TRIPS协议与公共健康议题谈判的成果与展望—评《多哈宣言第六段的执行决议》(下)/严海

TRIPS协议与公共健康议题谈判的成果与展望——评《多哈宣言第六段的执行决议》  （下）

Achievements and Prospects of WTO Negotiation on TRIPS and Public Health:A Study on Implementation of Paragraph 6 of Doha Declaration
                                                                 浙江大学法学院 严海
　　四、《多哈宣言第六段的执行决议》的主要内容及其评价　
　　(一) 《多哈宣言第六段的执行决议》涉及的几个基本问题　
　　1. 强制许可　
　　强制许可（Compulsory Licensing）是指在一定条件下，一国政府授权公司、政府机关或其他实体不经专利权人许可而实施该专利。[102] TRIPS 协议中虽未明文写有强制许可，但其第 31 条“未经权利持有人授权的其他使用”为强制许可提供了法律依据。《多哈宣言》也明确规定，成员方在遭受公共健康危机时可以使用强制许可，并对如何使用作了较细致的规定。各国国内立法中也大都有强制许可的规定。[103] 强制许可是对药品专利权的限制，它的实施不仅有利于救治公共健康危机的药品的获得，也对药品专利权人行使其专有权利起到一定的约束、威慑作用。因此，在前述几个案例中有关国家都不同程度地利用了强制许可，将它作为解决公共健康危机极为重要的措施。[104] 今后，强制许可仍将发挥其在协调药品专利权和公共健康维护之间冲突中不可替代的作用。　
　　2. 平行进口　
　　药品平行进口是指一国未被授权的进口商从外国专利权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该专利权在此以前已在本国得到了保护，进口商的进口行为是与经专利权人批准的进口行为不同的进口行为。[105] 　
　　关于使用平行进口措施来协调药品专利权与公共健康维护之间的冲突是否合理，可以从三个角度来分析。首先，从公共健康维护的角度来说，药品平行进口措施给处于公共健康危机中的国家带来了获得廉价药品的希望。如果平行进口被认定为合法，那么专利药品就可以在国际范围内自由地流动，而由于专利药品在世界各国的定价大多存在差异，这时贫困国家的病患者就有望获得相对廉价的专利药品。[106] 这也是在南非案中南非政府不惜冒着违反 TRIPS 协议的危险而准许平行进口的原因。其次，从药品专利权人的角度来说，平行进口的存在使专利权人的市场垄断地位遭受挑战，平行进口商在一定程度上瓜分了原本属于专利权人的市场，使专利权人的垄断利益遭受破坏，长此以往将极大地削弱专利权人研发新药的积极性，因此他们极力反对平行进口。[107] 最后，从法律依据上看，TRIPS 协议并未明确药品平行进口的合法性问题。TRIPS第 6 条规定：“在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”《多哈宣言》第5条（d）规定，在非歧视原则的前提下，TRIPS协议中有关知识产权权利用尽的规定应当使各成员国能够自由地、不受干扰地建立其权利用尽体系。[108] 从这两个规定来看，TRIPS 协议并未明确地表明平行进口是否合法，它将这个问题交由各成员方自行决定。另外，TRIPS 协议第30条规定：“成员可以对授予专利的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触，以及不会不合理地损害专利所有人的合法利益，同时考虑第三人的合法利益”。这条规定的内在含义是，只要在能保证专利权人的合理利益的前提下，各国政府有权对专利权设置合理限制，但平行进口是否属于这种限制也并未明确。　
　　3. 贸易转移　
　　产品贸易转移（Diversion）是指制造商违反合同、法律或法规，将产品销往本应销往地以外的其它市场的行为。[109] 通过贸易转移，第三方可以获得廉价药品以攫取高额利润。药品的强制许可下必须要考虑到贸易转移的问题，这也是发达国家在谈判过程中深感忧虑的一个问题。[110] 而且许多制药公司本身在药品定价是就考虑到不同市场的不同经济状况，给予不同的价格标准。[111] 　
　　从理论上说，通过强制许可生产的药品发生贸易情况的可能有三种，如果根据《多哈宣言第六段的执行决议》，甲国[112] 将根据强制许可而生产的药品出口到乙国[113] ，则第一，甲国可能违反与乙国的合同，将生产出的药品以低于丙国国内市场的价格出口至丙国[114] ；其次，在药物运往乙国的途中，进口商也可将药品运往丙国以获得高额利润；第三，即使药品到达乙国，该国在当巨大的经济利益超过公共健康问题的情况下将药品转售到丙国。[115] 　
　　如果发生贸易转移，就会有违发布强制许可的初衷，不但使急需药品解决公共健康问题的国家得不到应该得到的药品，也会损害制药公司的利益。多哈宣言在这方面没有明确的规定，然而，许多药品生产国的立场是，对于强制许可机制下的药品范围及进口方的范围越宽，则要求有更多的保证措施以防止贸易转移和强制许可机制的滥用，进而在药品的可获性和新药的研发之间寻求一种平衡。发展中国家担心实行保障措施所带来的行政负担和费用过高，因而坚持认为所有这些要求应与资源的可获性和发展的需要相适应，从而不赞同拟想的解决方式的实际应用。它们还坚持，所有这些保障措施不应该对现有的灵活性机制进行任何限制，同时也不应以比TRIPS更苛刻的形式为这些机制的实行提出更加严格的条件。[116] 　
　　(二) 《多哈宣言第六段的执行决议》的核心内容　
　　1. 关于豁免义务的内容　
　　根据《执行决议》，凡是生产符合本决议及《多哈宣言》规定的药品，可以豁免TRIPS协定第31条（f）款和（h）款项下的义务，即实施强制许可所生产的药品在符合《执行决议》规定的条件下可以出口，合格进口方实施强制许可时免除向专利持有人支付适当费用的义务。　
　　2. 关于资格问题　
　　《多哈宣言》第6条涉及药品资格、进口方和出口方资格三种资格，它们分别指治疗什么病的药品可以被强制许可生产并出口的资格、可以进口廉价的仿制药品的成员方资格和可以强制许可生产并出口仿制药品的成员方资格。　
　　（1）关于合格药品。　
　　以美国为首的发达成员，一直坚持对疾病适用范围进行严格限制，并提出20余种传染病清单，不肯再做退让；欧盟提出的疾病范围包括像艾滋病、肝炎、瘟疫、肺结核、麻疹、血吸虫病等23种疾病；而发展中国家成员则提出不能对疾病范围进行限制。最后《执行决议》规定，符合第6条款规定的药品主要指受专利保护的、为解决《多哈宣言》第1条规定的公共健康问题的药品，换言之，它指“能治疗艾滋病、肺结核、疟疾和其他流行病的药品”。由此可见，合格药品不是一个封闭式的清单，不仅仅指治疗艾滋病、肺结核、疟疾的药品，而且成员方有权自行决定何种药品，这是因为一些流行性疾病具有不可预见性。　
　　关于所谓“医药产品”的范围，《执行决议》规定是指在医药领域用来解决《多哈宣言》第一段中认可的公共健康问题的任何专利产品，或通过专利方法制造的产品，其中包括药品制造所需的有效成分和药品使用所需的诊断试剂。[117] 　
　　（2）关于合格进口方。　
　　根据《哈宣言第六段的执行决议》的规定，合格进口方包括两大类成员：一是最不发达国家成员方，这类成员被当然视为符合《多哈宣言》规定的“制药领域生产能力不足或不具备生产能力”的成员；二是被评估为在制药领域生产能力不足或不具备生产能力且通知了TRIPS协定理事会的任何成员方。根据《执行决议》附件，即使具备药品生产能力的成员方，如果剔除被专利权人控制或所有的药品生产能力外，其药品生产能力不足的成员仍是合格的进口成员方。迄今，有23个国家自愿宜布它们将不使用(决定)所规定的这一制度进口廉价药物；[118] 其他一些WTO成员单独宣布，它们只在“出现国家紧急情况或其他极端紧急情况”时，才使用这一制度进口药物，要求低价购药。[119] 此外，有10个准备加人欧盟的国家也同意在它们加人欧盟之前，只在“出现国家紧急情况或其他极端紧急情况”时，才使用这一制度进口廉价药物，在它们加人欧盟后将不使用这一制度进口药物。[120] 　
　　（3）合格出口方。　
　　这是指符合《执行决议》规定的生产药品并出口至合格进口方的成员方。　
3. 关于合格出口方豁免第31条（f）款项下义务的具体条件　
　　（1）合格进口方已经向TRIPS协议理事会通知了下列内容：所需药品名称和数量；除最不发达成员方外，符合《执行决议》规定的不具备药品生产能力或生产能力不足的考核条件；确认其根据TRIP协定第31条也实施了强制许可或有意向实施强制许可。　
　　（2）出口方实施的强制许可符合以下条件:药品生产数量与合格进口方向TRIPS协定理事会申报的数量相吻合且所有产品必须出口至合格进口方；使用标注或标签方式将所生产药品清楚地区分开来；供应商需使用特殊包装和/或药品的特殊颜色、形状将药品区别开来；发运前，被许可方在相关网站上披露出口到各合格进口方的药品数量和药品区分标志的信息；出口当局必须向TRIPS协定理事会通知授予强制许可的信息，包括被许可人的名称、地址、被许可生产的药品名称、数量、出口国家、许可期限等。　
　　（3）在考虑对进口方的经济价值的基础上，出口方应根据第31条(h)项规定向专利持有人支付适当的费用。　
　　4. 关于扩大TRIPS协定第31条(f)款中“国内市场”的定义范围。　
