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论WTO上诉审查程序的完善与发展
罗红河
第一章 WTO上诉审查程序概述
第一节 WTO上诉机构的设立及职能
设置上诉审查程序是WTO争端解决机制较之GATT争端解决机制更为进步的一个最突出的特征。众所周知，WTO的争端解决机制是以GATT四十多年争端解决实践为基础，经过发展和重新谈判而确立起来的。GATT的纠纷最初是由大会主席进行裁决，此后又由大会主席指定一个专门的工作组去处理争端，工作组中既有来自争端双方的人员，又有来自其他缔约方的人员。20世纪50年代，GATT第七届全体大会主席建议设立一个没有各争端方参加的专家组，处理提交给本届大会的所有争端。这给GATT带来了全新的处理争端方法—专家组方法。东京回合1979年11月通过的《关于通知、协商、解决争端和监督的谅解书》则正式明确地肯定了专家组程序。此后经过1982年和1984年的两次改进以及1989年蒙特利尔中期评审会议的大规模修改，GATT的专家组程序趋于成熟并最终为WTO的DSU所吸收。从GATT专家组程序数十年的发展和实践来看，一方面它运用具有独立身份的专家凭职业技能就争端纠纷做出公正客观的调查和周密的法律分析，赢得了高度赞扬和评价。正如GATT专家杰克逊教授评论所说：“在处理争端问题上，从工作组迈向专家组似乎是在不知不觉中走过的，但其中非常重要的一点在于，它代表了摆脱国家间政治交易的脱臼，向着更尊重客观国际法律义务迈出了一步。专家组更具有不对特定国家负责的、独立行事的国际法院的味道。” 但另一方面由于专家组人员的不稳定性和缺乏上诉审查机制，在适用和解释法律上往往会发生错误，发生了错误又没有一个专门的机构来予以纠正，而是按照GATT的规定，由理事会来对专家组的报告按照协商一致的原则进行表决，这时为了自身的利益，败诉的缔约国一方就可以行使否决权以阻止报告的通过，从而使专家组程序的目标落空。这样既损害了缔约方对GATT争端解决制度的信心，同时也削弱了GATT规则的权威性。针对GATT存在的上述问题，GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”，把争端解决机制列入谈判的重要议题，旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制，并规定保障裁决执行的强有力措施。
在总干事邓克尔的指导下，GATT “争端解决谈判组”听取了西方有关专家走“司法途径”的建议，并在这方面取得实质性进展，建立强有力的多边争端解决机制也就成为了乌拉圭回合多边贸易谈判最重要的成果之一。1993年12月15日乌拉圭回合经过八年的艰苦谈判基本结束，1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什城由120多个国家签署多项协议，包括《建立世界贸易组织协定》 （Agreement on Establishing the World Trade Orgnization）及其附件，其中《建立世界贸易组织协定》附件2即为《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称DSU）。为了克服原GATT机制中的弱点，DSU区分了专家小组审理与上诉机构复审两个阶段，这类似于国内法院的一审和上诉审查程序。上诉审查程序的设置有利于纠正专家组程序中可能出现的错误，有利于维护WTO法律规则的一致性和连续性，从而使GATT以来的争端解决机制发生了重大变化。1995年1月1日WTO取代GATT，根据DSU的规定常设上诉机构也于当年12月正式成立。
一、上诉机构的组成
与专家组的临时性特点不同，WTO上诉机构（The WTO Appellate Body）是一个常设上诉机构。根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构由争端解决机构（DSB）设立，受理对专家小组案件的上诉。常设上诉机构由7人组成，其中一名担任主席，由成员选举决定。上诉机构主席任期一年，但经成员决定，可连任一次。主席负责管理上诉机构的内部运作及成员认为必要的其他事项。上诉机构成员任期为4年（但首批成员中，有3人任期为2年，由抽签决定），每人可以连任一次。这是为了保证成员的定期更换，使之更具代表性。期间如果出现空缺，应当补足，但如果被接替者任期未满，接替者只在余下的时间内任职。
上诉机构成员的遴选程序是:各成员代表团提名，在提名的基础上,世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席联合提出建议名单，然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士，并且考虑到WTO的诸多成员，上诉机构成员还应当具有广泛的代表性。这些成员不附属于任何政府，而且他们不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。他们在任职期间，不得从事任何与其职责不相符的职业或专业活动。上诉机构成员的费用，包括差旅费和生活津贴，依照总理事会在预算、财务与行政委员会所提建议基础上通过的标准，从WTO预算中支付。
上诉机构成员审理案件实行轮换制，根据上诉机构工作程序的规定，在按照轮换制进行分工时，应当考虑的原则是：随意选择、不可预见和机会均等。每个案件由3个人审理，这3个人应选举其中一人担任本案主席（presiding member），负责协调本案审理的整个程序，主持听证会和有关会议，协调起草上诉机构报告。 对于案件的决定应完全由这3个人做出，其他决定则由上诉机构集体做出。
1995年11月29日，争端解决机构（DSB）首次从23个国家所推荐的32位候选人中任命7名常设上诉机构成员，他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭和日本。其中有法官1名,律师1名,职业外交官2名,法学教授2名,经济学教授1名。1995年12月常设上诉机构正式成立。
二、上诉机构的职能
从职能上来说，上诉机构主要负责解决争端和解释WTO协议。
1、解决争端。DSU第17条第1款规定：“上诉机构应听取专家组案件的上诉”；该条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题（issues of law），以及专家组所作的法律解释（legal interpretation）”；该条第13款规定“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论”。
根据DSU的上述规定可以看出，常设上诉机构在WTO争端解决机制中扮演的是相当于国内法院中二审法院的角色，其与国内二审法院在基本职能上是相同的，都是对上诉中所提出的问题进行审查，不同的是常设上诉机构的审理只是针对法律问题，且是只限于专家组报告中所涉及的法律问题以及专家组所作的法律解释。对于上述WTO上诉程序只限于审查法律问题，有学者认为这是它存在的一个缺陷，并予以批评 ，理由是上诉机构局限于法律问题不利于争议的全面解决。笔者认为对此应慎重考虑，但至少有一点是可以肯定的，如果由上诉机构既审理法律问题也审理事实问题，势必会加重上诉机构的负担。至于在国内法上，由于各国的诉讼理论和传统不同，上诉程序中有的只针对法律问题，有的则同时包括法律审和事实审，很难说哪一种上诉审结构更优。
2、解释WTO协议。DSU第3条第2款规定：“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定。” 该条还规定：“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。也就是说，上诉机构应在WTO争端中从全体成员利益出发，确保法律的适当适用和解释。
第二节 上诉机构的工作程序及相关事项
一、工作程序
DSU第17条第9款规定：“上诉机构的工作程序应由上诉机构经与DSB主席和总干事磋商后制定，并告知各成员供参考。” 1996年2月15日，上诉机构工作程序被正式通过并生效。该工作程序正文包括定义、上诉机构成员和程序等32个条文以及两个附件。附件1为上诉程序时间表，附件2是《争端解决规则与程序谅解行为守则》。与专家组工作程序不同的是，上诉机构的工作程序是标准工作程序，一般不需要在具体案件中制订特殊的工作程序。如果出现了标准工作程序所没有包括的程序问题，为了保证公正性和程序的有序进行，负责案件的上诉机构成员也可以制订适当的程序，但必须立即通知案件参加方，以及上诉机构的其他成员。另外，如果案件参加方认为严格遵守标准工作程序的时间表会导致明显的不公正，也可以要求负责案件的上诉机构成员修改时间表。上诉机构的工作程序为：
1、当事方提交上诉通知
当事方提交的所有文件，都应当同时送交案件所有参加方。当事方提出上诉应书面通知DSB，同时向WTO秘书处提交上诉通知（Notice of Appeal）。上诉通知应包括专家组报告的名称等细节内容，还应简要说明上诉的性质，包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的错误。
2、上诉方书面陈述
上诉方应在做出上诉通知后10天内，向秘书处提交书面陈述，同时送交其他参加方。上诉方书面陈述的内容应包括：对上诉依据的准确表述，包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的具体错误，及支持上诉主张的法律观点；对所依据的有关协议和其他法律规定的准确表述；要求上诉机构做出的裁决的性质。
3、被上诉方书面陈述
被上诉方应在上诉方的上诉通知做出后25天内，阅读上诉方书面陈述，并向秘书处提交书面答辩意见，同时送交其他参加方。被上诉方答辩意见的内容包括：对反对上诉方书面陈述中具体意见的依据的准确表述，以及法律观点；对上诉方书面陈述每个依据的接受或反对；所依据的有关协定和其他法律渊源规定的准确表述；要求上诉机构所作裁决的性质。
4、加入上诉以及多个上诉的合并
在上诉通知做出后15天内，上诉方之外的原当事方可以加入该上诉，也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。这也就是说，其他当事方有15天的时间决定是否加入别的当事方提起的上诉，或者增加一些上诉的理由。然而，这不影响没有提交书面陈述的当事方单独提起上诉，但这种上诉应由相同的上诉成员审理。
5、第三方书面陈述
只有专家组程序中的当事方才有权提起上诉，包括胜诉方对专家组报告中的某些法律问题也可能提起上诉 。专家组程序中的第三方，可以向上诉机构提出书面陈述，并且参加有关会议。第三方可以在上诉通知做出后25天内提交书面陈述。没有提交书面陈述的第三方应当在此期间书面告知秘书处是否出席听证会（oral hearing），以及是否发言。没有提交书面陈述，也没有在上述规定时间内通知秘书处的第三方，仍然可以通知秘书处其准备参加听证会并发言，但此种通知应尽早书面做出。
6、上诉机构组织听证会
上诉机构一般应当在上诉通知做出后30天内召开听证会。上诉机构应尽早确定听证会的日期并通知参加方。在上诉审议程序中，特别是在听证会上，上诉机构可以提出问题，参加方应当回答。问题和答复应当提交所有参加方，以便参加方评论。在某个参加方没有提交书面陈述或出席听证会时，上诉机构应在听取了其他参加方的意见后，做出其认为适当的决定，包括驳回上诉。
7、上诉的撤回
在上诉审议程序的任何阶段，上诉方都可以通知上诉机构撤回上诉；上诉机构应通知DSB。如果双方就上诉事项达成了本谅解第3条所说的协议，应当通知上诉机构。
二、与工作程序相关的事项
1、保密及信息来源
上诉审议的程序是保密的。上诉机构报告应在当事方不在场的情况下，根据上诉程序中获得的信息和书面陈述起草。报告中由任职于上诉机构的个人发表的意见应匿名。
上诉机构可以考虑作为当事方书面陈述附件的“法庭之友意见” （Amicus curie briefs）。对于直接向上诉机构提交的“法庭之友意见”，上诉机构认为有权予以考虑。事实上，在具体案件中，上诉机构还曾经专门制订了特殊的程序，供所有人提供信息和意见，如在美国禁止进口某些虾类和虾类制品案中，上诉机构就同意接受美国所提交的“法庭之友意见”作为其报告的一部分。
2、上诉机构的决策程序
上诉机构及负责具体案件的成员应尽量协商一致做出决定，而在无法达成一致的情况下，应由多数票决定。不同意见可以写入报告，但不应当指明不同意见者的姓名。
3、上诉机构的审查时限
自当事方正式通知其上诉决定之日，到上诉机构报告散发WTO成员，一般不应超过60天。此外，涉及紧急情况的案件，例如涉及易腐货物，还应当尽量加快程序。如果不能在60天之内提交报告，应书面通知DSB迟延的原因，以及提交报告的估计期限，但整个上诉程序不得超过90天。在实践中，这个时限经常出现过被超过的情况。此外《工作程序》第29条还规定：“如果上诉的参加方没有在要求的时间内提交意见书或者未出席口头聆讯，上诉法庭得在审查参加上诉的争端方的观点后，签发其认为适宜的判令，包括驳回上诉的判令”。
4、上诉机构报告的通过
上诉机构报告的通过采用了“反向一致”（negative consensus）原则的表决通过方式，即在通过上诉机构报告的决定时，只要不是全体一致反对，该报告就算通过。根据DSU第17条14款规定，在上诉机构报告散发WTO成员后的30天内，DSB会议应当通过该报告，除非DSB会议经协商一致不通过该报告，如果在此期间没有适当的DSB会议，应当专门召开一次会议。在DSB会议上，WTO各成员可以发表意见，但不影响报告的通过。对于经DSB通过的上诉机构报告，当事方应无条件接受。
第二章 WTO上诉审查程序的法律性质
第一节 关于WTO上诉审查程序性质的争论
“从法律的角度明确该机制（WTO争端解决机制）性质对于我们从宏观和本质上把握该机制以及在实践中运用机制都是首要和基本的。但机制赖以确立的法律文件——《关于争端解决规则与程序的谅解》，并未对机制的性质问题做出明确的界定，而且该法律文件所包含的独特用语和程序，又极易使人们产生不同的理解。这样，界定机制的性质便成为WTO研究人员所面临的一个重大理论和实践问题。” 因此在解析上诉审查程序特点之前，先来探讨上诉审查程序的法律性质是非常必要的。
关于WTO上诉审查程序的法律性质，出现过众多的理论和说法，就其意见的差异而论，主要有两种不同的观点。
一、上诉审查是一种准司法体制。
持此种观点的学者认为：上诉审查程序和专家组程序一样，还保留了较多的非司法性的成分，如上诉机构并没有采用“法院”或“法庭”这样的名称，上诉机构的报告不是裁决，而且上诉机构的报告也并非一经作出就具有法律效力，其效力还有待于DSB的通过等，因此上诉审查程序仍然只能算是一种准司法性程序。
如果只是将WTO上诉审查程序与其他司法体制进行表层对比，那么得出WTO上诉审查是一种准司法性程序的结论就显得顺理成章。但是我们知道，在确认上诉审查程序的司法特性时，应当考察其矛盾的主要方面和次要方面，并以矛盾的主要方面而不是次要方面来决定其性质。事实上，上诉机构以及其所作出报告的名称是不是“法院”和“裁决”并不重要，关键还在于上诉机构是否具有强制管辖权、是否按照司法体制运行以及其所作出的决定是否具有法律拘束力等方面。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal），它是根据国际公法的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务争端的公正的最终解决而建立的，这一结论并不能因为没有使用‘法庭’（tribunal）一词而受到质疑。” 对于上诉审查的司法特性及其有关问题，笔者将在下一节中进行重点论述。
二、上诉审查类似于仲裁。
这种说法主要在我国新闻界比较流行，例如各大报纸在报道WTO争端解决的有关案例时，往往使用“争端当事方将争端提交上诉机构仲裁”之类的表述。
首先，在WTO的争端解决机制中，除了具有协商、专家组审理、上诉机构复审以及采取救济措施等程序外，还设置了专门的任意选择程序——仲裁，这种仲裁主要解决合理的执行期限和报复限额等具体问题；其次，上诉审查与仲裁本身还存在很大的不同，如仲裁的前提是争端当事方必须同意仲裁，而WTO上诉机构却具有强制管辖权，只要一方当事人选择了上诉，另一方就必须应诉；在审议人员的组成上，争端当事方对上诉机构的组成既无提名权，也无否决权，而仲裁中争端当事方都有提名权；在法律适用上，上诉机构必须严格适用WTO协议，而不得像仲裁员那样可以适用公平善意原则判案。
说上诉审查类似于仲裁，实际上是混淆了上诉审查与仲裁的本质差别，我国新闻界的这种不顾及法律用语的严谨性的做法，极易导致误解，必须尽快予以改变。
第二节 WTO上诉审查程序的司法特性
在讨论上诉审查程序的法律性质时，我们应当首先注意到：WTO争端解决机制设置上诉审查程序，允许上诉机构对专家小组的裁决进行法律审查，本身就是WTO争端解决机制“司法化”的一个重要标志。而且从上诉审查的内在本质来看，其较专家组程序的司法特性也明显增强，并已经构成为一种司法性体制，而不是有些学者所主张的所谓准司法性体制。为什么这样说呢？我们知道“构成一种司法性体制必须包含下列要件：第一，该体制必须有确定的机构，这些机构应包含有法律专家或全部由法律专家组成。第二，机构的职权是通过解释和适用某些法律规则来解决法律性质的纠纷或争端。第三，机构必须拥有依据某些专门的规则对所提交的纠纷或争端进行管辖的职权。第四，机构在适用法律解决争端时，必须有详尽、明确、具体的程序和规则，这些程序和规则应该能够保证当事人有机会阐明事实，发表意见，保证机构正确适用法律。第五，机构所做出的关于争端解决的决定对双方当事人具有约束力，双方当事人应予以遵守和执行。”
WTO上诉审查程序完全具备上述五个构成要件，具体表现在以下几个方面：
一、设置了一个专门负责争端解决的常设上诉机构。
根据司法理论，司法解决的前提是必须有一个独立的、中立的、权威的并具有公信力的裁决机构，只有这样才能使裁决具有公正性，才能使裁决为当事人和其他公众所信服，也才能最终有效地解决争端。DSB是WTO根据各成员共同签订的《WTO协定》的附件2，即DSU所设立的，具有解决争端的法定权利。依据DSU的规定，DSB依职权设立专家组和常设的上诉机构。其中常设上诉机构由7人组成，任期4年，依一定程序轮换，但可连任一次，具有专职性。每个案件由其中的3个人审理，当事方无权进行选择。上诉机构成员应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员组成。他们不得附属于任何政府。上诉机构的成员资格应广泛代表WTO的成员资格。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。DSU的这些规定使得常设上诉机构具有独立、中立、权威和具有公信力等特性，从而具备了司法解决的前提条件。
而根据DSU的规定，专家组则是由DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员，这些专家均有固定职业，办完该案即返原职，具有临时性。由此可见，上诉机构的组成以及对成员的资格要求比专家组程序要严格得多，司法性的特点也明显增强。
二、具有明确的职权范围
DSU第17条第6款规定，上诉机构的职权是“维持、修改、推翻专家组报告中所涉及的法律问题及专家组所作的法律解释”。这也就是说WTO的上诉审查只进行法律审，其所适用的法律是体现为乌拉圭回合多边贸易协议的国际法。而专家组则既要解决法律问题，还要对案件事实做出评判，并且专家组对案件事实的评判是终局的，争端当事方无权就事实部分上诉。
从上述规定我们可以看出，WTO的上诉机构与一般国内负责上诉审查的法院在基本职权范围上是相同的。国际贸易争端往往具有复杂性，上诉程序的存在有助于纠正专家组程序中可能出现的错误和问题。
三、具有强制管辖的权利
上诉机构的管辖权不是基于争端当事方的协议，而是一种“强制管辖权”（compulsory jurisdiction）。DSU对强制管辖的规定，主要表现为对 “共识”程序的变动，将过去GATT裁决报告通过方式由协商一致（positive consensus）改为 反向一致（negative consensus），就构成了自动或强制管辖。根据DSU第6条第1款，“如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组。”实践证明这几乎是不可能的。这意味着任何WTO成员在作为被起诉方时，都无法“封阻”争议进入专家组审理的程序。同样的，对专家组报告不服而提起上诉的复审程序，亦不可能被“封阻”。 因此只要一成员方因争端未决而选择了上诉，另一成员方就必须应诉，且双方都需接受DSB通过的最终裁决或建议，这比国际法院只有在当事国愿意的条件下才有权管辖的规定更为严格。因此可以说，WTO争端解决机制为解决各类与WTO法有关的争端，提供了一条畅通的司法解决途径，“这是以WTO成员放弃原先实施‘封阻’的‘主权’为前提的” 。而在GATT历史上，曾多次出现某些国家无理阻挠专家组成立或阻挠报告通过，这是因为GATT遵循的是肯定式协商一致的原则，即专家组的报告只要有一国反对通过，则专家组的报告就无法通过，这实际上给败诉方以否决权。
四、案件处理有明确的规则和程序
