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严仁群 南京大学法学院 讲师
执行权是民事强制执行最不可缺少的因素,而执行权的配置不当、违法行使必将损害执行的效率与公正性,损害当事人或第三人的权利。所以,正确界定执行权的性质,并在此基础上对执行权作合理的配置与控制,应是执行体制设计中的最核心问题。以下就这三方面分别进行论述。
一、执行权的性质
在执行过程中,执行权的主体面临的问题主要有:决定启动执行程序、了解案件的基本情况、送达有关法律文书、查找被执行人的财产、责令被执行人申报财产、决定并实施具体的强制执行措施、决定接受执行担保、处理当事人或案外人对执行行为或执行标的异议、变更或追加被执行人、处理参与分配的申请、裁定中止执行或终结执行、决定并实施对妨害执行人员的强制措施、实施执行回转等。这些工作可作如下分类:1 、对争端做出裁判。执行过程中会有多种争端发生,例如:当事人之间关于被执行人有无偿债能力的争端,当事人与执行员之间关于执行行为是否合法的争端。为确保公正,必须将这些争端交由中立者居间裁判（执行员可能成为争端的一方,所以执行员不能充任裁判者） 。而且,裁判只能基于争端双方或一方的申请进行。也就是说,此裁判行为具有司法行为的居间性、消极性二个主要特征。因此,执行权中的争端裁判权属于司法权的范畴。2 、依申请或主动做出裁定、决定。例如:裁定中止执行、决定签发搜查令、决定拍卖执行标的。由于拘留证、搜查令等关乎人身权等重大事项。所以,即使在刑事诉讼中,大多数国家一般也将相关的决定权（令状签发权） 交由法官而非检察官或警官行使,即采所谓令状主义。这类决定权（签发权） 虽不完全符合一般司法权的主要特征（具有消极性,但不是居间裁判争端） ,通常仍将其纳入（广义） 司法权的范畴。至于对拍卖、中止执行等一般执行事项的决定权、裁定权可由执行人员主动行使,这更符合行政权的一般特征。3 、具体执行事务的实施。例如:实施查封、搜查。这类活动具有单方性、主动性,不需相对人做出意思表示即可进行,执行者处于支配地位。所以,处理这类事项的执行权属于行政权的范畴。
由此可见,执行权是综合性权力,部分属于司法权的范畴,部分属于行政权的范畴,正如国家权力也是包含诸类不同性质之权力的综合权力一样,不能单一化视之。此“综合性”不在于数量的庞大,而在于其内在成份在质上有很大差异。
基于民事诉讼法典所确立的由法院内部的执行员行使执行权的执行体制,我们长期以来将执行权视为司法权,认为既然执行机构设于法院内部,那么它行使的权力当然与同设于法院内部的审判庭的权力一样均属于司法权。另一方面,虽然将执行权视为司法权,但又并未从司法权的本质特征上去考虑执行权,并没有真正认识到执行权中有一部分属于对争端的居间裁判权（它并不等同于中止执行、终结执行的裁定权） ——一种本质意义上的司法权（狭义司法权） 。随着以执行局为标志的新执行体制的建立,出现了执行权是行政权的观点,该观点进一步认为既然执行权是行政权,则上级法院的执行机构自然就有权领导下级法院的执行机构。也有学者认为执行权是一种司法行政权,是存在于法院内部的行政权,是为实现审判职能而存在的行政作用。此观点与执行权是行政权的观点并没有实质差别,只是在讨论执行权的性质时就已预先将其置于掌管司法权的法院内部,因而更强调这种特殊的行政权与审判权的密切关系而已。前述将执行权视为司法权、行政权、司法行政权的三种观点不仅都是对执行权性质的一种片面认识,而且在忽视或无视执行程序中的争端裁判权上也是相同的。
对执行程序中裁判权的忽略或视而不见源于一种长期以来已根深蒂固且似乎是自然之理、不容置疑的观点,一种对整个民事诉讼程序的简单分段式的认识,即将全部程序划分为审判程序与执行程序二大块,二者泾渭分明,顺序固定不变,互不僭越,审判程序中不能有执行程序,执行程序中也不能有审判（裁判） 程序。认为既然已经对当事人之间的争议进行了正式审理并作出了终局裁判,所有的裁判工作应就此结束,此后只需将裁判付诸实现即可,断无再作任何裁判之需。
与这一分段式认识相关的是审执分立问题。审执分立的含义似乎是很清楚的,未曾见任何争议。但实际上对审执分立可有二种理解。一般的理解是:将整个民事诉讼程序分为审判、执行二大顺序不变的阶段,负责这二个阶段工作的组织（人员） 应当分立。这是一种粗线条的审执分立。另外一种理解是:即使在执行程序中也应实行审执分立。即在执行程序中负责裁判的人员与不负责裁判的人员也应分立。这是一种彻底的审执分立。在现行执行体制下,执行机构兼有行政权、司法权,而且多数是混同行使的。即二种性质迥异的权力集中在同一（种） 人员手中,执行员既是裁判者,又是执行者。可见,司法权、行政权合一的中华法系的传统特征在新中国的民事执行体制中仍然完整地保留着。
二、执行权的分配
在分析了执行权的性质之后,如何分配该权力似乎就很清楚了,只需将其中属于行政权的部分交给行政机关,将属于司法权的部分交给司法机关即可,这符合我们关于权力配置的一般思维——机构与其拥有的权力在性质上应相对应。这一思维植根于对权力分立理论的表层认识。波里比阿、洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分离学说主要是从国家权力的宏观层面上考虑的,即将国家权力从整体上粗线条地切块,并从政体构建的角度宣称不同性质的权力应由不同的机关行使,从而形成制衡机制,以使国家权力有秩序地运行。但是,即使是贯彻权力分立理论最为彻底的国家也从未能将立法权、行政权、司法权彻底、精细地加以分离。他们一方面依权力分立理论组建议会、政府、法院,一方面又在各类国家机构中混入不同性质的权力。议会可能会处理一些行政事务（例如:审批国家预算） ,也可能承担一定的司法职能（例如:英国的上院同时又是最高审级的法院） ；政府可能拥有一定的对国会法律的否决权（例如:美国） ,也可能拥有一定的立法权（行政立法如今已相当普遍） ；法院可能拥有对国会立法的审查权（例如:美国） ,也可能有权处理一些行政性事务（例如:“英国高等法院枢密院庭监督并管理精神失常者的营业和财产”） 。