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但伟 最高人民检察院检察理论研究所 , 姜涛
侦查是刑事诉讼中的基础性环节,侦查权的行使也直接关及诉讼活动的成败得失。我国自1996年修改刑事诉讼法以后,全面启动了以诉讼文明和人权保障为主要目标的刑事司法改革。在这一进程不断深化之时,人们越来越深切地认识到,侦查作为整个刑事诉讼程序的基石,最为明显和直接地体现出国家权力和公民权利之间的对抗和矛盾,而国家在对待、处理这一矛盾时的态度,则生动地反映出一国法治水平的现状。
在国家依照一定的诉讼模式和职责分工组织的刑事司法活动中,侦查权由其特定的职能和运行特征所决定,总是充当着与公民权利针锋相对的角色,在各国的司法实践中,也都普遍存在着侦查权与公民权利的对抗和冲突。为了解决这一问题,对侦查权力进行深入的、理性的剖析,并在此基础上构设可行的监督和制约机制便显得颇为重要。
我国的侦查监督制度,在传统上主要围绕检察机关这一国家专门的法律监督机关,行使审查批准逮捕权、立案监督权、侦查活动监督权等权力构筑起来。但是,由于监督的范围受限、监督的具体制度缺失、立法上存在与检察监督侦查直接龃龉的其他诉讼原则,因而我国检察机关的侦查监督职能严重贬抑,这对刑事诉讼中侦查取证的质量、公民权利的保护、诉讼效率的提高都极为不利,因而亟需改革、完善和强化我国的侦查监督制度。值得注意的是,在目前我国检察改革的实践中,出现了检察引导侦查取证的尝试,这一做法的出现,也为研究侦查监督制度提供了素材,具有相当的示范意义。本文试图在对侦查权的本质和运作规律进行深入探讨的基础上,对侦查监督制度作一个比较法的考察,并结合我国实践,对检察引导侦查所涉的基本理论问题进行论证。
一、侦查权的性质:司法权还是行政权
在对国家权力的认识上“近代以来,人类理性根据公权的三种不同功能,在一个国家统一的权力框架下,设立了三种有别的权力,即以议事、决策和立制为特征的立法权,以命令、统筹和执行为特征的行政权,以协调、中立和判断为特征的司法权。??三种权力各自对应着法的正义性、必行性、可诉性。”作为国家执法的两种形态,行政与司法都是法律实施的活动。但是二者采用的方式截然不同。司法权主要是判断,行政权则包含了大量灵活机动的方式,如指令、管理、指导、调查等等。行政权无法拘泥于法律明定的方式,而是以不违反法律为限。有学者这样描述以上特征:“通常情况下,与行政相伴随的永远是‘社会控制’,这使得行政机构得以在不违背法律的前提下,制定大量的行政政策,从而拥有相当大的自由裁量权。不同性质的国家权力,其运行和监督遵循着不同的规律。因此,要想设置合理的侦查监督制度,就必须首先准确把握侦查权的性质。
对侦查权性质的探讨,我国学界的主流观点是将其理所当然地放置于司法权名下,与检察权和审判权三分天下。具体的表述或有差异,但在将侦查的实质概括为“司法”上,却都没有区别。学界一般称侦查权为重要的国家司法权力,认为在刑事诉讼中“人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分别行使一部分司法权??共同完成国家的司法任务”；认为侦查权“与审判权和检察权同属于司法权”。这种观点其实是在传统注释法学研究方法下对国家现行法律的一种认同,从立法的规定可以发现,我国《刑法》第94条即明确将侦查人员界定为“司法工作人员”。从法律意识的角度分析,在默认“公检法”三机关的表述的同时,也就默认了他们在刑事诉讼活动中都是国家刑事司法任务的承担者,而忽略了他们之间的区别,忽略了他们在程序结构中应处的不同地位,也忽略了司法活动本身应具备的鲜明特征。这种观点对理论和实务部门的影响甚广,阻碍着人们对刑事诉讼制度认识的深入。我们认为,侦查权在本质上属于行政权,这体现在以下几个方面:
（一）侦查的目的
由于侦查针对的是犯罪案件,而非为了与犯罪嫌疑人对抗,故而侦查权力行使的主要目的正是查明真相。一般认为,刑事诉讼的目的包括控制犯罪与保障人权两个方面。但是,刑事诉讼中不同程序所配置的目的是各有侧重的。侦查程序当中的公民权利保护问题确实是一个重要的方面,但是却不能认为是侦查权行使的目的。侦查的本意其实就是调查,旨在实现对事实真相的查明。因此,侦查机关采用各种主动的调查措施以求揭露事实的本来面目,这与司法权以裁判纠纷为目的迥然不同。
（二）侦查的规范形式
不同国家权力的行使代表了不同的权力价值倾向。刑事诉讼法对侦查权力的规范形式反映了侦查权的行政性质。从法律规范的结构上来分析,刑事诉讼法内实则并非只包含单纯的一种规范,而是可以作更细致的区分。其中关于侦查程序的规定属于限权法,关于审判程序的法律规范则属于授权法。法官的一切法律行为基本上都由刑事诉讼法预先设定的程序和步骤加以规定,而侦查人员的具体侦查措施则无从为法律规范所全部涵盖,法律只为其设定了一个范围。
犯罪侦查权是主动的,具有创造性的,而不是文牍、程式性的。侦查机关要想完成侦查职能,仅仅依照法律行事也是远远不够的。如果侦查是依据法律明定的程式进行的,那么反侦查的措施就会同样清楚明白。这显然是不可能的。侦查的行为是一种无法也不可能转换为严格法律程序的策略,与军事活动一样需要策划和谋略。法律所要做的只是对这种主动性的行为设定限制,使得它不会走向反面,成为妨害权利的因素。因此,限权性的规范是适宜的。侦查虽然也要严格遵守程序的规定,但是,程序的目的只是对侦查行为尽约束的功效,侦查机关的活动方式在程序上的裁量范围是非常大的,法律只是一条禁触之线,禁越之轨。与此不同,程序法对于法官而言则已足够:受理、开庭、庭审、主持质证、合议、裁决等等,程式固定,内容明确。可见“,司法”的程序是易于确定的,几乎没有裁量的余地。
（三）侦查权的运行方式
侦查权运行时不遵循自己提出诉求、等待裁判者决断的方式,而是自己单方展开调查,对调查结论进行研讨。其运行权力的特点是国家权力的主动性、单方性,主体之间呈上下位结构。裁量的范围往往比较宽泛。侦查权的这种运行方式是决定其性质的关键性因素。在美国的法律制度中,“警察不能,也没有逮捕每一个犯罪的人,它们不试图这样做。执行过程是个巨大的过滤器。每个阶段,更多人从网中溜出,甚至有些明显是‘有罪的’。由于这个或那个原因,他们没有被抓住,或没有被逮捕,或没有被起诉。几乎每个人都认为这种不执行是自然的。”在裁量范围上,我国现行法没有赋予侦查机关这么大的权力。但是实际上,侦查机关面对堆积如山的犯罪案件,往往是根据“实际情况”决定了如何分别处理这些不可能全部完成诉追的案件。在这一点上,要设计符合中国国情的司法制度,就应当认识到有限的法律资源与巨大的犯罪规模之间地艰难对峙。实事求是地看,对所有的犯罪案件都进行审判是不可能的,而且也不必需。现实的做法是由侦查机关和公诉机关对案件进行过滤,择其要者起诉。而作这种设计的法理根据也客观地存在着,那就是警察或检察官作为法律的执行者,是以社会公益为追求目标的,而不象法官那样严格地囿于法律的羁束。因此,他们可以而且应当秉公益而进行审酌。
（四）主体的法律角色
侦查权行使的主体在刑事程序中自始至终不会获得司法权行使者的地位。警察通常是行使侦查权的主体或主体之一。就检察官而言,他在刑事程序中的地位存在一个转化,以我国和大陆法系国家为例,检察官在侦查程序中是积极行使国家追诉权力的主体,在侦查终结之后,检察官就不再处于权力主体的地位,而是向诉讼当事人转变。虽然他行使起诉权是基于国家权力,但是国家权力只是向其提供了成为当事人的制度基础。一俟诉讼开始,双方之间则处于平等对抗的地位。公诉主体虽然参加诉讼,却不是诉讼法律关系之中具有决定权的一方,故而不是司法权的主体。
（五）相对人的地位