上诉机构审理案件必须严格遵循GATT第22条与第23条、DSU及其附件、DSU行为守则以及WTO《常设上诉机构上诉复审工作程序及其附件》等规则和程序的规定。这些规则和程序都具有明显的司法性特征，如DSU第17条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释”，也就是说上诉机构仅审理当事方提出的且为专家组所审理的法律问题，对当事方未提出的法律问题，上诉机构无须涉及，这实际上就是“不告不理”。司法程序可以保证当事人有机会阐明事实，发表意见，也可以排除可能的政治阻碍风险，保证上诉机构正确适用法律。
五、经DSB通过的上诉机构报告对当事国具有拘束力
在WTO争端解决机制中，无论是专家组的审理报告，还是上诉机构的复审报告，都由DSB通过，以DSB的名义公布。根据DSU第16条第4款、第17条第14款，除非DSB经协商一致不通过该报告，该报告就应通过。这意味除非“胜诉方”也同意不通过该报告，实践证明，这在任何情况下都是不可能的，亦是不可思议的。因而，“这种通过是自动的，不会构成对报告发生效力的障碍” ，如同在国内司法程序中，当事人无权干预法院做出的不利于自己的判决一样，WTO的任何成员都无法“封阻”DSB做出“判决”。上诉机构报告由DSB按照“反向一致”（negative consensus）的原则表决通过后，对当事国具有拘束力，争端各方应无条件接受。
经DSB通过的上诉机构报告的执行具有法律保障。DSU规定，若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决，有关当事方可请求补偿，若补偿不成，可进一步请求授权中止减让或其他义务。这也意味着如果当事国不执行，机制还可以提供授权报复的救济。
六、规定了严格的时间限制
公正与效率一直是司法的两大价值，严格时限是对诉讼效率的价值追求，任何诉讼实践都不能片面地追求公正而不顾及效率。上诉审查程序时限的规定比较严格。在一般情况下，整个上诉过程不超过60天，特殊情况下，不超过90天。在GATT时代，由于没有规定严格的程序时限，在解决争端时往往久拖不决，不仅造成人力的巨大浪费，也使受害成员方的利益得不到及时的保障。
从以上分析可以看出上诉审查程序具有“经济和贸易法院”的主要特征 ，并且已经构成为一种司法性程序。明确了上诉程序的司法特性，对于我们把握上诉程序的法律特征，澄清对上诉程序的一些模糊或错误的认识，以及在实践中正确和有效运用该程序都有着非常重要的意义。
第三章 WTO上诉审查程序与其他争议解决机制
上诉审查程序的比较
作为一个重要的国际组织，WTO的争端解决机制与其他国际组织的争端解决机制有一定程度的共性，也有自己的特点，尤其是WTO争端解决机制中的上诉审查程序，它是在借鉴、吸纳国内法院的上诉审查程序以及其他国际组织的争端解决机制上诉审查程序的基础上所形成的。深入认识这种共性和特性，对于我们研究、揭示WTO上诉审查程序的独特性以及完善和发展WTO上诉审查程序都具有非常重要的价值。本章将选取国内法院的上诉审查程序和欧洲法院的上诉审查程序进行分析，并主要讨论WTO上诉审查程序与它们的不同之处。
第一节 国内法院的上诉审查程序
上诉审查程序是国内法的一项基本制度，但由于诉讼理论和传统不同，各国法院的上诉审查程序既相区别又有许多相似之处。
各国国内的终审法院一般由具备法官条件和本国国籍的人士组成。法官应在不受来自任何方面或者由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，依照本国法律对案件做出裁决。各国还通过建立回避制度和严格的诉讼程序规则来保障法院和法官的中立地位。
就管辖权而言，各国国内法院对于发生在本国之内的纠纷，通常都具有强制的管辖权。且无论是二审终审制的国家或是三审终审制的国家，国内法院的终审判决自作出之日起即具有法律效力。就审查范围来说，在普通法系的传统上，审理事实问题属于陪审团的权限，所以原则上上诉法院的复审只限于法律问题，只有对衡平法案件例外。而在德国、日本等大陆法系国家，由于没有当事人审前交换证据的阶段，二审法院继续审理事实问题，到第三审才是法律审 。我国的二审法院则既审查有关事实是否清楚，也审查对法律的解释和适用是否准确和适当。就审理形式而言，有的国家法院的上诉审查程序实行书面审理 ，有的则实行口头庭审 ，但各国法院一般都以公开审理为原则，不公开审理为例外。如《法国民事诉讼法典》就规定：“除法律要求辩论在审议厅秘密进行的情况外，辩论应当公开进行。”我国民事诉讼法第十条也规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定，实行公开审判制度。”
第二节 欧洲法院的上诉审查程序
欧洲联盟（the European Union）的争端解决机构包括欧洲法院与初审法院，欧洲初审法院从属于欧洲法院，其管辖权是从欧洲法院分离出来的有限的管辖权。根据现行的《欧洲共同体条约》第220条，欧洲法院的任务是“在解释和适用本条约的过程中保证法律得到实施”，具体而言，它充当着三个角色：欧盟的“宪法法院”、“行政法院”和“民事法院”。 在欧盟国际私法中，欧洲法院及其初审法院作为欧盟的民事法院而有相应的管辖权。
欧洲法院由各成员国协商一致任命的15名法官和9名检察官组成，任期6年，可以连任，每3年轮换一半。法院院长在法官中推选，任期3年。它的主要职能包括确保遵守欧洲联盟的法律如各共同体的成立条约，成员国签订或参加的条约，以及共同体机关依法定职权制定的法律；并以此作为司法的基础。欧洲法院就各成员国国内法院在涉及共同体法的案件中请求发表权威意见时所作的裁决，具有重要的法律指导意义，而它就各成员国、共同体机关、自然人或法人直接向其提起的诉讼所作的判决，则更具有强化共同体法的作用。
欧洲法院的初审法院作为欧洲法院的内设审判机构仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼，以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服，依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面，即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。欧洲法院对上诉有权进行资格审查，可以驳回上诉。欧洲法院的上诉程序是公开的，对一审判决可以支持、推翻或改判，也可以发回重审。
作为欧洲联盟的最高司法机关，欧洲法院所做出的判决具有法律效力，根据《马斯特里赫特条约》规定，欧洲法院对违反条约义务，不执行法院裁决及判决的当事国政府及个人有处罚的权力。
第三节 WTO上诉审查程序的特点
一、国内法院、欧洲法院的上诉审查程序与WTO上诉审查程序的共同之处。
从上文所述内容，可以看出国内法院、欧洲法院的上诉审查程序与WTO的上诉审查程序存在较多的共同之处，主要体现在四个方面：第一，都对所审查的案件具有强制的管辖权；第二，都设有专门的机构来负责上诉审查工作。在国内是二审或三审法院，在欧盟主要是欧洲法院，而在WTO则是DSB下的常设上诉机构；第三，在组织模式上都具有分级审理的特点。如欧盟的初审法院与欧洲法院，WTO争端解决机制的专家组与常设上诉机构；第四，最终做出的判决、决定或报告，通常都会对争端当事方产生约束力。其中，国内的终审上诉法院与欧洲法院所做出的判决本身就具有法律效力，不需要其他机构的通过。而常设上诉机构的报告则须经DSB通过后才能产生约束力，尽管通过程序几乎是自动的。
二、WTO上诉审查程序的特点。
WTO上诉审查程序在借鉴并吸收国内法院上诉审查程序以及其他国际组织争端解决机制上诉审查程序的基础上，又进行了一系列改进和创新，并形成了自己的特点，主要表现在：
1、常设上诉机构的审查范围有严格的限制。
对于上诉审查的范围，欧洲法院在进行上诉审查时，可以对法律和事实进行全面的审查。国内法院则有不同的做法，有的国家法院进行上诉审查时，要对法律和事实均进行审理；有的国家进行上诉审查时，只对法律问题进行审查，不再审查事实问题。而根据DSU第17条第6款的规定，WTO常设上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。这也就是说，常设上诉机构的审查范围不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。
2、从受理案件的当事方来看，有自己特定的范围。
国内法院受理民事诉讼的当事方主要是公民、法人、以及其他组织。欧洲法院的诉讼主体则可以是欧盟的所有成员国，也可以是欧盟的各种机构乃至法人、自然人。DSB受理案件的当事方也非常广泛，包括国家、国际组织和非国家的关税领土，如WTO协定中明确规定，欧共体为其成员，同时，欧共体的成员国又分别是WTO的成员。至于非国家的独立关税区如香港、澳门也可以成为案件的当事方，但DSB受理案件的当事方不包括法人和自然人。
3、上诉审查机构的组成人员，不依附于任何成员国政府。
各国一般都通过本国的国内法来确定法官的产生办法和应具备的条件，且要求具有本国国籍。欧洲法院则由各成员国协商一致任命的15名法官和9名检察官组成，任期6年，可以连任，每3年轮换一半。而常设上诉机构是由DSB决定成立的，它由7人组成，7名成员由世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席在各成员代表团提名的基础上联合提出建议名单，然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士，并且考虑到WTO的诸多成员，应当具有广泛的代表性。但这些成员不附属于任何政府，且不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示，也不得参与审议任何可能导致利益冲突的争端。
4、上诉机构所适用的法律渊源形式比较单一。
DSU第7条第1款规定了专家组所适用的法律，即“依据争端当事方援引的WTO有关协议的相关规定，审查争端当事方所提交的事项并做出裁定以协助争端解决机构做出这一或这些有关协议所规定的建议或裁决”，第7条第6款又规定，“上诉事项限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释”。因此上诉机构适用的法律也是DSU所规定的“争端当事方援引的WTO有关协议的有关规定”。同时由于DSU第7条第1款中并没有让其他法律渊源也成为专家组和上诉机构所适用法律的有关用语，这也就表明涉讼的WTO协议的有关规定是上诉机构唯一正式适用的法律。欧洲法院主要适用欧洲联盟的法律：各共同体订立的条约，成员国签订或参加的条约，以及共同体机关依法定职权制定的法律，而且欧洲法院还将判例法作为次要的法律渊源。国内法院主要适用本国法律，WTO协议一般需要经过转化才能成为成员国的国内法则。
5、审查过程保密，且只进行书面审理。
一般来说，国内法院都以公开审理为原则，不公开审理为例外。欧洲法院则公开审理自己所受理的所有案件，并接受公众监督。而根据DSU 17条第10款规定，上诉机构整个的审查过程则是保密的包括对争端当事方的保密，它只进行书面处理。上诉机构报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。上诉机构的这一特点受到了很多学者的质疑，笔者将在本文后面作专门论述。
6、产生法律效力的方式比较独特。
国内法院的终审判决和欧洲法院的判决宣判后即发生法律效力，不需要其他机构的审查、批准或通过。而常设上诉机构的报告则须经DSB表决通过后才能产生约束力，而且它的表决方式非常独特，采用了“反向一致”（negative consensus）原则的通过方式，即在通过上诉机构的报告时，只要不是全体一致反对，该报告就算通过。这种表决方式不仅在国际经贸方面，而且在整个国际法领域都颇具新意，应该说是国际法的一项重大突破。
第四章 上诉审查程序在实践中所发挥的积极作用
从WTO设置上诉审查程序和常设上诉机构运作九年多的实践来看，上诉机构以其卓有成效的工作不仅维护了WTO法的一致性和严肃性，而且还通过其正确的解释和法律适用活动为WTO法的发展做出了贡献。我们完全有理由说，上诉机构在影响WTO法方面所起的作用比最初的预想还要大得多。
第一节 严把法律适用关
常设上诉机构首要的任务是把好法律适用关。1995年12月常设上诉机构正式成立，从1996年1月1日至2002年1月1日的7年时间里，WTO争端解决机构已受理242起争端。其中有91起正处于协商中，19起正在进行专家组或上诉审查，已对70起争端通过了56份最后的专家组报告或上诉机构报告。
委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案 是WTO成立后第一个经过完整的专家组程序、上诉审查程序并最终由DSB通过了有关建议的案件，是WTO争端解决机制成功解决发展中成员国诉发达成员国的第一个争端。就此案所解决的实际问题看，涉及比较普遍的国民待遇问题，特别是成员方如何适用GATT第20条的一般例外的问题。该案中，美国对进口产品和本国产品给予了差别待遇，是很明显的事实，因此争端各方对该措施不符合GATT第3条没有太多异议，但对美国是否能以GATT第20条的例外规定豁免其在第3条下的义务则存在不同看法。 经专家小组审理后认为：美国为降低清洁空气的消耗而制定的政策属于GATT第20条(g)所说的“与保护可用竭资源有关的措施”。但对进口汽油给予国内同样的汽油更低的待遇与保护清洁空气的目标之间并没有直接的联系，不对进口汽油提供较低待遇并不会阻止这一目标的实现，因此美国的措施不符合GATT第20条(g)的要求。
美国提出上诉后，上诉机构首先指出，专家组对该问题的分析存在逻辑上的错误，专家组应当审查的是“措施”本身是否符合GATT第20条的规定，而不是审查给予进口汽油“较低待遇” 是否符合GATT第20条，否则GATT第20条的要求就与第3条的要求没有区别了。上诉机构依照《维也纳公约》的规定对GATT第20条进行解释，指出第20条在列举成员方政府可采取措施的各项理由时使用了不同的措辞，其中（b）项和(d)项使用了“必需”的用语，而(g)项使用的则是“有关”一词，二者所要求的程度不同，根据专家组程序中确定的有关证据，上诉机构认为美国的基准规则属于“与保护可用竭资源有关的措施”，因而推翻了专家组的结论。同时上诉机构认为在认定一个成员方采取的措施符合GATT第20条的具体条款后，还应审查它是否符合第20条的前言部分的要求。前言部分规定的“任意的、不合理的歧视”表明该条件允许一定的差别待遇的存在，但这种差别的存在不能构成任意的、不合理的歧视，不能构成对国际贸易的变相限制，美国采取的措施虽然符合GATT第20条(g)的要求，但不符合其前言部分的要求。上诉机构关于本案的处理报告于1996年5月20日获得DSB通过后，美国履行了DSB的建议。
作为WTO成立以来受理的第一起贸易争端，汽油标准案受到了WTO成员方的广泛关注。上诉机构在此案件中对相关的法律问题进行了严格的把关，纠正了专家组程序中存在的法律适用方面的错误。案件的顺利结束和上诉审查机制的首次成功运用，对WTO争端解决机制的发展产生了非常深远的影响，它不仅打消了WTO成员方尤其是发展中成员国的顾虑，使他们开始信赖WTO争端解决机制，并愿意按照其规则来处理相关案件，而且还堵住了发达成员国特别是美国惯用的拒绝专家小组报告的借口，为以后争端的解决起到了很好的示范性作用。
墨西哥诉危地马拉对进口波特兰水泥进行反倾销调查（DS60）案 则是一件上诉机构全部推翻专家组结论的案件。本案中墨西哥就危地马拉反倾销调查提出设立专家组申请，专家组对该申诉进行了审理。危地马拉对此提出上诉，指出墨西哥没有指明具体措施，调查本身不是反倾销协议中的措施。上诉机构受理后根据反倾销协议第17条第4款的规定，认为DSU第6条第2款要求提交争端解决的“事项”是最终反倾销税、价格承诺和临时措施，本案中的危地马拉的反倾销调查显然不属于这一“事项”的范围。因而上诉机构裁定专家组无权据其权限审查墨西哥的请求。当然上诉机构也指出，其所作结论并不影响墨西哥继续就此问题与危地马拉进行磋商及提出新的成立专家组的请求。此后，墨西哥就此争议又提起了另一案件（DS156），使争议问题得到解决。
上诉机构九年来在这方面所发挥的作用正如左海聪教授在《国际经济法的理论与实践》一书中所评价的：“大部分专家组报告被当事方上诉，据笔者的统计，至2002年1月1日通过的56份专家组报告中，有41件被提起上诉，占73.5%。上诉机构报告对专家组报告全部推翻的有1件，作了修改的32件，全部维持的仅占8件，也就是说80.5%的专家组报告被上诉机构认为存在法律解释或适用上的错误并作了修正。当初增设上诉程序主要就是担心专家小组在解释和适用WTO规则上出现错误。几年来的实践证实了这种担心是正确的。” 上诉机构对专家组报告的严格把关，使争端当事方获得了再一次寻求救济的机会，保证了WTO 规则的严肃性和权威性，同时也大大促进了争端解决由“权利型”外交手段向“规则型”法律手段的历史进步。
第二节 正确解释WTO法
上诉机构通过司法能动活动，对WTO协议条款做出解释，保证WTO法的正确适用。WT0制定了一整套国际经济贸易规则，但由于WTO规则是各成员方经过讨价还价的谈判达成的协议，协议的条款往往表现为一种原则性的表述，有时甚至有些含糊，而各成员方出于各自不同的利益可以对其有不同的解释，在发生争议时，需要有一个机构来对有关协议条款进行深入、精确和权威的解释。根据《建立世界贸易组织协定》第9条第3款规定，“部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力”，因此专家组和上诉庭没有解释条约的权力，二者的报告只对涉及的具体纠纷有约束力。这也就是说上诉机构作为一般的争端解决机构，无“有权解释”，更不能对“组织章程”进行立法解释。
但在实践中，在法律没有或无法禁止甚至只能允许的领域，上诉机构常常可以根据DSU和WTO法的精神循序渐进地进行司法能动活动，通过对WTO协议条款的解释，以确保WTO法的正确适用。
一、对WTO协议条款的解释
在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令（DS58）案 中，争端方对“可用竭的天然资源”一词有不同的理解，申诉方认为该词指类似矿产的有限（finite）资源，而不是生物的或再生的资源。该资源因为供应有限，随着资源的消费而枯竭。如果所有的资源都视为是易枯竭的，则“易枯竭的”一词即多余。
上诉机构并没有接受申诉方的主张，而是对GATT第20条(g)款的“可用竭的天然资源” 进行了解释，指出“可用竭的天然资源”不仅包括无生命的矿产资源，也包括有生命的动植物资源，有生命的自然资源尽管是可再生的，但“有生命”和“可用竭”并不是相互排斥的。经验教训告诉人们，一些有生命物种，尽管原则上具有再生能力，但确实面临着耗尽、用竭、灭绝的危险。当然具体哪些可以归入“可用竭的天然资源”，应以有关保护动植物的国际公约的规定为准，上诉机构援引了多个多边环境协议及宣言如《WTO协议》前言、《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》、《保护野生动物迁移物种公约》和《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，并在报告的注释中强调争端各方都是《濒危野生动植物物种国际贸易公约》的缔约方，以说明保护濒危海龟是争端各方的共同政策。
在美国诉加拿大专利保护期限（DS170）案 中，该案涉讼条款是 TRIPS第70条第1款，该款涉及的是“本协定适用之前发生的行为”。上诉机构对其进行了解释，认为：“行为”一词的一般意义是指“做过的事”、“实施、行为”，在知识产权领域，它应包括政府管理机关、个人及第三者的行为。例如在专利领域，政府管理机关的行为可以包括对专利申请的审查、授予或驳回、撤销、授予专利强制许可以及海关对违反知识产权的货物予以没收；而个人或第三者的行为可以包括提出专利申请、未经授权使用专利的侵权行为、不公平竞争和滥用专利权等。“协定适用之前发生的行为”是指TRIPS适用之前行为已完成，对于这种行为各成员没有适用TRIPS的义务。在知识产权领域，区分“行为”和由这些行为产生的“权利”是很重要的，例如，在专利领域，根据TRIPS的规定，授予专利很明显是一个“行为” ，将至少产生以下权利：国民待遇、最惠国待遇、专利可授予所有技术领域的发明、专利保护期、举证责任的转移。加拿大根据旧专利法授予专利，在TRIPS适用于加拿大之后仍有效，那么，对于加拿大根据旧专利法授予专利这一行为，是否可以因为它是适用TRIPS之前“已发生的行为”就可适用第70条第1款而排除适用TRIPS的其他规定呢？上诉机构的解释是否定的。“已发生的行为”（acts which occurred）意为现在已经完成或结束的行为，它不包括由此行为派生的权利或义务还未结束的情况。第70条的标题是“对现有客体的保护”，它清楚地表明该条规定的是协定生效时符合协定规定的保护标准的现存客体，从另一个方面看，如果将所有协定生效后继续存在的专利都解释为“已发生的行为”，那么根据旧专利法授予的专利将全部不受TRIPS的约束，这是与TRIPS的基本原则与目标相违背的。
二、对DSU有关条款的具体适用的解释
