,并且相应的协议也是在不受任何主观的偶然因素或外界力量影响的前提下达成的。
为了更清楚地说明原初状态所具有的如上特点,罗尔斯进一步指出原初状态中的人就是处于“无知之幕”后面的人。这些人具有如下两个特点:第一,“他们不知道在社会中的实际位置或社会身份以及将处于怎样的社会环境中,他们也不知道自己的自然禀赋以及心理特征,他们甚至也不知道自己关于善的看法以及自己关于生活的计划”,也就是说,“他们不知道自己的经济、文化和政治身份,也不知道自己将属于哪一代人”；第二,“他们唯一知道的事实是他们将要进入的社会受正义条件的支配（也即是一个正义的社会） ”,“当然,我们还假定他们也知道人类社会的一般性事实:他们知道政治事务以及经济理论的原则,他们知道人类心理的基本规律以及社会组织的基本结构”,“我们假定他们是理性的”。
从罗尔斯如上关于原初状态的描述中我们可以得出如下结论,即处于其中的是一些足够抽象、具有足够代表性的理性人。而罗尔斯希望,这些限定能够使原初状态成为一种可以得出对所有人而言都不带歧视性的公平契约的“程序”。
其次,罗尔斯接着从一个理性人的角度对处于原初状态中的人会得出什么样的正义结论进行了考察。罗尔斯发现,由于“无知之幕”的作用,人们无法估算自己进入正义社会后会处于哪个阶层以及具有哪些条件,因此,人们将不得不在设定正义的原则或规则时采取一种比较保守的策略——罗尔斯称之为“最低额最大化原则”。以如下图表为例,罗尔斯对“最低额最大化原则”做了进一步说明:
决策 第一种可能的社会角色 第二种可能的社会角色 第三种可能的社会角色
D1 得到- 7 得到8 得到12
D2 得到- 8 得到7 得到14
D3 得到5 得到6 得到8
在如上表格中,“得到X”是进入原初状态对正义原则进行协议的人所认识到的、在一个根据他们所设定之正义原则构建的社会中的某种可能情形下将会收获的利益。而所谓“最低额的最大化”指的是,由于参与该程序的人因“无知之幕”的作用而不知道自己将来进入社会后会成为哪种社会角色,因此,明智的做法就是不选择D1、D2这两种决策中的所确定的分配规则——因为他很有可能在离开原初状态进入正义社会后正好处于第一种可能的社会角色；比较保险但也保守的做法是选择D3所确定的规则:这一规则虽然最大额比D1、D2小得多,但按照这种规则,即便自己进入社会后正好处于最不利的那种社会角色,他也能得到比较多的利益。而这种对于最差社会角色所得最大化的期待或原则就是罗尔斯所谓的“最低额的最大化原则”。
以“最低额的最大化”原则为基础,罗尔斯提出了关于社会正义的两个原则。第一个原则是自由的原则,即“每一个人都拥有一种平等的权利,这种权利指向最广泛的并且与他人类似自由相容的基础性自由（包括选举和出任公职的政治自由、言论和集会自由、良心和思想自由、财产自由以及免于任意逮捕的自由） ”；第二个原则是平等的原则,即“社会和经济的不平等只有在遵循如下两个规则的基础上才是可欲的: （ a）这种不平等对于每一个人来说都是有利的； （ b）政治或社会职位向所有的人开放”。
罗尔斯明确指出,这两个原则是有优先之别的:即,第一个原则优于后一个原则,在另一个地方,罗尔斯对第二个原则做了如下补充性的说明,即所谓“不平等对于每个人都是有利的”主要是指这种不平等对于处在最不利处境的人来讲是有利的情形。
关于这两个原则,笔者认为有必要做如下两点说明:首先,它们与“最低额的最大化原则”的关联。很显然,我们可以清晰地看到该原则对正义两原则的影响。例如它“规定”了一个尽可能范围广的“基础性自由”,并且强调这种自由必须是每一个人、每一种社会角色都享有的。再如它“规定”各种政治或社会职位必须向所有的人开放,实际上也是为了尽可能使处于不利地位的那种社会角色获得更大的利益。其次,是否存在一种对每一个人都有利然而又不平等的情形？ 从最严格的意义上讲,不平等的情形一定是对于部分人的“不利”,但就现实而言——在现实中某些客观上的不平等不可能消除,如国家总统与大部分人之间的实际上的不平等,又如性别之间不可能消除的不平等,再如种族之间不可能完全消除的不平等??这些不平等之所以不可能消除,主要原因在于从很大程度上讲,差别就是差距（不平等） ,而差别又是不可能完全消除的。因此,某些不可消除的不平等我们是可予以承认的,例如比尔·盖茨的超级财富对于绝大部分人来讲就是一种“不平等”,但是,如果我们承认只有他才能更好地利用这些财富去创造更大的财富,并且恰恰他又是个热心公益、关注弱势群体的人（事实也大体如此） ,那么,在这种情况下,盖茨的这种超级财富所带来的“不平等”可能就是对于每一个人（特别是那些处于最不利处境的弱势群体）来讲是有利的,因为如果没有这种“不平等”,可能我们社会的总财富会下降,而这当然对所有人来讲都是一种“不利”；更重要的是,弱势群体实际上所得到的利益可能会大大降低。
三、商谈与对话:哈贝马斯的“程序论”理论
在如上罗尔斯的程序理论中,我们可以看出一种“独白式”的属性,即,虽然这种合法性理论是为避免独断论的那种强制推广自己的“神”的弊端而设计一种程序来协商并达成关于正义（也即法的合法性）之看法的理论,但从另一个角度看,由于我们自始至终只看见一个抽象的“理性人”概念,并且这个抽象的理性人之规定性以及相关的协商程序完全由罗尔斯来设定。
哈贝马斯针对罗尔斯“程序论”所具有的这种“独白”属性进行了批判,他指出,“道德论辩应完成的任务,不能以垄断方式完成,必须要有一种合作的努力。道德论辩的目的在于重建一个被破坏的合意,因为在规范引导的交互作用范围内的冲突,直接发源于一个被破坏了的规范的同意”。这就是说,哈贝马斯主张真正的程序论不应是独白式的,而应是对话式的——接下来让我们对哈贝马斯的对话式的“程序论”理论之论证逻辑进行一个简要的考察。