——这些实际存在的权力的适量交叉、混合的现象并未损害相关国家机构本身的整体性质,相反还起到了良好的作用。三权分立不是绝对的,而是粗线条的相对分立。“只要各个权力部门在主要方面保持分离,就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合,在某些情况下,不但并非不当,而且对于各权力部门之间的相互制约,甚至还是必要的。” 因此,我们对权力分离理论不能作机械理解,不能生搬硬套。对执行权这一微观层面上的国家权力也应作此理性的把握,不应强求其中的行政权、司法权必须分别交由行政机关、司法机关行使,不必强求机构与机构拥有的权力在性质上完全一致。实际上,关于执行权的分配至少有二种模式可供选择,一是前述的机构与其所拥有的权力在性质上相对应模式（下称A 模式） ；二是机构与其权力在性质上不尽一致,但权力与行使权力的人员在性质上相对应的模式（下称B 模式） 。B 模式并非纯理论的设计,实际上已有成功的范例证明它是可行的。这一范例就是美国的行政法官制度——一种在行政机关中设置法官的制度:1972 年美国的文官委员会颁布规章将各行政机构中负责行政裁判的听证官（Hearing Examiners） 改名为“行政法官”（Administ rative Law J udges） 。1978 年修改后的《联邦行政程序法》规定行政法官的专门职责是审理案件,非有文官功绩制保护委员会的正当理由和经其审讯决定行政法官不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇,行政法官的薪俸由法律规定。 行政法官制度有力保证了行政裁判的质量,降低了争议进一步提交法院审理的比例。它也为权力分配提供了一种全新的模式。
概观两大法系国家的执行体制,其执行权的分配有二种模式:1 、美国模式:执行官（ sher2iff/ marshal） 设于法院外部,州执行官一般由选举产生,掌握执行程序中的行政权,而司法权仍由法院的法官行使。 显然,它属于前述之A 模式。2 、法国模式:执行员置于法院内部,执行员是行政人员,而不是法官,执行程序中的行政权由执行员行使,司法权由执行法官行使。澳大利亚、日本、德国执行体制中的权力分配模式与此相似。它们属于前述之B 模式。
美、法二种模式（A、B 二种模式） 从形式上看有很大差别,甚至是对立的。但这只是一种表象,撇开形式上的差别,我们可以发现二者有一共同特点:司法权赋予法官,行政权赋予行政人员。即权力与掌握权力的人员在性质上一致。这种统一或共性较之于形式上的差别更具有实质意义,它冲淡了二者在形式上的差别,使之显得无关宏旨。所以,在重构我国民事执行体制时,法、美二种模式都是可供选择的对象。但究竟应选择哪一种,则需从现实的角度作出决定。如果循美国模式另设执行机构,则需将法官中的执行员全部分离出来,另行组建一行政机构,比如:执行局。这样做的成本颇为高昂,这种成本不仅是物质性的,还是精神性的。因为现有的执行员的心态将会因从法院职员到行政机关职员的身份转变而产生剧烈震荡,这种震荡将会成为变革的巨大阻力。而如果选择法国模式,这二种成本将可免于支付。照此模式,需要做的只是将执行员的权力作定量删减,转归一般民事审判庭中的法官, 或专司执行裁判的执行法官（这种法官仍可置于民庭中） 。 亦即不作外部机构调整,只作法院内部职能的区分。这就又牵涉到另一必须解决的问题:严格区分法官与执行员,确保法官的任职要求明显高于执行员,并使法官获明显优于执行员的法律地位的保障。当法官的独立性得不到保障时,他就很难公正地行使裁判权,他在法律文书中表达的可能就不是法律的意志,而是长官的意志。相反,如果法官具有独立性,则一旦他获得任命即可以背离其后台或任命者的意志。富兰克林·罗斯福在20 世纪30 年代所作的法官任命最初并未达到他改变最高法院对新政立法态度的预期目标,就是一个例证。 然而,我国修改后的《法官法》第50 条仍规定:“对人民法院的执行员,参照本法有关规定进行管理。”这一规定模糊了执行员与法官的身份界线,也混同了他们应分别行使的行政权、司法权这二种性质截然不同的公共权力。更堪忧虑的是法院近期所作的将执行局定为副院级或执行局二级领导干部高配的所谓变革, 这种变革正在或即将产生一种怪现象:在专司（或主要负责） 审判工作的法院内部,审判人员的实际地位低于执行员。稍可庆幸的是近期的一些改革,如“法官服装的调整（“其它人员在任何场合均不得穿法官袍”） 、国家司法考试制度的建立（初任法官必须通过国家司法考试） 等,正朝着区分法官与执行员的方向前进。
三、执行程序中的权力控制与权利救济
与“执行难”如影随形的是违法执行,种种实例常见诸报端。为什么会有种类繁多的违法执行现象？ 毋需归咎于外部干扰、执行员（法官） 素质低、执行员（法官） 惩戒制度不完善等因素,仅从民诉法典与新近的一些司法解释中就能找到部分根源。翻遍民事诉讼法典,我们在执行程序中找不到任何实质性的关于权力监督的内容——这是一个很明显但又偏偏为我们忽略了的空白。法律兀自对执行程序中的公共权力放任自流,实践中违法执行现象之泛滥也就不足为怪了。没有制约的权力终将被滥用,这一人所共知的真理在执行实践中一次又一次地得到验证。在种种违法执行的情况下,债权的实现会愈加艰难或变得永无希望,确无偿债能力的债务人的人身自由会受到非法限制,案外人的财产可能被无来由地强制执行。执行程序中公共权力的无所畏惧必然意味着当事人、第三人的孤立无助和其权利的频受践踏。