　　根据《执行决议》第4条规定，合格进口方应采取与其行政管理能力相符的合理措施防止已进口仿制药品的贸易转移风险和转出口。但是《执行决议》第6条规定了例外措施，即当发展中成员或最不发达国家成员是符合GATT1994第24条规定的区域性贸易协定缔约方且又符合1979年11月28日《关于差别、更互惠待遇和发展中国家更多参与的决定》的，在实施药品强制许可时或进口强制许可的药品时，允许它们相互之间进出口经强制实施的仿制药品以解决共同面临的公共健康问题，从而免除第31条（f）款下和《执行决议》中规定的仿制药品禁止转出口和贸易转移的义务。　
　　5. 关于纠纷的处理　
　　《执行决议》规定，任何成员对有关解释和实施《执行决议》的意见，包括认为有关成员没有充分遵守《执行决议》所规定的条件，比如为了商业利益而滥用有关制度，都可以向TRIPS理事会陈述，理事会将应成员的请求予以迅速审查，以便采取适当行动。同时，TRIPS协定理事会对该决议的履行情况进行每年评审并向总理事会报告，WTO成员方不得援引GATT1994第23条对依据《执行决议》采取措施提出法律质疑。《多哈宣言第六段的执行决议》的有效期至被相应的TRIPS协定的修改条款所替代时止。　
　　(三) 对《多哈宣言第六段的执行决议》的评价　
　　1. 《执行决议》是发展中成员方在WTO体制中的一次重大胜利和突破。　
　　如果说《多哈宣言》的政治意义远远大于其法律含义，那么《多哈宣言第六段的执行决议》则更多地从法律操作层面上界定了最不发达国家和发展中国家进口仿制药品的权利。[121] 从《多哈宣言第六段的执行决议》的内容可以看出，在第6条款问题解决方案的法律争论中，发展中成员的一些主要法律观点得到肯定，如对于疾病范围的确定问题、合格进口方的界定标准、国内市场定义的解释、TRIPS协定第31条(h)款义务的豁免等问题，《执行决议》基本上都采用了发展中成员方的法律建议。正如WTO总干事素帕猜指出的，这是一项历史性协议，它将使贫穷国家在WTO知识产权规则范围内充分发挥弹性，处理肆虐本国的重大流行性疾病。[122] 　
　　2. 《多哈宣言第六段的执行决议》是多种法律原因促成的结果　
　　第一，关于包括生命权在内的公共健康权优先于知识产权问题，国际社会已达成广泛的共识。[123] 由于用于治疗包括艾滋病在内的传染性疾病有关药品的专利，只掌握在少数发达成员的跨国制药公司手中，严格的药品专利保护带来垄断，从而造成药价高昂，而当发展中成员在发生公共健康危机时，由于不能支付巨大的治疗费用，而无法进行艾滋病等传染病疫情的预防和控制。于是，发展中国家与许多非政府组织将矛头直指TRIPS制度，要求WTO对其做出修改，这是《执行决议》得以出台的重要原因。　
　　第二，WTO已有的法律文件为《执行决议》的出台创造了条件。TRIPS协定在确认知识产权为私权的同时，在第8条中提出了维护公共健康权利的原则，即“各成员方可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公共利益，只要该措施与本协议的规定一致”。另外，在2001年WTO第四次部长级会议上，在巨大的人道主义压力下，《多哈宣言》第一次明确确认了公共健康权应优先于私人财产权。《多哈宣言》为《执行决议》的产生奠定了坚实的法律基础。　
　　第三，WTO决策机制对发展中国家较为有利，根据WTO协定第9条第1款的规定，WTO决定遵循协商一致原则协商不能取得一致时，可投票表决;WTO的每一成员方有一投票权。目前在148个WTO成员方中，发展中国家成员占110余个，投票表决，发达国家成员难以掌握主动权，因此自1995年成立以来，WTO从未启动投票表决程序。[124] 而协商一致不能不考虑发展中国家的根本利益。这也成为发展中国家要求发达国家做出让步的重要筹码。　
　　最后，在发展中国家实施强制许可，发达国家制药厂商的利益不会遭到实质性损害。据总部位于日内瓦的国际制药协会的总干事估计，因仿制药品而遭受的损失约为30亿美元，[125] 这是因为发展中国家药品销售利润收入只占跨国制药公司全球利润的10%，艾滋病最为严重的非洲仅占1.6%。[126] 而且，在美国，药品的开发与研究费用通常由政府提供补贴。[127] 可见，在这些国家实施强制许可不足以影响跨国制药公司获利以弥补其科研与开发的能力。因此，《执行决议》对TRIPS协定第31条（f）款义务谋求有限度的例外就有由可能性转为现实性的利益基础。　
　　3. 《多哈宣言第六段的执行决议》的法律地位：从临时性的妥协安排到正式的法律文件　
　　《执行决议》是WTO总理事会通过的一项决议。总理事会是WTO的最高执行机关，它具有广泛的审议和决策权力。根据WTO协定第4（2）条，在部长会议休会期间，总理事会作为WTO的常设机构，行使部长会议的职能。《执行决议》是总理事会根据WTO协定有关“决策”的第9条第1、3、4项规定和第4（2）条做出的决定，[128] 它是对TRIPS协议的实质条款所作的解释，所以它对WTO各成员方是有拘束力的。因此，在《执行决议》通过后的WTO发布的新闻稿上使用了“法律变化”（legal change）这样的措辞。[129] 　
　　同时，也必须看到，在《执行决议》发布之时，决议采用的是义务豁免模式而不是采用TRIPS协定修改模式或解释模式，显然其法律稳定性较低。《多哈宣言第六段的执行决议》还明确规定其法律效力至未来TRIPS协定修改时止。这就意味着在WTO新一轮贸易谈判中，以美国为代表的发达国家将以该决议作为利益交换条件以换取发展中国家在诸如投资、服务贸易领域等其他领域里的让步。[130] 　
　　但是，《执行决议》的法律地位在2005年年底发生了变化，WTO总理事会在第六次部长级会议（香港会议）召开前一星期，匆匆在日内瓦通过了对TRIPS协定进行修改的报告，将2003年8月30日的《执行决议》由临时决议变成永久性协议，日后对TRIPS协定的修改需经WTO三分之二成员的批准，并在2007年12月1日之前完成。在修改生效前，有关强制许可药品提供的问题将仍适用豁免制度。[131] WTO把实施专利药品强制许可制度文件以永久修正形式纳入TRIPS的决定，以帮助发展中成员和最不发达成员解决公共健康问题。这是在香港会议前，发达国家对最不发达成员及发展中成员释出的最大善意，也是WTO首次对其核心协议进行修正。　
　　(四) 对《多哈宣言第六段的执行决议》的各方反应与批评意见　
　　对《执行决议》的发布，发达国家提出了一些批评意见，他们认为该决议忽视了发达国家的利益。[132] 发达国家及其药品生产商担心，如果进口仿制药品不被完全禁止，这些药品很可能回到这些发达国家的市场，使制药公司利润受到影响。[133] 出于这个考虑，执行决议也包含了一些条款来防止贸易转移。[134] 而写入这些条款，对发展中国家来说也有积极的意义，因为只有这样，发达国家的制药公司对该决议的反对意见就会较少一些，也便于以后对TRIPS第31条进行修改。[135] 　
　　而发展中国家对《执行决议》的影响而引发的讨论要更加的激烈。一些国家认为该决议虽然意图帮助发展中国家克服公共健康危机，但是其可行性却值得怀疑。他们认为，《执行决议》在程序上过于繁琐，给发展中国家利用该条款设置了重重障碍。[136] 其实，作者认为，《执行决议》中的程序条款是用来防止药品贸易中的贸易转移的，这种转移对发展中国家也是有害的，因为这会使得本应用于发展中国家患者的药品转移到其他的国家。　
　　对于与《执行决议》一同发布的总理事会主席声明[137] ，也有一些批评意见。[138] 在主席声明中提到：“由该决议所规定的体制，应该由各国善意的执行，其目的只为保障公共健康，而不能被用做其他工业、商业政策的目的”。[139] 对此持批评意见的人认为，这种声明非常之模糊，并且可能导致发展中国家不愿意使用在该决议建立的体系内使用强制许可。他们认为，如果该声明意味着盈利性生产商和销售商不能以任何方式参与到仿制药品的生产过程中来的话，很显然是不能满足整个市场的需要的，因为光依靠慈善机构和非盈利组织提供世界范围内的对艾滋病等危害公共健康的疾病的药品，是非常不现实的。[140] 但是事实上，该决议对发展中国家的帮助也是多方面的，因为有制造仿制药品能力的发展中国家也可以通过将仿制药品出口到没有生产能力的国家来创造利润。而主席声明是否会对《执行决议》产生负面影响，其实也取决于成员国如何对其解释，或者该声明的内容会不会以修订的形式加入到TRIPS当中。　
　　总得说来，虽然对于药品可及性的问题，《执行决议》并不是最好的解决方案。但是在专利持有者与公共利益危机的冲突下，在发展中国家与发达国家利益难以平衡之下，还算是一个解决问题的途径，更重要的是这个决议给了发展中国家授予强制许可的灵活性。WTO通过该项决议的行为本身就再次证明了WTO对国际贸易体制的重大影响力。《执行决议》在将来会发生多大的作用，还将很大程度上取决于双边和多边谈判的结果，以及发展中国家真正将《执行决议》用于解决公共健康问题的行动。[141] 　
五、《多哈宣言第六段的执行决议》实施以来产生的影响　
　　(一) 对TRIPS协议的影响　
　　正如前文所述，《多哈宣言第六段的执行决议》对TRIPS协议的影响非常之深远，是其第一次引起了TRIPS协议的修订。TRIPS协议订立的初衷就是要使得世界范围内的知识产权保护达到一个和谐的状态。[142] TRIPS协议的起草者认识到有的情况下人类的健康利益将超过专利保护的利益，所以在第31条内写入了健康危机下的强制许可的条款，然而，当时只能是在本国范围内进行强制许可，所以只有该国有生产药品的能力，该条优惠措施才有意义。根据《执行决议》达成的妥协结果，不仅是受公共健康危机威胁的国家有权发布强制许可，那些有药品生产能力的国家也可以根据处于公共健康危机的国家的请求发布强制许可。然而，《执行决议》并没有明确给出何时属于可以使用强制许可的具体状况，也没有对补偿专利持有人的具体操作进行规定，[143] 这也为下一步TRIPS协议的修订留下了谈判的空间。　