首先,关于它的背景。与罗尔斯一样,哈贝马斯也认识到在现今这个价值多元的社会,按照“独断论”方式通过设定一种形而上学的先验命题来作为认同基础是不可行的,并将这种先验命题称之为“不过是一种未加反思的思维偏见而已”。哈贝马斯指出,在目前这种多元状态中,公民的整体性不能再通过一种实体的价值共识、更不能由某种政治意识形态来维系,而只能通过一种旨在实现普遍民主、保障所有人的平等参与权利的程序来达成。因此,哈贝马斯将自己的主张定位为“程序主义的话语伦理学”,并声称他的这种合法性理论“总的来说无意设计一种理想的生活目标”,并且它“在不诉诸总体性概念的前提下, ??让参与者自己去解决他们的实际问题”。
其次,关于哈贝马斯“程序论”理论的逻辑和哲学基础。哈贝马斯从三个角度对这个问题进行了剖析:
一是从人性论角度论证。哈贝马斯程序理论的逻辑出发点也可以说是他的人性论观点。关于人性,在不同的学者那里有仁智不同的各种界定,如古典汉语世界中的“性善论”（孟子） 、“性恶论”（韩非子） 、“性无善无不善论”（告子以及一定程度上的孔子） ；又如西方思想史的“人天生是政治的动物”（亚里士多德） 、“人天生不是城邦的动物”（伊壁鸠鲁）等等。尽管这些对人性的界定在一定意义上讲都是有道理的,但从另一个角度讲,正如卡西尔所言,“哲学家无权构造一个人造的人,而必须描述一个实在的人。任何所谓关于人的定义,当它们不是依据我们关于人的经验并被这种经验所确证时,都不过是空洞的思辨而已”,因此,“那些把人定义为理性动物的伟大思想家??靠着这个定义他们所表达的毋宁是一个根本的道德律令（而非关于人之本性的认识） ”。在对前人相关认识所做的这个批判的基础上,卡西尔提出了他的那个著名命题,即“人是符号的动物”。哈贝马斯的人性观与卡西尔的这种人性观大体相同,都注重可实证性,但又更进一步。他接着卡西尔的人性命题指出,人类本质上是一种依存于交往的关系主体性的存在,因为人在群体中出生并在群体中成长,同时又总是通过与他所从属的各种群体中的其他成员的认同而发展出自我同一性的；另一方面,人际交往的最基本、最核心的形式是语言,唯有通过语言的交往,单独的人才能组织为社会,才能成为现代哲学意义上的“主体”,所谓“语言作为一个巨大的网络体系??将每一个单独的主体组织在‘社会’之中,而且,只有在语言之网中,它们才能成为主体”。也就是说,人性的语言交往本质决定了商谈而非独白的必要性,也决定了它的可行性。
二是从理性的分裂与统一的角度论证。如所周知,早在康德那里就系统地批判了人类理性统一的观点,康德并通过自己的“三大批判”实际上全面证立了“理性是分裂的”这个命题。康德认为,在对客观对象认识的领域,起作用的是理论理性（《纯粹理性批判》的主题） ；在道德伦理领域,起作用的则是实践理性（《实践理性批判》的主题） ；而在主观意识领域,则审美—伦理理性起着决定性的作用（《判断力批判》的主题） 。理性分裂的严重后果之一是工具理性的凸显及其对人类思维、人类文明的全面掌控（哈贝马斯称之为“生活世界的殖民化”——下文将涉及这个问题） 。因此,哈贝马斯认为,应当为理性的统一寻求一个统一的基础。那么在现代社会是否存在这样一个基础呢？ 哈贝马斯的回答是肯定的。哈贝马斯开出的药方是“语言交往行为”,他指出,语言交往行为既包含了上述三种不同的理性要求,又体现了三种理性成分的联系与统一:在交往行为中,当语言涉及客观世界时,它便提出了“真实性”要求；在社会实践领域,则要求“正确性”；而在主观世界中,则要求“真诚性”。这三种要求构成一个统一体,而理性概念的实际意义恰恰存在于这种统一性之中。总之,在哈贝马斯看来,对人类理性统一的吁求也决定了人类进行协商、对话的必要性。
三是从生活世界与制度世界的两分角度进行论证。哈贝马斯在论证“生活世界的殖民化”问题时指出,人类活动领域可以分为两大世界:即生活世界和制度世界（一译“系统世界”） 。其中前者致力于文化意义及价值再生产,其主题是社会的伦理价值,其目的是人的完善,其调整方式仰赖于通过语言的行为沟通和理性交往,其具体表现是人与人的交往以及人从内在自然世界的不断解放。而后者则致力于物质再生产,其主题是社会的控制结构,其目的是对物质世界的利用,其调整方式则主要表现为理性的控制媒体（权力与金钱） ,其具体表现是人与物质世界的交往和人从外在自然世界的不断解放。哈贝马斯并指出,在两者的相互关系上,从应然的层面讲,制度世界源自并服务、但又独立于生活世界。但由于当今工具理性的盛行,使得由权力和金钱主导的制度世界,在持续地官僚化和技术化的过程中,不但渐渐远离服务生活世界之目的,反而开始异化、扭曲生活世界中的主体；使主体理性中的工具理性方面的因素被无限地放大化,进而使主体成为韦伯所言之“活机器”或“无精神的专业人、无感情的享乐人”——而这即哈贝马斯所谓的“生活世界殖民化”问题。为避免生活世界的殖民化,哈贝马斯认为,只有通过“沟通”或“商谈”才能不断地将人从内在的自然世界解放出来,才能使人本身得到不断的完善,才能使生活世界能够驾驭制度世界。
最后,关于哈贝马斯“程序论”理论本身。具体来说,哈贝马斯对话理论的要点在于如下三个方面:
第一,参与其中的主体必须是理性的。关于“理性”,哈贝马斯基本赞成米德（Georg HerbertMead）对理性的观点,他说:“按照米德的观点,我们称之为理性的东西其实是一种在社会的相互作用关联中获得的资质或能力,这种资质或能力同时也意味着对一个社会的和逻辑的宇宙的分担和参与。”从哈贝马斯的相关分析来看,这里所谓的“在社会的相互作用关联中获得的资质或能力”具体来说包括如下两个方面:一是能够自觉地维护支配其思维、行为和语言活动的社会规范——这意味着人要在社会活动中获得成功,就必须将自己的思维、话语和行为同社会规范相符合；二是具有判断是非、善恶,美丑的能力——这意味着作为具有主体资格的人不能对一切现存的社会规范条件无条件地服从,而必须保存自己独立思考和判断的能力,简言之,必须具有一种批判的能力。但哈贝马斯同时强调,一个理性人在具有这种批判能力的同时,必须具有一种对异己价值观的宽容,而不应顽固地追求自身价值的普适性。