执行当事人与第三人的软弱无助也可从民事诉讼法典中寻得根源。对民诉法典详加搜索之后,我们可以把执行当事人、第三人的权利穷尽列举如下:自行和解权、申请暂缓执行权、随时请求执行权,申请恢复对原生效法律文书执行权、案外人执行异义权。自行和解权一般不需权力的配合,只要双方当事人达成合意,即可实现。申请暂缓执行权只要债务人提供足额担保,且债权人同意,通常均能实现。所以,这二项权利可搁置不论。申请执行权,如果仅从启动执行程序的角度看,它一般也是能实现的,但这种实现与当事人向法院交纳的费用不无关系。 至于,随时请求执行权与申请恢复对原生效法律文书执行权,其内容均是单方请求执行员为具体的执行行为,需要权力主体的积极作为加以配合,所以,其能否实现就难以逆料了。现实已一再击碎权利主体的合理期盼。如果债权人经努力终于查找到债务人可供执行的财产并报告了法院,执行员也可能迟迟按兵不动,而俟其终于采取行动时,债务人的财产则可能已不见踪影。法律并没有规定权力主体应如何响应权利主体的申请,更没有规定如果不响应或怠惰响应造成执行未果,执行员或法院应如何承担责任。因而,执行员完全可以草率地拒绝申请或干脆保持沉默。关于案外人对执行标的异议权,法典倒是有后续性规定:“执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回；理由成立的,由院长批准中止执行,如果发现判决、裁定确有错误的,按照审判监督程序处理。”（第208 条） 但是,审查时应依何“法定程序”则未规定,所以实践中执行员草率处理异议的也颇常见。而一旦执行员错误地驳回异议,案外人便只能无奈地听任其执行。可见执行程序中的当事人、案外人处于非常不利的境地:对于执行员依申请或依职权主动作出的裁定、决定或不作为没有任何救济手段——这是执行程序中的另一空白。也正由于救济手段为零,使得法典赋予他们的权利在很多情况下不具有实际意义。
执行程序中出现的权利监督机制、权利救济手段两个方面的空白,不能仅归咎于立法技术之不足,更直接的根源在于立法者的思想。1991 年民事诉讼法典制定者的两个方面的思想对此状况形成起了重要作用:1 、对执行程序抱有不切实际的想法。以为作为审判程序（非必然）后续程序的执行程序是没有争端,没有违法执行现象的净土,只是完成一些纯粹的事务性工作而矣。而实际上任何一个国家的执行程序中都不可避免有若干争端存在,只是多寡不同罢了。2 、对审执分立的片面理解。前文（第二部分） 已述及的这种片面理解导致立法者不愿看到或根本不能接受执行程序中还有裁判（审理） 程序存在。但是,如果正视执行程序中存在的若干并非微不足道的争端,如果要对权力的运用实施监督,如果要给当事人实质性救济,就必须在执行程序中建立适当的裁判机制。
权力监督与权利救济是二个关联性问题,如能彻底解决其中一个,另一个就可能会一并得以解决。对权力实施监督有二个基本途径:一是以权力制约权力,二是以权利制约权力（公民多一项权利,往往意味着国家机关少一项权力或其权力会多受一份约束） 。根据这二个基本途径,本文提出一个权力控制方案,该方案包含以下三个主要环节:1 、严格区分法官与执行员,并让他们分别行使执行中的司法权与行政权。2 、当事人、案外人有权对执行员的执行行为提出异议,法官必须对此异议作出裁判（当事人当然也有权将其它执行争端提交法官裁判） 。3 、对法官的部分裁判不服可以上诉。
第一个环节前文（第二部分） 已作论证,不再重述。第二个环节有点类似于行政诉讼的初审程序,它的设计旨在以当事人、案外人的异议权与法官的司法权（执行裁判权） 制约执行员的行政性权力（执行实施权） ,同时也给当事人、案外人以实质救济,异议权是当事人、案外人在其权利遭受损害时必备的防卫手段。至于为什么要以司法权监督行政权而非以（上级法院执行机构的） 高阶行政权监督（下级法院执行机构的） 低阶行政权,正如为什么在行政法领域法律给行政相对人的最终救济途径通常不是行政复议而是行政诉讼,二者的答案是一致的:司法最终解决原则。而不久前建立的执行局的体制实质就是一种行政体制,其中对执行权的监督恰恰就是高阶行政权对低阶行政权的监督,它的启动需等待监督者发现有违法执行行为,如果监督者应发现而未发现,或虽已发现却佯作未发现,监督程序就不会启动。所以,这种监督带有很大的主观性、偶然性。《关于改革法院执行机构有关问题的通知》（法明传（2000） 437 号） 也涉及到了权力制约问题,它规定:“应建立执行裁判人员与执行实施人员分工负责,互相配合,互相制约的新机制。”但此中的“互相制约”让人不明就里。一方面执行裁判人员应制约执行实施人员,另一方面执行实施人员也制约裁判人员？ 这二种制约是同一层面的抑或后者仅是一种极广泛意义上的制约？ 此中的“制约”是否又真的包含裁判人员通过裁判当事人与执行实施人员之间的争端这一途径来制约执行实施人员？ 还是仅仅是一句口号或套语？ 笔者认为,该文件的制作者并没有真正认识到执行中的二权分立在权力制约机制（司法权制约行政权） 上的重要意义,没有认识到这种制约应如何正常、有效进行。迄今也未见有任何文件规定当事人有对执行行为的异议权,更没有规定法院必须对异议作出裁判。
第三个环节的目标在于以上级法院的司法权监督下级法院的司法权,努力保证对行政权监督的公正性,从而最终有效地给予当事人救济。该环节实际将建立起一个二审终审制度,一个在执行程序中的二审终审制度。笔者惴惴于提出这么一个方案,因为对于现行立法而言,它走得实在太远,几属离经叛道了。长期以来,我们习惯于将二审终审制度仅用于判决及三项裁定,对决定则一概不准上诉（有二个准例外:对罚款、拘留决定可向上一级法院申请复议,这有点类似于上诉） 。我们严格囿于民事诉讼法典给我们划定的边界,不敢越雷池一步,久而久之,我们把它当成了真理,我们的思维被现有立法牢牢束缚而浑然不觉。 我们没有看到其它若干裁定（决定） 也是应当给当事人上诉权的。例如,驳回回避申请的决定即属此类型。因为允许对该决定上诉,既可避免对程序的浪费（如果二审发现一审法官应回避而未回避,应视为重大程序违法而将案件发回重审） ,又可及时给当事人以救济。这种问题在执行程序中同样存在,如果一个法官违法作出终结执行的裁定,且此裁定不可上诉,那么就意味着申请执行人在执行程序之前的实体审理程序中所付出的一切努力都将化为乌有——这是一种致命的裁定。所以,为切实维护当事人、案外人的权利,对执行程序中的一些重要裁定应准予上诉。事实上,许多国家有这样的规定。例如,德国民事诉讼法典第793 条规定:“对于在强制执行程序中不经言词辩论所为的裁判,可以提起即时抗告。” 我国台湾地区的强制执行法也有相似的规定,而且规定抗告期为5 天。 我们并不期望二审终审（或三审终审） 可避免一切错误,它并非尽善尽美,但它毕竟是目前人类所能找到的最为完美的、社会公众又乐于接受的一种审判制度。我们不必用讶异的目光看待在执行程序中引入二审终审制度,它是权力控制与权利救济的紧迫需要。再者,执行程序中的裁判（审理） 程序主要解决的是程序性问题（案外人提出的执行异议可能引发实体性审理） ,所以,它一般不会如执行程序前的审理程序那般繁琐。 况且,为保持程序的纯洁性与结果的公正性,适当将程序复杂化,增加一定的矫正环节,也是值得的。