侦查权指向的对象（犯罪嫌疑人）在侦查程序中并不都是具有诉讼参与人的地位。侦查机关可以在行使权力时与许多公民进行接触,这些公民包括犯罪嫌疑人,也包括其他一般社会成员。即使是犯罪嫌疑人,在法律上仍然是一个自由的公民（只有采取强制措施时例外）。诉讼主体的资格是经由告诉而确定,并因之具有普遍的、与其对造平等的诉讼权利。犯罪嫌疑人在侦查中享有的权利是特许的、个别的人身权利,而不是当然的、普遍的诉讼权利。犯罪嫌疑人在侦查程序之中实际上是处于行政行为相对人的地位。侦查权主体和犯罪嫌疑人之间的关系不是平等的,而是上下位的管理模式。侦查机关的优势地位是显而易见的,即使赋予犯罪嫌疑人再多的防御性权利都不会改变这种职权型的模式,这正是由侦查规律内在地决定的。在两大法系诉讼模式相互借鉴的进程中,侦查中采行职权主义模式是一个基本的趋势。侦查主体是要负载国家一定的执法任务的,在刑事程序中,要为了查明真相和保障人权而行使职责。而犯罪嫌疑人在侦查程序之中,首先并无查明真相之必要。对于他来说,对于自己的行为最为清楚,在认识上没有调查的必要,在法律上没有调查的职责（因为任何人都并无证明自己无罪的义务）。其次,犯罪嫌疑人也没有保障人权的目的,因为他自己是保障的对象而不是主体。因而,侦查权是一种国家权力,其运行以实现一定的国家职能为目标,其指向的对象只具有诉讼相对人的地位。
（六）侦查的标的
侦查权指向的事项不同于刑事诉讼的诉讼标的（即被追诉人的刑事责任问题）,而是一种行政调查事项。狭义的刑事诉讼是法院主持下三方参与的诉讼活动,诉讼的标的是当事人的刑事责任问题。侦查则是对事不对人,只是要查明事实的真相。也就是说,在侦查活动中,警察并非仅仅像法官那样去查明某一个犯罪嫌疑人是否有罪,而是要积极地去探明是否发生了犯罪,是谁实施了犯罪。侦查的职能不是解决争端,不是针对某一个人,而是针对整个犯罪事实。
（七）运用的手段
侦查权在具体行使的时候,以高效、封闭为原则,这是出于两个方面的考虑:其一,从查明犯罪来说,如果把具体的侦查方法和措施公诸于众,会有导致犯罪嫌疑人逃匿或毁灭证据的危险；其二,从公民自己名誉角度来说,在侦查中犯罪嫌疑人是否犯罪并未确定,这时对侦查的公开可能会影响到公民个人的名誉。因此,在侦查活动中,除非有必要,以不公开进行为宜。当然,侦查手段的具体采用,并非法律所强行限定的事项,而多属于侦查策略的问题,侦查机关也可视具体情况在必要时公开。如为查获犯罪人而采取通缉手段、为搜求重要物证而悬赏寻找等等,属此原则的例外情形。
正因为以上各项原因,从狭义的诉讼理论来分析, “法庭审理是最标准的诉讼活动,控、辩、裁三方组合,形成基本的诉讼结构,而侦查阶段则被疑人的身份尚未明确,没有正式提出指控,形成控、辩职能的对抗,没有居中裁决的审判者,因而不属于规范化的诉讼活动。”故而,侦查显然是居于诉讼之外的权能,侦查权不具司法权力。
二、侦查监督的模式比较:司法控制与准司法控制
相对于司法权的封闭、被动、自足的体系,行政权代表了一个社会中活跃的、变动的因素,需要因时因势有所趋避,灵活机动地服务于国家现时的政策。这样灵活多变的权力,易于逸出理想的目标框架之外而造成对公民的损害,因而需要完善其监督和制约的机制。
（一）侦查监督的一般途径
从宽泛的意义上来说,对侦查的监督或控制可以通过以下多种方式实现。这些方式既包括来自刑事诉讼体制内部的检、审机关的监督,也包括来自诉讼体制外部的其他国家机关的监督,还包括来自社会和普通民众的舆论压力以及具体个案的控告、申诉。在英国、丹麦、瑞典等国还设有专门的警察投诉部门,我国香港特别行政区也设有独立的警察投诉处。此外,侦查机关自身内部的行政管理和规章纪律也是对侦查活动进行监督、控制的重要方面。当然,除了上述几种主要的监督、控制措施外,任何国家均有可能根据该国社会之特殊境况,采行其他一些控制手段。例如党纪教育和惩戒、宗教教义的规训、道德和伦理评判、行政纪律程序的制裁、刑事法律制裁等等手段。这些都可能对侦查活动发挥控制作用。具体来说,现代法治国家完善的侦查监督控制体系应当主要包括以下几个方面:
1.侦查机关内部上命下从、团结协作的管理机制对侦查的统一调配。世界各国对于侦查的组织体制,根据该国刑事侦查机关（一般主要是警察机关）在纵向组织结构上的不同,可以分为集中式侦查体制和分散式侦查体制。所谓集中式侦查体制,是指全国各级警察机关上令下从,统一归属中央警察机关领导和指挥的侦查体制。而分散式侦查体制刚好相反,是指各级警察机构分属地方政府领导,中央和地方各级警察机构之间没有严格隶属关系的侦查体制。但无论是集中式还是分散式,在侦查机关内部形成隶属关系的上下级之间,在特定的每一侦查机关内部,一般都强调上命下从、统一高效的行政管理制度。这种管理活动包含了事先的职业素质培训,伦理道德教育,执法过程中的严格管理和程序约束,以及对于不服从行政管理的人员的纪律处分、内部惩戒。应当说,这种内部管理体制对于侦查权的制约是必需的,但仅此一端则远难奏效。以我国为例,严格说来,在我国的侦查监督控制体系中,真正在实践中发挥主要作用的一个途径也就是侦查机关内部上下级之间的行政管理和道德教育。但是,行政权力天然地具有扩张和膨胀的本性,正如常人不能保证自身的道德总能战胜私欲,将行政权力的良性运作单纯寄托于其内部自律上,显然不可靠。我国目前对侦查控制严重不力的现象,便是缺乏外力有效监督制约的明证。
2.现代政治体制对所有行政活动总体绩效的评估、判断和追究。这一方式尤其对行政权行使的合理性问题具有意义。一般来说,司法只宜审查行政的合法性。对于行政的合理性审查,“应通过政治途径或使用政治手段监督”。我国现在的主体侦查机关是公安机关,作为政府的重要组成部分,其组织受上级业务机关和本级人民政府的双重领导,其刑事侦查职能的履行状况亦应向此两级机关负责。同时,由于其作为政府的组成部门,系由政府向同级人民代表大会总体负责并报告工作,所以,同级政府应当对所辖侦查机关的执法状况向人民承担责任。然而,我国目前的现状是,此种途径连对侦查合法性的监督都难以奏效,更遑论对其合理性的监督控制。原因有二:一是各级人大的职能发挥不佳,对政府工作的监督整体上不尽人意；二是在诉讼理论上存在着对侦查职能的误解,将之归入司法领域,由此造成政府对于公安机关在执行侦查业务中的不法行为疏于监控。其结果是,对于刑讯逼供、超期羁押等等侦查违法现象,只有当其严重到构成犯罪时才会通过司法途径对责任人进行刑事追究,而未达此限时则不须负行政责任。
3.来自公民个人的监督。在刑事侦查活动中,大量涉及对公民权利的限制、剥夺等情形。侦查行为有时针对的是犯罪嫌疑人,有时还可能指向其他案外公民。而且在许多情况下,侦查行为所干涉的公民,可能本身还无从确定其身份。当然,即便是接受调查的犯罪嫌疑人,其本身是否是真正的犯罪人亦在两可之间。所以,想要以实体上是否是犯罪人来界分这些公民、给予其不同待遇的做法难以操作。并且,宪法赋予公民的基本权利在未经法定程序剥夺之前,侦查机关亦须予以尊重。所以,从侦查作为一种行政行为的角度,我们可以将上述所有可能涉及国家侦查权力的公民统称为侦查行为的相对人。来自公民的监督方式,可以区分为一般的非法律性申告和司法救济两种。前者在任何社会都是经常的、主要的形式,因为其简单、直接、经济。申告可以是向行使侦查权的个人提出,要求其给予公正、人道的待遇,尊重公民应有的权利,也可以向对直接侦查人员具有领导权的主体提出,请求其敦促侦查人员纠正、约束自己的行为。在侦查人员素质较好或者纷争事实价值不大的时候,侦查人员容易接受这种申告。而当侦查人员素质较差或者公民与其之间的冲突对侦查效果有重大影响时,侦查人员主动接受这种监督的可能性就变得渺茫起来。
来自公民个人的监督,可以采取的最终解决途径就是寻求司法救济。在现代法治国家之中,任何冲突或者纷争都应能够得到司法救济作为最终的解决方式,除非国家以立法的形式事先将某一事项予以排除。侦查人员和侦查机关作为政府的重要组成部分,可能发生与公民之间的直接冲突和对立,当双方争执激烈、无法通过行政的方式妥善处理时,这种冲突与对立的最终解决亦需在司法制度之中求得实现。这时,公民作为侦查行为相对人,对于直接涉及其权利的事项则可以通过司法诉讼的方式实现其监督。显然,源自公民的这一监督方式还需要与国家司法权相结合方能奏效。当然,在世界许多国家实行的审讯时犯罪嫌疑人律师在场制度的以及犯罪嫌疑人的家属和近亲属在犯罪嫌疑人被羁押和逮捕期间有权探视的制度,也是公民个人监督的形式。