上诉机构还对DSU有关条款的具体适用做出解释。如DSU第13条第1款规定：“成员应迅速和全面地答复专家组提出的关于提供其认为必要和适当信息的任何请求。”而在欧盟诉美国对进口麦麸采取保障措施（DS166）案 中，被诉方美国未能履行该款规定之义务，拒绝提供有关数字资料，对专家组客观评估事实造成不便，但最终专家组的报告并未因此而做出不利于美国的裁决。投诉方欧盟随后依据上述条款规定向DSB提出上诉，上诉机构审理后指出：DSU第11条要求专家组必须基于所有记录中的事实（all of the facts of record）做出推论，在某一当事方拒绝提供专家组按DSU第13条第1款要求的证据资料时，这一拒绝就成为一项“记录中的事实”，并且是一项重要的事实作用于专家组的推论。但是，如果专家组因此而忽视其他有关事实，它就不符合DSU第11条做出“客观评估”的要求。本案中，专家组考虑了其他记录中的事实并做出裁决，符合DSU第11条“客观评估”的要求，并且也未违反DSU第13条第1款之规定。
在厄瓜多尔、 危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟香蕉进口与销售政策（DS27） 案中，欧盟指出，作为一般原则，在任何法律制度中，包括国际法中，申诉方通常必须有法律上的权利或利益，而且在DSU第10条第2款中有这样的规定，即允许对专家组报告所涉问题有重大利益的WTO成员作为第三方参加，这表明争端方必须表现出法律利益。而在本案中，美国并不出口香蕉，专家组报告中也没有解释美国如何在香蕉中有潜在利益，因此美国无权就欧盟的香蕉体制提起争端。
上诉机构则认为DSU第3条第3款和第7款以及其他规定都没有明确要求成员必须具有法律利益作为专家组申请的前提。确实在DSU第4条第11款中对成员加入多重磋商要求必须有重大贸易利益，在DSU第10条第2款中要求第三方在提交到专家组的问题中必须有重大利益。但DSU的这些规定，以及WTO协定的其他规定，都没有说明争端方必须满足同样的标准。而且根据DSU第3条第7款规定即在提出一案件前，一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效做出判断。上诉机构进一步指出：一成员是否依据DSU对另一成员提起争端享有非常大的自由决定权。上述规定表明，在决定类似措施是否有效方面，DSU实际上是希望成员方进行自我约束的。
事实上，从经DSB通过的上诉机构报告来看，上诉机构报告已对相当数量的WTO法律条款以及《关于争端解决规则与程序的谅解》中一些模糊或不明确之处作了解释和适用，初步解决了WTO法律条款概略、含糊的司法问题。上诉机构的司法能动活动深刻体现了WTO争端解决机制独特的法律魅力。
第三节 积极维护司法程序公正
常设上诉机构在实践中确立了一系列审议原则和规则，如司法经济原则、尊重成员国决定原则、法律解释规则、举证规则等，这些原则和规则对以后同类案件的审理具有指导意义，也在实现WTO内的程序公正、树立WTO争端解决机制的权威性方面做出了贡献。正如E-U.Petersmann教授所言，WTO争端解决机制在有效促进法治方面超过了任何其他全球性条约体制。 我们从上诉机构报告中所确认的司法经济原则、举证规则和法律解释规则可以略见一二。
一、司法经济的原则
所谓“司法经济（judicial economy）原则” ，是指在争端解决过程中，只就那些必须予以裁决的事项做出裁决。
在印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案 中，上诉机构首次确认了司法经济原则。针对专家组和上诉机构是否必须对投诉方提出的所有诉请逐项进行分析做出结论问题所存在的不同看法，上诉机构审查了DSU第11条规定的专家组的职能，认为第11条没有要求专家组审查所有的主张，并指出根据GATT1947的实践，如果一个专家组确认某一措施不符合GATT的规定，它一般不再分析这一措施是否符合其他协议的规定。因此上诉机构在报告中确认：既然DSU并没有这样的规定和要求，那么在专家组已经做出一方采取的措施违反WTO某一协议的结论后，可以不再审理该措施是否违反其他协议的投诉。
司法经济原则在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施案（DS26、DS48） 中得到了扩展。在该案中，欧盟提出：受理该案的专家组忽视或扭曲了其向专家组所提交的各项证据，在效果上一定程度地拒绝给予提交证据的一方以基本的公平，违反了DSU第11条对事实作出客观评估的规定要求。上诉机构通过对有关证据的审查，认为专家组的活动总是受DSU第11条约束：适用的标准既不是从头审查，也不是完全尊重，而是对事实的客观评估，专家组对证据的处理并不构成对证据的忽视或扭曲。
与此同时，为了防止出现因遵守司法经济原则而忽视有关的争论观点的情况发生，在加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18）案中，上诉机构进一步明确了司法经济原则，认定专家组的作法是错误的司法经济行为，并构成了对DSU第3条第7 款和第3条第4款的违反。第3条第7 款规定“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的积极解决”，类似的第3条第4款规定DSB所作的裁决应当试图“获得一个对问题的令人满意的解决”。上诉机构认为只提供部分的解决是虚假的司法经济，DSU这些条款要求专家组全面解决争议的问题，因为只有这样，成员方才能够迅速遵循上诉机构所作的这些裁决和建议。在本案中，问题主要出在专家组对SPS协议第5条第5 款和第 5条第6款所进行的分析只是针对争议中的一类产品，而没有对争议中的其他种类产品进行分析。因此，上诉机构认为专家组如此适用司法经济原则的做法是错误的。加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18）案的裁决限制了司法原则的适用，此后上诉机构通过一系列类似的裁决，向专家组提供了一些指导原则以帮助其决定是否考虑某些观点或要求。
现代法律的趋势就是兼顾公正、效率和效益，以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内最大程度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。司法经济原则的确立有利于在简化诉讼，公正司法，避免不必要的费用与迟缓的同时，提高争端解决的效率。
二、举证的规则
举证责任是指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。对举证责任划分规则的不同解释将对原告方的胜诉产生巨大的影响。根据DSU第3条第8款规定，如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。这是上诉机构审案时确定举证责任的主要依据，但它对起诉方应如何承担举证责任规定得不够明晰。
在印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案以及美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案、巴西诉加拿大影响飞机出口措施（DS70）案 和欧盟、日本诉美国1916年反倾销法（DS136、DS162）案 等案中，上诉机构就DSU的举证规则进行了阐明。在印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案中，上诉机构第一次涉及到举证责任，指出：举证责任应由起诉或辩护的一方承担，而不论其是起诉方还是被诉方。如此方提供充分证据证明其主张成立，则举证责任转移到另一方，另一方如不能提供充分证据予以反驳，将败诉。同时还指出，在世界贸易组织协定的框架中，提供多少和何种证据来建立这种推论，因措施不同而不同，因规定不同而不同，因案件不同而不同。这一阐述指出了举证责任的复杂性，也为专家组或上诉机构审查案件提供了灵活性。
在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案中，就专家组对《适用动植物检疫措施的协议》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitory Measures,以下简称“SPS”）下举证责任所做出的解释即：实行SPS措施的成员有义务证明它没有违反SPS的规定。上诉机构经审理认为：专家组做出的欧盟应当首先证明其采取的措施符合SPS规定义务的结论是错误的。 SPS 第2条在确定各成员的基本义务时规定：各成员应保证其采取的卫生与植物检疫措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度措施，这只是对采取措施的成员方应承担的义务的规定，而不能理解为是对争端解决过程中一方举证责任的要求，它不能取代DSU确定的“谁投诉谁举证”的规定。这也就是说，即使是在有关SPS的争议中，当事人的举证责任仍要按DSU的规定来分担，即由投诉方负责初步事实的举证，投诉方应首先证明被诉方的措施违反了SPS规定，然后举证责任才转移到被诉方，由被诉方证明其措施符合SPS规定。
在巴西诉加拿大影响飞机出口措施（DS70）案中，上诉机构将WTO下争讼的举证责任分为两种，即违反之诉和非违反之诉，二者对申诉方的举证要求不同。前者指被诉方违反了WTO协议的规定，申诉方只要证明被诉方违反了某项具体规定，不需要证明是否存在损害。后者指被诉方虽然没有违反某个协议的规定，但其采取的措施损害或者剥夺了申诉方的利益，此类案件申诉方的举证责任重于非违反之诉情况下的举证责任，申诉方必须同时证明三点：1、被诉方政府实施了一项措施：2、申诉方根据WTO协议可以享受某项利益；3、申诉方的利益因被诉方采取的措施而被剥夺或受到损害。在日本诉美国1916年反倾销法（DS136、DS162）案中，上诉机构在重申印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案所作结论的基础上，又指出投诉方应负举证责任，但一旦投诉方完成了“初步事实”（prima facie）的举证后，举证责任就转移到了被诉方。
举证责任的问题贯穿于专家组和上诉审查程序的全过程，在整个争端解决机制中占有重要地位。从现有已经审结的案件来看，上诉机构对于举证规则的阐述以及对举证责任的合理划分，实现了公平正义与简便迅速的和谐统一。规则进一步明确了当事方各自所应承担的举证责任，便于当事方及时收集和准备必要的证据。而且在审查终结前，如果争议的案件事实仍处于真实与虚假均未得到证实的状态，这些规则便成为引导专家组或上诉机构对案件作出正确裁判的航标。
三、WTO协议的法律解释规则
DSU第3条第2款规定：“各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利和义务。” 这表明在具体案件中，专家组和上诉机构可以就WTO有关协议的条款做出适用性的解释，但按照国际习惯法来解释并不意味着上诉机构适用国际习惯法来判案，它仍然是依据WTO有关协议的条款审理案件，只是这些涉案的WTO协议条款是按照国际习惯法解释过来的。 而且这里什么是国际习惯法也并不明确。
1996年，上诉机构在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，第一次明确提出对WTO协议的解释不能偏离国际法的一般解释原则，并指出维也纳条约法公约第31条、第32条规定的条约解释的规则已取得习惯或一般国际法的地位。
维也纳条约法公约所编纂的解释规则包含多种解释方法，上诉机构经常运用的有：1、考察特定词语通常情况下的含义；2、联系上下文考察特定术语的含义；3、协议的宗旨与目标；4、WTO的相关实践；5、协议起草历史等。实践中上诉机构还运用多项解释原则来明确有关条款的含义，包括：有效解释、避免冲突、一致解释、排除无条文依据的解释等。其中有效解释原则要求解释条约应赋予条约的所有条款以意义和效果，对一个条款的解释不应导致同一条约另一条款效果的丧失。避免冲突原则是指对一个条款的解释不应导致与同一条约另一条款的冲突。一致解释原则的含义是，对同一条约中的两个条款的解释应维持它们之间的一致性和协调性。排除无条文依据的解释即条约解释者不得在解释时加入条文中没有的用语。
在以后的其他案件的审理过程中，专家组和上诉机构都遵循维也纳条约法公约中的规定就WTO有关协议的条款做出适用性的解释，而且还由第31条第1款扩大到第2款以及第32条。如在美国诉印度对药品、农用化学产品的专利保护（DS50）案中，上诉机构就对该案专家组报告中所做的法律解释进行了深入分析，最后认为：专家组在案件审理过程中滥用了维也纳条约法第31条，误解了国际习惯解释规则方面“正当的期望”的概念。条约当事方对条约的“正当的期望”反映在条约的用语中，条约解释者的责任是审查条约的用词以确定当事方的意图，但这并不意味着引入或容忍条约本身并不存在的概念。
从争端解决实践来看，上诉机构所确立的WTO协议法律解释规则尽管在某些方面还存在着一些需要进一步澄清的问题，但这种解释规则的应用还是相当成功的。它对于澄清WTO协议的法律文意，明晰争端当事方的权利义务关系，维护稳定有序的国际经济贸易秩序起到了很大的作用。
第四节 上诉机构报告的先例作用
与国际法院的判决一样，先前的上诉机构报告并不具有英美法系上的判例法的效力。上诉机构报告中对法律的解释和适用仅对本案有拘束力，在此之后的上诉机构在审理案件时并没有遵循先前上诉机构报告的义务。所以，严格地说，先前的上诉机构报告只有参考意义，只是一种参考资料，不属于WTO法律渊源的范畴。
但事实上，WTO争端解决是遵循先例的。对此上诉机构在欧盟、加拿大、美国诉日本酒精饮料税（DS8、DS10、DS11）案中曾提到：“已通过的专家组或上诉机构报告常常会被后来的专家组或上诉机构所考虑。已通过的报告在成员中创设合理预期，因此，在任何有关的争端中应该予以考虑。但是，除了对原争端当事双方的争端以外，它们是没有拘束力的。” 从这一措辞看，专家组和上诉机构俨然已有了一种义务，即“应该考虑”（should consider）先前专家组和上诉机构报告的义务，不是必须遵循的义务。
先前上诉机构报告经常被考虑并在事实上作为先例，还有诸多因素。其一，先前上诉机构报告对法律的解释和适用及其中的推理往往很有说服力，至少大多数的上诉机构报告是如此。“研究WTO专家组和上诉机构报告会强烈感受到，任何一份报告都渗透着浓郁的说理风格。” 其二，有利于提高办案效率和不断积累法律解释和分析方法。其三，遵循先前上诉机构报告可以使法律规则更明确、更确定，而这对于DSB法律体制本身及其参与者都是有益的 。其四，与专家组相比，上诉机构更容易遵循自己以前的决定。如“《上诉审查工作程序》第4条集体性要求上诉机构成员定期召开会议讨论政策、实务和程序，每一上诉案件的有关资料都应向每一位上诉机构成员提交。负责审理案件的上诉庭在将报告最终发给争端当事方之前应当与其他成员交换意见。” 这些都会导致他们采用以前的推理和结果。
从现有专家组和上诉机构报告中大量援引先前报告的事实，上诉机构报告的这种先例作用也可以得到有力的证明。截止2002年1月，DSB已经公布了56个专家组或上诉机构报告，每一个报告都无一例外地援引了以前专家组或上诉机构报告中的观点，如在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令（DS58）案中，上诉机构就在报告中引用了美国汽油案的上诉机构报告的观点，指出在引用GATT第20条时，不仅要指出争议措施必须属于该条所列的哪些具体例外，还必须满足该条前言部分的要求。初步统计，在这些专家组或上诉机构的报告中，阿根廷鞋保障措施案、日本酒税案、美国汽油标准案、美国羊毛上衣案和欧盟荷尔蒙案在40个以上的报告中被引用，欧盟香蕉案和印度专利案被引用也超过30次，而美国虾案、美国内衣案和澳大利亚鲑鱼案也被引用过20多次。 美国汽油标准案是WTO成立后由DSB处理的第一个案件，由于不存在DSB的任何报告，其专家组和上诉机构不仅引用了大量的GATT专家组的报告 ，还引用了联合国国际法院和欧洲法院的判决。由此可见，不管是GATT专家组的报告还是DSB专家组或上诉机构的报告，都为后来有相同或相关的法律问题的案件提供了权威或规定性原则。
研究WTO问题的著名专家、美国乔治顿大学法律中心杰克逊教授在1994年就曾经指出:“现存的GATT法律体系已经有近200个案例报告，可以说，这是一个由目标和适用范围都非常广泛的，多边条约所发展起来的判例法经验的最重要主体” 。而今天，DSB已经积累了56个专家组或上诉机构的案例报告，它们同样也是WTO法律体制中重要的判例法实体。高质量的上诉机构报告被广泛援引和在实践中所起到的这种先例作用，有利于保证WTO法适用上的一致性。同时，援引先前上诉机构报告，还可以使上诉机构或专家组更加专注于案件中的新问题，缩短审查时间，提高办案效率。上诉机构报告事实上的先例作用，既弥补了WTO法的不足，又提高了办案效率。
第五章 上诉审查程序的若干不足
及改进建议
第一节 WTO上诉审查程序的若干不足
WTO上诉审查程序确立以来的实践表明，从总体上讲它获得了相当大的成功。但作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸多缺陷和不足，这些缺陷和不足主要表现在以下几个方面：
一、上诉审限规定与人员设置存在矛盾
各成员方日益参与到WTO争端解决体系当中，这种参与的增加是一个积极的发展，但这也意味着上诉机构正承受日益增大的工作负担。
我们知道DSU对上诉机构提交报告的最后日期有严格的要求，根据DSU第17条第5款的规定：诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知DSB迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。另一方面，DSU还提倡上诉机构能够尽量加快上诉程序，DSU第17条第5款规定：在决定其时间表时，上诉机构应考虑第4条第9款的规定，即在紧急案件中，包括有关易腐货物的案件，争端各方、专家组及上诉机构应尽一切努力和最大可能加快诉讼程序。在《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidy and Countervailing Measures ，以下简称SCM )中第4条第9款也有同样的要求, 该协议附件I规定的上诉复审工作程序包括了一个关于禁止使用补贴的迅捷上诉时间表，该时间表规定的时间期限为30至60日。
从实际运行的情况来看，在1996年至1999年期间，上诉机构每年受理的案件已经从开始时的4件上升到9件，增长了1倍多。一般说来，上诉机构能够遵守90日的绝对时限，但却无法满足作为一般规定的60日时限。一些上诉程序甚至超过了90日的最终期限。如在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案 中，从1997年9月24日欧盟向DSB提出上诉，到1998年1月18日上诉机构报告作出，上诉程序持续了114天。而对禁止补贴使用的迅捷程序进行的首次尝试则导致当事方和上诉机构达成一项双边协议，该协议认为60日的绝对期限是不符合实际的。因此，在加拿大诉巴西飞机出口补贴（DS46）案和巴西诉加拿大影响民用飞机出口措施（DS70）案中，尽管最后期限被延长为90日，但实际的审结时间却为91日。自提起上诉之日起至上诉机构作出报告，这段期间的长度平均每年递增10%。1996年上诉案件的平均审结时间为70天。1997年该数字就增长到了78.2天，1998年增长到了83.5天，1999年为90.1天——该数字恰好达到了绝对时限。
根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3人任职审理。在作出裁决的时候，审理案件的 3名上诉机构成员要遵守“共同掌权”原则，即在他们作出最终决定之前应与其他4名成员交换意见，这种作法有助于提高上诉机构司法的一致性，但也明显增加了整个上诉程序所占用的时间。而且由于上诉机构的成员不是专职的，他们必须先到达日内瓦，然后再进行商议，这又给WTO体系增加了额外的压力。
实践证明，绝大部分的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉，DSU设置的中期评审程序并没有起到减少上诉审查的应有作用。伴随上诉案件的增加，上诉机构疲于奔命，现有人力资源已不能满足实际需要，上诉机构人员设置与审限规定的矛盾也就变得日益突出，制约了上诉审查程序所应发挥的作用。
二、发回重审权缺位
所谓发回重审是指上级法院依照二审程序，撤消一审判决裁定，将案件发回原审法院重新审理的诉讼活动 。相应地，发回重审权是指上诉法院撤消原判决裁定，把案件发回原审法院重新审理的权力。对部分案件发回重审主要目的是为了防止上诉法院对上诉案件中一些问题直接作出实体改判，从而确保当事人上诉机会的存在，并在更大程度上维护裁判的公正性。
根据DSU第17条第6款的规定，上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。DSU第17条第13款还规定：上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。这也就是说，上诉机构对专家组的报告只能是维持、修改或撤销，而没有发回重审的权利。没有发回重审权，上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经做出裁决或结论的问题，上诉机构自然可以依照上述规定予以维持、修改或推翻。但如果有关的案件事实不太清楚或专家组对有关应做出决定的事项未做出决定时，上诉机构该如何行事呢？