第二,交往过程必须满足一定的条件。他说,“当话语的整体性和同一性,即所谓共识,通过反民主、不公正的程序达成时,依靠权力和暴力手段建立起来,它便是虚假的、压抑个性的”,“我所提出的话语伦理学,所主张的恰恰是话语的共识必须满足下列条件:每一个有语言和行动能力的主体在自觉放弃对权力和暴力使用的前提下,自由、平等地参与话语的论证”。哈贝马斯并强调指出,参与商谈的主体必须按照特定的伦理要求在其话语涉及不同领域时分别进行表达。具体来说,对应客观世界的适当要求是真实性,即主体说的话要遵循客观事实；对应社会世界的适当要求是正确性,即主体的言谈必须符合诸如语法、逻辑等社会规范的要求；对应个人主观世界的适当要求是真诚性,即主体要言出于衷,要真正地忠实于自己的心情和意向。申言之,哈贝马斯主张,只有按照真实性、正确性、真诚性的要求,一个协商程序才能达致对客观事物的共同理解,建立大家认同的伦理道德规范,维护生活世界的合理结构。
第三,交往目的是达成共识。所谓“共识”,即各商谈主体通过对话所达致的大家一致认可的结论,用哈贝马斯自己的术语讲即“主体间性”。那么,“一致认可的结论”在何种意义上是真实的？ 又在何种意义上才可称为“共识”而不是“多数人的暴虐”、甚至少数人的专制呢？ 哈贝马斯对这两个问题分别予以了回答,他说,只有在话语主体的交往对话中,“所有人都进入平等对话,并就同异话语对象进行理性的探讨与论证,最后达成的共识才被看作真实的”。当然,为了达成有效、真实的共识,“每一个话语主体还必须从理性的动机出发”。通过公正而合理的程序达成的符合有效性要求的话语共识,哈贝马斯进一步指出,“绝不会成为‘多数人话语的暴政’,因为,在话语论证过程中,每一主体的话语权利都在程序和规则上得到保证,都能充分地得到形式。这里唯一起作用的是论证的合法性和正确性,而舍弃的恰恰是话语的霸权,维护的恰恰是话语的民主和自由”。由此看来,如上两段引言清晰地表明,在哈贝马斯那里,甚至作为“共识”的实体标准也是从其是否符合商谈程序或话语伦理的要求而定——这非常确切地表明了哈贝马斯的合法性理论是术语“程序论”范围的。
四、空洞还是独断:对程序论理论的综评
如前所述,哈贝马斯曾对罗尔斯的程序论进行了批评,认为其是一种“垄断”的论证方式。的确,虽然罗尔斯想要避免“独断论”的那种强制推广自己的“神”的弊端,因而设计了一种程序来协商并达成某种看法,但从前文的相关分析来看,罗尔斯的理论实际上不过是换了一种形式的“独断论”,因为,他所设计的程序本身就是独断的；并且,我们也可以从中非常清楚地看到他所秉持的“自由主义”的“神”。也就是说,罗尔斯的理论也没有能够避免独断属性。相对应的,哈贝马斯的理论则较好地坚持了其程序性属性,但是,也正是这种“一以贯之”的坚持使得哈贝马斯的理论很容易陷入一种形式主义的泥淖；而且从另一个角度讲,这种试图以一种民主式程序来获得共识、达致真理的做法似乎也有一种“民主主义”的倾向,即,忘却了民主本身只是一种途径而其本身并不能成为判断的标准——考夫曼就对哈贝马斯的“较为出色的辩论原则”揶揄道:
虽然“较为出色的辩论原则”始终不失为一个解决问题的办法,但由于在哈贝马斯能力没有优先性规则,一切都处于不确定之中,所以“较为出色的辩论原则”最终还是一个“空洞的原则”。仔细观察便会发现,即使是论辩或合意理论也表明,内容在任何情况下主要是出于经验。以为内容只能出自形式即程序的人,实际上是自欺欺人。现今价值判断的通常依据并不是通过诉诸价值证据。关键的提示词是:“主体间性”。??从哈贝马斯以来（其实不只是他） ,真理的“合意理论”有了发展,“合意性”几乎成了一个神秘的魔笛,人们以为用这支魔笛便可以把握真理和正义的答案。然而,“合意性”真是这种答案吗？ ??除非人们真的愚鲁到如此地步,以至于承认只要是形式上正确的合意（如合宪法程序颁布的可耻的法律） ,其本身就不能够错误、恶意和不公正。
魏因贝格尔（Ota Weinberger）则将这种指责推到极致,他指出:“论辩规则空洞无物,丝毫没有谈及方式和内容,例如根本没有涉及我们应该做什么。并且,合意并不确保真理。”
在笔者看来,考夫曼等人对哈贝马斯理论的这种指责是有道理的；并且,这种纯粹将合法性诉诸程序的做法可能导致的更为“严重”的一个结果是实质的暴政——虽然哈贝马斯宣称只要当事人按照正确性、真实性和真诚性的要求进行商谈就不可能出现这种情况,然而,只要我们看看现实中的某些例子,诸如当年（1799年）拿破仑通过法兰西全民公决以3011007 ∶1562票当选,又如当年纳粹当选和执政的神话,再如当年萨达姆以几乎100%的选票当选等例子,我们就会知道由于真实、正确、真诚要么是无法认定、要么是可被操控的概念,因此,如果没有任何具有优先性的实体标准,程序本身并非必然是可靠的,甚至是恐怖的。
因此,笔者对罗尔斯与哈贝马斯两人的相关理论的总体评价是:前者失于“独白”,并且没有能够摆脱“自由主义”这一“神”的控制,因而在一定程度上陷入了“独断论”之中,但从另一个角度讲,也正是由于它的这种不彻底性,使得罗尔斯理论不至于完全沦为一种“空洞的原则”；至于后者,其可取的地方就在于一以贯之地坚持了程序论,并且达到了一种“程序主义”的程度,但也正是这样,使得这种理论又很有可能成为一种“空洞的原则”,甚至也有可能产生恐怖的结果。
注释:
当然,这主要是指西方基督教社会而言,在古中国,则一种一元的社会认同基础经常被打断,但是经过孔子（相对于春秋战国时期的“诸神”论） 、董子（相对汉初的道儒法相混局面） 、朱子（相对唐宋以来的儒佛玄相混局面）等人的努力,儒学传统大体作为一种一元的认同基础贯穿下来。
转引自[法]福柯:“何谓启蒙”,载杜小真编选:《福柯集》,上海远东出版社2003年版,第530页。
哈贝马斯明确指出了这一点,参见[德]哈贝马斯:《民主法治国家的承认斗争》,曹卫东译,载汪晖、陈燕谷主编:《文化公共性》,三联书店2005年版,第359页。
[德]韦伯:“以科学为业”,载[德]韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,第18页。
参见Bertrand Russell, Religion and Science, Oxford University Press, 1960, pp. 175 - 190.