4.法院和检察院在刑事司法体制内部对侦查机关的监督和控制。作为最典型意义上的司法权力执掌者,法院在所有现代法治国家的刑事诉讼程序中都担负着最终的实体裁判职能,并对造成公民基本权利重大损失的行政违法行为具有程序性的司法审查权。同时,在许多国家的刑事司法程序中,检察机关作为侦查程序的事先参与者同样发挥着重要的监督和控制作用。与前述各种侦查监督方式不同,法院和检察院的监督是通过诉讼程序的妥善设计,在刑事司法体制内部实现的。随着人们对侦查权、以及其他行政权力性质的了解的不断深入,逐渐认识到行政权在本质上有扩张和膨胀的倾向。这种主动的、积极的、干预型的权力,一方面能够为国家、社会和人民的整体利益提供高效的服务,另一方面也很容易失控,造成或大或小的损害。然而无论如何,行政权力终究是人们在现代政治国家里必须利用、同时又需要谨慎防范的一种客观实在。那么如何控制和监督行政权力的运作？普遍的共识是以权力制约权力。具体来说,就是要用司法权来实现对行政权的监督和控制,这种监督和控制因其被纳入了国家的法律体制之内而别具力量,也成为现代法治国家的普遍经验。至于对司法权的界定,一般认为,法院是最典型的、狭义上的司法权主体。对于检察机关在刑事侦查程序中的职权,大陆法系国家理论上名之为“准司法”。随着现代刑事诉讼中检察官的客观、中立地位被日益强调,其职能当中的“司法”角色也在不断加重。对侦查机关的监督和控制,无疑是这种“司法”性的重要体现。在我国刑事诉讼中,法院对侦查机关的控制和监督在理论上和制度实践中均较为薄弱,这是一个明显的“漏洞”。检察机关在理论研究和宪法、刑事诉讼法的规定中居于法律监督机关的地位,但是在刑事司法实践中这一功能却难以发挥。由于检、法两家监督和控制职能事实上的薄弱,致使一些侦查活动严重偏离了法制的轨道。出现这种问题可以归结为体制和程序两个方面:其一,在体制上,公、检、法在行使刑事职能时处于平行的位置,三机关的结构不具有层次性,侦查机关可以和检察院、法院分庭抗礼。这是侦查权力失控在体制方面的主要原因；其二,在程序上,我国现行立法在赋予检察机关法律监督权的同时,又确立了公、检、法三机关“分工负责,互相配合,互相制约”的原则,这对监督权的发挥具有严重的阻碍作用,使得公、检、法机关之间的关系成为一种横向交互制约的复杂态势,事实上又无从发挥,检察机关的法律监督权反而造成了权力割据的局面。其实,正如有学者所指出的,法律监督职能应当是一种“单向性的国家法律行为”。如果允许侦查机关进行反向制约,法律监督的权威性就无从体现,并最终形成侦查失控的状况。
（二）刑事司法体制内的监督途径:司法控制与准司法控制的比较
在当今世界各国的刑事司法体制中,对侦查权力的控制措施大体可以划归为以下两大途径:其一是由作为终局性裁判权主体的法院对侦查实施控制,即司法审查方式；其二则是由承担检、控职能的主体——检察机关从为公诉进行准备的角度,依法控制侦查。由于检察机关在刑事诉讼中（尤以大陆法系国家为著）所具有的“准司法”职能,本文中将检察机关实施的侦查监督名之为准司法控制。在英美法系国家,主要采用前者即司法控制；大陆法系诸国则有实行后者的悠久传统。当然,随着现代刑事诉讼的发展,两大法系都在借鉴对方制度中的成功经验,上述区分并非绝对,尤其是大陆法国家中,法院对侦查的司法控制已得到广泛运用。所以,在此意义上,本文中分析的两大侦查控制模式,不是一种基于国别制度的划分,而只是在普遍意义上对此二种侦查控制手段所作的理论上的比较。
1.侦查的司法控制模式。在国家权力的划分中,行政权“通过积极预防的办法事先对社会秩序进行控制管理,以迅速和效率为实现其职责的主要方式,因而原则上不能解决法律争执。”侦查权作为一种行政性的国家权力,对于完成（宏观上的）控制犯罪和（微观上的）查明事实真相的任务有良好的效果。但是却并不是最终解决社会纠纷的适格主体。出于任何人都不能作为自己案件的裁判者这一基本原理,对于这种行政权力主体自身陷入与公民的纷争的情况,当不成其为讼争时,可以由其自身的首长或上级部门调处；如果通过内部的途径尚不能解决,就应当设置外在的第三方力量,对这种可能出现的纷争进行处理。这种第三方主体由谁充任最为适当？由法院对侦查活动进行控制,可以说已经成为世界性的共识。在我国法学理论界,也有许多学者著文论述对侦查活动实行司法审查的必要性。虽然理论根据有所差别,有的学者以侦查权本质上属于行政性权力、容易扩张为依据,主张引入消极、公允的司法权力对之加以控制；有的学者则是从诉讼构造的角度,认为侦查程序应该进行诉讼性的重构,所以亦须有第三方主体居中裁判。论据或有差异,结论却是殊途同归,都得出了侦查活动需要司法控制的结论。这种控制模式不仅体现在显形的侦查措施的司法审查上,还体现在隐形的侦查主体自觉地以审判程序为标准规范自身的侦查活动上。所谓显形的司法控制措施,是指那些法院直接“介入”侦查活动的状况。尤其是对强制侦查措施的司法审查制度。许多重要的侦查措施,都必须以法院的批准、许可为适用前提。所谓隐形的司法控制措施,则与一定社会的法律意识密切相关,是相对于法院介入具体侦查事务的“显形”控制手段而言,由侦查主体通过主动预期法院在审判程序中的要求,对自身侦查取证行为进行规范,从而间接接受司法控制的法律现象。这是一种更大范围上的司法控制。
2.侦查的准司法控制模式。在裁判权主体的司法控制迅速发展的同时,检察权对侦查的控制仍然在许多国家普遍存在,这是由特定国家的法律传统和现实国情所决定的,因此同样具有合理性。检察机关控制侦查的模式多见于大陆法系诸国。在传统大陆法理论中,检察机关是侦查的主体,警察被视为检察官的辅助者。按照此说,似乎检察机关并不是侦查的控制者,而是侦查的主持者、实施者。但是,“在司法实践中,除商业欺诈、恐怖活动、谋杀、抢劫银行、纵火等案件外,检察官直接实施或参与侦查的案件很少,一般刑事案件均由警察独立进行侦查,案情基本确定之后,才移交给检察官。”在我国台湾地区,也曾有过对检察官在指挥侦查中的作用的热烈探讨。争论的结果,也是承认了检察机关作为“法律官署”与警察作为“行动官署”在侦查中发挥着不同的作用。
那么,检察机关在侦查中究竟是什么角色？根据德国学者的观点,检察官在审判前实际上居于一种“客观和公正的司法官”地位,其工作构成了对被告人的“实质性辩护”,而辩护人的防御活动则不过属于一种“形式上的辩护”。可见,在侦查阶段,检察机关的控诉职能并未形成,它的角色不是与负责侦破案件的机关进行合作,把各自执掌的国家权力共同指向处于被追究地位的犯罪嫌疑人；而是要站在公正的法律立场,为被追诉者和被害者提供一种实质上的法律保护。相应地,它与侦查机关之间的关系,当然就不可能是合作,而是一种必要的控制,或者说是一种“掣肘”的作用,通过有效的牵制使得侦查机关不至于为所欲为。大陆法系的一些国家在普遍确立法院的司法控制手段的同时,仍然坚持检察控制侦查的方式,二者并行不悖,藉以对侦查活动形成更加严密的、全方位的法律控制。这对我国的刑事司法改革颇有启迪。
3.对两种控制模式的比较。检察官控制侦查和法官控制侦查虽然是两种不同的机制,但二者也不是截然分开、互不关涉的。尤其是法院的控制标准,例如对非法证据的掌握标准,经常也会被检察机关预先引为参照,据以引导侦查机关成功进行侦查活动。至于二者的区别,则可大致归结为下列各点:
（1）主动性与被动性的区别。检察官和法官在刑事司法中的作用有着很大的区别,前者代表公益追究犯罪,所以行为特征是积极主动的,后者代表法律作出裁判,所以被动接受案件,一般不主动干预。在控制侦查时这种职能分工同样存在,检察官主动对侦查活动进行引导和控制符合其职能特点,而法官作为消极的裁判者,则不应主动去干预侦查活动。（2）全面性与局部性的区别。检察机关对侦查的控制可以是全局性的,通过对侦查活动中的违法现象和不当情形提出意见,指导侦查机关更正。而法官则不可能实现对侦查的全面控制,只能通过有限的司法审查对侦查中严重侵犯公民基本权利的那部分行为作出裁定。（3）持续性与间断性的区别。在侦查程序中,检察机关作为最终的控诉方主体,其参与可以是持续性的,能够实现对侦查的全程监控。而法官对侦查的控制则必定是中断式的,非持续性的,是作为救济的主体置于侦查中以备不时之需的,这也是由其被动性所决定的。