上诉机构没有将案件发回专家组重审的权力，在过去的九年里，这种情况不断地导致问题的出现和裁决的不一致。当上诉机构面对一件在正常情况下它会将其发回的案件时，上诉机构一般会采取两种替代措施。 第一种替代措施是，上诉机构自己动手，对需作决定的问题做出决定。如在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，“专家组认为美国的措施不符合GATT第20条（g）的第一句话，所以没有对其是否符合该项规定的第二句话及是否符合第20条前言的要求进行讨论，而是上诉机构在推翻专家组的结论后，就直接决定自己对这两个问题进行分析。” 在美国诉加拿大影响期刊进口措施（DS31）案中，“本案中争端双方并没有明确提出关于GATT第3条第2款第二句的适用，专家组的分析与裁定也没有关于这一问题的内容，上诉机构是否有权审理此问题，成为上诉程序的一个关键问题。本案上诉机构的结论是：第3条第2款第一句与第二句之间有紧密联系，它们规定的义务是联系在一起的，由于上诉机构已经推翻了专家组关于第一句的结论，它就应该对是否符合第二句做出自己的分析。” 上诉机构的这种做法现在已成为定例，并被称作“作完善分析” （completing the analysis）。
第二种替代措施是，撤销专家组的法律调查结果和结论，要求争端当事方重新提起申诉，组成新的专家组再次进行审理。如在加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18） 案中所涉及的一个问题上，尽管上诉机构对此案的其他问题作出了完善，且推翻了专家组认为澳大利亚违反了SPS协议第5条第6款规定的裁决，但却不愿依据不同的理由对澳大利亚是否违反上述条款问题作出裁决。上诉机构认为“专家组寻求事实的不充分以及当事方无争议的事实的不足”阻止了上诉机构对此问题作出裁决。同样，在美国诉欧盟、英国、爱尔兰计算机设备进口海关分类（DS62、DS67、DS68） 案中，上诉机构推翻了专家组在一个问题上的法律结论，但并没有对整个案件的分析进行完善。
第一种替代措施即“作完善分析”的做法，实际上也就相当于进行重新审查，而并非“再审”，这显然违背了设立上诉机构以纠正专家组程序中可能出现的错误的初衷，也侵犯了争端当事方的上诉权利。而且从另一个角度来讲，由于争端当事方诉诸上诉程序的比例很高，如截止2002年1月1日已通过的56件专家组报告中，就有41件被提起上诉，如果专家组报告都要由上诉机构来做这种“作完善分析” ，这对它来说将是一个十分沉重的负担。而第二种替代措施则等于将已近解决终点的争端当事方再次推回到起点，因为它们不得不重新在专家组阶段启动一个新的程序，以寻求争议的解决。
DSU当初不赋予上诉机构发回重审的权利，主要是担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案效率，其实这种情况在世贸组织中发生的可能性并不大。但发回重审权的缺位，却使上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都陷入了“二难命题”，直接影响到了成员国对争端解决机制的信任与遵守程度。
三、上诉审查程序的透明度不高
上诉审查程序的庭审不对公众开放，这被许多社会团体，尤其是发达国家的社会团体指责为不透明、不公正、不民主。事实上，上诉审查程序的不透明还表现在多个方面，首先是上诉机构中成员资格标准不透明，DSU规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是，DSU本身对这三方面的规定并无明确含义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，A.F.Lowenfield指出，在美国，人们也许会提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克逊（J.H.Jackson）是权威人士，两人均在关贸总协定方面造诣颇高，但争端解决机构能否真正接受则并不确定 。就身份条件而言，政府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？而且就地域而言，以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢 ？这些问题有待于WTO通过其具体实践来予以确定。
其次是上诉机构组成程序的不透明。根据DSU的规定，如果有案件上诉到上诉机构，将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上， DSB远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时，DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由上诉机构按照与DSB主席和WTO总干事协商后制定的工作程序来轮流安排，更让当事方特别担心的是由于这种安排，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，公正性就难以得到保证。
对案件审理过程的透明度问题也应当引起相应的重视。DSU 第17条第10款规定“上诉机构的审理过程应当是秘密的”。上诉机构报告应在争端各当事方都不在场的情况下，按照他们提供的信息和所作的陈述起草，也就是说上诉机构对案件的审理是秘密进行的。这与一般国内法院公开审理案件，以便于公众监督的做法不同。而且在实践中，上诉机构还将DSU第17条第10款规定的 “审理过程”一词扩大解释为包括上诉程序中的任何书面辩护、法律意见、对问题的书面回答、原告方和第三方的口头陈诉、上诉机构在口头审理程序中接受的所有资料、商议、观点的交换以及上诉机构的内部工作等各个方面。这种近乎苛刻的保密制度，使案件审理变得更为复杂，不利于接受成员方的监督。
四、表决通过方式存在缺陷
关贸总协定争端解决机制的最大缺陷就是软弱性，根据GATT的规定，专家组的报告书如果没有全体一致的同意就不能通过。这也就是说，只要有一成员反对包括有关的当事方，专家组的报告就不能通过。GATT争端解决机制本来是为处理争端而设，GATT争端解决机制的这种协商一致同意（the full consensus principle）的通过方式也是为了更好地实施专家小组报告的结论，但其结果却造成实践中经常出现有关当事方阻挠专家小组报告，使专家组报告无法通过的局面。在GATT期间，阻挠专家组报告通过的案件层出不穷 。
为了提高争议解决的效率，WTO现行的争议解决程序采用了“反向一致”（negative consensus）原则的表决通过方式，即在通过专家组的报告、上诉机构的报告以及有关报复措施的决定时，只要不是全体一致反对，该报告或措施就算通过。这种表决方式的设计克服了GATT“协商一致”规则的软弱性，并大大提高了处理争议的速度和效率。但由于有关的当事国也参加表决，而胜诉的一方一般都会支持该报告或措施的结论，所以上诉机构的报告几乎全部可以自动通过，导致一般情况下上诉机构的报告事实上具有了裁决的效力，这也使得“反向一致”的表决通过方式实际上就成了一种摆设，无法形成对上诉机构的有效监督。
第二节WTO上诉审查程序的改进建议
针对上述不足和缺陷，笔者认为，WTO上诉审查程序需在以下几个方面进行改进和完善。
一、增加上诉机构的人员设置
鉴于上诉机构人员设置与审限规定的矛盾日益突出，以及上诉机构一般都是在最后审结日期之前不久或之后不久才提交报告的事实，一些WTO成员以及部分专家、学者主张将上诉机构成员由兼职改为专职，并提出对DSU所规定的上诉审限和共同掌权原则做出修改。如考虑区分不同类别的案件，分别规定其不同的上诉期限，以保证上诉机构成员有充分的时间和精力进行案件的审理。
延长审限可能是最明显、最直接补救上述问题的方法，但考虑到争端解决的旷日持久以及上诉正有可能演变成败诉方拖延战术的工具的现实，这个方法肯定是不可行的。其次，取消共同掌权原则虽然可以加速上诉审查程序的进行，但共同掌权原则所带来的裁决一致性的优点却远远超过了其放慢上诉程序的缺点。至于将上诉机构成员由兼职改为专职，势必限制愿意从事该职业侯选人员的范围，从而影响这些人员对上诉机构的服务质量和服务背景。
因此，笔者建议，为了缓解上诉机构过于繁重的工作任务和容易造成大量案件积压的现实局面，应该适当增加上诉机构的组成人员，如与国际法院法官的数目一样，将其增加至15名比较合乎实际，这可以保证有更多的小组来审议更多的上诉案件。当然这样做可能会导致共同掌权原则更难实现，但改革的整体效果将使裁决的作出更为迅捷。
二、赋予上诉机构发回重审权
如前所述，由于上诉机构欠缺发回重审权，WTO上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都已出现了某种程度的混乱，极易导致争端方心存疑虑，不利于争端的有效解决。但如果赋予上诉机构这一重要权利，在特定情况下将案件发回专家组予以重审则有可能很好地解决这种混乱。我们可以设想，如果上诉机构被赋予发回重审权，在事实问题上，无论是事实认定还是事实评估，申诉方就都可以向其提起上诉，而上诉机构如认定申诉方的要求属于重大事实问题，便可要求专家组加以重新审查。这一方面避免了重新组建专家组在实践中的困难性及所需时间的冗长性，另一方面也避免了上诉机构在实践中的进退维谷，满足了申诉方对事实决定合理性的追求，其积极意义是显而易见的。另外，在专家组报告未涉及的法律问题上，赋予上诉机构发回重审权，则可以在“初审终审制”所带来的危险不复存在的同时，使裁决的公正性得到更大程度的维护。
因此，基于上诉审查的现有范围和设立发回重审权的宗旨，笔者建议在新一轮多边贸易谈判中，应考虑赋予上诉机构有权对重大事实问题以及对不包括在专家小组报告中但对案件的合理解决有实质性影响的法律问题发回专家小组重新审理。
三、提高上诉审查的透明度
许多社会团体，尤其是发达国家的团体对上诉审查程序的透明度指责颇多，笔者认为其中的主要原因在于DSU的一些相关规定过于原则，缺乏详细的审查标准，导致DSB在实际运行过程中透明度不高，存在暗箱操作的可能。笔者建议，对成员资格标准应予详细规定，以便更具有可操作性，如对其学历、职称、工作经历，乃至其在法律界、国际贸易实务界所享有声誉都可以作为评定标准。上诉机构成员的选任则可以参照国际法院法官产生的模式进行改革，而不是像现在一样完全由DSB来决定。 此外， DSU应在上诉机构的工作程序中建立必要的回避制度，明确规定审理案件的上诉机构成员为争端当事方的本国国民时，该成员应对该案件进行回避。同时还要考虑将现行轮流审案的做法改为用抽签的方式来决定，以避免发生一争端当事方在限定的时间段内自由决定其何时提起上诉，以根据上诉机构的轮流顺序来选择它所希望的审案人员，出现这种间接选择上诉机构审案人员的情况。
至于DSU做出的审理过程应当秘密进行的规定，当初用意在于鼓励争端当事方和解，并为他们以非司法的方式解决争端提供便利条件。笔者认为，在磋商阶段作出保密性要求是必要的，如DSU第4条第6款规定“磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。”进入专家组尤其是上诉审查程序后，虽然上诉机构的裁定仅对争端当事方有约束力，但由于上诉机构报告在事实上对以后的专家组和上诉机构审理案件具有先例作用，如果继续在司法程序进行过程中鼓励“私了”，并将争端当事方之间的政治交易体现在上诉机构的报告中，就有可能产生“坏”的先例，并被其他成员方所效仿。相反，公开审理则可以在一定程度上对严格依照法律规则审案，保持规则的一致性产生积极影响，有利于WTO上诉审查价值取向的正确定位。因此，笔者建议，DSU应当规定：一旦争端进入上诉审查阶段，就应该严格依照法律规则审理案件，并且公开审理，接受监督。
四、完善表决通过方式
上诉机构报告“反向一致”的表决通过方式从一个极端走向另一个极端，使报告的通过成为走过场，直接导致DSB表决制度设置的目的落空，表决制度形同虚设，从而无法对上诉机构工作的公正性及工作质量形成有效的监督。而且这种表决通过方式也不符合司法程序的基本要求。司法程序的根本点之一是裁判权的独立性，它要求当事方不得干预裁判者的裁判活动，不得影响其裁判结果，根据DSU的规定，争端当事方以及第三方都被允许参加对专家小组报告或上诉机构报告进行表决，这与司法表决的通行做法是相违背的，也有损WTO争端解决机制的权威性。
笔者认为，在上诉机构报告的通过问题上，采用“反向一致”的表决方式，使得多数国家无法阻止少数甚至一个国家所支持的决定，从而使个别成员方控制DSB和滥用其决定权成为可能，比如在厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟进口与销售政策（DS27）案中，上诉机构要求欧盟改变其香蕉进口政策，以符合WTO协定。但其报告并未体现出WTO对发展中国家给予特别考虑的原则，也没有达成各方的利益平衡，其中实际上承担其不利影响的则是各非加太（ACP）国家，而作为本案共同投诉方的厄瓜多尔、危地马拉等中美洲国家表面上胜诉了，最大的获利者却是美国及其从事香蕉营销的跨国公司，如果完全按照报告执行将不利于争端的有效解决。但由于美国等少数国家的坚持， DSB在1997年9月还是通过了上诉机构的报告，从而使争议解决所遇到的障碍从报告的通过阶段转移到执行阶段，实际执行时，一度陷入“死循环”（Endless Loop），即：原申请方对于被申请方的执行措施提出质疑——被申请方修改执行措施——原申请方再质疑——被申请方再修改……，如此循环往复。DSB史无前例地就同一案件三次作出裁决，而且直到现在都不能说该争端已经得到解决。香蕉案的处理助长了非司法化的倾向，也使人们对DSB的表决机制产生了疑虑。
为了避免上述情况的发生，使多数国家阻止少数甚至一个国家所支持的决定成为可能，笔者建议：将DSB现行的“反向一致”规则改成为 “减X反向一致”，即在通过上诉机构报告的决定时，除争端当事方以及第三方外，只要不是全体一致反对，该报告或措施就算通过。也就是要将“回避机制”引入到报告的通过程序中，即有利害关系的成员方主要是争端当事方以及第三方不得参与表决，这样既有利于争端的有效解决，即DSU第3条第7 款所规定的“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的积极解决”，也体现了司法公正的价值取向，符合司法表决的一般做法。
主要参考文献
［1］陈安：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社，2001年。
［2］曹建明：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社，2001年。
［3］曹建明、陈治东：《国际经济法专论》，法律出版社，2000年。
［4］蔡学恩、张发坤：《论WTO争端解决机制中的举证责任》，《法学评论》2003年第6期。
［5］丁伟、朱榄叶：《当代国际法学理论与实践研究文集（国际法卷）》，中国法制出版社，2002年。
［6］郭树理：《WTO争端解决机制中的证据问题》，《上海对外贸易学院学报》，2001年第6期。
［7］黄建华：《论WTO争端解决机制的贡献、不足与对策》，《上海对外贸易学院学报》，2000年第9期。
［8］刘功文：《WTO争端解决机制上诉审的不足及其解决对策》，《东南纵横》2003年第2期。
［9］刘笋：《对GATS主要缺陷的剖析》，《法学评论》，2001年第1期。
［10］李居延：《WTO争端解决机制》，中国财政经济出版社，2001年。
［11］李双元：《世界贸易组织（WTO）法律问题专题研究》，中国方正出版社，2003年。
［12］李小年：《WTO法律规则与争端解决机制》，上海财经大学出版社，2000年。
［13］李耀芳：《WTO争端解决机制》，中国对外经济贸易出版社，2003年。
［14］李振纲：《世界贸易组织争端解决程序中上诉审的作用》，《法学论坛》，2000年第3期。
［15］陆燕：《论WTO争端解决机制的历史意义》，《国际贸易经济》，1998年第7期。
［16］马呈元：《试论世界贸易组织的争端解决制度》，《国际法律问题研究》，中国政法大学出版社，1999年。
［17］任泉：《乌拉圭回合内幕》，世界知识出版社，1996年。
［18］沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社，1991年。
［19］沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年。
［20］汤树梅、尹立：《以案说法?WTO篇》，中国人民大学出版社，2002年。
［21］王福明：《世贸组织运行机制与规则》，对外贸易大学出版社，2000年。
［22］王世洲：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社，2000年。
［23］王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年。
［24］王新奎、刘光溪：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社，2001年。
［25］许立颖：《试评WTO争端解决机制中的新程序——上诉审》，《当代法学》2001年第1期。
［26］姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1989年10月。
［27］晏惠：《世贸组织争端解决机制述评》，《现代法学》，2000年第4期。
［28］余劲松 吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年。
［29］余敏友：《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》，武汉大学出版社，1998年。
［30］余敏友、左海聪、黄志雄：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社，2001年。
［31］杨荣珍：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社，2001年。
［32］左海聪、陆泽峰：《国际贸易法学》，武汉大学出版社，1997年。
［33］周鲠生：《国际法》（上），商务印书馆，1981年。
［34］朱榄叶：《关税与贸易组织国际贸易纠纷案例汇编》，法律出版社，1995年。
［35］朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社，2000年。
［36］曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社，1997年。
［37］曾令良：《世界贸易组织》，武汉大学出版社，1996年。
［38］曾令良：《欧洲共同体与现代国际法》，武汉大学出版社，1992年。
［39］赵维田：《世贸组织的法律制度》，吉林人民出版社，2001年。
［40］赵维田：《WTO司法机制的主要特征》，《法律适用》2001年第5期。
［41］赵建文：《国际法新论》，法律出版社，2000年。
［42］邹瑜：《法学大辞典》，中国政法大学出版社，1991年。
［43］张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社，2002年。
［44］张克文：《关税与贸易总协定及其最惠国待遇制度》，武汉大学出版社，1992年。
［45］张乃根：《21世纪的中国与国际法》，上海人民出版社，2002年。
［46］张乃根：《论WTO争端解决机制的几个国际法问题》，《法学评论》，2001年第5期。
［47］张湘兰：《国际贸易法理论与实务》，武汉大学出版社，1996年。
［48］张潇剑：《WTO争端解决机制之利弊得失》，《中国法学》，2003年第2期。
［49］郑炯：《世贸组织解决贸易与环境争议的新实践——海龟海虾之诉评析》，《国际贸易问题》，1998年第8期。
［50］Norio Komuro,The WTO Dispute Settlement Mechanism,The Journal of World Trade, VOL.29,No.4,1995,pp.89.
［51］David Palmeter,The WTO Appellate Body Needs Remand Authority, The Journal of World Trade ,VOL.32,No.1,1998,p.43.
［52］Judith Bello,Editorial,American Joural of International Law, VOL.90,No.3,1996,pp.416-418.
［53］Alan Wm.Wolff,Problem with WTO Dispute Settlement,Chicago Joural of International Law,Fall,2001.