Isaiah Berlin, L iberty2Incorporating Four Essays on L iberty, The Oxford University Press, 2002, p. 42.
当然,这绝不是说可划入本文“程序主义”范围的只有这两位学者。在笔者看来,至少还包括如下几位学者:维威格（ Theodor Viehweg） 、佩雷尔曼（Chaim Perelman） 、托尔敏（ Stephen Touimin） 、阿列克西（Robert Alexy） ,甚至更早时期的卢梭、霍布斯、康德都可以在一定程度上看作与罗尔斯同类的思想者。
参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第172 - 176页。
分别见[美]罗尔斯:“政治自由主义导论”,黄成林译；“政治自由主义?第一讲”,万俊人译,两文均载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,三联书店2005年版,第224、247页。
参见John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971, 中国社会科学出版社影印本,Chengcheng Books Ltd. , 1999, pp. 120, 137, 142.
John Rawls, A Theory of Justice, pp. 150 - 156.
John Rawls, A Theory of Justice, pp. 60 - 61.
John Rawls, A Theory of Justice, p. 61.
John Rawls, A Theory of Justice, p. 302.
[德]哈贝马斯:《沟通行为理论的探讨和补遗》（德文版） ,第127 页以下,转引自[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第37页。
参见[德]哈贝马斯:《迟到的革命》（德文版） ,第153页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第154页。
[德]哈贝马斯:《民主法治国家的承认斗争》,曹卫东译,载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,三联书店2005年版,第359页。
[德]卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第16、34页。
参见[德]哈贝马斯:《后形而上思维,哲学论文集》（德文版） ,第200页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》（序言） ,山东人民出版社2001年版,第11页。
参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论》（上卷） ,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第22页。
在这里,首先需要说明的是,在另外一些地方哈贝马斯接着康德关于理性分裂的思路也——大体像波普尔那样——将世界划分为三个世界:物质的客观世界； 人际关系总体之社会世界； 以及个人的内部心理世界（可参见[日]中冈成文:《哈贝马斯——交往行为》,王屏译,河北教育出版社2001年版,第116页） 。但就“生活世界殖民化”问题而言,他将人类社会划分为两个世界。关于“生活世界”、“制度世界”以及“生活世界的殖民化”问题,详请参阅[德]哈贝马斯:《合法化危机》,曹卫东等译,上海人民出版社2000年版,第6页以下。
[德]哈贝马斯:《交往行为理论》（下卷） ,德文版,第418页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第44页。
章国锋:“哈贝马斯访谈录”,载《外国文学评论》2000年第1期。
参见[日]中冈成文:《哈贝马斯——交往行为》,王屏译,河北教育出版社2001年版,第116页。
在这里,我们可以很明显地看到哈贝马斯的一个逻辑矛盾,即循环论证的矛盾。因为,一方面,真正有效的话语必须是在表达之初就符合真实、正确、真诚的要求；另一方面,这些话语是否符合该三项要求又只有通过商谈才能得到确证。
如上两段话均出自章国锋:“哈贝马斯访谈录”,载《外国文学评论》2000年第1期。
[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第38 - 39、28 - 29页。
[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第58页。
[美]苏姗?邓恩:《姊妹革命——美国革命与法国革命启示录》,杨小刚译,上海文艺出版社2003年版,第15页。 出处:《环球法律评论》2006年第6期 |
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周赟 厦门大学法学院 讲师
一、诸神与诸魔:传统合法性理论的困境
法之合法性问题是法哲学领域中的一个根本命题,在法律思想史上,几乎每一位学者对该问题都予以了重点关注和分析。传统的相关理论具有一个非常典型的特点,即“独断论”特点:或者认定某一外在客观秩序（如亚里士多德的“自然秩序”） 、或者认定某一先验理性（如康德的“绝对命令”） 、或者认定某一权利（如霍布斯的“自我保全”权利）构成法之合法性的基础。应当承认,在传统社会中,由于人们基本能够尊奉同一个神,因此,这种独断论虽然不断受到各种观念的冲击,但也基本上为人们提供了某种合法性的认同基础。然而,进入现代社会以来,这种独断论式的合法性理论开始显得“力不从心”。为什么这么说呢？ 让我们对这个问题予以简要分析。
如前所述,在前现代社会中,有一个典型的特征,即大家共同信仰、供奉着同一个神,这个单一的“神”在西方基督教社会即为“上帝”。然而,随着启蒙（用康德的话讲,即“要求每一个人敢于运用自己的理性”）运动的展开及其给西方世界带来的巨大冲击,人们开始学会运用自己的理性。这一方面当然在很大程度上减弱了人类蒙昧、迷信的程度；但另一方面,却也带来了某些意想不到的“坏结果”,这其中,最为严重的一种结果就是开始怀疑上帝的存在,并进而迷失于生活意义的虚无之中,直至尼采则干脆直接宣称“上帝死了”。简言之,人类社会进入到了韦伯所言的“诸神与诸魔”的时代。在这样一个时代,由于“意义”的丧失,社会的认同基础在很大程度上崩塌了。这无疑对社会的存续造成了巨大的危机,因为没有认同基础的社会往往很难稳定地存在或发展。