以上归纳的这三点区别,并不是说检察官在控制侦查中的作用大于法官,只是强调两种控制模式均有其发挥作用的空间和时段,而司法控制的强弱则最终决定侦查控制的效能。
（三）通向司法控制的路径:一步到位还是分两步走
1.司法控制的必然性。如前文所分析,无论侦查的监督和控制有多少途径,其中必定有一条是一切法治国家都无法回避的,那就是通过法院进行司法控制。在现代法治国家,司法权对侦查这种行政权力的运行设置了完整的控制和救济体系,包括案件实体性审理中证据规则的约束（是一种事后的、间接的控制）,程序性裁判中的司法审查,人身保护令制度,国家赔偿,行政诉讼,等等。因为司法权的控制必然是被动、消极的,它遵循不告不理原则,它的运用要依靠外力启动。
笔者认为,我国目前改善侦查控制方法的当务之急,是运用司法权对侦查进行制度化的、全面的约束。我国现行以检察机关为主的侦查监督之所以效果不佳,就是因为在观念上没有认识到由外部机关控制侦查权的实质,就是用司法权来控制行政权。所以在制度设计上对检察机关监督职能的实施缺乏合理的构思。始终把检察机关狭隘地定位在控诉犯罪的角色上,法律监督只能空洞化,使得检察机关无从以中立、客观的身份来监督侦查,而是被侦查机关在一定程度上同化了。当然,司法控制的理想主体本应该是法院。在侦查程序中,应该赋予公民寻求司法救济的问题,并藉此实现司法权对行政权的控制。但如果法院这一主体在我国侦查实践中出于种种原因难以就位,我们就应遴选其他替代性力量在一定时期内担负起替代性的司法控制职能。
2.一步到位还是分两步走。已有学者在探讨了侦查的控制手段之后,提出效法西方法治国家,尽快引入司法审查制度,由法院作为裁判者对侦查活动进行直接控制。这样的改革方案无疑需要对现行司法体制乃至国家整个政治制度作较大的调整。客观地分析,目前的司法实践并未体现出进行这一改革的迫切需要,而且法院目前的司法环境、法院系统内部自身的法治化进程尚未完成,法官的法律素养与人格操守,以及对此的调控机制均无法与法治国家的现存状况进行简单的对接,因此在短期之内,进行这种全局性改革的条件有欠成熟。在通向司法控制的道路上,一步到位尚不具备现实基础。笔者认为,两步走可能是一种较为妥当的改革路径。即由目前刑事司法体制中缺乏法院对侦查活动施加控制的现状,经由检察机关对侦查活动发挥主要的监督职能的中间阶段,渐次发展到将来的完善的司法控制体系。在这个两步走的进程中,第一步,即我们当下要完成的工程,是把检察机关的监督职能予以细化、强化和优化,在法院的司法控制缺位的情况下独力实现对侦查的法律控制。
在我国目前的法治背景下,改良和加强检察机关侦查监督职能具备以下数个理由:（1）司法权的相对薄弱,无力形成司法控制所需要的独立司法力量。这一状况的改善殊非易事。而目前的现实情况却是侦查违法现象颇为严重。尽管有许多学者都提出西方先进国家完善的司法控制模式所具有的诸多益处,但是,在我国目前的制度框架和现实基础上,很难期望司法权的孕育能够尽速完成。（2）检察监督具有法律依据,检察机关是当然的法律监督机关。我国现时法律监督理论是集中围绕检察机关构设而成的。在宪法和刑事诉讼法中也都明确规定了检察机关的法律监督职能。虽然这种监督缺乏足够的配套措施,长期以来未能充分发挥其作用,但是在这一基础上加以改革,落实检察机关的监督权力,是一项“化虚为实”的工程,较之法院司法控制体系的构筑这一“从无到有”的工程,无疑更具有可行性。（3）我国在法律渊源上受大陆法系影响,在大陆法系诸国,检察机关对侦查的控制向来都是其业务的重要组成部分。我国刑事司法体制改革的一个重大工程,就应该是建构警、检之间层次性的工作关系,赋予检察机关对侦查活动更为全面、更为强大的控制权力,目前的公、检、法三机关鼎足而立、互相制约的格局亟待重塑。唯此才能将侦查纳入法治轨道之内。（4）检察官的客观、公正义务是全世界检察机关发展的一个重要方向。实际上,检察机关不断强调其客观、中立、公正角色,就是其职能向“司法”职能转变的不断趋进,或者说是其“准司法”职能的真正贯彻。检察机关在在职能理念上的这种转变,使得其更易于摆脱单纯控诉职能所带来的偏颇立场,其对侦查的控制也就更能令人信服。我国刑事诉讼制度中向来强调检察机关的客观义务,这是检察机关执行监督职能所能依赖的一个重要基础。
对于我国来说,如果采取了两步走的方案,将来可能出现以下三种情形之一:其一,这种检察机关作为准司法机关控制侦查的格局相对成熟以后,在中国的司法实践中发挥到了实质性的功效,因而固定下来；其二,随着我国法治化进程的发展,法院形成为社会控制系统中真正独立的、能够代表法律精神的一种力量,司法权在取得这种地位之后,足以单独地将侦查纳入其控制系统之内,检察机关完成其监督、控制侦查的职能,将此项职能顺利转交给法院。当然,在此环节中,亦可考虑将检察机关内部的侦查监督部门移归法院之内,因其事实上长期承担了司法的职能；其三,检察机关的侦查监督经由长期的发展已经固定下来,同时法院自身的司法审查职能又需要将整个社会的法律纷争全部纳入诉讼的范围之内,所以,也可以设想同时采用此二种监督机制,使其并行不悖,相得益彰。 注释:
信春鹰:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999 年9 月版,第171 页。
陈瑞华:《司法权的性质》,载《法学研究》2000 年第5 期。
周其华:《检察机关司法权配置研究》,载《国家检察官学院学报》2000 年第4 期。
王国枢:《刑事诉讼法学》,北京大学出版社1998 年版,第263 页。
即使在审判程序之中,透过平等对抗的形式,其实我们也可以感觉到国家刑事程序的本意在于对犯罪案件的查明,但是这种追诉活动（由于权力的本性） 极易伤害公民权利,平等对抗就成为必要的形式。如同日本法学家团藤重光所述,“刑事程序中当事人主义的构造,也可以说仅仅是以保障被告人为目的的技术性当事人构成。”参见[日]团藤重光:《新刑事诉讼法纲要》,日本创文社1967 年七订版,第87 - 88 页。
侦查学或称证据调查学这样的技术性学科的存在,也说明了法律必须给予侦查活动一定的自由行事的范围。
[美]劳伦斯.M. 弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社1994 年版,第111 页。
王洪祥:《刑事诉讼职能研究》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第74 页。
参见陈永生:《侦查体制比较研究》,载《国家检察官学院学报》2000 年第2 期。
宋炉安:《论行政审判权》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第3 页。
亦有以“权利”制约权力的说法。不过“权利”对权力制约的实现还是要借助于（司法） 权力。所以归根结蒂,对行政权力的制约要求诸于司法权力。
陈卫东、郝银钟:《侦、检一体化模式研究》,载《法学研究》1999 年第1 期。
宋炉安:《论行政审判权》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第2 页。
宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002 年版,第61 页。
参见陈瑞华:《刑事侦查构造之比较研究》,载《政法论坛》1999 年第5 期。
出处:《法学》2003年第2期 |