综合以上三部分的论述,执行体制设计的理论基点应当是:厘清执行权中的司法权与行政权；由法官以司法的行为方式行使司法权,由行政人员以行政的行为方式行使行政权；以司法权与非权力主体的权利制约行政权,再以二审终审制度制约司法权。
注释:
执行程序中的当事人,英美称为判决债权人（judgement creditor） 、判决债务人（judgement debtor） ,香港称为判定债权人、判定债务人——仅对法院判决而言。
参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995 年版,第36 页（第105 条第1 款） 、第50 页（第114 条第1 款） 。有些国家检察官在紧急情况下,也可以签发令状。
参见[日]田可守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第28 页。
参见孙虹:《从执行庭到执行局——不仅仅是一字之别》,载1999 年3 月1 日《人民法院报》。
参见蒋惠玲:《论法院司法行政体制改革》,载《人民司法》1998 年第8 期,第26 页。
在我国,财产保全与先予执行以前一直被视为审判程序中的临时性措施,未被视为执行程序的一部分,这与许多国家名之为假扣押、假处分并在执行程序（例如德国） 或单行的民事保全法（例如日本） 中详加规定相异,这一情况在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》中虽稍有变化（在执行程序中涉及财产保全与先予执行） ,但其第3 条仍规定财产保全与先予执行由审判庭负责实施。参见谢怀木式译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》第916 - 945 条,中国法制出版社2001 年版,第255 -260 页。参见白绿铉译:《日本新民事诉讼法》（含《民事保全法》） ,中国法制出版社2000 年版,第267 - 287页。
目前个别是高级法院已在执行局内将负责执行裁判与执行具体事务的部门分立,但即便在这些法院,对握有实际权力的执行局长、副局长而言,二种执行权仍是混同行使的。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002 年版,第19 页。
[美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980 年版,第337 页。
参见姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993 年版,第267 页；王明扬:《美国行政法》,中国法制出版社1999 年版,第418 页。行政法官与司法法官虽有差别,但其行使权力的方式与法律所给予的地位的保障极为相似。
参见[美]玛丽?肯?凯恩:《民事程序法》,法律出版社2001 年版（英文影印本） ,第205 、206 页。
参见让?文森、塞尔日?金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001 年版,第1127 页。
参见德国民事诉讼法典强制执行编之通则部分； Harald Koch and Frank Diedrich , Civil Procedure in Germany ,1998 ,P. 67 ；高执办《国外执行机构概览》,载《人民司法》2001 年第3 期。以上资料中关于德国执行体制的介绍与台湾学者杨与龄的有关介绍有不同之处。参见杨与龄《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002 年版,第29 页。
此中的“量”各国不尽相同,但底线是必须将司法权交给法官。如果不吝惜法官的使用,那么让法官承担一些较为重要的行政性事务倒也未尝不可。但英美等国法官编制很少且系法定,所以一般不会这么奢侈。具体如何定量删减执行员的权力,限于篇幅本文不作讨论。
法国1972 年7 月5 日第72 - 626 号法律设置了专司执行程序中裁判工作的执行法官,1991 - 1992年间进一步将执行中的裁判权集中于执行法官。同注引书,第327 页、1278 页。
[美]伯纳德?施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990 年版,第179 - 180 页。
参见法明传[2000 ]437 号《关于改革法院执行机构问题的通知》,法明传[2001 ]224 号《关于认真贯彻全国高级法院院长会议和全国地方法院机构改革座谈会精神积极推进执行工作改革的通知》；沈德咏:《在全国法院执行工作座谈会上的讲话》（2001 年11 月1 日） ,载《强制执行指导与参考》2002 年第1 辑。
《人民法院法官袍穿着规定》第4 条。
这方面的问题,学者已有深入分析。参见赵钢、刘学在:《我国法院行政化、企业化倾向之初步批判》,载《诉讼法论丛》第7 卷,法律出版社2002 版,第248 - 305 页。
当然,从司法的角度来说,严格遵守民事诉讼法典所划定的边界是正确的。这里是指在立法上,我们的思维被现有法律牢牢束缚。
德、日等国将对裁定、决定、命令的上诉称为抗告/ 再抗告（二审/ 三审） ,将对判决的上诉称为控诉/ 上告（二审/ 三审） ,以示区别。
参见台湾《强制执行法》第12 条第2 、3 款。
为提高抗告程序的效率,德、日等国规定抗告应在较短的法定期间内提出,而且对抗告的裁判可以不经言词辩论为之。参见德国民诉法典第573 、577 条,日本民事执行法典第4 条、第10 条。
出处:《法学评论》2003 年第5 期 |