相对应的,关于法律的合法性问题也再次凸显出来。如前所述,此前存在的理论在很大程度上具有独断性,因此,其所提供的认同基础不过是部分人所推崇的、很有可能在别人那里是“魔”的一个“神”而已。也因此,对于当今这个诸神与诸魔的新时期而言,独断论已显然不能适应。针对这种局面,思想界曾做出了种种努力来重塑一个“上帝”,其中最典型的即所谓的“科学主义”理论,即将人世间所有的问题（包括社会科学的问题）都诉诸于科学。由于这种理论以人的理性为最终的诉诸对象,并且往往以可实证性作为衡量标准,因此,这种理论曾一度赢得了广泛的认可（特别是在20世纪前期） 。然而,正如韦伯曾引用的托尔斯泰的话所指出的,虽然科学可以让我们获得真理,但“科学对我们的问题、对我们来说唯一重要的问题,即‘我们将要做什么和我们将怎样生活’,没有提供任何答案,所以它是无意义的”——也就是说,科学不能像“上帝”那样在合法性问题上提供一个答案。托尔斯泰以及韦伯的这个观点经过罗素等人的进一步阐述后,可以说,在很大程度上已经推翻了以科学为“上帝”的科学主义理论。
于是,现代以来有些学者开始放弃重塑“上帝”的努力,例如柏林就坦言,“在终极价值无法调和的情况下,从原则上讲,是不可能发现快捷的解决方法的”。然而,这在很大程度上是一种破坏有余、建构不足甚至可以说不负责任的理论态度,因为我们的社会客观上呼吁一种认同基础,我们的法律也同样需要一个合法性根源。所幸的是,思想界已有相当的学者在独断论的做法之外寻求某种解决合法性根源的理论。这些学者的相关理论成果,笔者称之为“程序论”的合法性理论。
关于“程序论”理论,其核心内容是:通过设定一定的程序而不是设定一个先验的或形而上的命题作为法之合法性论证的出发点。大致看来,目前学界比较有代表性的相关论者是罗尔斯和哈贝马斯。下文中,笔者将对这两位学者的“程序论”理论进行分析。
二、从原初状态到社会正义:罗尔斯的“程序论”理论
关于罗尔斯的“程序论”理论,首先要说明的一点是:虽然他没有直接将论题指向法的合法性问题而是论证正义的基础化,但实际上,我们基本可以将罗尔斯对于正义基础的论证看作他关于法之合法性的论证。事实上,德沃金在考察理论界关于法之合法性的论证思路时就是将罗尔斯的正义论理论作为一种典型来对待的。因此,为了行文的方便,在下文中,笔者将仅以罗尔斯关于正义的讨论为限来对其法的合法性理论进行考察。
综合起来看,罗尔斯的“程序论”理论的基本逻辑可以从以下两个层面进行分析:
首先,它所针对的就是当今价值多元局面中如何寻求一个认同基础的问题。可以说,在现代社会,对同一个问题产生不同的看法已经成为了一种常态——而在前现代社会,这则可能是一种非常态。这其中,对于“何谓正义或公正”这样的大问题,人们的看法则更可谓仁智不同、甚至截然相反。现代社会所具有的这种价值多元的客观属性用罗尔斯自己的话来说,即“现代民主社会不仅具有完备性宗教学说、哲学学说和道德学说的多元化特征,而且具有一种互不相容然而却又合理的诸种完备性学说的多元特征”,在这个时期,“完备性哲学学说和道德学说??再也不能——如果说它们曾经能够的话——作为人们公开承认的社会基础来发挥作用了”。针对这种客观状况,罗尔斯在阐述其程序论理论时煞费苦心地设计了所谓的“原初状态”来限制人们在通过他所设计的程序达致关于正义的看法时所可能带有的各种前见,也即通过原初状态的设置来限制、避免参与其中的人将自己的“神”带入达成协议的过程中来。所谓原初状态,即人们达成关于正义的协议之前所处的那个状态,从功能上讲类似于霍布斯、卢梭等人的“自然状态”。罗尔斯对之作了如下界定:
原初状态是一种在其中所达成的任何协议都是公平的状态,因为参与协议的各方都是处于平等地位的具有道德的人,并且相应的协议也是在不受任何主观的偶然因素或外界力量影响的前提下达成的。
为了更清楚地说明原初状态所具有的如上特点,罗尔斯进一步指出原初状态中的人就是处于“无知之幕”后面的人。这些人具有如下两个特点:第一,“他们不知道在社会中的实际位置或社会身份以及将处于怎样的社会环境中,他们也不知道自己的自然禀赋以及心理特征,他们甚至也不知道自己关于善的看法以及自己关于生活的计划”,也就是说,“他们不知道自己的经济、文化和政治身份,也不知道自己将属于哪一代人”；第二,“他们唯一知道的事实是他们将要进入的社会受正义条件的支配（也即是一个正义的社会） ”,“当然,我们还假定他们也知道人类社会的一般性事实:他们知道政治事务以及经济理论的原则,他们知道人类心理的基本规律以及社会组织的基本结构”,“我们假定他们是理性的”。
从罗尔斯如上关于原初状态的描述中我们可以得出如下结论,即处于其中的是一些足够抽象、具有足够代表性的理性人。而罗尔斯希望,这些限定能够使原初状态成为一种可以得出对所有人而言都不带歧视性的公平契约的“程序”。
其次,罗尔斯接着从一个理性人的角度对处于原初状态中的人会得出什么样的正义结论进行了考察。罗尔斯发现,由于“无知之幕”的作用,人们无法估算自己进入正义社会后会处于哪个阶层以及具有哪些条件,因此,人们将不得不在设定正义的原则或规则时采取一种比较保守的策略——罗尔斯称之为“最低额最大化原则”。以如下图表为例,罗尔斯对“最低额最大化原则”做了进一步说明:
决策 第一种可能的社会角色 第二种可能的社会角色 第三种可能的社会角色
D1 得到- 7 得到8 得到12
D2 得到- 8 得到7 得到14
D3 得到5 得到6 得到8
在如上表格中,“得到X”是进入原初状态对正义原则进行协议的人所认识到的、在一个根据他们所设定之正义原则构建的社会中的某种可能情形下将会收获的利益。而所谓“最低额的最大化”指的是,由于参与该程序的人因“无知之幕”的作用而不知道自己将来进入社会后会成为哪种社会角色,因此,明智的做法就是不选择D1、D2这两种决策中的所确定的分配规则——因为他很有可能在离开原初状态进入正义社会后正好处于第一种可能的社会角色；比较保险但也保守的做法是选择D3所确定的规则:这一规则虽然最大额比D1、D2小得多,但按照这种规则,即便自己进入社会后正好处于最不利的那种社会角色,他也能得到比较多的利益。而这种对于最差社会角色所得最大化的期待或原则就是罗尔斯所谓的“最低额的最大化原则”。
以“最低额的最大化”原则为基础,罗尔斯提出了关于社会正义的两个原则。第一个原则是自由的原则,即“每一个人都拥有一种平等的权利,这种权利指向最广泛的并且与他人类似自由相容的基础性自由（包括选举和出任公职的政治自由、言论和集会自由、良心和思想自由、财产自由以及免于任意逮捕的自由） ”；第二个原则是平等的原则,即“社会和经济的不平等只有在遵循如下两个规则的基础上才是可欲的: （ a）这种不平等对于每一个人来说都是有利的； （ b）政治或社会职位向所有的人开放”。