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但伟 最高人民检察院检察理论研究所 , 姜涛
侦查是刑事诉讼中的基础性环节,侦查权的行使也直接关及诉讼活动的成败得失。我国自1996年修改刑事诉讼法以后,全面启动了以诉讼文明和人权保障为主要目标的刑事司法改革。在这一进程不断深化之时,人们越来越深切地认识到,侦查作为整个刑事诉讼程序的基石,最为明显和直接地体现出国家权力和公民权利之间的对抗和矛盾,而国家在对待、处理这一矛盾时的态度,则生动地反映出一国法治水平的现状。
在国家依照一定的诉讼模式和职责分工组织的刑事司法活动中,侦查权由其特定的职能和运行特征所决定,总是充当着与公民权利针锋相对的角色,在各国的司法实践中,也都普遍存在着侦查权与公民权利的对抗和冲突。为了解决这一问题,对侦查权力进行深入的、理性的剖析,并在此基础上构设可行的监督和制约机制便显得颇为重要。
我国的侦查监督制度,在传统上主要围绕检察机关这一国家专门的法律监督机关,行使审查批准逮捕权、立案监督权、侦查活动监督权等权力构筑起来。但是,由于监督的范围受限、监督的具体制度缺失、立法上存在与检察监督侦查直接龃龉的其他诉讼原则,因而我国检察机关的侦查监督职能严重贬抑,这对刑事诉讼中侦查取证的质量、公民权利的保护、诉讼效率的提高都极为不利,因而亟需改革、完善和强化我国的侦查监督制度。值得注意的是,在目前我国检察改革的实践中,出现了检察引导侦查取证的尝试,这一做法的出现,也为研究侦查监督制度提供了素材,具有相当的示范意义。本文试图在对侦查权的本质和运作规律进行深入探讨的基础上,对侦查监督制度作一个比较法的考察,并结合我国实践,对检察引导侦查所涉的基本理论问题进行论证。
一、侦查权的性质:司法权还是行政权
在对国家权力的认识上“近代以来,人类理性根据公权的三种不同功能,在一个国家统一的权力框架下,设立了三种有别的权力,即以议事、决策和立制为特征的立法权,以命令、统筹和执行为特征的行政权,以协调、中立和判断为特征的司法权。??三种权力各自对应着法的正义性、必行性、可诉性。”作为国家执法的两种形态,行政与司法都是法律实施的活动。但是二者采用的方式截然不同。司法权主要是判断,行政权则包含了大量灵活机动的方式,如指令、管理、指导、调查等等。行政权无法拘泥于法律明定的方式,而是以不违反法律为限。有学者这样描述以上特征:“通常情况下,与行政相伴随的永远是‘社会控制’,这使得行政机构得以在不违背法律的前提下,制定大量的行政政策,从而拥有相当大的自由裁量权。不同性质的国家权力,其运行和监督遵循着不同的规律。因此,要想设置合理的侦查监督制度,就必须首先准确把握侦查权的性质。
对侦查权性质的探讨,我国学界的主流观点是将其理所当然地放置于司法权名下,与检察权和审判权三分天下。具体的表述或有差异,但在将侦查的实质概括为“司法”上,却都没有区别。学界一般称侦查权为重要的国家司法权力,认为在刑事诉讼中“人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分别行使一部分司法权??共同完成国家的司法任务”；认为侦查权“与审判权和检察权同属于司法权”。这种观点其实是在传统注释法学研究方法下对国家现行法律的一种认同,从立法的规定可以发现,我国《刑法》第94条即明确将侦查人员界定为“司法工作人员”。从法律意识的角度分析,在默认“公检法”三机关的表述的同时,也就默认了他们在刑事诉讼活动中都是国家刑事司法任务的承担者,而忽略了他们之间的区别,忽略了他们在程序结构中应处的不同地位,也忽略了司法活动本身应具备的鲜明特征。这种观点对理论和实务部门的影响甚广,阻碍着人们对刑事诉讼制度认识的深入。我们认为,侦查权在本质上属于行政权,这体现在以下几个方面:
（一）侦查的目的
由于侦查针对的是犯罪案件,而非为了与犯罪嫌疑人对抗,故而侦查权力行使的主要目的正是查明真相。一般认为,刑事诉讼的目的包括控制犯罪与保障人权两个方面。但是,刑事诉讼中不同程序所配置的目的是各有侧重的。侦查程序当中的公民权利保护问题确实是一个重要的方面,但是却不能认为是侦查权行使的目的。侦查的本意其实就是调查,旨在实现对事实真相的查明。因此,侦查机关采用各种主动的调查措施以求揭露事实的本来面目,这与司法权以裁判纠纷为目的迥然不同。
（二）侦查的规范形式
不同国家权力的行使代表了不同的权力价值倾向。刑事诉讼法对侦查权力的规范形式反映了侦查权的行政性质。从法律规范的结构上来分析,刑事诉讼法内实则并非只包含单纯的一种规范,而是可以作更细致的区分。其中关于侦查程序的规定属于限权法,关于审判程序的法律规范则属于授权法。法官的一切法律行为基本上都由刑事诉讼法预先设定的程序和步骤加以规定,而侦查人员的具体侦查措施则无从为法律规范所全部涵盖,法律只为其设定了一个范围。
犯罪侦查权是主动的,具有创造性的,而不是文牍、程式性的。侦查机关要想完成侦查职能,仅仅依照法律行事也是远远不够的。如果侦查是依据法律明定的程式进行的,那么反侦查的措施就会同样清楚明白。这显然是不可能的。侦查的行为是一种无法也不可能转换为严格法律程序的策略,与军事活动一样需要策划和谋略。法律所要做的只是对这种主动性的行为设定限制,使得它不会走向反面,成为妨害权利的因素。因此,限权性的规范是适宜的。侦查虽然也要严格遵守程序的规定,但是,程序的目的只是对侦查行为尽约束的功效,侦查机关的活动方式在程序上的裁量范围是非常大的,法律只是一条禁触之线,禁越之轨。与此不同,程序法对于法官而言则已足够:受理、开庭、庭审、主持质证、合议、裁决等等,程式固定,内容明确。可见“,司法”的程序是易于确定的,几乎没有裁量的余地。
（三）侦查权的运行方式
侦查权运行时不遵循自己提出诉求、等待裁判者决断的方式,而是自己单方展开调查,对调查结论进行研讨。其运行权力的特点是国家权力的主动性、单方性,主体之间呈上下位结构。裁量的范围往往比较宽泛。侦查权的这种运行方式是决定其性质的关键性因素。在美国的法律制度中,“警察不能,也没有逮捕每一个犯罪的人,它们不试图这样做。执行过程是个巨大的过滤器。每个阶段,更多人从网中溜出,甚至有些明显是‘有罪的’。由于这个或那个原因,他们没有被抓住,或没有被逮捕,或没有被起诉。几乎每个人都认为这种不执行是自然的。”在裁量范围上,我国现行法没有赋予侦查机关这么大的权力。但是实际上,侦查机关面对堆积如山的犯罪案件,往往是根据“实际情况”决定了如何分别处理这些不可能全部完成诉追的案件。在这一点上,要设计符合中国国情的司法制度,就应当认识到有限的法律资源与巨大的犯罪规模之间地艰难对峙。实事求是地看,对所有的犯罪案件都进行审判是不可能的,而且也不必需。现实的做法是由侦查机关和公诉机关对案件进行过滤,择其要者起诉。而作这种设计的法理根据也客观地存在着,那就是警察或检察官作为法律的执行者,是以社会公益为追求目标的,而不象法官那样严格地囿于法律的羁束。因此,他们可以而且应当秉公益而进行审酌。
（四）主体的法律角色
侦查权行使的主体在刑事程序中自始至终不会获得司法权行使者的地位。警察通常是行使侦查权的主体或主体之一。就检察官而言,他在刑事程序中的地位存在一个转化,以我国和大陆法系国家为例,检察官在侦查程序中是积极行使国家追诉权力的主体,在侦查终结之后,检察官就不再处于权力主体的地位,而是向诉讼当事人转变。虽然他行使起诉权是基于国家权力,但是国家权力只是向其提供了成为当事人的制度基础。一俟诉讼开始,双方之间则处于平等对抗的地位。公诉主体虽然参加诉讼,却不是诉讼法律关系之中具有决定权的一方,故而不是司法权的主体。
（五）相对人的地位