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严仁群 南京大学法学院 讲师
执行权是民事强制执行最不可缺少的因素,而执行权的配置不当、违法行使必将损害执行的效率与公正性,损害当事人或第三人的权利。所以,正确界定执行权的性质,并在此基础上对执行权作合理的配置与控制,应是执行体制设计中的最核心问题。以下就这三方面分别进行论述。
一、执行权的性质
在执行过程中,执行权的主体面临的问题主要有:决定启动执行程序、了解案件的基本情况、送达有关法律文书、查找被执行人的财产、责令被执行人申报财产、决定并实施具体的强制执行措施、决定接受执行担保、处理当事人或案外人对执行行为或执行标的异议、变更或追加被执行人、处理参与分配的申请、裁定中止执行或终结执行、决定并实施对妨害执行人员的强制措施、实施执行回转等。这些工作可作如下分类:1 、对争端做出裁判。执行过程中会有多种争端发生,例如:当事人之间关于被执行人有无偿债能力的争端,当事人与执行员之间关于执行行为是否合法的争端。为确保公正,必须将这些争端交由中立者居间裁判（执行员可能成为争端的一方,所以执行员不能充任裁判者） 。而且,裁判只能基于争端双方或一方的申请进行。也就是说,此裁判行为具有司法行为的居间性、消极性二个主要特征。因此,执行权中的争端裁判权属于司法权的范畴。2 、依申请或主动做出裁定、决定。例如:裁定中止执行、决定签发搜查令、决定拍卖执行标的。由于拘留证、搜查令等关乎人身权等重大事项。所以,即使在刑事诉讼中,大多数国家一般也将相关的决定权（令状签发权） 交由法官而非检察官或警官行使,即采所谓令状主义。这类决定权（签发权） 虽不完全符合一般司法权的主要特征（具有消极性,但不是居间裁判争端） ,通常仍将其纳入（广义） 司法权的范畴。至于对拍卖、中止执行等一般执行事项的决定权、裁定权可由执行人员主动行使,这更符合行政权的一般特征。3 、具体执行事务的实施。例如:实施查封、搜查。这类活动具有单方性、主动性,不需相对人做出意思表示即可进行,执行者处于支配地位。所以,处理这类事项的执行权属于行政权的范畴。
由此可见,执行权是综合性权力,部分属于司法权的范畴,部分属于行政权的范畴,正如国家权力也是包含诸类不同性质之权力的综合权力一样,不能单一化视之。此“综合性”不在于数量的庞大,而在于其内在成份在质上有很大差异。
基于民事诉讼法典所确立的由法院内部的执行员行使执行权的执行体制,我们长期以来将执行权视为司法权,认为既然执行机构设于法院内部,那么它行使的权力当然与同设于法院内部的审判庭的权力一样均属于司法权。另一方面,虽然将执行权视为司法权,但又并未从司法权的本质特征上去考虑执行权,并没有真正认识到执行权中有一部分属于对争端的居间裁判权（它并不等同于中止执行、终结执行的裁定权） ——一种本质意义上的司法权（狭义司法权） 。随着以执行局为标志的新执行体制的建立,出现了执行权是行政权的观点,该观点进一步认为既然执行权是行政权,则上级法院的执行机构自然就有权领导下级法院的执行机构。也有学者认为执行权是一种司法行政权,是存在于法院内部的行政权,是为实现审判职能而存在的行政作用。此观点与执行权是行政权的观点并没有实质差别,只是在讨论执行权的性质时就已预先将其置于掌管司法权的法院内部,因而更强调这种特殊的行政权与审判权的密切关系而已。前述将执行权视为司法权、行政权、司法行政权的三种观点不仅都是对执行权性质的一种片面认识,而且在忽视或无视执行程序中的争端裁判权上也是相同的。
对执行程序中裁判权的忽略或视而不见源于一种长期以来已根深蒂固且似乎是自然之理、不容置疑的观点,一种对整个民事诉讼程序的简单分段式的认识,即将全部程序划分为审判程序与执行程序二大块,二者泾渭分明,顺序固定不变,互不僭越,审判程序中不能有执行程序,执行程序中也不能有审判（裁判） 程序。认为既然已经对当事人之间的争议进行了正式审理并作出了终局裁判,所有的裁判工作应就此结束,此后只需将裁判付诸实现即可,断无再作任何裁判之需。
与这一分段式认识相关的是审执分立问题。审执分立的含义似乎是很清楚的,未曾见任何争议。但实际上对审执分立可有二种理解。一般的理解是:将整个民事诉讼程序分为审判、执行二大顺序不变的阶段,负责这二个阶段工作的组织（人员） 应当分立。这是一种粗线条的审执分立。另外一种理解是:即使在执行程序中也应实行审执分立。即在执行程序中负责裁判的人员与不负责裁判的人员也应分立。这是一种彻底的审执分立。在现行执行体制下,执行机构兼有行政权、司法权,而且多数是混同行使的。即二种性质迥异的权力集中在同一（种） 人员手中,执行员既是裁判者,又是执行者。可见,司法权、行政权合一的中华法系的传统特征在新中国的民事执行体制中仍然完整地保留着。
二、执行权的分配
在分析了执行权的性质之后,如何分配该权力似乎就很清楚了,只需将其中属于行政权的部分交给行政机关,将属于司法权的部分交给司法机关即可,这符合我们关于权力配置的一般思维——机构与其拥有的权力在性质上应相对应。这一思维植根于对权力分立理论的表层认识。波里比阿、洛克、孟德斯鸠等人提出的权力分离学说主要是从国家权力的宏观层面上考虑的,即将国家权力从整体上粗线条地切块,并从政体构建的角度宣称不同性质的权力应由不同的机关行使,从而形成制衡机制,以使国家权力有秩序地运行。但是,即使是贯彻权力分立理论最为彻底的国家也从未能将立法权、行政权、司法权彻底、精细地加以分离。他们一方面依权力分立理论组建议会、政府、法院,一方面又在各类国家机构中混入不同性质的权力。议会可能会处理一些行政事务（例如:审批国家预算） ,也可能承担一定的司法职能（例如:英国的上院同时又是最高审级的法院） ；政府可能拥有一定的对国会法律的否决权（例如:美国） ,也可能拥有一定的立法权（行政立法如今已相当普遍） ；法院可能拥有对国会立法的审查权（例如:美国） ,也可能有权处理一些行政性事务（例如:“英国高等法院枢密院庭监督并管理精神失常者的营业和财产”） 。——这些实际存在的权力的适量交叉、混合的现象并未损害相关国家机构本身的整体性质,相反还起到了良好的作用。