罗尔斯明确指出,这两个原则是有优先之别的:即,第一个原则优于后一个原则,在另一个地方,罗尔斯对第二个原则做了如下补充性的说明,即所谓“不平等对于每个人都是有利的”主要是指这种不平等对于处在最不利处境的人来讲是有利的情形。
关于这两个原则,笔者认为有必要做如下两点说明:首先,它们与“最低额的最大化原则”的关联。很显然,我们可以清晰地看到该原则对正义两原则的影响。例如它“规定”了一个尽可能范围广的“基础性自由”,并且强调这种自由必须是每一个人、每一种社会角色都享有的。再如它“规定”各种政治或社会职位必须向所有的人开放,实际上也是为了尽可能使处于不利地位的那种社会角色获得更大的利益。其次,是否存在一种对每一个人都有利然而又不平等的情形？ 从最严格的意义上讲,不平等的情形一定是对于部分人的“不利”,但就现实而言——在现实中某些客观上的不平等不可能消除,如国家总统与大部分人之间的实际上的不平等,又如性别之间不可能消除的不平等,再如种族之间不可能完全消除的不平等??这些不平等之所以不可能消除,主要原因在于从很大程度上讲,差别就是差距（不平等） ,而差别又是不可能完全消除的。因此,某些不可消除的不平等我们是可予以承认的,例如比尔·盖茨的超级财富对于绝大部分人来讲就是一种“不平等”,但是,如果我们承认只有他才能更好地利用这些财富去创造更大的财富,并且恰恰他又是个热心公益、关注弱势群体的人（事实也大体如此） ,那么,在这种情况下,盖茨的这种超级财富所带来的“不平等”可能就是对于每一个人（特别是那些处于最不利处境的弱势群体）来讲是有利的,因为如果没有这种“不平等”,可能我们社会的总财富会下降,而这当然对所有人来讲都是一种“不利”；更重要的是,弱势群体实际上所得到的利益可能会大大降低。
三、商谈与对话:哈贝马斯的“程序论”理论
在如上罗尔斯的程序理论中,我们可以看出一种“独白式”的属性,即,虽然这种合法性理论是为避免独断论的那种强制推广自己的“神”的弊端而设计一种程序来协商并达成关于正义（也即法的合法性）之看法的理论,但从另一个角度看,由于我们自始至终只看见一个抽象的“理性人”概念,并且这个抽象的理性人之规定性以及相关的协商程序完全由罗尔斯来设定。
哈贝马斯针对罗尔斯“程序论”所具有的这种“独白”属性进行了批判,他指出,“道德论辩应完成的任务,不能以垄断方式完成,必须要有一种合作的努力。道德论辩的目的在于重建一个被破坏的合意,因为在规范引导的交互作用范围内的冲突,直接发源于一个被破坏了的规范的同意”。这就是说,哈贝马斯主张真正的程序论不应是独白式的,而应是对话式的——接下来让我们对哈贝马斯的对话式的“程序论”理论之论证逻辑进行一个简要的考察。
首先,关于它的背景。与罗尔斯一样,哈贝马斯也认识到在现今这个价值多元的社会,按照“独断论”方式通过设定一种形而上学的先验命题来作为认同基础是不可行的,并将这种先验命题称之为“不过是一种未加反思的思维偏见而已”。哈贝马斯指出,在目前这种多元状态中,公民的整体性不能再通过一种实体的价值共识、更不能由某种政治意识形态来维系,而只能通过一种旨在实现普遍民主、保障所有人的平等参与权利的程序来达成。因此,哈贝马斯将自己的主张定位为“程序主义的话语伦理学”,并声称他的这种合法性理论“总的来说无意设计一种理想的生活目标”,并且它“在不诉诸总体性概念的前提下, ??让参与者自己去解决他们的实际问题”。
其次,关于哈贝马斯“程序论”理论的逻辑和哲学基础。哈贝马斯从三个角度对这个问题进行了剖析:
一是从人性论角度论证。哈贝马斯程序理论的逻辑出发点也可以说是他的人性论观点。关于人性,在不同的学者那里有仁智不同的各种界定,如古典汉语世界中的“性善论”（孟子） 、“性恶论”（韩非子） 、“性无善无不善论”（告子以及一定程度上的孔子） ；又如西方思想史的“人天生是政治的动物”（亚里士多德） 、“人天生不是城邦的动物”（伊壁鸠鲁）等等。尽管这些对人性的界定在一定意义上讲都是有道理的,但从另一个角度讲,正如卡西尔所言,“哲学家无权构造一个人造的人,而必须描述一个实在的人。任何所谓关于人的定义,当它们不是依据我们关于人的经验并被这种经验所确证时,都不过是空洞的思辨而已”,因此,“那些把人定义为理性动物的伟大思想家??靠着这个定义他们所表达的毋宁是一个根本的道德律令（而非关于人之本性的认识） ”。在对前人相关认识所做的这个批判的基础上,卡西尔提出了他的那个著名命题,即“人是符号的动物”。哈贝马斯的人性观与卡西尔的这种人性观大体相同,都注重可实证性,但又更进一步。他接着卡西尔的人性命题指出,人类本质上是一种依存于交往的关系主体性的存在,因为人在群体中出生并在群体中成长,同时又总是通过与他所从属的各种群体中的其他成员的认同而发展出自我同一性的；另一方面,人际交往的最基本、最核心的形式是语言,唯有通过语言的交往,单独的人才能组织为社会,才能成为现代哲学意义上的“主体”,所谓“语言作为一个巨大的网络体系??将每一个单独的主体组织在‘社会’之中,而且,只有在语言之网中,它们才能成为主体”。也就是说,人性的语言交往本质决定了商谈而非独白的必要性,也决定了它的可行性。
二是从理性的分裂与统一的角度论证。如所周知,早在康德那里就系统地批判了人类理性统一的观点,康德并通过自己的“三大批判”实际上全面证立了“理性是分裂的”这个命题。康德认为,在对客观对象认识的领域,起作用的是理论理性（《纯粹理性批判》的主题） ；在道德伦理领域,起作用的则是实践理性（《实践理性批判》的主题） ；而在主观意识领域,则审美—伦理理性起着决定性的作用（《判断力批判》的主题） 。理性分裂的严重后果之一是工具理性的凸显及其对人类思维、人类文明的全面掌控（哈贝马斯称之为“生活世界的殖民化”——下文将涉及这个问题） 。因此,哈贝马斯认为,应当为理性的统一寻求一个统一的基础。那么在现代社会是否存在这样一个基础呢？ 哈贝马斯的回答是肯定的。哈贝马斯开出的药方是“语言交往行为”,他指出,语言交往行为既包含了上述三种不同的理性要求,又体现了三种理性成分的联系与统一:在交往行为中,当语言涉及客观世界时,它便提出了“真实性”要求；在社会实践领域,则要求“正确性”；而在主观世界中,则要求“真诚性”。这三种要求构成一个统一体,而理性概念的实际意义恰恰存在于这种统一性之中。总之,在哈贝马斯看来,对人类理性统一的吁求也决定了人类进行协商、对话的必要性。