　　(二) 对仿制药品的生产的影响——以印度为例　
　　可以说，《执行决议》对TRIPS协议第31条（f）的限制在实践中的影响，直到2005年1月1日才得以显现，因为印度是仿制药品生产商与出口商集中之地，而该国在2005年1月1日之前对药品行业是不提供专利保护的。[144] 印度仿制药品生产业之所以能够这么发达，就是得益于其不保护药品专利。比如一个非洲国家需要给与一种治疗艾滋病的药品强制许可，则他们通常选择从印度进口药品。在2004年底，印度履行了其承诺，制定了《专利（修订）条例》。[145] 　
　　在印度对药品专利开始保护之后，产生的影响主要有两个方面。第一，在2005年1月1日之后发明的新药显然要受专利权的保护。此种情况下，除非印度采用强制许可，否则就不能以低价的仿制药物的形式出现。第二，印度将开始处理从1995年1月1日放入“邮箱”的专利申请。一旦申请通过，则药品还可以享有从申请日起20年专利保护期的剩余部分。在1995年1月1日到2004年12月31日之间，印度的“邮箱”当中等待审查的药品专利有将近7000个[146] ，而且迄今对这些申请的准确内容与潜在影响仍没有定论，印度对专利法的修改也还没有正式的完成。[147] 如果正式授予这些申请药品专利，那么会对世界范围内仿制药品的供给产生重大的影响。然而，就世界范围内针对艾滋病的治疗药物来说，大部分是基于在1995年之前就已经申请的专利，因此看起来印度国内厂商对这些药品的生产并不会受到邮箱内专利申请的影响。但得出这样的结论似乎为时过早，因为药品生产商可以通过改进配方、组合药物效果等方法获取新的专利。由于印度专利法本身并不允许对已知商品新用途，和多种商品的组合用途进行专利申请，对邮箱中该类专利申请结果会是如何并没有确切的答案。[148] 总的说来，那些早在1995年之前就开始生产的治疗艾滋病的一线药物还是不会被授予专利。而关于其他药品，要取决于印度新的专利立法。　
　　(三) 各国国内立法的应对　
　　公共健康与药品专利议题是受国际社会广泛关注的话题，也是与许多国家的利益息息相关的，所以，《执行决议》的出台引起了世界上许多国家的关注，也有国家采取了一定的相应立法措施，加拿大是WTO成员里面第一个根据《执行决议》进行国内立法而予以执行的国家。[149] 2005年5月，经过一年多的争论，加拿大对《专利法》[150] 和《食品与药品法》[151] 进行了修订。修正案的目的就是为了规范加拿大的药品生产商在何种情况下，应履行何种手续才能将强制许可下生产的药品销往发生公共健康危机的国家。根据修正案，加拿大专利委员会可以对满足法案条件的提交申请方授予许可证[152] ，该许可证有效期为两年，到期后并且可以续展两年。在许可证下生产的药物，不能超出许可的内容，而且只能用于出口到合格的进口方国家之内。[153] 　
　　该法案同时要求在一些情况下，许可证的持有者要向专利人支付专利使用费。[154] 如果制造方对药品进口方出售药物的价格高于加拿大本国该药品价格的25%，专利持有人就有权申请终止该项许可。[155] 但是如果生产方证明价格不高于成本的15%，则该专利许可可以不予终止。[156] 　
　　限于篇幅，本文不再赘述加拿大法案的详细内容，总之，其基本要求还是与《执行决议》相一致的。[157] 在执行总理事会这个决议的过程中，加拿大成为了发达国家的一个典范，在加拿大颁布这个立法之后，也有其他一些发达国家效仿对国内的专利法进行修改，以保证本国制药商能够按照《执行决议》的要求向其他国家出口仿制药品，这些国家包括挪威[158] 、瑞士[159] 等，有的国家表示将对立法进行修改，如法国[160] 、荷兰、韩国等，欧盟也提出了修改专利法的提案。[161] 因此，随着越来越多的发达国家加入到允许本国企业出口强制许可下药物的出口，《执行决议》在现实中应用的可能性也在增加。　
　　(四) 对国际制药行业的影响　
　　虽然文章的第二部分分析了TRIPS协议对药品可及性造成的很多负面影响，然而我们不能忽视专利保护对制药行业的重要作用，专利费用是用来弥补制药公司研发药物投资的重要来源。[162] 如果专利权不能得到保证，那么制药公司继续投资新药的动机就将减弱，所以，《执行决议》对制药行业造成的负面影响是不可以忽视的。[163] 发达国家担心，由于《多哈宣言》与《执行决议》并没有将发生公共健康危机的疾病限制在艾滋病等有限的种类，其他一些治疗慢性病的药物，包括癌症、哮喘等利润较高的药物也是包括在内的，这样将使得制药行业受到打击。[164] 　
　　另外，《执行决议》虽然指出：“当出口成员方根据本《决议》中确立的制度授予强制许可时，应结合考虑该许可给进口成员方带来的经济价值，根据TRIPS协议第31条(h)的规定，给予专利权人充分的报酬。” [165] ，但是这里的“充分的报酬”却是由出口方来确定。同时，关于报酬的确定，《执行决议》也没有条款加以说明，而出口仿制药品的国家，如印度和巴西，向来反对对药品给与专利保护，这样专利持有人获得报酬的可能性就更加降低了。[166] 　
　　发达国家的制药厂商认为，要减少《执行决议》对制药行业的影响，必须从程序上加以严格控制，有的学者甚至认为需要在WTO成立一个特别委员会，审查各国提交的关于强制许可的申请，并由该委员会全面监视仿制药品的生产、出口和使用的活动。[167] 然而，这种建议会使得原本复杂的程序变得更加难以操作，很难得到各国的认同。　
　　笔者认为，虽然《执行决议》的最终实施很可能会给国际药品生产厂商造成打击，但是正如前面所说，在人的生命与专利利益相冲突时，只能牺牲专利持有人的一部分利益。况且，由于受各种因素的影响，自《执行决议》发布以来，还没有一起利用该决议进行强制许可的案例出现，在可预见的将来，《执行决议》也不会被非常广泛的使用，它对制药商庞大的科研销售体系来说，影响是不会很大的。　
　　总得说来，虽然分析了各方面影响，但是实际中仍然没有一个国家利用过《执行决议》来实施强制许可，WTO已经按照执行决议的要求在其官方网站上面建立了出口方与进口方通知的专门网站，[168] 现在就等待一个国家最先采取行动了。　
　　六、公共健康与药品专利议题谈判展望　
　　公共健康与药品专利议题必然继续是WTO谈判的一个焦点问题，对该议题谈判结果，当然最终会反应到TRIPS协议的修改上面。新的TRIPS协议修订已经展开[169] ，由此引发的争议也更加明显，经过这些年对公共健康相关问题的研究，国际社会也普遍认识到TRIPS协议存在的一些问题。在展望谈判可能取得的成果之前，应该对TRIPS协议以及在此基础上　
　　(一) 国际知识产权制度的反思——对TRIPS协议的再认识　
　　1. 知识产权保护与激励创新的反思　
　　从知识产权这一概念诞生起，就将他和激励创新联系在了一起，认为知识产权保护能够促进人类科技文明的快速发展，然而，对于发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出知识产权本身而转化为一种经济竞争手段。[170] 知识产权制度的产生，也正是基于经济竞争的目的，从美国制定的“特别301条款”开始，发达国家推行知识产权制度的真正目的已经昭然若揭。知识产权对于创新的激励作用不可否认，但知识产权制度并不是单纯背负着促进人类文明创新和发展重任，“只有在为自身存在的合理性进行辩护时才搬出‘促进人类科技创新’之类的目标来”，[171] 完全受利益驱使的创新只会导致社会发展的不平衡，这中病态的创新并不是真正的创新。知识产权保护与社会利益并不是完全一致的，知识产权保护下的社会利益仅仅是个人利益的一个附属产物而已。在知识产权保护大行其道的今天，必须理性予以看待和把握，促进平衡的、全面的创新。纵观人类的发展进程，全面平衡的创新，更应该依赖于人类的良知和对知识的探求精神，依托于公共力量的支持，毕竟知识产权保护只是一种燃料而已。　
　　2. 知识产权利益分配的反思　
　　面对公共健康和TRIPS协议之间的种种冲突以及理论和适用中的争论，应该从利益平衡角度去重新看待这些争论，发达国家应该放弃在与公共健康利益发生冲突的知识产权的利益，以此来体现TRIPS协议的初衷，实现真正的利益平衡。　
　　TRIPS协议的基本原则反应了它追求各种利益之间的和谐发展的理想模式，这也是各成员国的最初承诺；但是却在应用和解释中发生了偏离，比照这一最原始的利益分配诉求，对知识产权权利人来说，放弃冲突的知识产权利益并没有使他受到质的损失。在一定的时空维度内，遭遇公共健康困境的群体是相对固定的，而TRIPS协议本身就体现了政策上对此固定群体的关注，因此，保护公共健康的基本原则出发，制定有利于这一固定群体的公共健康政策，对于知识产权权利人来说，只是实现其承诺，而非对其利益的侵害，这一承诺是平衡各方利益的基本要求。如果偏离了原先的承诺，只会导致发展中国家在贫穷和公共健康恶化之间形成的恶性循环，而事实上也就损害了知识产权人本身的利益，因为他们要花更多的代价来保护更大群体的公共健康安全，同时又会受到法律以及伦理道德的谴责。　
　　3. 从历史、现实看知识产权制度的发展进路　
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”，[172] 而法律则是旨在“创设一种正义的社会秩序（just social order）”。[173] 知识产权作为一种国际法律制度也应该成为一种“正义的社会秩序”，而不仅仅是一种社会秩序。　
　　知识产权是私权和人权的融合体。涉及知识产权的国际条约、国家法典和司法裁决，对保护和促进人权都有着重大的影响。[174] 这不仅仅关涉到知识产权人的人权，也关涉到人权保护所强调的社会公共利益，一个正义的秩序就应该朝着这两者融合的目标前进。　
