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严仁群 南京大学法学院 讲师
一、现有主体合并制度中存在的主要问题
现行民诉法中关乎主体合并的制度主要是共同诉讼和第三人。其中必要共同诉讼是法定的强制性主体合并,无独立请求权第三人在被法院通知参加诉讼时实际也会形成强制性合并。现行的主体合并制度主要存在以下问题。
(一)有独立请求权第三人制度可能引发双重诉讼和矛盾判决
某地无线电频率管理办公室委托价格事务所拍卖某一频率的使用权。在拍卖过程中,电力局叫价22万元后便无人叫价。主拍人说“还有报价的没有?我最后问3遍,”可他连问了四遍,才敲锣宣布成交。就在锣声的余音中,仪表公司的代表喊了声“有”,并举牌报价。主持人宣布与电力局成交。由于仪表公司提出异议,公证员最终宣布拍卖无效。于是电力局也提出异议,并在表示不放弃已取得的频率使用权的前提下离开了现场。再次拍卖时以22万元为起价,仪表公司报价24万并获准成交。随后频率管理办公室发文批准仪表公司使用该频率,并与之签定了使用缴费合同。电力局于是提起诉讼。
该案颇有争议。似乎没有疑问的是仪表公司的诉讼地位,笔者所见收录该案的案例书籍都认为应该是无独立请求权第三人。理由是仪表公司对原被告之间的诉讼标的无独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。
显而易见的是,案件的处理结果与仪表公司确有利害关系。但仪表公司对原被告之间的诉讼标的果然没有独立请求权吗?本案原被告之间的诉讼标的是频率的使用权,仪表公司因为该诉讼的存在而感到自己已实际拥有的频率使用权有被剥夺的危险,因此,他有必要请求法院确认他对该频率的使用权,他对其所提起的确认之诉具有诉的利益。从实体和程序二方面看,仪表公司都是享有独立请求权的,既然如此,它就应该是有独立请求权第三人而非无独立请求权第三人。该案的特殊性在于当诉讼进行前第三人已经实际拥有了作为诉讼系争对象的权利,这也许正是众多案例书籍出错的原因。
作为有独立请求权第三人的仪表公司有二种程序选择:一是以提起诉讼的方式加入既有诉讼,二是对既有诉讼之双方另行提起诉讼。按照现行民诉法第56条的规定,仪表公司是有此程序选择权的。因为民诉法规定“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。”此项规定显然纯粹是授权性而非义务性的,即该第三人采用何种程序路径悉听其便。不用说第三人有另行起诉的权利,有时即使第三人愿意直接加入诉讼也会不得已而另行起诉,因为他可能认为已实际受理既有诉讼之法院并无管辖权,但他却无权提出管辖异议。
如果第三人另行起诉便会形成以下局面:关于同一系争利益会有二个诉讼(并存或一先一后),这二个诉讼最终可能形成二个矛盾判决。这既是对部分当事人资源和精力的不当耗费,又会损害司法的统一性和公信力。
而如果将该第三人作为无独立请求权第三人,并按照现行法通知其参加诉讼(实际就是强制将其合并进来),并作出对之有约束力的判决,这样反而能够避免矛盾判决的出现,且可避免既有诉讼之当事人为了同一系争对象进行二次诉讼。
这就产生了一种奇怪的现象——从现行法看,仪表公司应是有独立请求权第三人,但这样会产生严重的问题;而如果错误地解读现行法,将其作为无独立请求权第三人处理,则可避免这些问题。
此种反常至少提示我们:现行法对两种第三人之界分是有问题的。如果将有独立请求权第三人也作为应强制合并的主体,则此反常便会消解。而事实上,从该案的情况来看,将仪表公司这个第三人强制纳入诉讼显然更为恰当。
(二)有独立请求权第三人与必要共同诉讼区分之模糊性
“滨江市刘华、邱芸夫妇有二子一女。长子刘东在滨江市工作,次子刘明在日本留学,女儿刘茜在南江市工作。1991年10月,刘华!邱芸遇车祸不幸双亡,遗下私房5间,存款1.8万元。刘东将全部遗产占为己有。为此,刘茜于1992年对刘东提起诉讼,要求与刘东平分全部遗产。在诉讼中,刘明要求参加诉讼并获得三分之一份额的遗产。”——这是1995年秋季全国法律专业自学考试题中的一个案例,题目的要求是确定刘明的诉讼地位。