三权分立不是绝对的,而是粗线条的相对分立。“只要各个权力部门在主要方面保持分离,就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合,在某些情况下,不但并非不当,而且对于各权力部门之间的相互制约,甚至还是必要的。” 因此,我们对权力分离理论不能作机械理解,不能生搬硬套。对执行权这一微观层面上的国家权力也应作此理性的把握,不应强求其中的行政权、司法权必须分别交由行政机关、司法机关行使,不必强求机构与机构拥有的权力在性质上完全一致。实际上,关于执行权的分配至少有二种模式可供选择,一是前述的机构与其所拥有的权力在性质上相对应模式（下称A 模式） ；二是机构与其权力在性质上不尽一致,但权力与行使权力的人员在性质上相对应的模式（下称B 模式） 。B 模式并非纯理论的设计,实际上已有成功的范例证明它是可行的。这一范例就是美国的行政法官制度——一种在行政机关中设置法官的制度:1972 年美国的文官委员会颁布规章将各行政机构中负责行政裁判的听证官（Hearing Examiners） 改名为“行政法官”（Administ rative Law J udges） 。1978 年修改后的《联邦行政程序法》规定行政法官的专门职责是审理案件,非有文官功绩制保护委员会的正当理由和经其审讯决定行政法官不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇,行政法官的薪俸由法律规定。 行政法官制度有力保证了行政裁判的质量,降低了争议进一步提交法院审理的比例。它也为权力分配提供了一种全新的模式。
概观两大法系国家的执行体制,其执行权的分配有二种模式:1 、美国模式:执行官（ sher2iff/ marshal） 设于法院外部,州执行官一般由选举产生,掌握执行程序中的行政权,而司法权仍由法院的法官行使。 显然,它属于前述之A 模式。2 、法国模式:执行员置于法院内部,执行员是行政人员,而不是法官,执行程序中的行政权由执行员行使,司法权由执行法官行使。澳大利亚、日本、德国执行体制中的权力分配模式与此相似。它们属于前述之B 模式。
美、法二种模式（A、B 二种模式） 从形式上看有很大差别,甚至是对立的。但这只是一种表象,撇开形式上的差别,我们可以发现二者有一共同特点:司法权赋予法官,行政权赋予行政人员。即权力与掌握权力的人员在性质上一致。这种统一或共性较之于形式上的差别更具有实质意义,它冲淡了二者在形式上的差别,使之显得无关宏旨。所以,在重构我国民事执行体制时,法、美二种模式都是可供选择的对象。但究竟应选择哪一种,则需从现实的角度作出决定。如果循美国模式另设执行机构,则需将法官中的执行员全部分离出来,另行组建一行政机构,比如:执行局。这样做的成本颇为高昂,这种成本不仅是物质性的,还是精神性的。因为现有的执行员的心态将会因从法院职员到行政机关职员的身份转变而产生剧烈震荡,这种震荡将会成为变革的巨大阻力。而如果选择法国模式,这二种成本将可免于支付。照此模式,需要做的只是将执行员的权力作定量删减,转归一般民事审判庭中的法官, 或专司执行裁判的执行法官（这种法官仍可置于民庭中） 。 亦即不作外部机构调整,只作法院内部职能的区分。这就又牵涉到另一必须解决的问题:严格区分法官与执行员,确保法官的任职要求明显高于执行员,并使法官获明显优于执行员的法律地位的保障。当法官的独立性得不到保障时,他就很难公正地行使裁判权,他在法律文书中表达的可能就不是法律的意志,而是长官的意志。相反,如果法官具有独立性,则一旦他获得任命即可以背离其后台或任命者的意志。富兰克林·罗斯福在20 世纪30 年代所作的法官任命最初并未达到他改变最高法院对新政立法态度的预期目标,就是一个例证。 然而,我国修改后的《法官法》第50 条仍规定:“对人民法院的执行员,参照本法有关规定进行管理。”这一规定模糊了执行员与法官的身份界线,也混同了他们应分别行使的行政权、司法权这二种性质截然不同的公共权力。更堪忧虑的是法院近期所作的将执行局定为副院级或执行局二级领导干部高配的所谓变革, 这种变革正在或即将产生一种怪现象:在专司（或主要负责） 审判工作的法院内部,审判人员的实际地位低于执行员。稍可庆幸的是近期的一些改革,如“法官服装的调整（“其它人员在任何场合均不得穿法官袍”） 、国家司法考试制度的建立（初任法官必须通过国家司法考试） 等,正朝着区分法官与执行员的方向前进。
三、执行程序中的权力控制与权利救济
与“执行难”如影随形的是违法执行,种种实例常见诸报端。为什么会有种类繁多的违法执行现象？ 毋需归咎于外部干扰、执行员（法官） 素质低、执行员（法官） 惩戒制度不完善等因素,仅从民诉法典与新近的一些司法解释中就能找到部分根源。翻遍民事诉讼法典,我们在执行程序中找不到任何实质性的关于权力监督的内容——这是一个很明显但又偏偏为我们忽略了的空白。法律兀自对执行程序中的公共权力放任自流,实践中违法执行现象之泛滥也就不足为怪了。没有制约的权力终将被滥用,这一人所共知的真理在执行实践中一次又一次地得到验证。在种种违法执行的情况下,债权的实现会愈加艰难或变得永无希望,确无偿债能力的债务人的人身自由会受到非法限制,案外人的财产可能被无来由地强制执行。执行程序中公共权力的无所畏惧必然意味着当事人、第三人的孤立无助和其权利的频受践踏。