　　笔者认为，在知识产权制度上的正义至少应该实现利益的平衡。法的作用很重要的一项是利益的分配，当今知识产权国际公约本身，是否充分权衡知识的创造者与使用者之间的相互利益，是否有助于社会和经济以及权利与义务的平衡，则是值得思索的。[175] 平衡原则是知识产权法的基本精神。这种平衡包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，[176] 公共利益与个人利益的平衡，同时还应该包括发达国家与发展中国家之间的平衡。就公共健康问题与知识产权保护而言，笔者认为应该从历史的、现实的和发展的眼光去考察贫穷与公共健康危机的关系，贫穷与发达国家之间的关系，贫穷与知识产权制度、以及知识产权与发展中国国家和发达国家之间的关系。　
　　因此，尽管知识产权在很大程度上是一种私权，但是它却与社会利益紧密相关。知识产权不应该成为维护技术垄断地位、保护贸易利益、强化国家竞争优势的武器，应该成为促进人类共同福利的利器。[177] 发达国家应该为治愈发展中国家因殖民主义的后遗症尽其应尽的责任和义务，一方面，减轻知识产权保护对发展中国家技术发展造成的压力，加强技术的无偿转让和合作开发，缓和知识产权制度所造成了紧张气氛，拉近两者之间的技术差距，为长远发展奠定基础，发达国家应该切实的履行这一国际义务；另一方面，从短期效果出发，减轻知识产权保护对发展中国家公共利益需求造成的直接威胁，通过多种有利于公共利益措施切实的、完全的实施，来弥补因为贫穷和技术落后而形成的诸如公共健康危机方面的困境，应该将某些措施限制在解决公共福利问题的范围内，但是绝不容许以滥用为理由而削弱这些措施的实施效果。　
　　国际知识产权保护格局的形成，不应该成为发达国家话语霸权的天下，而应该务实的从国际发展不平衡的现状出发，制定符合全人类共同进步的框架制度，给发展中国家更多自由政策衡量的空间，满足他们在经济、文化等均处落后的情况下的发展要求，而非为了满足发达国家进一步的发展而抑制发展中国家的进步。在公共健康问题上更是如此，此问题的产生与发达国家之前的以及现在的行为都有密不可分的关系，而又关乎基本人权状况的改善，知识产权制度的改进应该更充分的考虑这些公共利益，明确的而非模糊的制定保护措施，以及相应的绝对有利于公共利益的解释方法。通过各方的努力使国际知识产权制度成为“正义的社会秩序”。　
　　(二) 公共健康与药品专利议题谈判展望——TRIPS协议的修订　
　　虽然WTO的决议已经将《多哈宣言第六段的执行决议》纳入TRIPS[178] ，同时香港会议的声明中也对此予以了强调。[179] 但是这样做不是一劳永逸的，公关健康与药品专利的争议也不会因此而停止，而对将来谈判的焦点，无疑就集中在对TRIPS协议进行正式修改，以融入《执行决议》以及其他法律文件。　
　　根据《执行决议》，TRIPS理事会将以本《执行决议》为基础，于2003年底启动修改TRIPS协定的准备工作，并希望在6个月内予以通过，TRIPS的修改由此真正拉开帷幕，但是一个良好的开场白并不代表发展中国家的“愿望”能够不折不扣的实现，但是，去年12月底的理事会决议也让我们看到了一丝曙光，有关如何修改 TRIPS 协议的讨论主要集中在以下三个方面：修改 TRIPS 协议时应包括的内容，修改方式以及修改完成的时间表。[180] 　
　　关于修改内容，有的成员主张仅将《执行决议》作为对TRIPS 协议修改的内容，不将《总理事会主席声明》纳入修改范围。而简要分析《声明》，我们可以看到它所涉及的技术性问题没有超过《决定》涉及的范围，在《执行决定》中均有反映，只是程度不同，粗细不一，没有超越《执行决定》的内容，因此它实质上是对诸多问题的重申，系为美国人改变其原有立场的台阶，因此纳入TRIPS的意义并不是很大。[181] 从现在情况看，主席声明纳入TRIPS的可能性并不大。关于修改形式，有的成员主张以对 TRIPS 协议31条增加脚注的方式进行，有的建议以议定书或附录的方式，有的建议直接对 TRIPS 协议条文进行修改[182] 。关于修改完成期限，当时有的成员建议仍应在原定的 2004 年 6 月底前完成。有的成员则认为需要一个更长的过程。目前各方已经同意推迟到 2005 年 3 月底。具体来讲，美国、欧盟、加拿大等发达成员仍主张将上述两个文件一并纳入修改范围，并以第31 条脚注的方式进行修改。而非洲集团、印度、印尼、泰国、巴西、菲律宾、孟加拉、马来西亚等坚持：有关修改 TRIPS 协议的内容，只能将决议纳入修改的范围，不同意将《总理事会主席声明》纳入；关于修改形式，除了美国希望增加脚注之外，其他国家对脚注的法律地位和法律效力表示质疑，要求采取对 TRIPS 条文修改的方式来完成具体工作。　
　　另外，对强制许可的补偿标准问题，更是一个牵涉到实施国和专利权所有人切身利益的敏感问题，也极易引发争端。根据TRIPS协议第31条h款规定，必须在考虑强制许可的“经济价值的基础上”给予专利权人“充分的补偿”，而且补偿额的确定必须经过司法审查或者其他不同于强制许可签发机构的上一级机构的独立审查。这里，“许可的经济价值”和“充分的补偿”如何衡量，本身是含糊和不确定的，有待解释。但仅从字面上来看TRIPS协议规定的补偿标准己超过了发展中国家的普遍标准。发展中国家的主张是由成员国根据强制许可的情况给予专利权人公平合理的(fair and equitable)补偿，通常在有关专利产品净销售收入的5%左右。[183] 而发达国家专利法规定的专利强制许可的补偿标准往往较高，通常比照专利权人在自愿许可情况下的专利使用费。如果采用发达国家的补偿标准，药品的强制许可对发展中国家来说实质上成为一纸空文。因此，为了纠正TRIPS协议在专利保护上的不平衡，应允许成员国制定灵活的补偿标准指南[184] ，具体数额根据强制许可所涉及的专利产品的先进程度、R&D投资等因素确定，此外，确定强制许可补偿额的程序也应相应简化。　
　　己经进入日程的修改工作的前景无非有三种：[185] 第一，如期完成修改。第一，修改缓慢，经过较长的磨合后达成协议，求同存异。第三，由于意见分歧，长期拖延。从现在的情况来看，第1种前景实现的可能性几乎为零，要努力实现第2种结果避免第3种结果的出现，就需要抓紧机遇。利益对峙的基础说明，发达国家和发展中国家要在药品获得问题上达成完全的一致是不可能的，但旧的平衡已经打破，形成新的平衡就完全有可能。笔者认为，事实上，《执行决议》的通过，其意义并不在于特殊情况下，为获得基本药品的强制许可的实施合法化了，而是从正面承认了原有的TRIPS的规定同公共健康药品获得存在冲突，是有缺陷的，发展中国家可以通过更多灵活的途径来获得缓解公共健康危机的基本药品。所以，在日后的谈判中，包括中国在内的发展中国家不仅要关注现有的药品获得途径，还要不断发现新的具有可行性的途径，这样才能使TRIPS修改的效果落到实处。　
　　(三) 落实谈判成果上的困难　
　　要具体落实世贸组织的谈判成果，就必须借助于具体实施强制许可制度，而目前在具体实施强制许可制度中，双边或多边自由贸易协定成为约束成员使用强制许可制度的一个重要因素。这在美国与其他国家签署的自由贸易协定中表现得尤为突出。截至目前，美国已经相继和约旦、新加坡、智利、中美洲国家、澳大利亚和摩洛哥签署了或草签了双边贸易协定。[186] 在这些协定中，美国限制了这些国家具体实施 TRIPS 协议项下各种权利（包括具体实施强制许可制度）的灵活度，这实际上使得这些已经与美国签署自由贸易协定的国家在具体援引世贸组织有关谈判成果，特别是涉及美国公司的专利药品的时候，不得不考虑双边贸易协定中的限制性条件。这样就变相缩减了这些国家，特别是发展中国家实施决议的可能性和可行性。[187] 　
　　此外，多数国家的专利法均详细规定了具体实施强制许可制度的条件，这些国内法的规定都可能成为阻碍决议顺利实施的因素；获得强制许可的程序以及对于强制许可所涉及的专利产品的有关信息的保护程序也有可能影响强制许可的具体实施。来自国内享有专利的企业的强大压力将使得某些发达国家可能动用政治力量来对其他可能实施强制许可的国家施加一定压力，从而使得强制许可获得批准的时间推后，或者进一步限制获得强制许可的时间期限，或者进一步限制使用范围，甚至不得使用强制许可等。[188] 　
　　七、中国的公共健康问题与药品专利制度——《多哈宣言第六段的执行决议》的应对　
　　(一) 中国公共健康和药品获得情况概述　
　　1. 中国的公共健康状况　
　　作为一个发展中国家，我国面临的公共健康问题是不容低估的。我国人口众多，经济总体水平不发达，医疗资源不足，卫生事业整体情况落后，特别是在广大的农村地区，卫生状况的确堪忧。近些年来，经过不懈努力，我国卫生状况得到一定改善，但是目前的形势依然很严峻。[189] 　
　　2003 年非典型肺炎（SARS）病毒席卷我国许多省份，在短短数月时间呢，出现非典型肺炎临床诊断病例 5327 例，治愈出院 4959 例，死亡 349 例。 当 SARS 病毒刚离开不久，禽流感又在我国某些地区出现，这也是一种传染性极高、致死性极强的一种传染病。在各方的努力下，这两种传染病最终得以平息下来。但我国公共健康的另一隐患——艾滋病，和世界很多国家面临的状况一样，不可能在短时期内克服。截至2005年9月底，全国累计报告艾滋病病毒感染者135630例，其中艾滋病患者31143例，累计死亡7773例。[190] 这一数字对于中国13 亿人口而言，显然还未构成公共健康危机。但如果得不到有效治疗和控制，艾滋病将很快在我国广泛流行。　
　　2. 中国的药品可及性状况　