可能多数人会认为刘明的诉讼地位是有独立请求权的第三人,标准答案也正是如此。这样的答案是可从现行民诉法和诉讼标的之学说中找到根据的。按照诉讼标的之旧说,该案的诉讼标的是刘茜所主张的返还被侵夺遗产份额的权利,而刘明又主张其有权独立获得部分遗产,因此称其对诉讼标的拥有独立请求权是可以的。按照诉讼标的之新说(二分支说),该案的标的是刘茜的诉之声明和关于遗产继承的事实关系。基于此种事实关系,刘明同样可以主张其有权独立获得一定的遗产份额。
然而有学者提出质疑,认为刘明应当是必要之共同原告。其理由是：“认定有独立请求权的第三人与必要共同原告的首要实用标准是诉讼标的是否在客观上是共同的。所谓诉讼标的在客观上是共同的,是指在本诉纠纷发生之前,该争议法律关系的权利已是数人所共有的权利,该共同权利关系在未依法变更之前,不因部分共同权利人主观意愿上的排斥而改变。”
按照现行法,判断是否属于必要共同诉讼的着眼点当然是诉讼标的是否共同。但问题在于“诉讼标的共同”到底如何解释其实并非很清楚。因为关于诉讼标的,即使按照旧说也可能有二种解释,一是将其解释为一种实体权利(实体请求权),二是解释为实体法律关系。这二种解释在具体运用时是会造成偏差的。如果依法律关系之解释,则可得出诉讼标的系共同(对遗产的共有关系),因而是必要共同诉讼之结论。然而若是采实体权利之解释,则显然原告主张之权利和第三人主张之权利是不同的,因而又可得出标的不同,从而不是必要共同诉讼之结论。而且,还需注意的是,诉讼标的总是由原告确定的(无论我们采旧说还是新说),至少在程序的初期很难说它是客观的,说它是主观的可能更恰当。
其实笔者也认可质疑者所给出的结论,但问题是质疑者之解释从现行法典中并不能获得很确定的支持。当然,此一结论可以从最高法院《关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?若干问题的意见》中获得支撑。该意见第54条规定“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,法院应该通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。”既然未主动参加诉讼的其他继承人法院都应将其列为共同原告,那么有何理由不将主动要求参加诉讼的继承人也作为共同原告? 此案之模糊性主要是由现行法对于必要共同诉讼和有独立请求权第三人界分之不清晰造成的,而非全然是出题者的过错。当然现行法(乃至大陆法系各国之法律)对诉讼标的界定之空白或不清晰(学说也不一)也对此颇有干系。必要共同诉讼是强制性的合并,有独立请求权第三人则是非强制性的合并,有如此之大差异的两种合并制度之界分竟如此模糊不清是不可接受的。
当然,如果立法者如前所述规定有独立请求权第三人也在强制合并之列,则本案之模糊性也就不足为道了,因为第三人与必要共同诉讼已没有程序上的根本差别,此一模糊性对案件之处理已不构成实际妨碍。
二、观念的消解与重塑
(一)强制合并与处分原则之间的冲突与衡平
处分原则是民诉法上一项很重要的基本原则,它要求充分尊重当事人在决定诉讼的开始、发展与结束以及决定诉讼范围等方面的权利。也正因为重要,它便具有了被过分强调的危险。对它的过分强调进而又会导致对法官消极性的过分强调,从而使法官在审判过程中仅充当极为消极的裁判者。
其实,民法上的意思自治原则与处分原则系源出一理,甚至可以说处分原则不过是意思自治原则在民诉程序中的延续。而且,现代民法的意思自治原则已不如早期民法那样过于绝对了,所谓私法公法化所言及的正是此一原则的相对化,它已被国家干预适度“侵蚀”了,而此种侵蚀又往往是必要的。例如,继承法基于保护特殊主体的目的而对遗嘱效力施加了一定规制,合同法上出于维护公平的需要也对契约自由作了必要的限制。因此,我们不应在民诉法领域过分推崇处分原则。在修改民诉法时,固然可以修改或废弃一些明显背离它的制度(例如职权发动再审),却不可将其作为横扫一切的工具加以运用。