［54］Robert E.Hudec,Enforcing International Trade Law-the Evolution of Modern GATT legal System,Butterworth Legal Publishers,1993,p.164. |
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论WTO上诉审查程序的完善与发展
罗红河
第一章 WTO上诉审查程序概述
第一节 WTO上诉机构的设立及职能
设置上诉审查程序是WTO争端解决机制较之GATT争端解决机制更为进步的一个最突出的特征。众所周知，WTO的争端解决机制是以GATT四十多年争端解决实践为基础，经过发展和重新谈判而确立起来的。GATT的纠纷最初是由大会主席进行裁决，此后又由大会主席指定一个专门的工作组去处理争端，工作组中既有来自争端双方的人员，又有来自其他缔约方的人员。20世纪50年代，GATT第七届全体大会主席建议设立一个没有各争端方参加的专家组，处理提交给本届大会的所有争端。这给GATT带来了全新的处理争端方法—专家组方法。东京回合1979年11月通过的《关于通知、协商、解决争端和监督的谅解书》则正式明确地肯定了专家组程序。此后经过1982年和1984年的两次改进以及1989年蒙特利尔中期评审会议的大规模修改，GATT的专家组程序趋于成熟并最终为WTO的DSU所吸收。从GATT专家组程序数十年的发展和实践来看，一方面它运用具有独立身份的专家凭职业技能就争端纠纷做出公正客观的调查和周密的法律分析，赢得了高度赞扬和评价。正如GATT专家杰克逊教授评论所说：“在处理争端问题上，从工作组迈向专家组似乎是在不知不觉中走过的，但其中非常重要的一点在于，它代表了摆脱国家间政治交易的脱臼，向着更尊重客观国际法律义务迈出了一步。专家组更具有不对特定国家负责的、独立行事的国际法院的味道。” 但另一方面由于专家组人员的不稳定性和缺乏上诉审查机制，在适用和解释法律上往往会发生错误，发生了错误又没有一个专门的机构来予以纠正，而是按照GATT的规定，由理事会来对专家组的报告按照协商一致的原则进行表决，这时为了自身的利益，败诉的缔约国一方就可以行使否决权以阻止报告的通过，从而使专家组程序的目标落空。这样既损害了缔约方对GATT争端解决制度的信心，同时也削弱了GATT规则的权威性。针对GATT存在的上述问题，GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”，把争端解决机制列入谈判的重要议题，旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制，并规定保障裁决执行的强有力措施。
在总干事邓克尔的指导下，GATT “争端解决谈判组”听取了西方有关专家走“司法途径”的建议，并在这方面取得实质性进展，建立强有力的多边争端解决机制也就成为了乌拉圭回合多边贸易谈判最重要的成果之一。1993年12月15日乌拉圭回合经过八年的艰苦谈判基本结束，1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什城由120多个国家签署多项协议，包括《建立世界贸易组织协定》 （Agreement on Establishing the World Trade Orgnization）及其附件，其中《建立世界贸易组织协定》附件2即为《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称DSU）。为了克服原GATT机制中的弱点，DSU区分了专家小组审理与上诉机构复审两个阶段，这类似于国内法院的一审和上诉审查程序。上诉审查程序的设置有利于纠正专家组程序中可能出现的错误，有利于维护WTO法律规则的一致性和连续性，从而使GATT以来的争端解决机制发生了重大变化。1995年1月1日WTO取代GATT，根据DSU的规定常设上诉机构也于当年12月正式成立。
一、上诉机构的组成
与专家组的临时性特点不同，WTO上诉机构（The WTO Appellate Body）是一个常设上诉机构。根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构由争端解决机构（DSB）设立，受理对专家小组案件的上诉。常设上诉机构由7人组成，其中一名担任主席，由成员选举决定。上诉机构主席任期一年，但经成员决定，可连任一次。主席负责管理上诉机构的内部运作及成员认为必要的其他事项。上诉机构成员任期为4年（但首批成员中，有3人任期为2年，由抽签决定），每人可以连任一次。这是为了保证成员的定期更换，使之更具代表性。期间如果出现空缺，应当补足，但如果被接替者任期未满，接替者只在余下的时间内任职。
上诉机构成员的遴选程序是:各成员代表团提名，在提名的基础上,世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席联合提出建议名单，然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士，并且考虑到WTO的诸多成员，上诉机构成员还应当具有广泛的代表性。这些成员不附属于任何政府，而且他们不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。他们在任职期间，不得从事任何与其职责不相符的职业或专业活动。上诉机构成员的费用，包括差旅费和生活津贴，依照总理事会在预算、财务与行政委员会所提建议基础上通过的标准，从WTO预算中支付。
上诉机构成员审理案件实行轮换制，根据上诉机构工作程序的规定，在按照轮换制进行分工时，应当考虑的原则是：随意选择、不可预见和机会均等。每个案件由3个人审理，这3个人应选举其中一人担任本案主席（presiding member），负责协调本案审理的整个程序，主持听证会和有关会议，协调起草上诉机构报告。 对于案件的决定应完全由这3个人做出，其他决定则由上诉机构集体做出。
1995年11月29日，争端解决机构（DSB）首次从23个国家所推荐的32位候选人中任命7名常设上诉机构成员，他们分别来自美国、新西兰、德国、埃及、菲律宾、乌拉圭和日本。其中有法官1名,律师1名,职业外交官2名,法学教授2名,经济学教授1名。1995年12月常设上诉机构正式成立。
二、上诉机构的职能
从职能上来说，上诉机构主要负责解决争端和解释WTO协议。
1、解决争端。DSU第17条第1款规定：“上诉机构应听取专家组案件的上诉”；该条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题（issues of law），以及专家组所作的法律解释（legal interpretation）”；该条第13款规定“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论”。
根据DSU的上述规定可以看出，常设上诉机构在WTO争端解决机制中扮演的是相当于国内法院中二审法院的角色，其与国内二审法院在基本职能上是相同的，都是对上诉中所提出的问题进行审查，不同的是常设上诉机构的审理只是针对法律问题，且是只限于专家组报告中所涉及的法律问题以及专家组所作的法律解释。对于上述WTO上诉程序只限于审查法律问题，有学者认为这是它存在的一个缺陷，并予以批评 ，理由是上诉机构局限于法律问题不利于争议的全面解决。笔者认为对此应慎重考虑，但至少有一点是可以肯定的，如果由上诉机构既审理法律问题也审理事实问题，势必会加重上诉机构的负担。至于在国内法上，由于各国的诉讼理论和传统不同，上诉程序中有的只针对法律问题，有的则同时包括法律审和事实审，很难说哪一种上诉审结构更优。
2、解释WTO协议。DSU第3条第2款规定：“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定。” 该条还规定：“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。也就是说，上诉机构应在WTO争端中从全体成员利益出发，确保法律的适当适用和解释。
第二节 上诉机构的工作程序及相关事项
一、工作程序
DSU第17条第9款规定：“上诉机构的工作程序应由上诉机构经与DSB主席和总干事磋商后制定，并告知各成员供参考。” 1996年2月15日，上诉机构工作程序被正式通过并生效。该工作程序正文包括定义、上诉机构成员和程序等32个条文以及两个附件。附件1为上诉程序时间表，附件2是《争端解决规则与程序谅解行为守则》。与专家组工作程序不同的是，上诉机构的工作程序是标准工作程序，一般不需要在具体案件中制订特殊的工作程序。如果出现了标准工作程序所没有包括的程序问题，为了保证公正性和程序的有序进行，负责案件的上诉机构成员也可以制订适当的程序，但必须立即通知案件参加方，以及上诉机构的其他成员。另外，如果案件参加方认为严格遵守标准工作程序的时间表会导致明显的不公正，也可以要求负责案件的上诉机构成员修改时间表。上诉机构的工作程序为：
1、当事方提交上诉通知
当事方提交的所有文件，都应当同时送交案件所有参加方。当事方提出上诉应书面通知DSB，同时向WTO秘书处提交上诉通知（Notice of Appeal）。上诉通知应包括专家组报告的名称等细节内容，还应简要说明上诉的性质，包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的错误。
2、上诉方书面陈述
上诉方应在做出上诉通知后10天内，向秘书处提交书面陈述，同时送交其他参加方。上诉方书面陈述的内容应包括：对上诉依据的准确表述，包括专家组报告在法律问题和法律解释方面的具体错误，及支持上诉主张的法律观点；对所依据的有关协议和其他法律规定的准确表述；要求上诉机构做出的裁决的性质。
3、被上诉方书面陈述
被上诉方应在上诉方的上诉通知做出后25天内，阅读上诉方书面陈述，并向秘书处提交书面答辩意见，同时送交其他参加方。被上诉方答辩意见的内容包括：对反对上诉方书面陈述中具体意见的依据的准确表述，以及法律观点；对上诉方书面陈述每个依据的接受或反对；所依据的有关协定和其他法律渊源规定的准确表述；要求上诉机构所作裁决的性质。
4、加入上诉以及多个上诉的合并
在上诉通知做出后15天内，上诉方之外的原当事方可以加入该上诉，也可以就专家组报告中的其他法律错误提起上诉。这也就是说，其他当事方有15天的时间决定是否加入别的当事方提起的上诉，或者增加一些上诉的理由。然而，这不影响没有提交书面陈述的当事方单独提起上诉，但这种上诉应由相同的上诉成员审理。
5、第三方书面陈述
只有专家组程序中的当事方才有权提起上诉，包括胜诉方对专家组报告中的某些法律问题也可能提起上诉 。专家组程序中的第三方，可以向上诉机构提出书面陈述，并且参加有关会议。第三方可以在上诉通知做出后25天内提交书面陈述。没有提交书面陈述的第三方应当在此期间书面告知秘书处是否出席听证会（oral hearing），以及是否发言。没有提交书面陈述，也没有在上述规定时间内通知秘书处的第三方，仍然可以通知秘书处其准备参加听证会并发言，但此种通知应尽早书面做出。
6、上诉机构组织听证会
上诉机构一般应当在上诉通知做出后30天内召开听证会。上诉机构应尽早确定听证会的日期并通知参加方。在上诉审议程序中，特别是在听证会上，上诉机构可以提出问题，参加方应当回答。问题和答复应当提交所有参加方，以便参加方评论。在某个参加方没有提交书面陈述或出席听证会时，上诉机构应在听取了其他参加方的意见后，做出其认为适当的决定，包括驳回上诉。
7、上诉的撤回
在上诉审议程序的任何阶段，上诉方都可以通知上诉机构撤回上诉；上诉机构应通知DSB。如果双方就上诉事项达成了本谅解第3条所说的协议，应当通知上诉机构。
二、与工作程序相关的事项
1、保密及信息来源
上诉审议的程序是保密的。上诉机构报告应在当事方不在场的情况下，根据上诉程序中获得的信息和书面陈述起草。报告中由任职于上诉机构的个人发表的意见应匿名。
上诉机构可以考虑作为当事方书面陈述附件的“法庭之友意见” （Amicus curie briefs）。对于直接向上诉机构提交的“法庭之友意见”，上诉机构认为有权予以考虑。事实上，在具体案件中，上诉机构还曾经专门制订了特殊的程序，供所有人提供信息和意见，如在美国禁止进口某些虾类和虾类制品案中，上诉机构就同意接受美国所提交的“法庭之友意见”作为其报告的一部分。
2、上诉机构的决策程序
上诉机构及负责具体案件的成员应尽量协商一致做出决定，而在无法达成一致的情况下，应由多数票决定。不同意见可以写入报告，但不应当指明不同意见者的姓名。
3、上诉机构的审查时限
自当事方正式通知其上诉决定之日，到上诉机构报告散发WTO成员，一般不应超过60天。此外，涉及紧急情况的案件，例如涉及易腐货物，还应当尽量加快程序。如果不能在60天之内提交报告，应书面通知DSB迟延的原因，以及提交报告的估计期限，但整个上诉程序不得超过90天。在实践中，这个时限经常出现过被超过的情况。此外《工作程序》第29条还规定：“如果上诉的参加方没有在要求的时间内提交意见书或者未出席口头聆讯，上诉法庭得在审查参加上诉的争端方的观点后，签发其认为适宜的判令，包括驳回上诉的判令”。
4、上诉机构报告的通过
上诉机构报告的通过采用了“反向一致”（negative consensus）原则的表决通过方式，即在通过上诉机构报告的决定时，只要不是全体一致反对，该报告就算通过。根据DSU第17条14款规定，在上诉机构报告散发WTO成员后的30天内，DSB会议应当通过该报告，除非DSB会议经协商一致不通过该报告，如果在此期间没有适当的DSB会议，应当专门召开一次会议。在DSB会议上，WTO各成员可以发表意见，但不影响报告的通过。对于经DSB通过的上诉机构报告，当事方应无条件接受。
第二章 WTO上诉审查程序的法律性质
第一节 关于WTO上诉审查程序性质的争论
“从法律的角度明确该机制（WTO争端解决机制）性质对于我们从宏观和本质上把握该机制以及在实践中运用机制都是首要和基本的。但机制赖以确立的法律文件——《关于争端解决规则与程序的谅解》，并未对机制的性质问题做出明确的界定，而且该法律文件所包含的独特用语和程序，又极易使人们产生不同的理解。这样，界定机制的性质便成为WTO研究人员所面临的一个重大理论和实践问题。” 因此在解析上诉审查程序特点之前，先来探讨上诉审查程序的法律性质是非常必要的。
关于WTO上诉审查程序的法律性质，出现过众多的理论和说法，就其意见的差异而论，主要有两种不同的观点。
一、上诉审查是一种准司法体制。
持此种观点的学者认为：上诉审查程序和专家组程序一样，还保留了较多的非司法性的成分，如上诉机构并没有采用“法院”或“法庭”这样的名称，上诉机构的报告不是裁决，而且上诉机构的报告也并非一经作出就具有法律效力，其效力还有待于DSB的通过等，因此上诉审查程序仍然只能算是一种准司法性程序。
如果只是将WTO上诉审查程序与其他司法体制进行表层对比，那么得出WTO上诉审查是一种准司法性程序的结论就显得顺理成章。但是我们知道，在确认上诉审查程序的司法特性时，应当考察其矛盾的主要方面和次要方面，并以矛盾的主要方面而不是次要方面来决定其性质。事实上，上诉机构以及其所作出报告的名称是不是“法院”和“裁决”并不重要，关键还在于上诉机构是否具有强制管辖权、是否按照司法体制运行以及其所作出的决定是否具有法律拘束力等方面。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal），它是根据国际公法的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务争端的公正的最终解决而建立的，这一结论并不能因为没有使用‘法庭’（tribunal）一词而受到质疑。” 对于上诉审查的司法特性及其有关问题，笔者将在下一节中进行重点论述。
二、上诉审查类似于仲裁。
这种说法主要在我国新闻界比较流行，例如各大报纸在报道WTO争端解决的有关案例时，往往使用“争端当事方将争端提交上诉机构仲裁”之类的表述。
首先，在WTO的争端解决机制中，除了具有协商、专家组审理、上诉机构复审以及采取救济措施等程序外，还设置了专门的任意选择程序——仲裁，这种仲裁主要解决合理的执行期限和报复限额等具体问题；其次，上诉审查与仲裁本身还存在很大的不同，如仲裁的前提是争端当事方必须同意仲裁，而WTO上诉机构却具有强制管辖权，只要一方当事人选择了上诉，另一方就必须应诉；在审议人员的组成上，争端当事方对上诉机构的组成既无提名权，也无否决权，而仲裁中争端当事方都有提名权；在法律适用上，上诉机构必须严格适用WTO协议，而不得像仲裁员那样可以适用公平善意原则判案。
说上诉审查类似于仲裁，实际上是混淆了上诉审查与仲裁的本质差别，我国新闻界的这种不顾及法律用语的严谨性的做法，极易导致误解，必须尽快予以改变。
第二节 WTO上诉审查程序的司法特性
在讨论上诉审查程序的法律性质时，我们应当首先注意到：WTO争端解决机制设置上诉审查程序，允许上诉机构对专家小组的裁决进行法律审查，本身就是WTO争端解决机制“司法化”的一个重要标志。而且从上诉审查的内在本质来看，其较专家组程序的司法特性也明显增强，并已经构成为一种司法性体制，而不是有些学者所主张的所谓准司法性体制。为什么这样说呢？我们知道“构成一种司法性体制必须包含下列要件：第一，该体制必须有确定的机构，这些机构应包含有法律专家或全部由法律专家组成。第二，机构的职权是通过解释和适用某些法律规则来解决法律性质的纠纷或争端。第三，机构必须拥有依据某些专门的规则对所提交的纠纷或争端进行管辖的职权。第四，机构在适用法律解决争端时，必须有详尽、明确、具体的程序和规则，这些程序和规则应该能够保证当事人有机会阐明事实，发表意见，保证机构正确适用法律。第五，机构所做出的关于争端解决的决定对双方当事人具有约束力，双方当事人应予以遵守和执行。”
WTO上诉审查程序完全具备上述五个构成要件，具体表现在以下几个方面：
一、设置了一个专门负责争端解决的常设上诉机构。
根据司法理论，司法解决的前提是必须有一个独立的、中立的、权威的并具有公信力的裁决机构，只有这样才能使裁决具有公正性，才能使裁决为当事人和其他公众所信服，也才能最终有效地解决争端。DSB是WTO根据各成员共同签订的《WTO协定》的附件2，即DSU所设立的，具有解决争端的法定权利。依据DSU的规定，DSB依职权设立专家组和常设的上诉机构。其中常设上诉机构由7人组成，任期4年，依一定程序轮换，但可连任一次，具有专职性。每个案件由其中的3个人审理，当事方无权进行选择。上诉机构成员应由具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉主题方面具有公认专门知识的人员组成。他们不得附属于任何政府。上诉机构的成员资格应广泛代表WTO的成员资格。他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。DSU的这些规定使得常设上诉机构具有独立、中立、权威和具有公信力等特性，从而具备了司法解决的前提条件。
而根据DSU的规定，专家组则是由DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员，这些专家均有固定职业，办完该案即返原职，具有临时性。由此可见，上诉机构的组成以及对成员的资格要求比专家组程序要严格得多，司法性的特点也明显增强。
二、具有明确的职权范围
DSU第17条第6款规定，上诉机构的职权是“维持、修改、推翻专家组报告中所涉及的法律问题及专家组所作的法律解释”。这也就是说WTO的上诉审查只进行法律审，其所适用的法律是体现为乌拉圭回合多边贸易协议的国际法。而专家组则既要解决法律问题，还要对案件事实做出评判，并且专家组对案件事实的评判是终局的，争端当事方无权就事实部分上诉。
从上述规定我们可以看出，WTO的上诉机构与一般国内负责上诉审查的法院在基本职权范围上是相同的。国际贸易争端往往具有复杂性，上诉程序的存在有助于纠正专家组程序中可能出现的错误和问题。
三、具有强制管辖的权利
上诉机构的管辖权不是基于争端当事方的协议，而是一种“强制管辖权”（compulsory jurisdiction）。DSU对强制管辖的规定，主要表现为对 “共识”程序的变动，将过去GATT裁决报告通过方式由协商一致（positive consensus）改为 反向一致（negative consensus），就构成了自动或强制管辖。根据DSU第6条第1款，“如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组。”实践证明这几乎是不可能的。这意味着任何WTO成员在作为被起诉方时，都无法“封阻”争议进入专家组审理的程序。同样的，对专家组报告不服而提起上诉的复审程序，亦不可能被“封阻”。 因此只要一成员方因争端未决而选择了上诉，另一成员方就必须应诉，且双方都需接受DSB通过的最终裁决或建议，这比国际法院只有在当事国愿意的条件下才有权管辖的规定更为严格。因此可以说，WTO争端解决机制为解决各类与WTO法有关的争端，提供了一条畅通的司法解决途径，“这是以WTO成员放弃原先实施‘封阻’的‘主权’为前提的” 。而在GATT历史上，曾多次出现某些国家无理阻挠专家组成立或阻挠报告通过，这是因为GATT遵循的是肯定式协商一致的原则，即专家组的报告只要有一国反对通过，则专家组的报告就无法通过，这实际上给败诉方以否决权。