三是从生活世界与制度世界的两分角度进行论证。哈贝马斯在论证“生活世界的殖民化”问题时指出,人类活动领域可以分为两大世界:即生活世界和制度世界（一译“系统世界”） 。其中前者致力于文化意义及价值再生产,其主题是社会的伦理价值,其目的是人的完善,其调整方式仰赖于通过语言的行为沟通和理性交往,其具体表现是人与人的交往以及人从内在自然世界的不断解放。而后者则致力于物质再生产,其主题是社会的控制结构,其目的是对物质世界的利用,其调整方式则主要表现为理性的控制媒体（权力与金钱） ,其具体表现是人与物质世界的交往和人从外在自然世界的不断解放。哈贝马斯并指出,在两者的相互关系上,从应然的层面讲,制度世界源自并服务、但又独立于生活世界。但由于当今工具理性的盛行,使得由权力和金钱主导的制度世界,在持续地官僚化和技术化的过程中,不但渐渐远离服务生活世界之目的,反而开始异化、扭曲生活世界中的主体；使主体理性中的工具理性方面的因素被无限地放大化,进而使主体成为韦伯所言之“活机器”或“无精神的专业人、无感情的享乐人”——而这即哈贝马斯所谓的“生活世界殖民化”问题。为避免生活世界的殖民化,哈贝马斯认为,只有通过“沟通”或“商谈”才能不断地将人从内在的自然世界解放出来,才能使人本身得到不断的完善,才能使生活世界能够驾驭制度世界。
最后,关于哈贝马斯“程序论”理论本身。具体来说,哈贝马斯对话理论的要点在于如下三个方面:
第一,参与其中的主体必须是理性的。关于“理性”,哈贝马斯基本赞成米德（Georg HerbertMead）对理性的观点,他说:“按照米德的观点,我们称之为理性的东西其实是一种在社会的相互作用关联中获得的资质或能力,这种资质或能力同时也意味着对一个社会的和逻辑的宇宙的分担和参与。”从哈贝马斯的相关分析来看,这里所谓的“在社会的相互作用关联中获得的资质或能力”具体来说包括如下两个方面:一是能够自觉地维护支配其思维、行为和语言活动的社会规范——这意味着人要在社会活动中获得成功,就必须将自己的思维、话语和行为同社会规范相符合；二是具有判断是非、善恶,美丑的能力——这意味着作为具有主体资格的人不能对一切现存的社会规范条件无条件地服从,而必须保存自己独立思考和判断的能力,简言之,必须具有一种批判的能力。但哈贝马斯同时强调,一个理性人在具有这种批判能力的同时,必须具有一种对异己价值观的宽容,而不应顽固地追求自身价值的普适性。
第二,交往过程必须满足一定的条件。他说,“当话语的整体性和同一性,即所谓共识,通过反民主、不公正的程序达成时,依靠权力和暴力手段建立起来,它便是虚假的、压抑个性的”,“我所提出的话语伦理学,所主张的恰恰是话语的共识必须满足下列条件:每一个有语言和行动能力的主体在自觉放弃对权力和暴力使用的前提下,自由、平等地参与话语的论证”。哈贝马斯并强调指出,参与商谈的主体必须按照特定的伦理要求在其话语涉及不同领域时分别进行表达。具体来说,对应客观世界的适当要求是真实性,即主体说的话要遵循客观事实；对应社会世界的适当要求是正确性,即主体的言谈必须符合诸如语法、逻辑等社会规范的要求；对应个人主观世界的适当要求是真诚性,即主体要言出于衷,要真正地忠实于自己的心情和意向。申言之,哈贝马斯主张,只有按照真实性、正确性、真诚性的要求,一个协商程序才能达致对客观事物的共同理解,建立大家认同的伦理道德规范,维护生活世界的合理结构。
第三,交往目的是达成共识。所谓“共识”,即各商谈主体通过对话所达致的大家一致认可的结论,用哈贝马斯自己的术语讲即“主体间性”。那么,“一致认可的结论”在何种意义上是真实的？ 又在何种意义上才可称为“共识”而不是“多数人的暴虐”、甚至少数人的专制呢？ 哈贝马斯对这两个问题分别予以了回答,他说,只有在话语主体的交往对话中,“所有人都进入平等对话,并就同异话语对象进行理性的探讨与论证,最后达成的共识才被看作真实的”。当然,为了达成有效、真实的共识,“每一个话语主体还必须从理性的动机出发”。通过公正而合理的程序达成的符合有效性要求的话语共识,哈贝马斯进一步指出,“绝不会成为‘多数人话语的暴政’,因为,在话语论证过程中,每一主体的话语权利都在程序和规则上得到保证,都能充分地得到形式。这里唯一起作用的是论证的合法性和正确性,而舍弃的恰恰是话语的霸权,维护的恰恰是话语的民主和自由”。由此看来,如上两段引言清晰地表明,在哈贝马斯那里,甚至作为“共识”的实体标准也是从其是否符合商谈程序或话语伦理的要求而定——这非常确切地表明了哈贝马斯的合法性理论是术语“程序论”范围的。
四、空洞还是独断:对程序论理论的综评
如前所述,哈贝马斯曾对罗尔斯的程序论进行了批评,认为其是一种“垄断”的论证方式。的确,虽然罗尔斯想要避免“独断论”的那种强制推广自己的“神”的弊端,因而设计了一种程序来协商并达成某种看法,但从前文的相关分析来看,罗尔斯的理论实际上不过是换了一种形式的“独断论”,因为,他所设计的程序本身就是独断的；并且,我们也可以从中非常清楚地看到他所秉持的“自由主义”的“神”。也就是说,罗尔斯的理论也没有能够避免独断属性。相对应的,哈贝马斯的理论则较好地坚持了其程序性属性,但是,也正是这种“一以贯之”的坚持使得哈贝马斯的理论很容易陷入一种形式主义的泥淖；而且从另一个角度讲,这种试图以一种民主式程序来获得共识、达致真理的做法似乎也有一种“民主主义”的倾向,即,忘却了民主本身只是一种途径而其本身并不能成为判断的标准——考夫曼就对哈贝马斯的“较为出色的辩论原则”揶揄道:
虽然“较为出色的辩论原则”始终不失为一个解决问题的办法,但由于在哈贝马斯能力没有优先性规则,一切都处于不确定之中,所以“较为出色的辩论原则”最终还是一个“空洞的原则”。仔细观察便会发现,即使是论辩或合意理论也表明,内容在任何情况下主要是出于经验。以为内容只能出自形式即程序的人,实际上是自欺欺人。现今价值判断的通常依据并不是通过诉诸价值证据。关键的提示词是:“主体间性”。??从哈贝马斯以来（其实不只是他） ,真理的“合意理论”有了发展,“合意性”几乎成了一个神秘的魔笛,人们以为用这支魔笛便可以把握真理和正义的答案。然而,“合意性”真是这种答案吗？ ??除非人们真的愚鲁到如此地步,以至于承认只要是形式上正确的合意（如合宪法程序颁布的可耻的法律） ,其本身就不能够错误、恶意和不公正。
魏因贝格尔（Ota Weinberger）则将这种指责推到极致,他指出:“论辩规则空洞无物,丝毫没有谈及方式和内容,例如根本没有涉及我们应该做什么。并且,合意并不确保真理。”
在笔者看来,考夫曼等人对哈贝马斯理论的这种指责是有道理的；并且,这种纯粹将合法性诉诸程序的做法可能导致的更为“严重”的一个结果是实质的暴政——虽然哈贝马斯宣称只要当事人按照正确性、真实性和真诚性的要求进行商谈就不可能出现这种情况,然而,只要我们看看现实中的某些例子,诸如当年（1799年）拿破仑通过法兰西全民公决以3011007 ∶1562票当选,又如当年纳粹当选和执政的神话,再如当年萨达姆以几乎100%的选票当选等例子,我们就会知道由于真实、正确、真诚要么是无法认定、要么是可被操控的概念,因此,如果没有任何具有优先性的实体标准,程序本身并非必然是可靠的,甚至是恐怖的。