执行当事人与第三人的软弱无助也可从民事诉讼法典中寻得根源。对民诉法典详加搜索之后,我们可以把执行当事人、第三人的权利穷尽列举如下:自行和解权、申请暂缓执行权、随时请求执行权,申请恢复对原生效法律文书执行权、案外人执行异义权。自行和解权一般不需权力的配合,只要双方当事人达成合意,即可实现。申请暂缓执行权只要债务人提供足额担保,且债权人同意,通常均能实现。所以,这二项权利可搁置不论。申请执行权,如果仅从启动执行程序的角度看,它一般也是能实现的,但这种实现与当事人向法院交纳的费用不无关系。 至于,随时请求执行权与申请恢复对原生效法律文书执行权,其内容均是单方请求执行员为具体的执行行为,需要权力主体的积极作为加以配合,所以,其能否实现就难以逆料了。现实已一再击碎权利主体的合理期盼。如果债权人经努力终于查找到债务人可供执行的财产并报告了法院,执行员也可能迟迟按兵不动,而俟其终于采取行动时,债务人的财产则可能已不见踪影。法律并没有规定权力主体应如何响应权利主体的申请,更没有规定如果不响应或怠惰响应造成执行未果,执行员或法院应如何承担责任。因而,执行员完全可以草率地拒绝申请或干脆保持沉默。关于案外人对执行标的异议权,法典倒是有后续性规定:“执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回；理由成立的,由院长批准中止执行,如果发现判决、裁定确有错误的,按照审判监督程序处理。”（第208 条） 但是,审查时应依何“法定程序”则未规定,所以实践中执行员草率处理异议的也颇常见。而一旦执行员错误地驳回异议,案外人便只能无奈地听任其执行。可见执行程序中的当事人、案外人处于非常不利的境地:对于执行员依申请或依职权主动作出的裁定、决定或不作为没有任何救济手段——这是执行程序中的另一空白。也正由于救济手段为零,使得法典赋予他们的权利在很多情况下不具有实际意义。
执行程序中出现的权利监督机制、权利救济手段两个方面的空白,不能仅归咎于立法技术之不足,更直接的根源在于立法者的思想。1991 年民事诉讼法典制定者的两个方面的思想对此状况形成起了重要作用:1 、对执行程序抱有不切实际的想法。以为作为审判程序（非必然）后续程序的执行程序是没有争端,没有违法执行现象的净土,只是完成一些纯粹的事务性工作而矣。而实际上任何一个国家的执行程序中都不可避免有若干争端存在,只是多寡不同罢了。2 、对审执分立的片面理解。前文（第二部分） 已述及的这种片面理解导致立法者不愿看到或根本不能接受执行程序中还有裁判（审理） 程序存在。但是,如果正视执行程序中存在的若干并非微不足道的争端,如果要对权力的运用实施监督,如果要给当事人实质性救济,就必须在执行程序中建立适当的裁判机制。
权力监督与权利救济是二个关联性问题,如能彻底解决其中一个,另一个就可能会一并得以解决。对权力实施监督有二个基本途径:一是以权力制约权力,二是以权利制约权力（公民多一项权利,往往意味着国家机关少一项权力或其权力会多受一份约束） 。根据这二个基本途径,本文提出一个权力控制方案,该方案包含以下三个主要环节:1 、严格区分法官与执行员,并让他们分别行使执行中的司法权与行政权。2 、当事人、案外人有权对执行员的执行行为提出异议,法官必须对此异议作出裁判（当事人当然也有权将其它执行争端提交法官裁判） 。3 、对法官的部分裁判不服可以上诉。
第一个环节前文（第二部分） 已作论证,不再重述。第二个环节有点类似于行政诉讼的初审程序,它的设计旨在以当事人、案外人的异议权与法官的司法权（执行裁判权） 制约执行员的行政性权力（执行实施权） ,同时也给当事人、案外人以实质救济,异议权是当事人、案外人在其权利遭受损害时必备的防卫手段。至于为什么要以司法权监督行政权而非以（上级法院执行机构的） 高阶行政权监督（下级法院执行机构的） 低阶行政权,正如为什么在行政法领域法律给行政相对人的最终救济途径通常不是行政复议而是行政诉讼,二者的答案是一致的:司法最终解决原则。而不久前建立的执行局的体制实质就是一种行政体制,其中对执行权的监督恰恰就是高阶行政权对低阶行政权的监督,它的启动需等待监督者发现有违法执行行为,如果监督者应发现而未发现,或虽已发现却佯作未发现,监督程序就不会启动。所以,这种监督带有很大的主观性、偶然性。《关于改革法院执行机构有关问题的通知》（法明传（2000） 437 号） 也涉及到了权力制约问题,它规定:“应建立执行裁判人员与执行实施人员分工负责,互相配合,互相制约的新机制。”但此中的“互相制约”让人不明就里。一方面执行裁判人员应制约执行实施人员,另一方面执行实施人员也制约裁判人员？ 这二种制约是同一层面的抑或后者仅是一种极广泛意义上的制约？ 此中的“制约”是否又真的包含裁判人员通过裁判当事人与执行实施人员之间的争端这一途径来制约执行实施人员？ 还是仅仅是一句口号或套语？ 笔者认为,该文件的制作者并没有真正认识到执行中的二权分立在权力制约机制（司法权制约行政权） 上的重要意义,没有认识到这种制约应如何正常、有效进行。迄今也未见有任何文件规定当事人有对执行行为的异议权,更没有规定法院必须对异议作出裁判。
第三个环节的目标在于以上级法院的司法权监督下级法院的司法权,努力保证对行政权监督的公正性,从而最终有效地给予当事人救济。该环节实际将建立起一个二审终审制度,一个在执行程序中的二审终审制度。笔者惴惴于提出这么一个方案,因为对于现行立法而言,它走得实在太远,几属离经叛道了。长期以来,我们习惯于将二审终审制度仅用于判决及三项裁定,对决定则一概不准上诉（有二个准例外:对罚款、拘留决定可向上一级法院申请复议,这有点类似于上诉） 。我们严格囿于民事诉讼法典给我们划定的边界,不敢越雷池一步,久而久之,我们把它当成了真理,我们的思维被现有立法牢牢束缚而浑然不觉。 我们没有看到其它若干裁定（决定） 也是应当给当事人上诉权的。例如,驳回回避申请的决定即属此类型。因为允许对该决定上诉,既可避免对程序的浪费（如果二审发现一审法官应回避而未回避,应视为重大程序违法而将案件发回重审） ,又可及时给当事人以救济。这种问题在执行程序中同样存在,如果一个法官违法作出终结执行的裁定,且此裁定不可上诉,那么就意味着申请执行人在执行程序之前的实体审理程序中所付出的一切努力都将化为乌有——这是一种致命的裁定。所以,为切实维护当事人、案外人的权利,对执行程序中的一些重要裁定应准予上诉。事实上,许多国家有这样的规定。例如,德国民事诉讼法典第793 条规定:“对于在强制执行程序中不经言词辩论所为的裁判,可以提起即时抗告。” 我国台湾地区的强制执行法也有相似的规定,而且规定抗告期为5 天。 我们并不期望二审终审（或三审终审） 可避免一切错误,它并非尽善尽美,但它毕竟是目前人类所能找到的最为完美的、社会公众又乐于接受的一种审判制度。我们不必用讶异的目光看待在执行程序中引入二审终审制度,它是权力控制与权利救济的紧迫需要。再者,执行程序中的裁判（审理） 程序主要解决的是程序性问题（案外人提出的执行异议可能引发实体性审理） ,所以,它一般不会如执行程序前的审理程序那般繁琐。 况且,为保持程序的纯洁性与结果的公正性,适当将程序复杂化,增加一定的矫正环节,也是值得的。