　　面对这样的公共健康状况，一方面，我国政府在公共健康药品的获得问题上采取了颇有成效的措施和途径。这些措施和途径包括：与医药公司协商降价；对 2002～2006年度的进口抗 HIV 药物免征进口关税；同国外的制药公司协商实现本地化生产；同某些医药公司和国际组织开展了多个合作项目，帮助少量感染者获得一些免费的药品等。[191] 另外，我国政府正在构筑医疗保险体系，而且为了防范突发传染性疾病，2003年5月9日出台了《突发公共卫生事件应急条例》。这些措施都有效地维护了我国的公共健康。　
　　但另一方面，我国在药品的获得问题上存在困难。要解决84万艾滋病感染者的治疗问题，每年就需29.4亿药物经费。[192] 这个数字无论对政府还是个人无疑都是天价。药价高昂的重要因素之一是专利保护。而抗艾滋病的药品专利（尤其是基础药品专利）大都掌握在发达国家专利权人手中，我国国产抗艾滋病药品少之又之，即使我国能生产该类药品，还要向基础药品专利权人支付专利费，药品成本还是不低。另外，我国医疗保险体系尚很脆弱，有待加强。首先，从覆盖情况来看，截止到2005年底，全国城镇职工基本医疗保险覆盖人口1.37亿人，新型农村合作医疗制度覆盖人口1.79亿人，[193] 以13亿的人口基数计算，医保覆盖率不到总人口的24%，且参保对象均为“城镇职工”，没有覆盖到农村人口；其次，从公共健康疾病的感染人口的城乡分布来看，感染者多在农村，如我国 80%的艾滋感染者在农村，[194] 农村普遍收入偏低的状况使药品的获得更难；再者，从药品的可选择性来看，国内的药品选择非常有限，很多新型的药物都没有出现在国内市场，给临床治疗过程中用药的选择带来很大的困难。这些问题的存在让我们无法高枕无忧，还必须加强公共健康维护的力度。　
　　(二) 中国现行立法对药品专利与公共健康的态度　
　　1. 中国对药品专利立法的演变　
　　中国对医药发明实行专利保护的历史大致可以分为三个阶段：　
首先是从1985年4月1日《中华人民共和国专利法》生效至1992年12月31日，由于专利法第二十五条当时规定，对“疾病的诊断和治疗方法”以及“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权，因此，只有“药物化合物或制剂的制备方法发明”和“医疗器械发明”可以在中国申请专利，而其它几项所列发明则得不到充分的专利保护。[195] 　
　　第二个阶段从1993年1月1日人大常委会《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》实施后至今，由于我国专利法删除了对“药品和用化学方法获得的物质”不授予专利权的规定，因此，除了 “疾病的诊断和治疗方法”外，其他医药领域的所有发明均可在我国申请专利保护。也就是说，由于专利法的修改一次到位，我国对医药发明的专利保护已经达到了国际先进水平，基本上符合了 TRIPS 协议的要求。[196] 　
　　第三个阶段是2000年8月25日，《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》的颁布。虽然对药品专利保护的实质性内容并未发生改变，在一些程序性要求上面，通过这次修改，中国专利法将更加符合TRIPS协议的要求。例如，修改后的专利法规定，专利局及其复审委员会所作出的所有行政决定都不再是终局决定，都应当接受司法监督，这就与 TRIPS 协议第41条的规定达到了高度的一致；又如，修改后的专利法第11条增加了有关“许诺销售”也属于侵权行为的规定，以便与TRIPS协议第28条的规定相一致，使专利权的保护效力更强。另外，专利法修改后取消了授权后的“撤销程序”，使得专利审批和维权的程序更加简洁，使专利权的保护更加有力。[197] 　
　　2. 中国对公共健康危机下药品专利强制许可与平行进口的态度　
　　我国专利法中第六章对强制许可进行了明确的规定，“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。[198] 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。[199] ”但我国自实施专利制度以来，在实践中却尚未有一件强制许可的事件发生，[200] 制定强制许可的主要意义在于其对发达国家有威慑的作用，从而能起到保护本国利益的目的。[201] 　
　　加入WTO时，中国入世议定书规定了中国在专利领域的义务。[202] 但是，在某些层面上，中国的专利强制许可制度比TRIPS协议规定的还要严格。具体表现在：　
　　第一，可以发布强制许可的事项范围小。从TRIPS协议来看，发布强制许可并不局限于拒绝交易、国家紧急状态、非常紧急状态和非商业目的使用等几种最典型的方式，《多哈宣言》也对成员方的这一权利再次作了肯定。而我国的专利法及其后的《专利实施强制许可办法》规定，在我国可以发布强制许可的情况有5种，即拒绝交易、关联专利、国家紧急状态、国家非常情况、为公共利益目的。除此之外，别无回旋余地，甚至法律、法规常见的兜底条款都没有。　
　　第二，强制许可决定和补偿额决定必须司法审查的规定相对比较严格。按照TRIPS协议第31条规定：任何与此类使用之授权有关的决定，其法律效力应接受该成员方境内司法审查或者上一级行政机构的独立审查。此条款规定成员方可以选择采用司法审查或者上级行政机构的独立审查，而不一定采用司法审查程序。因为司法审查程序有严格的程序规定，一审判决后，当事人还可以上诉，等审理结束后，强制许可的实际意义也许不大了。我国选择了司法审查，实际上是选择了高标准、严要求。　
　　第三，关于强制许可生产的产品能否出口的问题。我国的《专利法实施细则》第72条第4款规定，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为供应国内市场的需要，排除了产品出口的可能。　
　　此外，《多哈宣言》第5条还明确赋予了各成员方关于专利要品的平行进口的权利，只要其不违背国民待遇和最惠国待遇。而对于是否允许专利的平行进口，我国理论界、司法实践部门倾向于禁止平行进口[203] 。其实这种倾向对于我们这样一个主要在技术上处于仿制阶段的发展中国家而言是不利的。　
　　3. 中国根据《多哈宣言》与《多哈宣言第六段的执行决议》进行的立法　
　　2005年11月29日，国家知识产权局发布《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，该办法已于2006年1月1日正式实施。这是我国对《多哈宣言》与《执行决议》做出了正面回应，其内容与上述WTO的两个决议的内容基本一致，显示了我国遵守WTO规则的决心。同时，也为我国利用《执行决议》应对可能出现的公共健康危机提供了法律依据。　
　　(三) 在中国实施药品强制许可的可行性分析　
　　根据《执行决议》的规定，中国有可能成为通过强制许可生产的药品的“适格的进口成员”，也有可能成为此类药品的出口成员。因此，中国可以通过实施强制许可而从《执行决议》中受益。强制许可既包括许可生产、销售，也包括许可进口。根据《执行决议》，以及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》颁布强制许可，并不是为了自己生产仿制药，而是为了可以从其他国家进口廉价药品。而我国由于具备强大的制药能力，因此颁布强制许可的目的主要是为了自己生产仿制药满足国内市场所需，但也不排除另外两种可能：一种可能是我国将强制许可项下生产的药品出口给其他符合《执行决议》要求的“适格进口成员”；另一种可能是，在我国没有掌握某种药品的仿制技术的情况下，为解决公共卫生危机的需要，在满足《执行决议》所规定的程序要求和限制条件的前提下，作为“适格进口成员”从其他国家进口仿制药。因此，对我国来说，存在进口其他国家授予强制许可而生产的药品和出口本国授予强制许可而生产的药品两种情况。　
　　如前所述，我国颁布的《专利实施强制许可办法》[204] 及《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》已经为我国在紧急情况下进行强制许可奠定了法律基础。另外，我国也已具备实行强制许可的条件。首先，我国已经具备了一定的制药业基础。[205] 中国已成为医药原料药出口大国，整个医药市场规模达145亿美元，跃居世界排名第四位。其次，我国医药业已经完全具备实行“反向工程”的能力。[206] 目前，我国生产的化学药品中有97.4％是仿制品，这说明一旦我国对某种药品实行强制许可，我们完全有能力进行仿制。　
　　从上述的经验来看，我们国家在实行强制许可时应该谨慎行事，尽管 TRIPS协定和各国专利法中都有强制许可的规定，但在实践中，批准强制许可和采取这种措施的情况是很少见的。强制许可的主要价值在于它的威慑和劝阻作用，当发明专利权人知道由于自己缺乏合作会发生什么结果的时候，他一般会比较好的主动合作。[207] 由于发明专利权人最了解怎样从发明专利中取得最好的成果，所以通常他们会采取主动降价的政策来阻止强制许可的实施。我国作为一个拥有仿制能力和制药业基础的国家，在进口专利药的价格问题上，强制许可成为我们与外商讨价还价的重要筹码。如果所达成的价格不能适应我国目前人民的消费水平，再实行强制许可也就不足为怪了。　
　　(三) 中国应有的对策　
　　就公共健康而言，我国的形势不容乐观，类似SARS等的新兴疾病威胁随时可能发生。在现有制度的利用方面，要积极研究现有制度提供的手段，制定符合我国国情的有效措施。[208] 同时，中国作为WTO的新成员，也是世界贸易大国，在WTO规则指定上也应该有所作为。中国应有的对策包括如下几个方面：　
　　1. 加强国际交流与合作，积极制订新规则　
　　随着TRIPS修改的大幕正式拉开，中国应该积极参与到立法活动中来，增强在政策研究方面的力度，努力获得在WTO中的话语权。同时，作为发展中国中的一员，应该和广大发展中国家保持一致，同时，作为药品生产大国，也应该与发达国家加强沟通。与印度、巴西、南非等同为药品生产大国的中国，却远不如上述几个国家积极。　