四、案件处理有明确的规则和程序
上诉机构审理案件必须严格遵循GATT第22条与第23条、DSU及其附件、DSU行为守则以及WTO《常设上诉机构上诉复审工作程序及其附件》等规则和程序的规定。这些规则和程序都具有明显的司法性特征，如DSU第17条第6款规定：“上诉限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释”，也就是说上诉机构仅审理当事方提出的且为专家组所审理的法律问题，对当事方未提出的法律问题，上诉机构无须涉及，这实际上就是“不告不理”。司法程序可以保证当事人有机会阐明事实，发表意见，也可以排除可能的政治阻碍风险，保证上诉机构正确适用法律。
五、经DSB通过的上诉机构报告对当事国具有拘束力
在WTO争端解决机制中，无论是专家组的审理报告，还是上诉机构的复审报告，都由DSB通过，以DSB的名义公布。根据DSU第16条第4款、第17条第14款，除非DSB经协商一致不通过该报告，该报告就应通过。这意味除非“胜诉方”也同意不通过该报告，实践证明，这在任何情况下都是不可能的，亦是不可思议的。因而，“这种通过是自动的，不会构成对报告发生效力的障碍” ，如同在国内司法程序中，当事人无权干预法院做出的不利于自己的判决一样，WTO的任何成员都无法“封阻”DSB做出“判决”。上诉机构报告由DSB按照“反向一致”（negative consensus）的原则表决通过后，对当事国具有拘束力，争端各方应无条件接受。
经DSB通过的上诉机构报告的执行具有法律保障。DSU规定，若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决，有关当事方可请求补偿，若补偿不成，可进一步请求授权中止减让或其他义务。这也意味着如果当事国不执行，机制还可以提供授权报复的救济。
六、规定了严格的时间限制
公正与效率一直是司法的两大价值，严格时限是对诉讼效率的价值追求，任何诉讼实践都不能片面地追求公正而不顾及效率。上诉审查程序时限的规定比较严格。在一般情况下，整个上诉过程不超过60天，特殊情况下，不超过90天。在GATT时代，由于没有规定严格的程序时限，在解决争端时往往久拖不决，不仅造成人力的巨大浪费，也使受害成员方的利益得不到及时的保障。
从以上分析可以看出上诉审查程序具有“经济和贸易法院”的主要特征 ，并且已经构成为一种司法性程序。明确了上诉程序的司法特性，对于我们把握上诉程序的法律特征，澄清对上诉程序的一些模糊或错误的认识，以及在实践中正确和有效运用该程序都有着非常重要的意义。
第三章 WTO上诉审查程序与其他争议解决机制
上诉审查程序的比较
作为一个重要的国际组织，WTO的争端解决机制与其他国际组织的争端解决机制有一定程度的共性，也有自己的特点，尤其是WTO争端解决机制中的上诉审查程序，它是在借鉴、吸纳国内法院的上诉审查程序以及其他国际组织的争端解决机制上诉审查程序的基础上所形成的。深入认识这种共性和特性，对于我们研究、揭示WTO上诉审查程序的独特性以及完善和发展WTO上诉审查程序都具有非常重要的价值。本章将选取国内法院的上诉审查程序和欧洲法院的上诉审查程序进行分析，并主要讨论WTO上诉审查程序与它们的不同之处。
第一节 国内法院的上诉审查程序
上诉审查程序是国内法的一项基本制度，但由于诉讼理论和传统不同，各国法院的上诉审查程序既相区别又有许多相似之处。
各国国内的终审法院一般由具备法官条件和本国国籍的人士组成。法官应在不受来自任何方面或者由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，依照本国法律对案件做出裁决。各国还通过建立回避制度和严格的诉讼程序规则来保障法院和法官的中立地位。
就管辖权而言，各国国内法院对于发生在本国之内的纠纷，通常都具有强制的管辖权。且无论是二审终审制的国家或是三审终审制的国家，国内法院的终审判决自作出之日起即具有法律效力。就审查范围来说，在普通法系的传统上，审理事实问题属于陪审团的权限，所以原则上上诉法院的复审只限于法律问题，只有对衡平法案件例外。而在德国、日本等大陆法系国家，由于没有当事人审前交换证据的阶段，二审法院继续审理事实问题，到第三审才是法律审 。我国的二审法院则既审查有关事实是否清楚，也审查对法律的解释和适用是否准确和适当。就审理形式而言，有的国家法院的上诉审查程序实行书面审理 ，有的则实行口头庭审 ，但各国法院一般都以公开审理为原则，不公开审理为例外。如《法国民事诉讼法典》就规定：“除法律要求辩论在审议厅秘密进行的情况外，辩论应当公开进行。”我国民事诉讼法第十条也规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定，实行公开审判制度。”
第二节 欧洲法院的上诉审查程序
欧洲联盟（the European Union）的争端解决机构包括欧洲法院与初审法院，欧洲初审法院从属于欧洲法院，其管辖权是从欧洲法院分离出来的有限的管辖权。根据现行的《欧洲共同体条约》第220条，欧洲法院的任务是“在解释和适用本条约的过程中保证法律得到实施”，具体而言，它充当着三个角色：欧盟的“宪法法院”、“行政法院”和“民事法院”。 在欧盟国际私法中，欧洲法院及其初审法院作为欧盟的民事法院而有相应的管辖权。
欧洲法院由各成员国协商一致任命的15名法官和9名检察官组成，任期6年，可以连任，每3年轮换一半。法院院长在法官中推选，任期3年。它的主要职能包括确保遵守欧洲联盟的法律如各共同体的成立条约，成员国签订或参加的条约，以及共同体机关依法定职权制定的法律；并以此作为司法的基础。欧洲法院就各成员国国内法院在涉及共同体法的案件中请求发表权威意见时所作的裁决，具有重要的法律指导意义，而它就各成员国、共同体机关、自然人或法人直接向其提起的诉讼所作的判决，则更具有强化共同体法的作用。
欧洲法院的初审法院作为欧洲法院的内设审判机构仅就部分案件行使管辖权——负责初审由自然人或者法人直接提起的诉讼，以及欧共体机构与其雇员之间的争议。当事人如果对于初审法院的决定不服，依法可以上诉至欧洲法院。但上诉的理由严格限定在三个方面，即初审法院欠缺管辖权、违反程序规则或错误适用欧盟法。欧洲法院对上诉有权进行资格审查，可以驳回上诉。欧洲法院的上诉程序是公开的，对一审判决可以支持、推翻或改判，也可以发回重审。
作为欧洲联盟的最高司法机关，欧洲法院所做出的判决具有法律效力，根据《马斯特里赫特条约》规定，欧洲法院对违反条约义务，不执行法院裁决及判决的当事国政府及个人有处罚的权力。
第三节 WTO上诉审查程序的特点
一、国内法院、欧洲法院的上诉审查程序与WTO上诉审查程序的共同之处。
从上文所述内容，可以看出国内法院、欧洲法院的上诉审查程序与WTO的上诉审查程序存在较多的共同之处，主要体现在四个方面：第一，都对所审查的案件具有强制的管辖权；第二，都设有专门的机构来负责上诉审查工作。在国内是二审或三审法院，在欧盟主要是欧洲法院，而在WTO则是DSB下的常设上诉机构；第三，在组织模式上都具有分级审理的特点。如欧盟的初审法院与欧洲法院，WTO争端解决机制的专家组与常设上诉机构；第四，最终做出的判决、决定或报告，通常都会对争端当事方产生约束力。其中，国内的终审上诉法院与欧洲法院所做出的判决本身就具有法律效力，不需要其他机构的通过。而常设上诉机构的报告则须经DSB通过后才能产生约束力，尽管通过程序几乎是自动的。
二、WTO上诉审查程序的特点。
WTO上诉审查程序在借鉴并吸收国内法院上诉审查程序以及其他国际组织争端解决机制上诉审查程序的基础上，又进行了一系列改进和创新，并形成了自己的特点，主要表现在：
1、常设上诉机构的审查范围有严格的限制。
对于上诉审查的范围，欧洲法院在进行上诉审查时，可以对法律和事实进行全面的审查。国内法院则有不同的做法，有的国家法院进行上诉审查时，要对法律和事实均进行审理；有的国家进行上诉审查时，只对法律问题进行审查，不再审查事实问题。而根据DSU第17条第6款的规定，WTO常设上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。这也就是说，常设上诉机构的审查范围不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。
2、从受理案件的当事方来看，有自己特定的范围。
国内法院受理民事诉讼的当事方主要是公民、法人、以及其他组织。欧洲法院的诉讼主体则可以是欧盟的所有成员国，也可以是欧盟的各种机构乃至法人、自然人。DSB受理案件的当事方也非常广泛，包括国家、国际组织和非国家的关税领土，如WTO协定中明确规定，欧共体为其成员，同时，欧共体的成员国又分别是WTO的成员。至于非国家的独立关税区如香港、澳门也可以成为案件的当事方，但DSB受理案件的当事方不包括法人和自然人。
3、上诉审查机构的组成人员，不依附于任何成员国政府。
各国一般都通过本国的国内法来确定法官的产生办法和应具备的条件，且要求具有本国国籍。欧洲法院则由各成员国协商一致任命的15名法官和9名检察官组成，任期6年，可以连任，每3年轮换一半。而常设上诉机构是由DSB决定成立的，它由7人组成，7名成员由世贸组织总干事、争端解决机构主席、总理事会主席以及货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会主席在各成员代表团提名的基础上联合提出建议名单，然后由争端解决机构正式任命。上诉机构成员是在法律、国际贸易和WTO诸协定所涉领域方面有专门知识的权威人士，并且考虑到WTO的诸多成员，应当具有广泛的代表性。但这些成员不附属于任何政府，且不应从任何国际组织、政府组织、非政府组织或私人那里接受或寻求指示，也不得参与审议任何可能导致利益冲突的争端。
4、上诉机构所适用的法律渊源形式比较单一。
DSU第7条第1款规定了专家组所适用的法律，即“依据争端当事方援引的WTO有关协议的相关规定，审查争端当事方所提交的事项并做出裁定以协助争端解决机构做出这一或这些有关协议所规定的建议或裁决”，第7条第6款又规定，“上诉事项限于专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释”。因此上诉机构适用的法律也是DSU所规定的“争端当事方援引的WTO有关协议的有关规定”。同时由于DSU第7条第1款中并没有让其他法律渊源也成为专家组和上诉机构所适用法律的有关用语，这也就表明涉讼的WTO协议的有关规定是上诉机构唯一正式适用的法律。欧洲法院主要适用欧洲联盟的法律：各共同体订立的条约，成员国签订或参加的条约，以及共同体机关依法定职权制定的法律，而且欧洲法院还将判例法作为次要的法律渊源。国内法院主要适用本国法律，WTO协议一般需要经过转化才能成为成员国的国内法则。
5、审查过程保密，且只进行书面审理。
一般来说，国内法院都以公开审理为原则，不公开审理为例外。欧洲法院则公开审理自己所受理的所有案件，并接受公众监督。而根据DSU 17条第10款规定，上诉机构整个的审查过程则是保密的包括对争端当事方的保密，它只进行书面处理。上诉机构报告应在争端各方不在场的情况下，按照提供的信息和所作的陈述起草。上诉机构的这一特点受到了很多学者的质疑，笔者将在本文后面作专门论述。
6、产生法律效力的方式比较独特。
国内法院的终审判决和欧洲法院的判决宣判后即发生法律效力，不需要其他机构的审查、批准或通过。而常设上诉机构的报告则须经DSB表决通过后才能产生约束力，而且它的表决方式非常独特，采用了“反向一致”（negative consensus）原则的通过方式，即在通过上诉机构的报告时，只要不是全体一致反对，该报告就算通过。这种表决方式不仅在国际经贸方面，而且在整个国际法领域都颇具新意，应该说是国际法的一项重大突破。
第四章 上诉审查程序在实践中所发挥的积极作用
从WTO设置上诉审查程序和常设上诉机构运作九年多的实践来看，上诉机构以其卓有成效的工作不仅维护了WTO法的一致性和严肃性，而且还通过其正确的解释和法律适用活动为WTO法的发展做出了贡献。我们完全有理由说，上诉机构在影响WTO法方面所起的作用比最初的预想还要大得多。
第一节 严把法律适用关
常设上诉机构首要的任务是把好法律适用关。1995年12月常设上诉机构正式成立，从1996年1月1日至2002年1月1日的7年时间里，WTO争端解决机构已受理242起争端。其中有91起正处于协商中，19起正在进行专家组或上诉审查，已对70起争端通过了56份最后的专家组报告或上诉机构报告。
委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案 是WTO成立后第一个经过完整的专家组程序、上诉审查程序并最终由DSB通过了有关建议的案件，是WTO争端解决机制成功解决发展中成员国诉发达成员国的第一个争端。就此案所解决的实际问题看，涉及比较普遍的国民待遇问题，特别是成员方如何适用GATT第20条的一般例外的问题。该案中，美国对进口产品和本国产品给予了差别待遇，是很明显的事实，因此争端各方对该措施不符合GATT第3条没有太多异议，但对美国是否能以GATT第20条的例外规定豁免其在第3条下的义务则存在不同看法。 经专家小组审理后认为：美国为降低清洁空气的消耗而制定的政策属于GATT第20条(g)所说的“与保护可用竭资源有关的措施”。但对进口汽油给予国内同样的汽油更低的待遇与保护清洁空气的目标之间并没有直接的联系，不对进口汽油提供较低待遇并不会阻止这一目标的实现，因此美国的措施不符合GATT第20条(g)的要求。
美国提出上诉后，上诉机构首先指出，专家组对该问题的分析存在逻辑上的错误，专家组应当审查的是“措施”本身是否符合GATT第20条的规定，而不是审查给予进口汽油“较低待遇” 是否符合GATT第20条，否则GATT第20条的要求就与第3条的要求没有区别了。上诉机构依照《维也纳公约》的规定对GATT第20条进行解释，指出第20条在列举成员方政府可采取措施的各项理由时使用了不同的措辞，其中（b）项和(d)项使用了“必需”的用语，而(g)项使用的则是“有关”一词，二者所要求的程度不同，根据专家组程序中确定的有关证据，上诉机构认为美国的基准规则属于“与保护可用竭资源有关的措施”，因而推翻了专家组的结论。同时上诉机构认为在认定一个成员方采取的措施符合GATT第20条的具体条款后，还应审查它是否符合第20条的前言部分的要求。前言部分规定的“任意的、不合理的歧视”表明该条件允许一定的差别待遇的存在，但这种差别的存在不能构成任意的、不合理的歧视，不能构成对国际贸易的变相限制，美国采取的措施虽然符合GATT第20条(g)的要求，但不符合其前言部分的要求。上诉机构关于本案的处理报告于1996年5月20日获得DSB通过后，美国履行了DSB的建议。
作为WTO成立以来受理的第一起贸易争端，汽油标准案受到了WTO成员方的广泛关注。上诉机构在此案件中对相关的法律问题进行了严格的把关，纠正了专家组程序中存在的法律适用方面的错误。案件的顺利结束和上诉审查机制的首次成功运用，对WTO争端解决机制的发展产生了非常深远的影响，它不仅打消了WTO成员方尤其是发展中成员国的顾虑，使他们开始信赖WTO争端解决机制，并愿意按照其规则来处理相关案件，而且还堵住了发达成员国特别是美国惯用的拒绝专家小组报告的借口，为以后争端的解决起到了很好的示范性作用。
墨西哥诉危地马拉对进口波特兰水泥进行反倾销调查（DS60）案 则是一件上诉机构全部推翻专家组结论的案件。本案中墨西哥就危地马拉反倾销调查提出设立专家组申请，专家组对该申诉进行了审理。危地马拉对此提出上诉，指出墨西哥没有指明具体措施，调查本身不是反倾销协议中的措施。上诉机构受理后根据反倾销协议第17条第4款的规定，认为DSU第6条第2款要求提交争端解决的“事项”是最终反倾销税、价格承诺和临时措施，本案中的危地马拉的反倾销调查显然不属于这一“事项”的范围。因而上诉机构裁定专家组无权据其权限审查墨西哥的请求。当然上诉机构也指出，其所作结论并不影响墨西哥继续就此问题与危地马拉进行磋商及提出新的成立专家组的请求。此后，墨西哥就此争议又提起了另一案件（DS156），使争议问题得到解决。
上诉机构九年来在这方面所发挥的作用正如左海聪教授在《国际经济法的理论与实践》一书中所评价的：“大部分专家组报告被当事方上诉，据笔者的统计，至2002年1月1日通过的56份专家组报告中，有41件被提起上诉，占73.5%。上诉机构报告对专家组报告全部推翻的有1件，作了修改的32件，全部维持的仅占8件，也就是说80.5%的专家组报告被上诉机构认为存在法律解释或适用上的错误并作了修正。当初增设上诉程序主要就是担心专家小组在解释和适用WTO规则上出现错误。几年来的实践证实了这种担心是正确的。” 上诉机构对专家组报告的严格把关，使争端当事方获得了再一次寻求救济的机会，保证了WTO 规则的严肃性和权威性，同时也大大促进了争端解决由“权利型”外交手段向“规则型”法律手段的历史进步。
第二节 正确解释WTO法
上诉机构通过司法能动活动，对WTO协议条款做出解释，保证WTO法的正确适用。WT0制定了一整套国际经济贸易规则，但由于WTO规则是各成员方经过讨价还价的谈判达成的协议，协议的条款往往表现为一种原则性的表述，有时甚至有些含糊，而各成员方出于各自不同的利益可以对其有不同的解释，在发生争议时，需要有一个机构来对有关协议条款进行深入、精确和权威的解释。根据《建立世界贸易组织协定》第9条第3款规定，“部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力”，因此专家组和上诉庭没有解释条约的权力，二者的报告只对涉及的具体纠纷有约束力。这也就是说上诉机构作为一般的争端解决机构，无“有权解释”，更不能对“组织章程”进行立法解释。
但在实践中，在法律没有或无法禁止甚至只能允许的领域，上诉机构常常可以根据DSU和WTO法的精神循序渐进地进行司法能动活动，通过对WTO协议条款的解释，以确保WTO法的正确适用。
一、对WTO协议条款的解释
在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令（DS58）案 中，争端方对“可用竭的天然资源”一词有不同的理解，申诉方认为该词指类似矿产的有限（finite）资源，而不是生物的或再生的资源。该资源因为供应有限，随着资源的消费而枯竭。如果所有的资源都视为是易枯竭的，则“易枯竭的”一词即多余。
上诉机构并没有接受申诉方的主张，而是对GATT第20条(g)款的“可用竭的天然资源” 进行了解释，指出“可用竭的天然资源”不仅包括无生命的矿产资源，也包括有生命的动植物资源，有生命的自然资源尽管是可再生的，但“有生命”和“可用竭”并不是相互排斥的。经验教训告诉人们，一些有生命物种，尽管原则上具有再生能力，但确实面临着耗尽、用竭、灭绝的危险。当然具体哪些可以归入“可用竭的天然资源”，应以有关保护动植物的国际公约的规定为准，上诉机构援引了多个多边环境协议及宣言如《WTO协议》前言、《联合国海洋法公约》、《生物多样性公约》、《21世纪议程》、《保护野生动物迁移物种公约》和《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，并在报告的注释中强调争端各方都是《濒危野生动植物物种国际贸易公约》的缔约方，以说明保护濒危海龟是争端各方的共同政策。
在美国诉加拿大专利保护期限（DS170）案 中，该案涉讼条款是 TRIPS第70条第1款，该款涉及的是“本协定适用之前发生的行为”。上诉机构对其进行了解释，认为：“行为”一词的一般意义是指“做过的事”、“实施、行为”，在知识产权领域，它应包括政府管理机关、个人及第三者的行为。例如在专利领域，政府管理机关的行为可以包括对专利申请的审查、授予或驳回、撤销、授予专利强制许可以及海关对违反知识产权的货物予以没收；而个人或第三者的行为可以包括提出专利申请、未经授权使用专利的侵权行为、不公平竞争和滥用专利权等。“协定适用之前发生的行为”是指TRIPS适用之前行为已完成，对于这种行为各成员没有适用TRIPS的义务。在知识产权领域，区分“行为”和由这些行为产生的“权利”是很重要的，例如，在专利领域，根据TRIPS的规定，授予专利很明显是一个“行为” ，将至少产生以下权利：国民待遇、最惠国待遇、专利可授予所有技术领域的发明、专利保护期、举证责任的转移。加拿大根据旧专利法授予专利，在TRIPS适用于加拿大之后仍有效，那么，对于加拿大根据旧专利法授予专利这一行为，是否可以因为它是适用TRIPS之前“已发生的行为”就可适用第70条第1款而排除适用TRIPS的其他规定呢？上诉机构的解释是否定的。“已发生的行为”（acts which occurred）意为现在已经完成或结束的行为，它不包括由此行为派生的权利或义务还未结束的情况。第70条的标题是“对现有客体的保护”，它清楚地表明该条规定的是协定生效时符合协定规定的保护标准的现存客体，从另一个方面看，如果将所有协定生效后继续存在的专利都解释为“已发生的行为”，那么根据旧专利法授予的专利将全部不受TRIPS的约束，这是与TRIPS的基本原则与目标相违背的。
二、对DSU有关条款的具体适用的解释