因此,笔者对罗尔斯与哈贝马斯两人的相关理论的总体评价是:前者失于“独白”,并且没有能够摆脱“自由主义”这一“神”的控制,因而在一定程度上陷入了“独断论”之中,但从另一个角度讲,也正是由于它的这种不彻底性,使得罗尔斯理论不至于完全沦为一种“空洞的原则”；至于后者,其可取的地方就在于一以贯之地坚持了程序论,并且达到了一种“程序主义”的程度,但也正是这样,使得这种理论又很有可能成为一种“空洞的原则”,甚至也有可能产生恐怖的结果。
注释:
当然,这主要是指西方基督教社会而言,在古中国,则一种一元的社会认同基础经常被打断,但是经过孔子（相对于春秋战国时期的“诸神”论） 、董子（相对汉初的道儒法相混局面） 、朱子（相对唐宋以来的儒佛玄相混局面）等人的努力,儒学传统大体作为一种一元的认同基础贯穿下来。
转引自[法]福柯:“何谓启蒙”,载杜小真编选:《福柯集》,上海远东出版社2003年版,第530页。
哈贝马斯明确指出了这一点,参见[德]哈贝马斯:《民主法治国家的承认斗争》,曹卫东译,载汪晖、陈燕谷主编:《文化公共性》,三联书店2005年版,第359页。
[德]韦伯:“以科学为业”,载[德]韦伯:《社会科学方法论》,杨富斌译,华夏出版社1999年版,第18页。
参见Bertrand Russell, Religion and Science, Oxford University Press, 1960, pp. 175 - 190.
Isaiah Berlin, L iberty2Incorporating Four Essays on L iberty, The Oxford University Press, 2002, p. 42.
当然,这绝不是说可划入本文“程序主义”范围的只有这两位学者。在笔者看来,至少还包括如下几位学者:维威格（ Theodor Viehweg） 、佩雷尔曼（Chaim Perelman） 、托尔敏（ Stephen Touimin） 、阿列克西（Robert Alexy） ,甚至更早时期的卢梭、霍布斯、康德都可以在一定程度上看作与罗尔斯同类的思想者。
参见[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第172 - 176页。
分别见[美]罗尔斯:“政治自由主义导论”,黄成林译；“政治自由主义?第一讲”,万俊人译,两文均载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,三联书店2005年版,第224、247页。
参见John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971, 中国社会科学出版社影印本,Chengcheng Books Ltd. , 1999, pp. 120, 137, 142.
John Rawls, A Theory of Justice, pp. 150 - 156.
John Rawls, A Theory of Justice, pp. 60 - 61.
John Rawls, A Theory of Justice, p. 61.
John Rawls, A Theory of Justice, p. 302.
[德]哈贝马斯:《沟通行为理论的探讨和补遗》（德文版） ,第127 页以下,转引自[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第37页。
参见[德]哈贝马斯:《迟到的革命》（德文版） ,第153页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第154页。
[德]哈贝马斯:《民主法治国家的承认斗争》,曹卫东译,载汪晖、陈燕谷主编:《文化与公共性》,三联书店2005年版,第359页。
[德]卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第16、34页。
参见[德]哈贝马斯:《后形而上思维,哲学论文集》（德文版） ,第200页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》（序言） ,山东人民出版社2001年版,第11页。
参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论》（上卷） ,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第22页。
在这里,首先需要说明的是,在另外一些地方哈贝马斯接着康德关于理性分裂的思路也——大体像波普尔那样——将世界划分为三个世界:物质的客观世界； 人际关系总体之社会世界； 以及个人的内部心理世界（可参见[日]中冈成文:《哈贝马斯——交往行为》,王屏译,河北教育出版社2001年版,第116页） 。但就“生活世界殖民化”问题而言,他将人类社会划分为两个世界。关于“生活世界”、“制度世界”以及“生活世界的殖民化”问题,详请参阅[德]哈贝马斯:《合法化危机》,曹卫东等译,上海人民出版社2000年版,第6页以下。
[德]哈贝马斯:《交往行为理论》（下卷） ,德文版,第418页,转引自章国锋:《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯〈交往行为理论〉》,山东人民出版社2001年版,第44页。
章国锋:“哈贝马斯访谈录”,载《外国文学评论》2000年第1期。
参见[日]中冈成文:《哈贝马斯——交往行为》,王屏译,河北教育出版社2001年版,第116页。
在这里,我们可以很明显地看到哈贝马斯的一个逻辑矛盾,即循环论证的矛盾。因为,一方面,真正有效的话语必须是在表达之初就符合真实、正确、真诚的要求；另一方面,这些话语是否符合该三项要求又只有通过商谈才能得到确证。
如上两段话均出自章国锋:“哈贝马斯访谈录”,载《外国文学评论》2000年第1期。
[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第38 - 39、28 - 29页。
[德]考夫曼:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第58页。
[美]苏姗?邓恩:《姊妹革命——美国革命与法国革命启示录》,杨小刚译,上海文艺出版社2003年版,第15页。 出处:《环球法律评论》2006年第6期
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