　　除了在WTO、在国际层面上，包括在联合国等政府组织和WHO等非政府组织的论坛中，申明发展中国家的立场，争取获得更廉价的公共健康药品，同样也很重要。事实证明，包括国际舆论在内的WTO之外的论坛，或多或少的影响着WTO的谈判。在联合国，基本药品的获得问题已经上升到人权的高度，舆论导向是偏向发展中国家的，这也引发了将人权观念融入WTO体制的强烈呼声。[209] 虽然道德不能代替法律，但是某种程度上可以认为，在国内法中道德对法的影响，在国际法层面也显示出一定的生命力，如南非的药品诉讼，并不是财大气粗的药品公司没有法律上的支持，笔者认为更多的是迫于被视为“践踏人命”的专利持有人，遭遇了“国际道德”的整体谴责。在药品获得的过程中，国际组织在降价谈判、药品捐赠等方面的功劳也不容忽视。　
　　2. 在遵守TRIPS协定的基础上，制定适合国情的专利制度和药品制度　
　　适合国情的专利制度对国家创新能力的促进功不可没。以美国为首的发达国家严格的专利制度在实践着这一真理。同时，我们也应该看到，相对国情过高过严格的专利保护不利于创新，更抑制了通向创新的“复制型仿制”。正如前文所说，中国已经制定了比较严格的专利保护标准，如果此时再倒退回去，会遭致发达国家的反对，也不利于中国国际形象，因此，笔者认为取消药品专利制度并不可取。　
　　然而，《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》看似一个积极的立法，却显示了中国对于TRIPS协定问题落后形势的处理方法， 2005年12月6日，WTO总理事会通过了对TRIPS协定进行修改的报告，其并没有把发生公共健康危机的疾病范围限制在明确列明的种类，而按照中国的该法令本来可以作为仿制救命药物的法律依据，但其第二条规定：本办法所称传染病，是指导致公共健康问题的艾滋病、肺结核、疟疾以及《中华人民共和国传染病防治法》规定的其它传染病。那么例如近期大家最关心的禽流感问题，中国公司虽有生产能力，[210] 但很可能受到本土及原有知识产权拥有者所属地的法律限制，使得低价药物最终无法到达病人手中，因为中国的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》中的疾病范围并不包括禽流感。　
　　出现这一状况的直接原因就是中国知识产权局是依据《多哈宣言》来立法的，不知道WTO会在数日之后通过新的决议，这显然是知识产权局与商务部在日内瓦的代表缺乏沟通所致。而2005年12月6日的决议与《多哈宣言》的最大差别就是没有列明病症种类，甚至没有限定是传染病，只是说致命病症，所以理论上治疗癌症的药物也可以仿制。[211] 　
3. 在TRIPS协定的框架下，正确认识和运用公共健康药品的各种获得途径　
　　我国作为具有相当制药能力的发展中国家，对于治疗公共健康疾病的药品，应尽量实现国产化，并保证高质量。我国人口基数大，目前以艾滋等药品为代表的公共健康药品市场上是“供不应求”，已经获得生产许可的药品公司应根据市场情况的变化，增加产量。强制许可是非紧急状况下的压价祛码，就我国现阶段的公共健康状况而言，还不适合实施强制许可，但并不是说强制许可对可支付药品获得没有任何积极作用。另一方面，如果公共健康状况严重恶化，可支付专利药品的供应得不到保证，应在反复考虑实施强制许可的经济价值和可行性的基础之上，果断实施药品专利强制许可。　
　　另外，国家应鼓励平行进口商进口质量高，价格低的公共健康药品。随着药品进口关税的降低，更多的外国药品会进入中国市场，竞争也是消费者获得更廉价的、更高质量的公共健康药品的有效途径。对于我国制药企业无法生产的专利药品，良性的竞争机制有利于防止市场垄断，为患者一方提供更多的选择，而平行进口则保证了一定程度上中国市场上的公共健康药品价格同世界上最低的药品价格的靠拢。　
　　4. 制药企业要把握机会，大力创新，积极参与国际竞争　
　　我国己加入WTO，根据TRIPS协议的要求，专利产品的随意仿制遭到绝对禁止。我国制药业免费吃仿制午餐的年代一去不复返。所以，从理论上说，提高我国制药企业的创新能力，实现治疗艾滋病等公共健康疾病的药品的本地生产，是获得可支付的基本药品的根本途径。我国目前在总体上仍是以仿制型为主的药品生产国，欧美的非专利药市场份额已达50%左右，未来5年国内约有50多亿美元销售额的专利药到期，[212] 如果在专利法或相应的行政管理条例中引人“提前经营”例外[213] 等制度，我国企业可提前合法地研究药物的成分和制药工艺，一等专利过期立即生产销售，以节约不必要的时间，为患者及时提供廉价药品。由于我国是一个低水平的仿制大国、专利小国，除了国家立法政策的扶持外，医药产业也需提升仿制与创新相结合的核心竞争力。通过仿制与创新相结合的思路，我国才能在医药知识产权发展的特定阶段逐渐形成核心竞争力，以切实解决药品的可及性问题。[214] 另外我国应增加研发投入，加速实现山“复制型”到“创造型”的过程。善于引进国外先进药品生产技术，并求助于传统医学，研制开发出本土的廉价药物。这才是解决问题的根本之道。　
　　结 语　
　　疾病是人类的共同敌人，公共健康是所有国家都需要面对的问题，每个国家都不能独善其身，国际合作是应对公共健康危机的有效手段，以促进贸易合作与发展为目标的世界贸易组织也应当能在此方面发挥其应有的作用。适度保护知识产权，对于公共健康的保护也是非常必要的，但保护知识产权也应当适当平衡公众在利用人类共同精神财富方面的利益。然而，不幸的是，TRIPS 协定在保护知识产权这一方面走得太远，成为发达国家追求利益的工具和阻碍发展中国家保护公共健康的障碍。善良的人们固然期望发达国家能基于人道主义或人权方面的考虑改变其在国际贸易中对发展中国家的强硬立场，但在当前的国际经济秩序下，发达国家的对外贸易政策由于受制于其国内各种利益集团，这种期望注定是要落空的，发展中国家联合自强才是出路。《多哈宣言》以及随后的《执行决议》是发展中国家联合起来在国际贸易谈判中维护自己正当利益的成功例子，这两个法律文件的通过使得 TRIPS 协定过度保护知识产权的趋势有所改变，涉及到公共健康的具体成果就是豁免 TRIPS 协定下的部分义务从而清除了部分发展中国家利用强制许可获得廉价药品的障碍。但这还不够，在以后的谈判中，发展中国家还需要加强合作，将这两个法律文件中的成果落实到修改后的 TRIPS 协定中去，使之成为一种稳定的世界贸易组织法律制度。在多哈宣言产生之时，中国才被接纳为世界贸易组织的成员，因而中国近乎是以局外人的身份在旁观这场谈判，虽然作为发展中国家成员，中国也是多哈宣言的受益者之一。在公共健康的保护方面，中国所面临的问题与其他发展中国家类似，因而在以后的世界贸易组织谈判中加强与其他发展中国家的合作是应有之义。中国同时又是发展中国家的大国，在世界经济中占有越来越重要的分量，中国的一举一动都在全世界的关注之中，而中国经济的发展也需要加强对知识产权的保护，故中国必须在一个复杂的国内国际环境中给出自己的合适定位，做出适当的选择，才能在国际贸易谈判中最大限度地维护自己的利益——而这也是围绕TRIPS协议和公共健康问题的世界贸易组织谈判给中国的知识产权事业带来的最大启示。　
注释

102.  Jennifer May Rogers, The TRIPS Council's Solution to the Paragraph 6 Problem: Toward Compulsory Licensing Viability for Developing Countries, 13 Minn. J. Global Trade 443(2004).
103.  参见郑成思，《知识产权法》，法律出版社2003年版，第238页。
104.  1984 年美国药品价格竞争和专利期恢复法案推翻了Roche诉Bolar案的法院判决：即为提交获得强制许可所需的信息而发生的侵权行为不能援用美国专利法中的“科研利用”例外而获得豁免，故为专利权持有人所禁止。将现在被人们称为“Bolar”例外的法律规定引入该法案中。该法案使普通药品的制造商可以在专利期满之前合法地进口、制造和实验专利产品，以便满足一些国家法律所规定的普通药品上市条件。733F.2d858(Fed. Cir. 1984)
105.  参见蒋舒：《提高药品可及性的政策选择——强制许可》，载《经济论坛》2004年第12期，第122页。
106.  参见陈洁、赵倩：《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年版，第236页。
107.  参见姚黎：《世界主要国家药品平行进口政策的研究》，载《国际商务》2005年第1期，第26页以下。
108.  同上注。
109.  权利用尽（exhaustion of right）是指一旦知识产权权利人将其受知识产权保护的产品出售，权利人对此后该产品的再销售（转售）不再享有任何控制权。权利在国际范围内用尽则平行进口是合法的；反之，则是不合法的。参见孙颖，《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，载《中国政法大学学报》1999年第3期，第62页。
110.  International Coalition Against Diversion, Protecting Your Assets in the New Global Economy, available at http://home.pipline.com/ pvteye/ (last visited March 8, 2005).