侦查权指向的对象（犯罪嫌疑人）在侦查程序中并不都是具有诉讼参与人的地位。侦查机关可以在行使权力时与许多公民进行接触,这些公民包括犯罪嫌疑人,也包括其他一般社会成员。即使是犯罪嫌疑人,在法律上仍然是一个自由的公民（只有采取强制措施时例外）。诉讼主体的资格是经由告诉而确定,并因之具有普遍的、与其对造平等的诉讼权利。犯罪嫌疑人在侦查中享有的权利是特许的、个别的人身权利,而不是当然的、普遍的诉讼权利。犯罪嫌疑人在侦查程序之中实际上是处于行政行为相对人的地位。侦查权主体和犯罪嫌疑人之间的关系不是平等的,而是上下位的管理模式。侦查机关的优势地位是显而易见的,即使赋予犯罪嫌疑人再多的防御性权利都不会改变这种职权型的模式,这正是由侦查规律内在地决定的。在两大法系诉讼模式相互借鉴的进程中,侦查中采行职权主义模式是一个基本的趋势。侦查主体是要负载国家一定的执法任务的,在刑事程序中,要为了查明真相和保障人权而行使职责。而犯罪嫌疑人在侦查程序之中,首先并无查明真相之必要。对于他来说,对于自己的行为最为清楚,在认识上没有调查的必要,在法律上没有调查的职责（因为任何人都并无证明自己无罪的义务）。其次,犯罪嫌疑人也没有保障人权的目的,因为他自己是保障的对象而不是主体。因而,侦查权是一种国家权力,其运行以实现一定的国家职能为目标,其指向的对象只具有诉讼相对人的地位。
（六）侦查的标的
侦查权指向的事项不同于刑事诉讼的诉讼标的（即被追诉人的刑事责任问题）,而是一种行政调查事项。狭义的刑事诉讼是法院主持下三方参与的诉讼活动,诉讼的标的是当事人的刑事责任问题。侦查则是对事不对人,只是要查明事实的真相。也就是说,在侦查活动中,警察并非仅仅像法官那样去查明某一个犯罪嫌疑人是否有罪,而是要积极地去探明是否发生了犯罪,是谁实施了犯罪。侦查的职能不是解决争端,不是针对某一个人,而是针对整个犯罪事实。
（七）运用的手段
侦查权在具体行使的时候,以高效、封闭为原则,这是出于两个方面的考虑:其一,从查明犯罪来说,如果把具体的侦查方法和措施公诸于众,会有导致犯罪嫌疑人逃匿或毁灭证据的危险；其二,从公民自己名誉角度来说,在侦查中犯罪嫌疑人是否犯罪并未确定,这时对侦查的公开可能会影响到公民个人的名誉。因此,在侦查活动中,除非有必要,以不公开进行为宜。当然,侦查手段的具体采用,并非法律所强行限定的事项,而多属于侦查策略的问题,侦查机关也可视具体情况在必要时公开。如为查获犯罪人而采取通缉手段、为搜求重要物证而悬赏寻找等等,属此原则的例外情形。
正因为以上各项原因,从狭义的诉讼理论来分析, “法庭审理是最标准的诉讼活动,控、辩、裁三方组合,形成基本的诉讼结构,而侦查阶段则被疑人的身份尚未明确,没有正式提出指控,形成控、辩职能的对抗,没有居中裁决的审判者,因而不属于规范化的诉讼活动。”故而,侦查显然是居于诉讼之外的权能,侦查权不具司法权力。
二、侦查监督的模式比较:司法控制与准司法控制
相对于司法权的封闭、被动、自足的体系,行政权代表了一个社会中活跃的、变动的因素,需要因时因势有所趋避,灵活机动地服务于国家现时的政策。这样灵活多变的权力,易于逸出理想的目标框架之外而造成对公民的损害,因而需要完善其监督和制约的机制。
（一）侦查监督的一般途径
从宽泛的意义上来说,对侦查的监督或控制可以通过以下多种方式实现。这些方式既包括来自刑事诉讼体制内部的检、审机关的监督,也包括来自诉讼体制外部的其他国家机关的监督,还包括来自社会和普通民众的舆论压力以及具体个案的控告、申诉。在英国、丹麦、瑞典等国还设有专门的警察投诉部门,我国香港特别行政区也设有独立的警察投诉处。此外,侦查机关自身内部的行政管理和规章纪律也是对侦查活动进行监督、控制的重要方面。当然,除了上述几种主要的监督、控制措施外,任何国家均有可能根据该国社会之特殊境况,采行其他一些控制手段。例如党纪教育和惩戒、宗教教义的规训、道德和伦理评判、行政纪律程序的制裁、刑事法律制裁等等手段。这些都可能对侦查活动发挥控制作用。具体来说,现代法治国家完善的侦查监督控制体系应当主要包括以下几个方面:
1.侦查机关内部上命下从、团结协作的管理机制对侦查的统一调配。世界各国对于侦查的组织体制,根据该国刑事侦查机关（一般主要是警察机关）在纵向组织结构上的不同,可以分为集中式侦查体制和分散式侦查体制。所谓集中式侦查体制,是指全国各级警察机关上令下从,统一归属中央警察机关领导和指挥的侦查体制。而分散式侦查体制刚好相反,是指各级警察机构分属地方政府领导,中央和地方各级警察机构之间没有严格隶属关系的侦查体制。但无论是集中式还是分散式,在侦查机关内部形成隶属关系的上下级之间,在特定的每一侦查机关内部,一般都强调上命下从、统一高效的行政管理制度。这种管理活动包含了事先的职业素质培训,伦理道德教育,执法过程中的严格管理和程序约束,以及对于不服从行政管理的人员的纪律处分、内部惩戒。应当说,这种内部管理体制对于侦查权的制约是必需的,但仅此一端则远难奏效。以我国为例,严格说来,在我国的侦查监督控制体系中,真正在实践中发挥主要作用的一个途径也就是侦查机关内部上下级之间的行政管理和道德教育。但是,行政权力天然地具有扩张和膨胀的本性,正如常人不能保证自身的道德总能战胜私欲,将行政权力的良性运作单纯寄托于其内部自律上,显然不可靠。我国目前对侦查控制严重不力的现象,便是缺乏外力有效监督制约的明证。
2.现代政治体制对所有行政活动总体绩效的评估、判断和追究。这一方式尤其对行政权行使的合理性问题具有意义。一般来说,司法只宜审查行政的合法性。对于行政的合理性审查,“应通过政治途径或使用政治手段监督”。我国现在的主体侦查机关是公安机关,作为政府的重要组成部分,其组织受上级业务机关和本级人民政府的双重领导,其刑事侦查职能的履行状况亦应向此两级机关负责。同时,由于其作为政府的组成部门,系由政府向同级人民代表大会总体负责并报告工作,所以,同级政府应当对所辖侦查机关的执法状况向人民承担责任。然而,我国目前的现状是,此种途径连对侦查合法性的监督都难以奏效,更遑论对其合理性的监督控制。原因有二:一是各级人大的职能发挥不佳,对政府工作的监督整体上不尽人意；二是在诉讼理论上存在着对侦查职能的误解,将之归入司法领域,由此造成政府对于公安机关在执行侦查业务中的不法行为疏于监控。其结果是,对于刑讯逼供、超期羁押等等侦查违法现象,只有当其严重到构成犯罪时才会通过司法途径对责任人进行刑事追究,而未达此限时则不须负行政责任。
3.来自公民个人的监督。在刑事侦查活动中,大量涉及对公民权利的限制、剥夺等情形。侦查行为有时针对的是犯罪嫌疑人,有时还可能指向其他案外公民。而且在许多情况下,侦查行为所干涉的公民,可能本身还无从确定其身份。当然,即便是接受调查的犯罪嫌疑人,其本身是否是真正的犯罪人亦在两可之间。所以,想要以实体上是否是犯罪人来界分这些公民、给予其不同待遇的做法难以操作。并且,宪法赋予公民的基本权利在未经法定程序剥夺之前,侦查机关亦须予以尊重。所以,从侦查作为一种行政行为的角度,我们可以将上述所有可能涉及国家侦查权力的公民统称为侦查行为的相对人。来自公民的监督方式,可以区分为一般的非法律性申告和司法救济两种。前者在任何社会都是经常的、主要的形式,因为其简单、直接、经济。申告可以是向行使侦查权的个人提出,要求其给予公正、人道的待遇,尊重公民应有的权利,也可以向对直接侦查人员具有领导权的主体提出,请求其敦促侦查人员纠正、约束自己的行为。在侦查人员素质较好或者纷争事实价值不大的时候,侦查人员容易接受这种申告。而当侦查人员素质较差或者公民与其之间的冲突对侦查效果有重大影响时,侦查人员主动接受这种监督的可能性就变得渺茫起来。
来自公民个人的监督,可以采取的最终解决途径就是寻求司法救济。在现代法治国家之中,任何冲突或者纷争都应能够得到司法救济作为最终的解决方式,除非国家以立法的形式事先将某一事项予以排除。侦查人员和侦查机关作为政府的重要组成部分,可能发生与公民之间的直接冲突和对立,当双方争执激烈、无法通过行政的方式妥善处理时,这种冲突与对立的最终解决亦需在司法制度之中求得实现。这时,公民作为侦查行为相对人,对于直接涉及其权利的事项则可以通过司法诉讼的方式实现其监督。显然,源自公民的这一监督方式还需要与国家司法权相结合方能奏效。当然,在世界许多国家实行的审讯时犯罪嫌疑人律师在场制度的以及犯罪嫌疑人的家属和近亲属在犯罪嫌疑人被羁押和逮捕期间有权探视的制度,也是公民个人监督的形式。