上诉机构还对DSU有关条款的具体适用做出解释。如DSU第13条第1款规定：“成员应迅速和全面地答复专家组提出的关于提供其认为必要和适当信息的任何请求。”而在欧盟诉美国对进口麦麸采取保障措施（DS166）案 中，被诉方美国未能履行该款规定之义务，拒绝提供有关数字资料，对专家组客观评估事实造成不便，但最终专家组的报告并未因此而做出不利于美国的裁决。投诉方欧盟随后依据上述条款规定向DSB提出上诉，上诉机构审理后指出：DSU第11条要求专家组必须基于所有记录中的事实（all of the facts of record）做出推论，在某一当事方拒绝提供专家组按DSU第13条第1款要求的证据资料时，这一拒绝就成为一项“记录中的事实”，并且是一项重要的事实作用于专家组的推论。但是，如果专家组因此而忽视其他有关事实，它就不符合DSU第11条做出“客观评估”的要求。本案中，专家组考虑了其他记录中的事实并做出裁决，符合DSU第11条“客观评估”的要求，并且也未违反DSU第13条第1款之规定。
在厄瓜多尔、 危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟香蕉进口与销售政策（DS27） 案中，欧盟指出，作为一般原则，在任何法律制度中，包括国际法中，申诉方通常必须有法律上的权利或利益，而且在DSU第10条第2款中有这样的规定，即允许对专家组报告所涉问题有重大利益的WTO成员作为第三方参加，这表明争端方必须表现出法律利益。而在本案中，美国并不出口香蕉，专家组报告中也没有解释美国如何在香蕉中有潜在利益，因此美国无权就欧盟的香蕉体制提起争端。
上诉机构则认为DSU第3条第3款和第7款以及其他规定都没有明确要求成员必须具有法律利益作为专家组申请的前提。确实在DSU第4条第11款中对成员加入多重磋商要求必须有重大贸易利益，在DSU第10条第2款中要求第三方在提交到专家组的问题中必须有重大利益。但DSU的这些规定，以及WTO协定的其他规定，都没有说明争端方必须满足同样的标准。而且根据DSU第3条第7款规定即在提出一案件前，一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效做出判断。上诉机构进一步指出：一成员是否依据DSU对另一成员提起争端享有非常大的自由决定权。上述规定表明，在决定类似措施是否有效方面，DSU实际上是希望成员方进行自我约束的。
事实上，从经DSB通过的上诉机构报告来看，上诉机构报告已对相当数量的WTO法律条款以及《关于争端解决规则与程序的谅解》中一些模糊或不明确之处作了解释和适用，初步解决了WTO法律条款概略、含糊的司法问题。上诉机构的司法能动活动深刻体现了WTO争端解决机制独特的法律魅力。
第三节 积极维护司法程序公正
常设上诉机构在实践中确立了一系列审议原则和规则，如司法经济原则、尊重成员国决定原则、法律解释规则、举证规则等，这些原则和规则对以后同类案件的审理具有指导意义，也在实现WTO内的程序公正、树立WTO争端解决机制的权威性方面做出了贡献。正如E-U.Petersmann教授所言，WTO争端解决机制在有效促进法治方面超过了任何其他全球性条约体制。 我们从上诉机构报告中所确认的司法经济原则、举证规则和法律解释规则可以略见一二。
一、司法经济的原则
所谓“司法经济（judicial economy）原则” ，是指在争端解决过程中，只就那些必须予以裁决的事项做出裁决。
在印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案 中，上诉机构首次确认了司法经济原则。针对专家组和上诉机构是否必须对投诉方提出的所有诉请逐项进行分析做出结论问题所存在的不同看法，上诉机构审查了DSU第11条规定的专家组的职能，认为第11条没有要求专家组审查所有的主张，并指出根据GATT1947的实践，如果一个专家组确认某一措施不符合GATT的规定，它一般不再分析这一措施是否符合其他协议的规定。因此上诉机构在报告中确认：既然DSU并没有这样的规定和要求，那么在专家组已经做出一方采取的措施违反WTO某一协议的结论后，可以不再审理该措施是否违反其他协议的投诉。
司法经济原则在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施案（DS26、DS48） 中得到了扩展。在该案中，欧盟提出：受理该案的专家组忽视或扭曲了其向专家组所提交的各项证据，在效果上一定程度地拒绝给予提交证据的一方以基本的公平，违反了DSU第11条对事实作出客观评估的规定要求。上诉机构通过对有关证据的审查，认为专家组的活动总是受DSU第11条约束：适用的标准既不是从头审查，也不是完全尊重，而是对事实的客观评估，专家组对证据的处理并不构成对证据的忽视或扭曲。
与此同时，为了防止出现因遵守司法经济原则而忽视有关的争论观点的情况发生，在加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18）案中，上诉机构进一步明确了司法经济原则，认定专家组的作法是错误的司法经济行为，并构成了对DSU第3条第7 款和第3条第4款的违反。第3条第7 款规定“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的积极解决”，类似的第3条第4款规定DSB所作的裁决应当试图“获得一个对问题的令人满意的解决”。上诉机构认为只提供部分的解决是虚假的司法经济，DSU这些条款要求专家组全面解决争议的问题，因为只有这样，成员方才能够迅速遵循上诉机构所作的这些裁决和建议。在本案中，问题主要出在专家组对SPS协议第5条第5 款和第 5条第6款所进行的分析只是针对争议中的一类产品，而没有对争议中的其他种类产品进行分析。因此，上诉机构认为专家组如此适用司法经济原则的做法是错误的。加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18）案的裁决限制了司法原则的适用，此后上诉机构通过一系列类似的裁决，向专家组提供了一些指导原则以帮助其决定是否考虑某些观点或要求。
现代法律的趋势就是兼顾公正、效率和效益，以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内最大程度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。司法经济原则的确立有利于在简化诉讼，公正司法，避免不必要的费用与迟缓的同时，提高争端解决的效率。
二、举证的规则
举证责任是指当事人在诉讼中因举证不能或不力所应承担的法律后果。对举证责任划分规则的不同解释将对原告方的胜诉产生巨大的影响。根据DSU第3条第8款规定，如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。这是上诉机构审案时确定举证责任的主要依据，但它对起诉方应如何承担举证责任规定得不够明晰。
在印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案以及美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案、巴西诉加拿大影响飞机出口措施（DS70）案 和欧盟、日本诉美国1916年反倾销法（DS136、DS162）案 等案中，上诉机构就DSU的举证规则进行了阐明。在印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案中，上诉机构第一次涉及到举证责任，指出：举证责任应由起诉或辩护的一方承担，而不论其是起诉方还是被诉方。如此方提供充分证据证明其主张成立，则举证责任转移到另一方，另一方如不能提供充分证据予以反驳，将败诉。同时还指出，在世界贸易组织协定的框架中，提供多少和何种证据来建立这种推论，因措施不同而不同，因规定不同而不同，因案件不同而不同。这一阐述指出了举证责任的复杂性，也为专家组或上诉机构审查案件提供了灵活性。
在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案中，就专家组对《适用动植物检疫措施的协议》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitory Measures,以下简称“SPS”）下举证责任所做出的解释即：实行SPS措施的成员有义务证明它没有违反SPS的规定。上诉机构经审理认为：专家组做出的欧盟应当首先证明其采取的措施符合SPS规定义务的结论是错误的。 SPS 第2条在确定各成员的基本义务时规定：各成员应保证其采取的卫生与植物检疫措施仅在为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的限度措施，这只是对采取措施的成员方应承担的义务的规定，而不能理解为是对争端解决过程中一方举证责任的要求，它不能取代DSU确定的“谁投诉谁举证”的规定。这也就是说，即使是在有关SPS的争议中，当事人的举证责任仍要按DSU的规定来分担，即由投诉方负责初步事实的举证，投诉方应首先证明被诉方的措施违反了SPS规定，然后举证责任才转移到被诉方，由被诉方证明其措施符合SPS规定。
在巴西诉加拿大影响飞机出口措施（DS70）案中，上诉机构将WTO下争讼的举证责任分为两种，即违反之诉和非违反之诉，二者对申诉方的举证要求不同。前者指被诉方违反了WTO协议的规定，申诉方只要证明被诉方违反了某项具体规定，不需要证明是否存在损害。后者指被诉方虽然没有违反某个协议的规定，但其采取的措施损害或者剥夺了申诉方的利益，此类案件申诉方的举证责任重于非违反之诉情况下的举证责任，申诉方必须同时证明三点：1、被诉方政府实施了一项措施：2、申诉方根据WTO协议可以享受某项利益；3、申诉方的利益因被诉方采取的措施而被剥夺或受到损害。在日本诉美国1916年反倾销法（DS136、DS162）案中，上诉机构在重申印度诉美国影响羊毛衫进口措施（DS33）案所作结论的基础上，又指出投诉方应负举证责任，但一旦投诉方完成了“初步事实”（prima facie）的举证后，举证责任就转移到了被诉方。
举证责任的问题贯穿于专家组和上诉审查程序的全过程，在整个争端解决机制中占有重要地位。从现有已经审结的案件来看，上诉机构对于举证规则的阐述以及对举证责任的合理划分，实现了公平正义与简便迅速的和谐统一。规则进一步明确了当事方各自所应承担的举证责任，便于当事方及时收集和准备必要的证据。而且在审查终结前，如果争议的案件事实仍处于真实与虚假均未得到证实的状态，这些规则便成为引导专家组或上诉机构对案件作出正确裁判的航标。
三、WTO协议的法律解释规则
DSU第3条第2款规定：“各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利和义务。” 这表明在具体案件中，专家组和上诉机构可以就WTO有关协议的条款做出适用性的解释，但按照国际习惯法来解释并不意味着上诉机构适用国际习惯法来判案，它仍然是依据WTO有关协议的条款审理案件，只是这些涉案的WTO协议条款是按照国际习惯法解释过来的。 而且这里什么是国际习惯法也并不明确。
1996年，上诉机构在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，第一次明确提出对WTO协议的解释不能偏离国际法的一般解释原则，并指出维也纳条约法公约第31条、第32条规定的条约解释的规则已取得习惯或一般国际法的地位。
维也纳条约法公约所编纂的解释规则包含多种解释方法，上诉机构经常运用的有：1、考察特定词语通常情况下的含义；2、联系上下文考察特定术语的含义；3、协议的宗旨与目标；4、WTO的相关实践；5、协议起草历史等。实践中上诉机构还运用多项解释原则来明确有关条款的含义，包括：有效解释、避免冲突、一致解释、排除无条文依据的解释等。其中有效解释原则要求解释条约应赋予条约的所有条款以意义和效果，对一个条款的解释不应导致同一条约另一条款效果的丧失。避免冲突原则是指对一个条款的解释不应导致与同一条约另一条款的冲突。一致解释原则的含义是，对同一条约中的两个条款的解释应维持它们之间的一致性和协调性。排除无条文依据的解释即条约解释者不得在解释时加入条文中没有的用语。
在以后的其他案件的审理过程中，专家组和上诉机构都遵循维也纳条约法公约中的规定就WTO有关协议的条款做出适用性的解释，而且还由第31条第1款扩大到第2款以及第32条。如在美国诉印度对药品、农用化学产品的专利保护（DS50）案中，上诉机构就对该案专家组报告中所做的法律解释进行了深入分析，最后认为：专家组在案件审理过程中滥用了维也纳条约法第31条，误解了国际习惯解释规则方面“正当的期望”的概念。条约当事方对条约的“正当的期望”反映在条约的用语中，条约解释者的责任是审查条约的用词以确定当事方的意图，但这并不意味着引入或容忍条约本身并不存在的概念。
从争端解决实践来看，上诉机构所确立的WTO协议法律解释规则尽管在某些方面还存在着一些需要进一步澄清的问题，但这种解释规则的应用还是相当成功的。它对于澄清WTO协议的法律文意，明晰争端当事方的权利义务关系，维护稳定有序的国际经济贸易秩序起到了很大的作用。
第四节 上诉机构报告的先例作用
与国际法院的判决一样，先前的上诉机构报告并不具有英美法系上的判例法的效力。上诉机构报告中对法律的解释和适用仅对本案有拘束力，在此之后的上诉机构在审理案件时并没有遵循先前上诉机构报告的义务。所以，严格地说，先前的上诉机构报告只有参考意义，只是一种参考资料，不属于WTO法律渊源的范畴。
但事实上，WTO争端解决是遵循先例的。对此上诉机构在欧盟、加拿大、美国诉日本酒精饮料税（DS8、DS10、DS11）案中曾提到：“已通过的专家组或上诉机构报告常常会被后来的专家组或上诉机构所考虑。已通过的报告在成员中创设合理预期，因此，在任何有关的争端中应该予以考虑。但是，除了对原争端当事双方的争端以外，它们是没有拘束力的。” 从这一措辞看，专家组和上诉机构俨然已有了一种义务，即“应该考虑”（should consider）先前专家组和上诉机构报告的义务，不是必须遵循的义务。
先前上诉机构报告经常被考虑并在事实上作为先例，还有诸多因素。其一，先前上诉机构报告对法律的解释和适用及其中的推理往往很有说服力，至少大多数的上诉机构报告是如此。“研究WTO专家组和上诉机构报告会强烈感受到，任何一份报告都渗透着浓郁的说理风格。” 其二，有利于提高办案效率和不断积累法律解释和分析方法。其三，遵循先前上诉机构报告可以使法律规则更明确、更确定，而这对于DSB法律体制本身及其参与者都是有益的 。其四，与专家组相比，上诉机构更容易遵循自己以前的决定。如“《上诉审查工作程序》第4条集体性要求上诉机构成员定期召开会议讨论政策、实务和程序，每一上诉案件的有关资料都应向每一位上诉机构成员提交。负责审理案件的上诉庭在将报告最终发给争端当事方之前应当与其他成员交换意见。” 这些都会导致他们采用以前的推理和结果。
从现有专家组和上诉机构报告中大量援引先前报告的事实，上诉机构报告的这种先例作用也可以得到有力的证明。截止2002年1月，DSB已经公布了56个专家组或上诉机构报告，每一个报告都无一例外地援引了以前专家组或上诉机构报告中的观点，如在印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国对虾产品的进口禁令（DS58）案中，上诉机构就在报告中引用了美国汽油案的上诉机构报告的观点，指出在引用GATT第20条时，不仅要指出争议措施必须属于该条所列的哪些具体例外，还必须满足该条前言部分的要求。初步统计，在这些专家组或上诉机构的报告中，阿根廷鞋保障措施案、日本酒税案、美国汽油标准案、美国羊毛上衣案和欧盟荷尔蒙案在40个以上的报告中被引用，欧盟香蕉案和印度专利案被引用也超过30次，而美国虾案、美国内衣案和澳大利亚鲑鱼案也被引用过20多次。 美国汽油标准案是WTO成立后由DSB处理的第一个案件，由于不存在DSB的任何报告，其专家组和上诉机构不仅引用了大量的GATT专家组的报告 ，还引用了联合国国际法院和欧洲法院的判决。由此可见，不管是GATT专家组的报告还是DSB专家组或上诉机构的报告，都为后来有相同或相关的法律问题的案件提供了权威或规定性原则。
研究WTO问题的著名专家、美国乔治顿大学法律中心杰克逊教授在1994年就曾经指出:“现存的GATT法律体系已经有近200个案例报告，可以说，这是一个由目标和适用范围都非常广泛的，多边条约所发展起来的判例法经验的最重要主体” 。而今天，DSB已经积累了56个专家组或上诉机构的案例报告，它们同样也是WTO法律体制中重要的判例法实体。高质量的上诉机构报告被广泛援引和在实践中所起到的这种先例作用，有利于保证WTO法适用上的一致性。同时，援引先前上诉机构报告，还可以使上诉机构或专家组更加专注于案件中的新问题，缩短审查时间，提高办案效率。上诉机构报告事实上的先例作用，既弥补了WTO法的不足，又提高了办案效率。
第五章 上诉审查程序的若干不足
及改进建议
第一节 WTO上诉审查程序的若干不足
WTO上诉审查程序确立以来的实践表明，从总体上讲它获得了相当大的成功。但作为一种用以解决国际争端的重要程序，值得我们重视的是，它依然存在诸多缺陷和不足，这些缺陷和不足主要表现在以下几个方面：
一、上诉审限规定与人员设置存在矛盾
各成员方日益参与到WTO争端解决体系当中，这种参与的增加是一个积极的发展，但这也意味着上诉机构正承受日益增大的工作负担。
我们知道DSU对上诉机构提交报告的最后日期有严格的要求，根据DSU第17条第5款的规定：诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常不得超过60天。当上诉机构认为不能在60天内提交报告时，应书面通知DSB迟延的原因及提交报告的估计期限。但该诉讼程序决不能超过90天。另一方面，DSU还提倡上诉机构能够尽量加快上诉程序，DSU第17条第5款规定：在决定其时间表时，上诉机构应考虑第4条第9款的规定，即在紧急案件中，包括有关易腐货物的案件，争端各方、专家组及上诉机构应尽一切努力和最大可能加快诉讼程序。在《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidy and Countervailing Measures ，以下简称SCM )中第4条第9款也有同样的要求, 该协议附件I规定的上诉复审工作程序包括了一个关于禁止使用补贴的迅捷上诉时间表，该时间表规定的时间期限为30至60日。
从实际运行的情况来看，在1996年至1999年期间，上诉机构每年受理的案件已经从开始时的4件上升到9件，增长了1倍多。一般说来，上诉机构能够遵守90日的绝对时限，但却无法满足作为一般规定的60日时限。一些上诉程序甚至超过了90日的最终期限。如在美国、加拿大诉欧盟影响肉类进口措施（DS26、DS48）案 中，从1997年9月24日欧盟向DSB提出上诉，到1998年1月18日上诉机构报告作出，上诉程序持续了114天。而对禁止补贴使用的迅捷程序进行的首次尝试则导致当事方和上诉机构达成一项双边协议，该协议认为60日的绝对期限是不符合实际的。因此，在加拿大诉巴西飞机出口补贴（DS46）案和巴西诉加拿大影响民用飞机出口措施（DS70）案中，尽管最后期限被延长为90日，但实际的审结时间却为91日。自提起上诉之日起至上诉机构作出报告，这段期间的长度平均每年递增10%。1996年上诉案件的平均审结时间为70天。1997年该数字就增长到了78.2天，1998年增长到了83.5天，1999年为90.1天——该数字恰好达到了绝对时限。
根据DSU第17条第1款的规定，常设上诉机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3人任职审理。在作出裁决的时候，审理案件的 3名上诉机构成员要遵守“共同掌权”原则，即在他们作出最终决定之前应与其他4名成员交换意见，这种作法有助于提高上诉机构司法的一致性，但也明显增加了整个上诉程序所占用的时间。而且由于上诉机构的成员不是专职的，他们必须先到达日内瓦，然后再进行商议，这又给WTO体系增加了额外的压力。
实践证明，绝大部分的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉，DSU设置的中期评审程序并没有起到减少上诉审查的应有作用。伴随上诉案件的增加，上诉机构疲于奔命，现有人力资源已不能满足实际需要，上诉机构人员设置与审限规定的矛盾也就变得日益突出，制约了上诉审查程序所应发挥的作用。
二、发回重审权缺位
所谓发回重审是指上级法院依照二审程序，撤消一审判决裁定，将案件发回原审法院重新审理的诉讼活动 。相应地，发回重审权是指上诉法院撤消原判决裁定，把案件发回原审法院重新审理的权力。对部分案件发回重审主要目的是为了防止上诉法院对上诉案件中一些问题直接作出实体改判，从而确保当事人上诉机会的存在，并在更大程度上维护裁判的公正性。
根据DSU第17条第6款的规定，上诉机构对于事实问题不予审查，审查的问题仅限于专家小组报告中的法律问题和专家小组对法律所做出的解释。不仅将事实问题明确排除在外，而且还把案件本来可以涉及但专家小组报告没有涉及的法律问题排除在外。DSU第17条第13款还规定：上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论。这也就是说，上诉机构对专家组的报告只能是维持、修改或撤销，而没有发回重审的权利。没有发回重审权，上诉机构在审查专家组报告时，对于专家组已经做出裁决或结论的问题，上诉机构自然可以依照上述规定予以维持、修改或推翻。但如果有关的案件事实不太清楚或专家组对有关应做出决定的事项未做出决定时，上诉机构该如何行事呢？