111.  See Donald E. deKieffer, Diversion, available at http://www.dhlaw.de/eng/04_publi/documents/diversion.2000.PDF, (last visited March 8, 2005)
112.  Product Diversion Investigations, at http://www.njinvestigator.com/Product%20Diversion.htm (last visited March 8, 2005)
113.  通常是具有药品生产能力的发展中国家，即“合格的出口方”。
114.  通常是没有药品生产能力，但需要药品以应对国内公共健康危机的国家，即“合格的进口方”。
115.  丙国为该专利药品已取得注册的国家。
116.  Slone Pearson, Will the August 20, 2003 Decision of the WTO Provide Adequate Protection for Patent Holders Rights and is Diversion Still a Threat to the Pharmaceutical Industry? 5 J. High Tech. L. 381, 390(2005).
117.  参见那力，王作全：《公共健康保护的主要争议评析》，载《法学》2004年第6期，第101页。
118.  在其后的《主席声明》进一步指出，医药产品不仅适用于在本体系下生产和提供的成药，也适用于在本体系下生产和提供的药品的活性成分和利用该活性成分制造的最终产品。
119.  这些国家是：澳大利亚、奥地利、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、冰岛、爱尔兰、意大利、日本、卢森堡、荷兰、新西兰、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典、瑞士、英国和美国。
120.  这些成员包括：中国香港、以色列、韩国、科威特、中国澳门、墨西哥、卡塔尔、新加坡、中国台北、土耳其和阿拉伯联合酋长国。
121.  这些国家是：捷克共和国、塞浦路斯、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、马耳他、波兰、斯洛伐克共和国和斯洛文尼亚。
122.  文希凯：《TRIPS 协议与公共健康——评 WTO‘TRIPS 协议和公共健康宣言’第六段的执行》，《知识产权》，2003 年第6期，第11页以下。
123.  《世贸组织通过解决“公众健康”问题最后文件》，载《国际商报》2003年8月30日第4版。
124.  Jason D. Ferrone, Compulsory Licensing During Public Health Crisis: Bioterrorism’s Mark On Global Pharmaceutical Patent Protection, 26 Suffolk Transnat'l L. Rev. 385, 390 (2003).
125.  B. M. Hoekman, The Political Economy of the World Trade System, New York: Oxford Press,2001.
126.  Donald. G. McNeil, Selling Cheap, Generic Drugs, India’s Copycats Irk Industry, in New York Times, Dec.1, 2000, at A1.
127.  前引90，贺小勇文，第112页。
128.  同上文，第112页。
129.  参见《执行决议》序言。
130.  原文为：“WTO各成员政府对贫穷国进口廉价通用药品的法律变化达成一致。” See WTO News: 2003 Press Releases, Press/ 350, at http: //www.wto.org/english/news_e/pres03_e/pr350_e.htm (Last visited Dec 20, 2005).
131.  贺小勇：《从〈多哈宣言〉到〈总理事会决议〉看国际知识产权保护》，载《法学》2004年第6期，第106页。
132.  See WT/L/641 Amendment of the TRIPS Agreement (Decision of 6 December 2005), at http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/WT/L/641.doc (last visited May 1, 2006)
133.  See Medecins Sans Frontieres, Chairman's Text Brings New Difficulties to WTO "aragraph 6" (Aug. 27, 2003), at http://www.msf.org/content/page.cfm?articleid=77830ACA-8EC5-419A-82AB7D7ED6A2E1ED (Last visited Jan. 5, 2006).
134.  Scott Miller, WTO Drug Pact Lifts Trade Talks, Wall St. J., Sept. 2, 2003, at A2.
135.  《执行决议》有三个段落与之相关，第2段、第4段、第5段。第4段内容为：“为了确保根据本《决议》中确立的制度进口的产品用于公共健康目的，“符合条件的进口成员方”应在力所能及的范围内采取所有合理措施防止实际已根据此制度进口其境内的产品再出口到它处。如果“符合条件的进口成员方”是难以执行本条款的发展中国家或最不发达国家成员方，发达国家成员方必须应请求或根据共同达成的条款和条件提供技术和金融协作，促进其执行本条款。”；第5段内容为：“各成员方应确保TRIPS协议所要求的有效法律手段的可获取性，以期防止在此制度下生产的产品进口并在其境内销售， 如有任何成员方认为，为此目的所采取的措施不够充分，可提出请求，TRIPS理事会将对此进行审议。”
136.  《执行决议》第11段为：“对所有成员方而言，本决议，包括其中授予的“放弃权”将于对TRIPS协议作出的修改替代现有的对该成员方生效的条款之日起终止。TRIPS理事会将于2003年底启动修改TRIPS协议的准备工作并希望在6个月内予以通过，该修改在适当之处将以本《决议》为基础，而且不作为《多哈部长宣言》（WT/MIN（01）/DEC/1）第45段中提到的谈判的一部分。”
137.  Shapi Shacinda, WTO Rules Mean Life, Death to Africa, Houston Chron., Sept. 7, 2003, at 5, available at 2003 WL 57440840.
138.  The General Council Chairperson’s Statement, available at http://www.wto.org/english/news_e/news03_e/trips_stat_28aug03_e.htm (last visited Dec 10, 2005) 。
139.  参见前引132，Medecins Sans Frontieres文。
140.  The General Council Chairperson's Statement, WTO 2003 News Items, Aug. 30, 2003, at http://www.wto.org/english/news_e/news03_e/trips_stat_28aug03_e.htm (last visited Jan. 5, 2006); see also WTO NEWS 2003 Press Releases, Decision Removes Final Patent Obstacle to Cheap Drug Imports (Aug. 30, 2003), at http://www.wto.org/english/news_e/pres03_3/pr350_e.htm (last visited Jan. 5, 2006). The Chairperson's Statement focused on the issue of diversion of drugs from their target market, a concern of pharmaceutical companies. See Chairperson's Statement.
141.  See Star Ledger, Put Fighting Disease First, Sept. 10, 2003, at 14, available at 2003 WL 18727632.
142.  Frederick M. Abbott, The WTO Medicines Decision: World Pharmaceutical Trade and the Protection of Public Health, 99 A.J.I.L. 317, 358 (2005).
143.  Pavento et al., International Patent Protection for HIV-Related Therapies: Patent Attorneys' Perspective, 17 EMORY INT'L L. REV. 919, 923 (2003).
144.  Divya Murthy, The Future of Compulsory Licensing: Deciphering the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, 17 Am. U. INT'L L. REV. 1299, 1324, 1329-32 (2002).
145.  印度利用了TRIPS协议第65条第4款的过渡期条款，该条款允许发展中国家将给与药品专利的时间推迟到2005年的1月1日。
146.  See Carsten Fink, Patent Protection, Transnational Corporations, and Market Structure: A Simulation Study of the Indian Pharmaceutical Industry, 1 J. Industry, Competition & Trade 101, 106 (2001).
147.  See D. G. Shah, The New Indian Patent Law and August 30 Decision: The Response of the Generic Industry, presentation to WHO-CIPIH Commission on Intellectual Property Rights, Innovation and Public Health, Geneva (Mar. 1, 2005).
148.  参见邓常春《近五年来印度〈专利法〉的修改对其制药业的影响》，载《南亚研究季刊》，2005年第2期，第32页以下。
149.  参见印度1970年专利法（1999年修订），第三部分，(d), (e)； 印度2004年《专利（修订）条例》第三段。
150.  An Act to Amend the Patent Act and the Food and Drug Act, Bill C-56, 51-52 Elizabeth II (200202003), available at http://www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/chambus/house/bills/government/c-56/c-56_1/90247bE.html. (Last Visited on Nov. 8, 2005).
151.  Patent Act, R.S.C. 1985, ch. P-4.
152.  Food & Drugs Act, R.S.C. 1985, c. F-27.
153.  前引150，Patent Act, 21.04(1).
154.  前引150，Patent Act, 21.04(1).
155.  前引150，Patent Act, 21.08.
156.  前引150，Patent Act, 21.17(1).
157.  前引150，Patent Act, 21.17(5).
158.  关于加拿大立法的详细情况，可以参考Mark D. Penner, Prakash Narayanan, Amendments to the Canadian Patent Act to Address Drug Access: Is Help on the Way? 60 Food Drug L.J. 459 (2005).
159.  See Consultation—Implementation of Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health (Excerpts), at http://www.dep.no/ud/engelsk/p2500832/p30003923/032121-290003/index-dokOOO-b-n-a.html (last visited Aug. 8, 2005).
160.  See TRIPS Council Shows Little Progress on Health and Biodiversity, Bridges Wkly Trade News Dig., Nov. 26, 2003, at http://www.ictsd.org/weekly/03-11-26/story4.htm (Last Visited on Nov. 8, 2005).
161.  See France to Apply WTO Generic Drug Pact by 2005 (Nov. 22, 2004), at http://www.expatica.com/source/site_article.asp?subchannel_id=58&story_id=14233&name=France+to+apply+WTO+generic+drug+pact+by+2005 (last visited Aug. 9, 2005).
162.  Proposal for a Regulation of the European Paliment and of the Council on Compulsory Licensing of Patents Relating to the Manufacture of Pharmaceutical Products for Export to Countries with Public Health Problems (Oct. 29, 2004), at http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/patent/medicines_en.pdf (last visited Aug. 8, 2005).
163.  前引142，Pavento et al.文，第921页。
164.  Amir Attaran, Assessing and Answering Paragraph 6 of the Doha Declaration on the Trips Agreement and Public Health: the Case for Greater Flexibility and a Non-Justiciability Solution, 17 Emory Int'l L. Rev. 743, 755(2003).
165.  WTO Votes to Bypass Patents on Medicines; Cheap Generics go to Poor Nations, WASH. POST, Aug. 31, 2003, at A16.
166.  前引4，《执行决议》第3段。
167.  See generally Additional Developments -- Foreign and International Law, 17 Berkley Tech. L.J. 613 (2002). See also Susan Finston, India: A Cautionary Tale on the Critical Importance of Intellectual Property Protection, 12 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 887, 891, 895 (2002).