4.法院和检察院在刑事司法体制内部对侦查机关的监督和控制。作为最典型意义上的司法权力执掌者,法院在所有现代法治国家的刑事诉讼程序中都担负着最终的实体裁判职能,并对造成公民基本权利重大损失的行政违法行为具有程序性的司法审查权。同时,在许多国家的刑事司法程序中,检察机关作为侦查程序的事先参与者同样发挥着重要的监督和控制作用。与前述各种侦查监督方式不同,法院和检察院的监督是通过诉讼程序的妥善设计,在刑事司法体制内部实现的。随着人们对侦查权、以及其他行政权力性质的了解的不断深入,逐渐认识到行政权在本质上有扩张和膨胀的倾向。这种主动的、积极的、干预型的权力,一方面能够为国家、社会和人民的整体利益提供高效的服务,另一方面也很容易失控,造成或大或小的损害。然而无论如何,行政权力终究是人们在现代政治国家里必须利用、同时又需要谨慎防范的一种客观实在。那么如何控制和监督行政权力的运作？普遍的共识是以权力制约权力。具体来说,就是要用司法权来实现对行政权的监督和控制,这种监督和控制因其被纳入了国家的法律体制之内而别具力量,也成为现代法治国家的普遍经验。至于对司法权的界定,一般认为,法院是最典型的、狭义上的司法权主体。对于检察机关在刑事侦查程序中的职权,大陆法系国家理论上名之为“准司法”。随着现代刑事诉讼中检察官的客观、中立地位被日益强调,其职能当中的“司法”角色也在不断加重。对侦查机关的监督和控制,无疑是这种“司法”性的重要体现。在我国刑事诉讼中,法院对侦查机关的控制和监督在理论上和制度实践中均较为薄弱,这是一个明显的“漏洞”。检察机关在理论研究和宪法、刑事诉讼法的规定中居于法律监督机关的地位,但是在刑事司法实践中这一功能却难以发挥。由于检、法两家监督和控制职能事实上的薄弱,致使一些侦查活动严重偏离了法制的轨道。出现这种问题可以归结为体制和程序两个方面:其一,在体制上,公、检、法在行使刑事职能时处于平行的位置,三机关的结构不具有层次性,侦查机关可以和检察院、法院分庭抗礼。这是侦查权力失控在体制方面的主要原因；其二,在程序上,我国现行立法在赋予检察机关法律监督权的同时,又确立了公、检、法三机关“分工负责,互相配合,互相制约”的原则,这对监督权的发挥具有严重的阻碍作用,使得公、检、法机关之间的关系成为一种横向交互制约的复杂态势,事实上又无从发挥,检察机关的法律监督权反而造成了权力割据的局面。其实,正如有学者所指出的,法律监督职能应当是一种“单向性的国家法律行为”。如果允许侦查机关进行反向制约,法律监督的权威性就无从体现,并最终形成侦查失控的状况。
（二）刑事司法体制内的监督途径:司法控制与准司法控制的比较
在当今世界各国的刑事司法体制中,对侦查权力的控制措施大体可以划归为以下两大途径:其一是由作为终局性裁判权主体的法院对侦查实施控制,即司法审查方式；其二则是由承担检、控职能的主体——检察机关从为公诉进行准备的角度,依法控制侦查。由于检察机关在刑事诉讼中（尤以大陆法系国家为著）所具有的“准司法”职能,本文中将检察机关实施的侦查监督名之为准司法控制。在英美法系国家,主要采用前者即司法控制；大陆法系诸国则有实行后者的悠久传统。当然,随着现代刑事诉讼的发展,两大法系都在借鉴对方制度中的成功经验,上述区分并非绝对,尤其是大陆法国家中,法院对侦查的司法控制已得到广泛运用。所以,在此意义上,本文中分析的两大侦查控制模式,不是一种基于国别制度的划分,而只是在普遍意义上对此二种侦查控制手段所作的理论上的比较。
1.侦查的司法控制模式。在国家权力的划分中,行政权“通过积极预防的办法事先对社会秩序进行控制管理,以迅速和效率为实现其职责的主要方式,因而原则上不能解决法律争执。”侦查权作为一种行政性的国家权力,对于完成（宏观上的）控制犯罪和（微观上的）查明事实真相的任务有良好的效果。但是却并不是最终解决社会纠纷的适格主体。出于任何人都不能作为自己案件的裁判者这一基本原理,对于这种行政权力主体自身陷入与公民的纷争的情况,当不成其为讼争时,可以由其自身的首长或上级部门调处；如果通过内部的途径尚不能解决,就应当设置外在的第三方力量,对这种可能出现的纷争进行处理。这种第三方主体由谁充任最为适当？由法院对侦查活动进行控制,可以说已经成为世界性的共识。在我国法学理论界,也有许多学者著文论述对侦查活动实行司法审查的必要性。虽然理论根据有所差别,有的学者以侦查权本质上属于行政性权力、容易扩张为依据,主张引入消极、公允的司法权力对之加以控制；有的学者则是从诉讼构造的角度,认为侦查程序应该进行诉讼性的重构,所以亦须有第三方主体居中裁判。论据或有差异,结论却是殊途同归,都得出了侦查活动需要司法控制的结论。这种控制模式不仅体现在显形的侦查措施的司法审查上,还体现在隐形的侦查主体自觉地以审判程序为标准规范自身的侦查活动上。所谓显形的司法控制措施,是指那些法院直接“介入”侦查活动的状况。尤其是对强制侦查措施的司法审查制度。许多重要的侦查措施,都必须以法院的批准、许可为适用前提。所谓隐形的司法控制措施,则与一定社会的法律意识密切相关,是相对于法院介入具体侦查事务的“显形”控制手段而言,由侦查主体通过主动预期法院在审判程序中的要求,对自身侦查取证行为进行规范,从而间接接受司法控制的法律现象。这是一种更大范围上的司法控制。
2.侦查的准司法控制模式。在裁判权主体的司法控制迅速发展的同时,检察权对侦查的控制仍然在许多国家普遍存在,这是由特定国家的法律传统和现实国情所决定的,因此同样具有合理性。检察机关控制侦查的模式多见于大陆法系诸国。在传统大陆法理论中,检察机关是侦查的主体,警察被视为检察官的辅助者。按照此说,似乎检察机关并不是侦查的控制者,而是侦查的主持者、实施者。但是,“在司法实践中,除商业欺诈、恐怖活动、谋杀、抢劫银行、纵火等案件外,检察官直接实施或参与侦查的案件很少,一般刑事案件均由警察独立进行侦查,案情基本确定之后,才移交给检察官。”在我国台湾地区,也曾有过对检察官在指挥侦查中的作用的热烈探讨。争论的结果,也是承认了检察机关作为“法律官署”与警察作为“行动官署”在侦查中发挥着不同的作用。
那么,检察机关在侦查中究竟是什么角色？根据德国学者的观点,检察官在审判前实际上居于一种“客观和公正的司法官”地位,其工作构成了对被告人的“实质性辩护”,而辩护人的防御活动则不过属于一种“形式上的辩护”。可见,在侦查阶段,检察机关的控诉职能并未形成,它的角色不是与负责侦破案件的机关进行合作,把各自执掌的国家权力共同指向处于被追究地位的犯罪嫌疑人；而是要站在公正的法律立场,为被追诉者和被害者提供一种实质上的法律保护。相应地,它与侦查机关之间的关系,当然就不可能是合作,而是一种必要的控制,或者说是一种“掣肘”的作用,通过有效的牵制使得侦查机关不至于为所欲为。大陆法系的一些国家在普遍确立法院的司法控制手段的同时,仍然坚持检察控制侦查的方式,二者并行不悖,藉以对侦查活动形成更加严密的、全方位的法律控制。这对我国的刑事司法改革颇有启迪。
3.对两种控制模式的比较。检察官控制侦查和法官控制侦查虽然是两种不同的机制,但二者也不是截然分开、互不关涉的。尤其是法院的控制标准,例如对非法证据的掌握标准,经常也会被检察机关预先引为参照,据以引导侦查机关成功进行侦查活动。至于二者的区别,则可大致归结为下列各点:
（1）主动性与被动性的区别。检察官和法官在刑事司法中的作用有着很大的区别,前者代表公益追究犯罪,所以行为特征是积极主动的,后者代表法律作出裁判,所以被动接受案件,一般不主动干预。在控制侦查时这种职能分工同样存在,检察官主动对侦查活动进行引导和控制符合其职能特点,而法官作为消极的裁判者,则不应主动去干预侦查活动。（2）全面性与局部性的区别。检察机关对侦查的控制可以是全局性的,通过对侦查活动中的违法现象和不当情形提出意见,指导侦查机关更正。而法官则不可能实现对侦查的全面控制,只能通过有限的司法审查对侦查中严重侵犯公民基本权利的那部分行为作出裁定。（3）持续性与间断性的区别。在侦查程序中,检察机关作为最终的控诉方主体,其参与可以是持续性的,能够实现对侦查的全程监控。而法官对侦查的控制则必定是中断式的,非持续性的,是作为救济的主体置于侦查中以备不时之需的,这也是由其被动性所决定的。