综合以上三部分的论述,执行体制设计的理论基点应当是:厘清执行权中的司法权与行政权；由法官以司法的行为方式行使司法权,由行政人员以行政的行为方式行使行政权；以司法权与非权力主体的权利制约行政权,再以二审终审制度制约司法权。
注释:
执行程序中的当事人,英美称为判决债权人（judgement creditor） 、判决债务人（judgement debtor） ,香港称为判定债权人、判定债务人——仅对法院判决而言。
参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995 年版,第36 页（第105 条第1 款） 、第50 页（第114 条第1 款） 。有些国家检察官在紧急情况下,也可以签发令状。
参见[日]田可守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000 年版,第28 页。
参见孙虹:《从执行庭到执行局——不仅仅是一字之别》,载1999 年3 月1 日《人民法院报》。
参见蒋惠玲:《论法院司法行政体制改革》,载《人民司法》1998 年第8 期,第26 页。
在我国,财产保全与先予执行以前一直被视为审判程序中的临时性措施,未被视为执行程序的一部分,这与许多国家名之为假扣押、假处分并在执行程序（例如德国） 或单行的民事保全法（例如日本） 中详加规定相异,这一情况在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》中虽稍有变化（在执行程序中涉及财产保全与先予执行） ,但其第3 条仍规定财产保全与先予执行由审判庭负责实施。参见谢怀木式译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》第916 - 945 条,中国法制出版社2001 年版,第255 -260 页。参见白绿铉译:《日本新民事诉讼法》（含《民事保全法》） ,中国法制出版社2000 年版,第267 - 287页。
目前个别是高级法院已在执行局内将负责执行裁判与执行具体事务的部门分立,但即便在这些法院,对握有实际权力的执行局长、副局长而言,二种执行权仍是混同行使的。
沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002 年版,第19 页。
[美]汉密尔顿、麦迪逊、杰伊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980 年版,第337 页。
参见姜明安主编:《外国行政法教程》,法律出版社1993 年版,第267 页；王明扬:《美国行政法》,中国法制出版社1999 年版,第418 页。行政法官与司法法官虽有差别,但其行使权力的方式与法律所给予的地位的保障极为相似。
参见[美]玛丽?肯?凯恩:《民事程序法》,法律出版社2001 年版（英文影印本） ,第205 、206 页。
参见让?文森、塞尔日?金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001 年版,第1127 页。
参见德国民事诉讼法典强制执行编之通则部分； Harald Koch and Frank Diedrich , Civil Procedure in Germany ,1998 ,P. 67 ；高执办《国外执行机构概览》,载《人民司法》2001 年第3 期。以上资料中关于德国执行体制的介绍与台湾学者杨与龄的有关介绍有不同之处。参见杨与龄《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002 年版,第29 页。
此中的“量”各国不尽相同,但底线是必须将司法权交给法官。如果不吝惜法官的使用,那么让法官承担一些较为重要的行政性事务倒也未尝不可。但英美等国法官编制很少且系法定,所以一般不会这么奢侈。具体如何定量删减执行员的权力,限于篇幅本文不作讨论。
法国1972 年7 月5 日第72 - 626 号法律设置了专司执行程序中裁判工作的执行法官,1991 - 1992年间进一步将执行中的裁判权集中于执行法官。同注引书,第327 页、1278 页。
[美]伯纳德?施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990 年版,第179 - 180 页。
参见法明传[2000 ]437 号《关于改革法院执行机构问题的通知》,法明传[2001 ]224 号《关于认真贯彻全国高级法院院长会议和全国地方法院机构改革座谈会精神积极推进执行工作改革的通知》；沈德咏:《在全国法院执行工作座谈会上的讲话》（2001 年11 月1 日） ,载《强制执行指导与参考》2002 年第1 辑。
《人民法院法官袍穿着规定》第4 条。
这方面的问题,学者已有深入分析。参见赵钢、刘学在:《我国法院行政化、企业化倾向之初步批判》,载《诉讼法论丛》第7 卷,法律出版社2002 版,第248 - 305 页。
当然,从司法的角度来说,严格遵守民事诉讼法典所划定的边界是正确的。这里是指在立法上,我们的思维被现有法律牢牢束缚。
德、日等国将对裁定、决定、命令的上诉称为抗告/ 再抗告（二审/ 三审） ,将对判决的上诉称为控诉/ 上告（二审/ 三审） ,以示区别。
参见台湾《强制执行法》第12 条第2 、3 款。
为提高抗告程序的效率,德、日等国规定抗告应在较短的法定期间内提出,而且对抗告的裁判可以不经言词辩论为之。参见德国民诉法典第573 、577 条,日本民事执行法典第4 条、第10 条。
出处:《法学评论》2003 年第5 期
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