168.  Stephanie A. Barbosa, Implementation of the Doha Declaration: Its Impact on American Pharmaceuticals,36 Rutgers L. J. 205, 249 (2004).
169.  TRIPS and Public Health: Dedicated Webpage for Notifications (WTO, Geneva, Switzerland), at http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/public_health_e.htm (last visited Jan. 5, 2005).
170.  Rochelle Cooper Dreyfuss, TRIPS-Round II: Should Users Strike Back? 71 U. Chi. L. Rev. 21, 21(2004).
171.  曲三强著：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期，第40页。
172.  崔国斌著：《基因技术的专利保护与利益分享》，选自郑成思主编《知识产权文丛》第三卷，中国政法大学出版社2000年版，第257 页。
173.  [美]约翰?罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年版。
174.  [美]E?博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第318页。
175.  [美]奥德利?理查普曼著：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，《版权公报》，2001年第3期，第35页。
176.  高胜著：《正义是社会制度的首要价值——从“关于TRIPS协议和关于公共健康问题的宣言”谈起》，《中国对外贸易》，2002年4月，第18页。
177.  吴汉东著：《知识产权的私权和人权属性——以知识产权协定和世界人权公约为对象》，《法学研究》，2003年第3期，第73页。
178.  参见王冠玺，李筱苹：《知识产权法律与基本权冲突的法理研究》，载《知识产权》2005年第4期，第9页以下。
179.  前引131文件。
180.  See WT/MIN(05)/DEC Ministerial Declaration, Doha work programme, Adopted on 18 December 2005, para. 39, at http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min05_e/final_text_e.htm#public_health (last visited May 1, 2005)
181.  See TRIPS Council Shows Little Progress on Health and Biodiversity, Bridges Wkly Trade News Dig., Nov. 26, 2003, at http://www.ictsd.org/weekly/03-11-26/story4.htm (last visited Aug. 8, 2005).
182.  参见荣民，郭辉：《WTO多哈发展回合关于TRIPS协定的谈判和中国的参与》，载《世界贸易组织动态与研究》2005年第11期，第3页。
183.  Proposal for a Regulation of the European Paliment and of the Council on Compulsory Licensing of Patents Relating to the Manufacture of Pharmaceutical Products for Export to Countries with Public Health Problems (Oct. 29, 2004), at http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/indprop/patent/medicines_en.pdf (last visited Aug. 8, 2005).
184.  印度强制许可的补偿费一般限于该专利产品净销售收入的4%，高者为8%；菲律宾则规定强制许可的补偿费最高不超过专利产品销售收入的5%. C M Correa, Intellectual Property Rights and the Use of Compulsory Licenses: Opinions for Developing Countries (1999), n 174,175 at http://www.southcentre.org/publications/publihealth/publichealth-12htm#p1627 174483, (last visited Aug. 8, 2005).
185.  See J Love,  Solving the Export Problem under TRIPS, International Centre for Trade and Sustainable Development, year 6, No.4, Bridges(May, 2002)，at http://www.cptech.org/jplwto/bridges-exports.html, (last visited Aug. 8, 2005).
186.  参见文希凯，《药品专利与TRIPS协议——评WTO协议187.  Anthony P. Valach, Jr., Trips: Protecting the Rights of Patent Holders and Addressing Public Health Issues in Developing Countries, 4 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 156, 168 (2005).
188.  同上问，第168页。
189.  参见荣民：《WTO‘公共健康’议题谈判成果：执行的障碍和部分成员的实践》，载《WTO 经济导刊》2004 年第11期，第70页。
190.  根据2005年全国报告甲、乙类传染病总发病率268.31/10万，死亡率0.76/10万，病死率0.28%。全年除传染性非典型肺炎、脊髓灰质炎和白喉无发病和死亡报告外，其他病种均有报告。与上年比较，传染病报告发病率上升9.7%，死亡率上升38.2%，病死率上升了0.06个百分点。发病率居前五位的依次为：肺结核、病毒性肝炎、痢疾、淋病和梅毒;病死率居前五位的依次为：狂犬病、人禽流感、鼠疫、艾滋病和新生儿破伤风。参见中华人民共和国卫生部2006年4月25日发布的《2005年中国卫生事业发展情况统计公报》
191.http://www.moh.gov.cn/public/open.aspx?n_id=11872&seq=0（2006年5月1日访问）。
192.  数据来源，2005年11月28日全国防治艾滋病电视电话会议，http://www.yndaily.com/html/20051129/news_88_704734.html （2006年5月1日访问）。
193.  郭克莎：《加入WTO对我国医药工业的影响及对策》，载《中国工业经济》，2002年第3期，第29页。
194.  潘绥铭，黄盈盈，李楯：《中国艾滋病“问题”解析》，载《中国社会科学》2006年第1期，第85页以下。
195.  《卫生部副部长余靖谈加强疾病防控问题》，http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/xxsb/1194596.htm （最近访问日期2006年5月1日）
196.  同上注，潘绥铭等文，第90页。
197.  1985年《中华人民共和国专利法》。
198.  参见张清奎：《我国药品知识产权保护法规急需调整》，载《专利法研究 2002》，第 145 页。
199.  参见魏金玺：《中国实行专利制度的现状与对策》，载《专利法研究2003》，知识产权出版社2003年版，第177页。
200.  《中华人民共和国专利法》（2000年第二次修正），第84条。
201.  《中华人民共和国专利法》（2000年第二次修正），第85条。
202.  参见前引46，李双元文，第87页。
203.  这一点从中美政府关于保护知识产权的谅解备忘录中可以充分的体现。从“谅解备忘录”中可以清楚的看出美国政府对中国制定强制许可制度所持有的敏感和谨慎态度。 “谅解备忘录”中对强制许可进行了明确的规定：专利权的享有不因发明的地点、技术领域以及产品为进口或当地生产而受歧视。在中国法律允许未经权利人的许可而使用专利客体的情况下，包括政府使用或经政府批准的第三方的使用，下列各项规定应予尊重：(1)批准这种使用应一事一议；(2)只有当申请使用者在使用前曾按合理的商业条款和条件请求权利人允许其使用，并在合理长的时间内未得到这种允许时，才可允许这种使用。在全国紧急状态或其他非常紧急的情况下，或在为公共目的的非商业性使用的情况下，政府可以放弃这种要求。但是，在处于全国紧急状态或在其他非常紧急的情况下，应在合理时间内尽快通知权利人；对于为公共目的的非商业性使用，如果在未进行专利检索的情况下，政府或订约人知道，或有明显的理由知道一个有效的专利会被政府或为政府所用，则应立即通知权利人；(3)此种使用的范围和时间应受允许此种使用的目的的约束；(4)此种使用应是非独占的；(5)除与有权享受此种使用的该部分企业或信誉一起，此种使用不可转让；(6)允许任何此种使用应主要为供应中国国内市场；(7)当导致授权这种使用的情况停止存在或可能不再发生时，在考虑对被授权使用人合法利益提供充分保护的前提下，这种使用的授权可被终止。接到提出的请求后，主管机关应有权对这种情况是否继续存在进行审查。参见《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》。
204.  议定书第275段具体规定，中国将在2000年修改实施的专利法基础上，进一步通过专利法实施细则保证有关强制许可的制度完全符合TRIPS协议第31条的规定。
205.  例如，我国《专利法》第1条规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任
206.何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、
207.销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得
208.的产品。”
209.  《专利实施强制许可办法》规定“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门有权根据专利法第四十九条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”
210.  改革开放以后，我国的制药业有了长足的发展，已经摆脱了建国初期药品主要依赖于进口的局面，原料药品种 1976 年的 434 种增加到 1997 年的1300 多种，目前已经形成 24 大类化学原料药生产能力 44.67万吨，中成药30万吨，品种、规格8000多种。2005年全年，中国化学原料药的产品销售收入达到1197.45亿元，同比增长29.89%，增长率比去年同期快了近一倍；全年化学制剂销售收入达到1124.95亿元，同比增长22.98%。参见《2006年中国化学制药行业研究报告》（2006年3月6日），http://www.ccmnet.com/B7/200603/B72701200603060928200000.asp（最后访问日期2006年5月1日）。
211.  所谓反向工程是指从他人的产品入手，进行分解剖析和综合研究，在广泛搜集产品信息的基础上，通过对尽可能多的同类产品的解体和破坏性研究，运用各种科学测试、分析和研究手段，反向求索该产品的技术原理、结构机制、设计思想、制造方法、加工工艺和原材料特性，从而达到从原理到制造，由结构到材料全面系统地掌握产品的设计和生产技术。
212.  如同前面所述案例，美国政府就曾同Bayer公司协商达成抗炭疽热用药的降价。巴西也以要实行强制许可为要挟，促使Roche公司降低其抗逆转录酶用药的价格。
213.  周俊强：《与公共健康危机有关的知识产权国际保护》，载《中国法学》2005年第1期，第116页以下。
214.  孙皓琛：《论TRIPS协定与公共健康》，载《知识产权研究》第十四卷，中国方正出版社2003年版，第113页。
215.  2005年12月12日，世界制药巨头、达菲专利所有者罗氏公司宣布，上海医药集团成为全球首家获得专利许可生产达菲的制药商。达菲据称是目前唯一可以对抗禽流感的药物。
216.  参见《救命药物的人道主义疑问》，《21世纪经济报道》，http://www.21cbh.com/shownews.asp?newsid=179，最后访问日期2005年8月10日。
217.  古元：《公共健康:怎一个穷字了得》，载《WTO经济导刊》，2003年3月号，第16页。
218.  参见前注103，Bolar例外。
219.  参见前引46，李双元文，第89页。
原文刊登于北大法律信息网
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=34643