以上归纳的这三点区别,并不是说检察官在控制侦查中的作用大于法官,只是强调两种控制模式均有其发挥作用的空间和时段,而司法控制的强弱则最终决定侦查控制的效能。
（三）通向司法控制的路径:一步到位还是分两步走
1.司法控制的必然性。如前文所分析,无论侦查的监督和控制有多少途径,其中必定有一条是一切法治国家都无法回避的,那就是通过法院进行司法控制。在现代法治国家,司法权对侦查这种行政权力的运行设置了完整的控制和救济体系,包括案件实体性审理中证据规则的约束（是一种事后的、间接的控制）,程序性裁判中的司法审查,人身保护令制度,国家赔偿,行政诉讼,等等。因为司法权的控制必然是被动、消极的,它遵循不告不理原则,它的运用要依靠外力启动。
笔者认为,我国目前改善侦查控制方法的当务之急,是运用司法权对侦查进行制度化的、全面的约束。我国现行以检察机关为主的侦查监督之所以效果不佳,就是因为在观念上没有认识到由外部机关控制侦查权的实质,就是用司法权来控制行政权。所以在制度设计上对检察机关监督职能的实施缺乏合理的构思。始终把检察机关狭隘地定位在控诉犯罪的角色上,法律监督只能空洞化,使得检察机关无从以中立、客观的身份来监督侦查,而是被侦查机关在一定程度上同化了。当然,司法控制的理想主体本应该是法院。在侦查程序中,应该赋予公民寻求司法救济的问题,并藉此实现司法权对行政权的控制。但如果法院这一主体在我国侦查实践中出于种种原因难以就位,我们就应遴选其他替代性力量在一定时期内担负起替代性的司法控制职能。
2.一步到位还是分两步走。已有学者在探讨了侦查的控制手段之后,提出效法西方法治国家,尽快引入司法审查制度,由法院作为裁判者对侦查活动进行直接控制。这样的改革方案无疑需要对现行司法体制乃至国家整个政治制度作较大的调整。客观地分析,目前的司法实践并未体现出进行这一改革的迫切需要,而且法院目前的司法环境、法院系统内部自身的法治化进程尚未完成,法官的法律素养与人格操守,以及对此的调控机制均无法与法治国家的现存状况进行简单的对接,因此在短期之内,进行这种全局性改革的条件有欠成熟。在通向司法控制的道路上,一步到位尚不具备现实基础。笔者认为,两步走可能是一种较为妥当的改革路径。即由目前刑事司法体制中缺乏法院对侦查活动施加控制的现状,经由检察机关对侦查活动发挥主要的监督职能的中间阶段,渐次发展到将来的完善的司法控制体系。在这个两步走的进程中,第一步,即我们当下要完成的工程,是把检察机关的监督职能予以细化、强化和优化,在法院的司法控制缺位的情况下独力实现对侦查的法律控制。
在我国目前的法治背景下,改良和加强检察机关侦查监督职能具备以下数个理由:（1）司法权的相对薄弱,无力形成司法控制所需要的独立司法力量。这一状况的改善殊非易事。而目前的现实情况却是侦查违法现象颇为严重。尽管有许多学者都提出西方先进国家完善的司法控制模式所具有的诸多益处,但是,在我国目前的制度框架和现实基础上,很难期望司法权的孕育能够尽速完成。（2）检察监督具有法律依据,检察机关是当然的法律监督机关。我国现时法律监督理论是集中围绕检察机关构设而成的。在宪法和刑事诉讼法中也都明确规定了检察机关的法律监督职能。虽然这种监督缺乏足够的配套措施,长期以来未能充分发挥其作用,但是在这一基础上加以改革,落实检察机关的监督权力,是一项“化虚为实”的工程,较之法院司法控制体系的构筑这一“从无到有”的工程,无疑更具有可行性。（3）我国在法律渊源上受大陆法系影响,在大陆法系诸国,检察机关对侦查的控制向来都是其业务的重要组成部分。我国刑事司法体制改革的一个重大工程,就应该是建构警、检之间层次性的工作关系,赋予检察机关对侦查活动更为全面、更为强大的控制权力,目前的公、检、法三机关鼎足而立、互相制约的格局亟待重塑。唯此才能将侦查纳入法治轨道之内。（4）检察官的客观、公正义务是全世界检察机关发展的一个重要方向。实际上,检察机关不断强调其客观、中立、公正角色,就是其职能向“司法”职能转变的不断趋进,或者说是其“准司法”职能的真正贯彻。检察机关在在职能理念上的这种转变,使得其更易于摆脱单纯控诉职能所带来的偏颇立场,其对侦查的控制也就更能令人信服。我国刑事诉讼制度中向来强调检察机关的客观义务,这是检察机关执行监督职能所能依赖的一个重要基础。
对于我国来说,如果采取了两步走的方案,将来可能出现以下三种情形之一:其一,这种检察机关作为准司法机关控制侦查的格局相对成熟以后,在中国的司法实践中发挥到了实质性的功效,因而固定下来；其二,随着我国法治化进程的发展,法院形成为社会控制系统中真正独立的、能够代表法律精神的一种力量,司法权在取得这种地位之后,足以单独地将侦查纳入其控制系统之内,检察机关完成其监督、控制侦查的职能,将此项职能顺利转交给法院。当然,在此环节中,亦可考虑将检察机关内部的侦查监督部门移归法院之内,因其事实上长期承担了司法的职能；其三,检察机关的侦查监督经由长期的发展已经固定下来,同时法院自身的司法审查职能又需要将整个社会的法律纷争全部纳入诉讼的范围之内,所以,也可以设想同时采用此二种监督机制,使其并行不悖,相得益彰。 注释:
信春鹰:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999 年9 月版,第171 页。
陈瑞华:《司法权的性质》,载《法学研究》2000 年第5 期。
周其华:《检察机关司法权配置研究》,载《国家检察官学院学报》2000 年第4 期。
王国枢:《刑事诉讼法学》,北京大学出版社1998 年版,第263 页。
即使在审判程序之中,透过平等对抗的形式,其实我们也可以感觉到国家刑事程序的本意在于对犯罪案件的查明,但是这种追诉活动（由于权力的本性） 极易伤害公民权利,平等对抗就成为必要的形式。如同日本法学家团藤重光所述,“刑事程序中当事人主义的构造,也可以说仅仅是以保障被告人为目的的技术性当事人构成。”参见[日]团藤重光:《新刑事诉讼法纲要》,日本创文社1967 年七订版,第87 - 88 页。
侦查学或称证据调查学这样的技术性学科的存在,也说明了法律必须给予侦查活动一定的自由行事的范围。
[美]劳伦斯.M. 弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社1994 年版,第111 页。
王洪祥:《刑事诉讼职能研究》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第74 页。
参见陈永生:《侦查体制比较研究》,载《国家检察官学院学报》2000 年第2 期。
宋炉安:《论行政审判权》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第3 页。
亦有以“权利”制约权力的说法。不过“权利”对权力制约的实现还是要借助于（司法） 权力。所以归根结蒂,对行政权力的制约要求诸于司法权力。
陈卫东、郝银钟:《侦、检一体化模式研究》,载《法学研究》1999 年第1 期。
宋炉安:《论行政审判权》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第2 页。
宋英辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002 年版,第61 页。
参见陈瑞华:《刑事侦查构造之比较研究》,载《政法论坛》1999 年第5 期。
出处:《法学》2003年第2期
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