上诉机构没有将案件发回专家组重审的权力，在过去的九年里，这种情况不断地导致问题的出现和裁决的不一致。当上诉机构面对一件在正常情况下它会将其发回的案件时，上诉机构一般会采取两种替代措施。 第一种替代措施是，上诉机构自己动手，对需作决定的问题做出决定。如在委内瑞拉、巴西诉美国汽油标准（DS2、DS4）案中，“专家组认为美国的措施不符合GATT第20条（g）的第一句话，所以没有对其是否符合该项规定的第二句话及是否符合第20条前言的要求进行讨论，而是上诉机构在推翻专家组的结论后，就直接决定自己对这两个问题进行分析。” 在美国诉加拿大影响期刊进口措施（DS31）案中，“本案中争端双方并没有明确提出关于GATT第3条第2款第二句的适用，专家组的分析与裁定也没有关于这一问题的内容，上诉机构是否有权审理此问题，成为上诉程序的一个关键问题。本案上诉机构的结论是：第3条第2款第一句与第二句之间有紧密联系，它们规定的义务是联系在一起的，由于上诉机构已经推翻了专家组关于第一句的结论，它就应该对是否符合第二句做出自己的分析。” 上诉机构的这种做法现在已成为定例，并被称作“作完善分析” （completing the analysis）。
第二种替代措施是，撤销专家组的法律调查结果和结论，要求争端当事方重新提起申诉，组成新的专家组再次进行审理。如在加拿大诉澳大利亚影响鲑鱼进口措施（DS18） 案中所涉及的一个问题上，尽管上诉机构对此案的其他问题作出了完善，且推翻了专家组认为澳大利亚违反了SPS协议第5条第6款规定的裁决，但却不愿依据不同的理由对澳大利亚是否违反上述条款问题作出裁决。上诉机构认为“专家组寻求事实的不充分以及当事方无争议的事实的不足”阻止了上诉机构对此问题作出裁决。同样，在美国诉欧盟、英国、爱尔兰计算机设备进口海关分类（DS62、DS67、DS68） 案中，上诉机构推翻了专家组在一个问题上的法律结论，但并没有对整个案件的分析进行完善。
第一种替代措施即“作完善分析”的做法，实际上也就相当于进行重新审查，而并非“再审”，这显然违背了设立上诉机构以纠正专家组程序中可能出现的错误的初衷，也侵犯了争端当事方的上诉权利。而且从另一个角度来讲，由于争端当事方诉诸上诉程序的比例很高，如截止2002年1月1日已通过的56件专家组报告中，就有41件被提起上诉，如果专家组报告都要由上诉机构来做这种“作完善分析” ，这对它来说将是一个十分沉重的负担。而第二种替代措施则等于将已近解决终点的争端当事方再次推回到起点，因为它们不得不重新在专家组阶段启动一个新的程序，以寻求争议的解决。
DSU当初不赋予上诉机构发回重审的权利，主要是担心发回重审权会导致争端在专家小组和上诉机构之间推诿，从而影响办案效率，其实这种情况在世贸组织中发生的可能性并不大。但发回重审权的缺位，却使上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都陷入了“二难命题”，直接影响到了成员国对争端解决机制的信任与遵守程度。
三、上诉审查程序的透明度不高
上诉审查程序的庭审不对公众开放，这被许多社会团体，尤其是发达国家的社会团体指责为不透明、不公正、不民主。事实上，上诉审查程序的不透明还表现在多个方面，首先是上诉机构中成员资格标准不透明，DSU规定上诉机构成员必须是法律、国际贸易和有关世贸协议方面的公认权威，并且不隶属于任何政府并能广泛代表世贸组织的成员，这是分别对专业特长、身份和地域所设定的限制标准。但是，DSU本身对这三方面的规定并无明确含义，在实践中究竟以何标准确定？就专业特长而言，A.F.Lowenfield指出，在美国，人们也许会提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克逊（J.H.Jackson）是权威人士，两人均在关贸总协定方面造诣颇高，但争端解决机构能否真正接受则并不确定 。就身份条件而言，政府官员显然已被排除在外，但那些与政府有密切联系的非政府官员是否就一定胜任？而且就地域而言，以何种标准来分配7名人员才算广泛代表世贸组织的成员呢 ？这些问题有待于WTO通过其具体实践来予以确定。
其次是上诉机构组成程序的不透明。根据DSU的规定，如果有案件上诉到上诉机构，将从7人中随机抽取3人组成上诉庭。在如何确定上诉庭人员以及上诉机构的职责分工上， DSB远不如在产生专家小组那样严谨。在组成专家小组时，DSB提供一份政府人员和非政府人员名单，同时注明各自的专长，各当事方可以在这份名单中自由挑选专家小组成员。各当事国的国民肯定会被排除在选择范围之外。而上诉庭人员的组成则完全脱离各方的干预，由上诉机构按照与DSB主席和WTO总干事协商后制定的工作程序来轮流安排，更让当事方特别担心的是由于这种安排，并不考虑上诉机构成员的国籍，那么当事方的国民也可能被选中，公正性就难以得到保证。
对案件审理过程的透明度问题也应当引起相应的重视。DSU 第17条第10款规定“上诉机构的审理过程应当是秘密的”。上诉机构报告应在争端各当事方都不在场的情况下，按照他们提供的信息和所作的陈述起草，也就是说上诉机构对案件的审理是秘密进行的。这与一般国内法院公开审理案件，以便于公众监督的做法不同。而且在实践中，上诉机构还将DSU第17条第10款规定的 “审理过程”一词扩大解释为包括上诉程序中的任何书面辩护、法律意见、对问题的书面回答、原告方和第三方的口头陈诉、上诉机构在口头审理程序中接受的所有资料、商议、观点的交换以及上诉机构的内部工作等各个方面。这种近乎苛刻的保密制度，使案件审理变得更为复杂，不利于接受成员方的监督。
四、表决通过方式存在缺陷
关贸总协定争端解决机制的最大缺陷就是软弱性，根据GATT的规定，专家组的报告书如果没有全体一致的同意就不能通过。这也就是说，只要有一成员反对包括有关的当事方，专家组的报告就不能通过。GATT争端解决机制本来是为处理争端而设，GATT争端解决机制的这种协商一致同意（the full consensus principle）的通过方式也是为了更好地实施专家小组报告的结论，但其结果却造成实践中经常出现有关当事方阻挠专家小组报告，使专家组报告无法通过的局面。在GATT期间，阻挠专家组报告通过的案件层出不穷 。
为了提高争议解决的效率，WTO现行的争议解决程序采用了“反向一致”（negative consensus）原则的表决通过方式，即在通过专家组的报告、上诉机构的报告以及有关报复措施的决定时，只要不是全体一致反对，该报告或措施就算通过。这种表决方式的设计克服了GATT“协商一致”规则的软弱性，并大大提高了处理争议的速度和效率。但由于有关的当事国也参加表决，而胜诉的一方一般都会支持该报告或措施的结论，所以上诉机构的报告几乎全部可以自动通过，导致一般情况下上诉机构的报告事实上具有了裁决的效力，这也使得“反向一致”的表决通过方式实际上就成了一种摆设，无法形成对上诉机构的有效监督。
第二节WTO上诉审查程序的改进建议
针对上述不足和缺陷，笔者认为，WTO上诉审查程序需在以下几个方面进行改进和完善。
一、增加上诉机构的人员设置
鉴于上诉机构人员设置与审限规定的矛盾日益突出，以及上诉机构一般都是在最后审结日期之前不久或之后不久才提交报告的事实，一些WTO成员以及部分专家、学者主张将上诉机构成员由兼职改为专职，并提出对DSU所规定的上诉审限和共同掌权原则做出修改。如考虑区分不同类别的案件，分别规定其不同的上诉期限，以保证上诉机构成员有充分的时间和精力进行案件的审理。
延长审限可能是最明显、最直接补救上述问题的方法，但考虑到争端解决的旷日持久以及上诉正有可能演变成败诉方拖延战术的工具的现实，这个方法肯定是不可行的。其次，取消共同掌权原则虽然可以加速上诉审查程序的进行，但共同掌权原则所带来的裁决一致性的优点却远远超过了其放慢上诉程序的缺点。至于将上诉机构成员由兼职改为专职，势必限制愿意从事该职业侯选人员的范围，从而影响这些人员对上诉机构的服务质量和服务背景。
因此，笔者建议，为了缓解上诉机构过于繁重的工作任务和容易造成大量案件积压的现实局面，应该适当增加上诉机构的组成人员，如与国际法院法官的数目一样，将其增加至15名比较合乎实际，这可以保证有更多的小组来审议更多的上诉案件。当然这样做可能会导致共同掌权原则更难实现，但改革的整体效果将使裁决的作出更为迅捷。
二、赋予上诉机构发回重审权
如前所述，由于上诉机构欠缺发回重审权，WTO上诉审查程序无论是在理论上还是在实践中都已出现了某种程度的混乱，极易导致争端方心存疑虑，不利于争端的有效解决。但如果赋予上诉机构这一重要权利，在特定情况下将案件发回专家组予以重审则有可能很好地解决这种混乱。我们可以设想，如果上诉机构被赋予发回重审权，在事实问题上，无论是事实认定还是事实评估，申诉方就都可以向其提起上诉，而上诉机构如认定申诉方的要求属于重大事实问题，便可要求专家组加以重新审查。这一方面避免了重新组建专家组在实践中的困难性及所需时间的冗长性，另一方面也避免了上诉机构在实践中的进退维谷，满足了申诉方对事实决定合理性的追求，其积极意义是显而易见的。另外，在专家组报告未涉及的法律问题上，赋予上诉机构发回重审权，则可以在“初审终审制”所带来的危险不复存在的同时，使裁决的公正性得到更大程度的维护。
因此，基于上诉审查的现有范围和设立发回重审权的宗旨，笔者建议在新一轮多边贸易谈判中，应考虑赋予上诉机构有权对重大事实问题以及对不包括在专家小组报告中但对案件的合理解决有实质性影响的法律问题发回专家小组重新审理。
三、提高上诉审查的透明度
许多社会团体，尤其是发达国家的团体对上诉审查程序的透明度指责颇多，笔者认为其中的主要原因在于DSU的一些相关规定过于原则，缺乏详细的审查标准，导致DSB在实际运行过程中透明度不高，存在暗箱操作的可能。笔者建议，对成员资格标准应予详细规定，以便更具有可操作性，如对其学历、职称、工作经历，乃至其在法律界、国际贸易实务界所享有声誉都可以作为评定标准。上诉机构成员的选任则可以参照国际法院法官产生的模式进行改革，而不是像现在一样完全由DSB来决定。 此外， DSU应在上诉机构的工作程序中建立必要的回避制度，明确规定审理案件的上诉机构成员为争端当事方的本国国民时，该成员应对该案件进行回避。同时还要考虑将现行轮流审案的做法改为用抽签的方式来决定，以避免发生一争端当事方在限定的时间段内自由决定其何时提起上诉，以根据上诉机构的轮流顺序来选择它所希望的审案人员，出现这种间接选择上诉机构审案人员的情况。
至于DSU做出的审理过程应当秘密进行的规定，当初用意在于鼓励争端当事方和解，并为他们以非司法的方式解决争端提供便利条件。笔者认为，在磋商阶段作出保密性要求是必要的，如DSU第4条第6款规定“磋商应保密，并不得损害任何一方在任何进一步诉讼中的权利。”进入专家组尤其是上诉审查程序后，虽然上诉机构的裁定仅对争端当事方有约束力，但由于上诉机构报告在事实上对以后的专家组和上诉机构审理案件具有先例作用，如果继续在司法程序进行过程中鼓励“私了”，并将争端当事方之间的政治交易体现在上诉机构的报告中，就有可能产生“坏”的先例，并被其他成员方所效仿。相反，公开审理则可以在一定程度上对严格依照法律规则审案，保持规则的一致性产生积极影响，有利于WTO上诉审查价值取向的正确定位。因此，笔者建议，DSU应当规定：一旦争端进入上诉审查阶段，就应该严格依照法律规则审理案件，并且公开审理，接受监督。
四、完善表决通过方式
上诉机构报告“反向一致”的表决通过方式从一个极端走向另一个极端，使报告的通过成为走过场，直接导致DSB表决制度设置的目的落空，表决制度形同虚设，从而无法对上诉机构工作的公正性及工作质量形成有效的监督。而且这种表决通过方式也不符合司法程序的基本要求。司法程序的根本点之一是裁判权的独立性，它要求当事方不得干预裁判者的裁判活动，不得影响其裁判结果，根据DSU的规定，争端当事方以及第三方都被允许参加对专家小组报告或上诉机构报告进行表决，这与司法表决的通行做法是相违背的，也有损WTO争端解决机制的权威性。
笔者认为，在上诉机构报告的通过问题上，采用“反向一致”的表决方式，使得多数国家无法阻止少数甚至一个国家所支持的决定，从而使个别成员方控制DSB和滥用其决定权成为可能，比如在厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟进口与销售政策（DS27）案中，上诉机构要求欧盟改变其香蕉进口政策，以符合WTO协定。但其报告并未体现出WTO对发展中国家给予特别考虑的原则，也没有达成各方的利益平衡，其中实际上承担其不利影响的则是各非加太（ACP）国家，而作为本案共同投诉方的厄瓜多尔、危地马拉等中美洲国家表面上胜诉了，最大的获利者却是美国及其从事香蕉营销的跨国公司，如果完全按照报告执行将不利于争端的有效解决。但由于美国等少数国家的坚持， DSB在1997年9月还是通过了上诉机构的报告，从而使争议解决所遇到的障碍从报告的通过阶段转移到执行阶段，实际执行时，一度陷入“死循环”（Endless Loop），即：原申请方对于被申请方的执行措施提出质疑——被申请方修改执行措施——原申请方再质疑——被申请方再修改……，如此循环往复。DSB史无前例地就同一案件三次作出裁决，而且直到现在都不能说该争端已经得到解决。香蕉案的处理助长了非司法化的倾向，也使人们对DSB的表决机制产生了疑虑。
为了避免上述情况的发生，使多数国家阻止少数甚至一个国家所支持的决定成为可能，笔者建议：将DSB现行的“反向一致”规则改成为 “减X反向一致”，即在通过上诉机构报告的决定时，除争端当事方以及第三方外，只要不是全体一致反对，该报告或措施就算通过。也就是要将“回避机制”引入到报告的通过程序中，即有利害关系的成员方主要是争端当事方以及第三方不得参与表决，这样既有利于争端的有效解决，即DSU第3条第7 款所规定的“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的积极解决”，也体现了司法公正的价值取向，符合司法表决的一般做法。
主要参考文献
［1］陈安：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社，2001年。
［2］曹建明：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社，2001年。
［3］曹建明、陈治东：《国际经济法专论》，法律出版社，2000年。
［4］蔡学恩、张发坤：《论WTO争端解决机制中的举证责任》，《法学评论》2003年第6期。
［5］丁伟、朱榄叶：《当代国际法学理论与实践研究文集（国际法卷）》，中国法制出版社，2002年。
［6］郭树理：《WTO争端解决机制中的证据问题》，《上海对外贸易学院学报》，2001年第6期。
［7］黄建华：《论WTO争端解决机制的贡献、不足与对策》，《上海对外贸易学院学报》，2000年第9期。
［8］刘功文：《WTO争端解决机制上诉审的不足及其解决对策》，《东南纵横》2003年第2期。
［9］刘笋：《对GATS主要缺陷的剖析》，《法学评论》，2001年第1期。
［10］李居延：《WTO争端解决机制》，中国财政经济出版社，2001年。
［11］李双元：《世界贸易组织（WTO）法律问题专题研究》，中国方正出版社，2003年。
［12］李小年：《WTO法律规则与争端解决机制》，上海财经大学出版社，2000年。
［13］李耀芳：《WTO争端解决机制》，中国对外经济贸易出版社，2003年。
［14］李振纲：《世界贸易组织争端解决程序中上诉审的作用》，《法学论坛》，2000年第3期。
［15］陆燕：《论WTO争端解决机制的历史意义》，《国际贸易经济》，1998年第7期。
［16］马呈元：《试论世界贸易组织的争端解决制度》，《国际法律问题研究》，中国政法大学出版社，1999年。
［17］任泉：《乌拉圭回合内幕》，世界知识出版社，1996年。
［18］沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社，1991年。
［19］沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社，1994年。
［20］汤树梅、尹立：《以案说法?WTO篇》，中国人民大学出版社，2002年。
［21］王福明：《世贸组织运行机制与规则》，对外贸易大学出版社，2000年。
［22］王世洲：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社，2000年。
［23］王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年。
［24］王新奎、刘光溪：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社，2001年。
［25］许立颖：《试评WTO争端解决机制中的新程序——上诉审》，《当代法学》2001年第1期。
［26］姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1989年10月。
［27］晏惠：《世贸组织争端解决机制述评》，《现代法学》，2000年第4期。
［28］余劲松 吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年。
［29］余敏友：《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》，武汉大学出版社，1998年。
［30］余敏友、左海聪、黄志雄：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社，2001年。
［31］杨荣珍：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社，2001年。
［32］左海聪、陆泽峰：《国际贸易法学》，武汉大学出版社，1997年。
［33］周鲠生：《国际法》（上），商务印书馆，1981年。
［34］朱榄叶：《关税与贸易组织国际贸易纠纷案例汇编》，法律出版社，1995年。
［35］朱榄叶：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社，2000年。
［36］曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社，1997年。
［37］曾令良：《世界贸易组织》，武汉大学出版社，1996年。
［38］曾令良：《欧洲共同体与现代国际法》，武汉大学出版社，1992年。
［39］赵维田：《世贸组织的法律制度》，吉林人民出版社，2001年。
［40］赵维田：《WTO司法机制的主要特征》，《法律适用》2001年第5期。
［41］赵建文：《国际法新论》，法律出版社，2000年。
［42］邹瑜：《法学大辞典》，中国政法大学出版社，1991年。
［43］张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社，2002年。
［44］张克文：《关税与贸易总协定及其最惠国待遇制度》，武汉大学出版社，1992年。
［45］张乃根：《21世纪的中国与国际法》，上海人民出版社，2002年。
［46］张乃根：《论WTO争端解决机制的几个国际法问题》，《法学评论》，2001年第5期。
［47］张湘兰：《国际贸易法理论与实务》，武汉大学出版社，1996年。
［48］张潇剑：《WTO争端解决机制之利弊得失》，《中国法学》，2003年第2期。
［49］郑炯：《世贸组织解决贸易与环境争议的新实践——海龟海虾之诉评析》，《国际贸易问题》，1998年第8期。
［50］Norio Komuro,The WTO Dispute Settlement Mechanism,The Journal of World Trade, VOL.29,No.4,1995,pp.89.
［51］David Palmeter,The WTO Appellate Body Needs Remand Authority, The Journal of World Trade ,VOL.32,No.1,1998,p.43.
［52］Judith Bello,Editorial,American Joural of International Law, VOL.90,No.3,1996,pp.416-418.
［53］Alan Wm.Wolff,Problem with WTO Dispute Settlement,Chicago Joural of International Law,Fall,2001.
［54］Robert E.Hudec,Enforcing International Trade Law-the Evolution of Modern GATT legal System,Butterworth Legal Publishers,1993,p.164.
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