我们还应注意的是民诉法的性质。民诉法虽然与民法有很密切的联系,但从本质上讲,民诉法是公法(至少有浓重的公法色彩),而民事实体法则是私法。因为民事诉讼是将私法纠纷提交国家司法机关以公力加以解决的机制"既然这是一个公法领域,过分要求彰显源自意思自治这一私法原则的处分原则便是不当的。在此领域,更需要做的是在处分原则与公力干预之间保持适当的平衡。尊重当事人的处分权是必要的,但此种尊重应有限度,基于必要的政策考量,司法权可对之作必要的限制。例如,从实体角度看,债权人可以将其债权分成若干部分分次要求债务人履行,但我们不能将这样一种意思自治照搬到程序法上。因为债权人将一项债权分割成数个部分数次起诉同一债务人,可能构成对被告人的损害,同时也是在滥用程序。
其实,处分原则在西方各国法律中已在多方面受到限制。向来被认为采严格当事人主义的美国,也已于20世纪末期开始要求法官积极对案件施加管理,而不是消极地等待当事人决定程序的进度。诉之主体的强制合并就是国家对当事人诉讼范围选择权的必要干预。通常情况下,原告有权选择诉讼对象,这是其处分权的表现,但如果此一诉讼明显会危及案外人的利益,则法院便可将该案外人合并进来。
这样既可以力求彻底地解决纠纷,又可防止分开诉讼可能出现的矛盾判决。此时以处分原则为借口来抵制强制合并便是不合理的。原告并未因第三人被合并而失去他本应拥有的实体权利,他只是在程序处分权上受到了限制。为了保护原告的程序处分权而听任矛盾判决的发生或第三人实体权利遭受损害,是不可接受的。
(二)历史传统不同说之可商榷性
美国的民诉程序具有强烈的彻底解决民事纠纷的倾向,它的交叉诉讼、互争权利诉讼等便是此种倾向的典型体现。比较而言,大陆法系在民事纠纷的解决上表现出了较为保守的态度,它的强制合并仅限于基于实体法考量的必要共同诉讼,而无基于其他考量的必要共同诉讼或强制合并"它的主参加人制度大致同于我国的有独立请求权第三人制度,这也存在如果第三人坚持另诉则可能引发矛盾判决的问题。
对于美国法的开放式诉讼架构,我国有学者以两大法系有根深蒂固的历史差异为理由加以排斥。例如, 一位台湾学者说:/在成文法体系中的诉讼制度必然是我们现行法这一套东西。如果像英美法之实体法没有成文法的情形下,诉讼制度无形中便可以创新。由于背景不同,是值得思考的。所以,个人认为,不能说英美法的制度,我们认为很好,便一定要将之成文化,而是配合实体法的规定才能做。不能说,实体法没有动,程序法先跑在前头,弄出这样的东西出来,这是本末倒置。
这是一种过于强调传统、过于强调法系差异的观点。对于此种表述的诘问有三:其一,美国法果真没有实体成文法或是此类法很少吗?其二,程序法应该总是对实体法亦步亦趋吗?实体法上可分割请求债务人履行义务,程序法便应准许分割诉讼?实体法规定任何一个共有人都可要求侵害人停止妨害,难道程序法就可听任数个共有人多次提起同样的停止妨害之诉?其三,有了实体成文法,程序法便不可创新了?如果在过去的实体成文法和程序法下,只有单纯的双方式诉讼,现在的立法者就不可允许被告人在被诉的同时在同一程序中对第三人提起诉讼?不可允许原告在被提出反诉时对另一第三人起诉?这种创新有实体成文法上的障碍吗?如果有障碍的话,也只是(保守)观念上的。
如果要强调历史的话,我们倒是可以看看美国现有之宽泛的合并制度的形式史。众所周知,在普通法的历史上,令状制度非常重要,而此一制度的一个实际功用就是严格限定每一诉讼的范围。在令状诉讼时期,诉讼都是一对一样式的(尽管某一方也会有多个当事人),即使出现多方诉讼,法官通常也会将其分开处理。而较晚出现的衡平法院却对宽泛的合并持开放态度。但总的来说,至少就美国而言,“在1938年前,合并是非常有限的。普通法和早期的民事程序规则基本上是基于二方当事人的诉讼模式,而此模式在一个更富于变化和更复杂的社会里显得越来越不合时宜。”但是,克拉克等人积极撰文“鼓吹”合并,并将文章送给有影响的律师!法官和教授。最终克拉克被任命为负责起草联邦民事诉讼规则的顾问委员会的成员和报告人。顾问委员会起草的规则采用了宽泛的当事人合并制度,并最终获得国会批准"新合并规则的目标是促进更有包容性的诉讼,并避免多重诉讼。由此可见,当今美国法上广泛的合并制度并不是其历史上固有的,而是其跟随时代的脚步和努力更新的结果。
当然,笔者在此处的质疑并非是主张我们要完全接受或移植美国法,而只是主张借鉴其关于主体的强制合并规则。因为美国法上的强制合并规则虽然同样体现了其诉讼结构上的开放性,但却是颇有节制的,只是限于一些必要的政策考量(例如防止矛盾判决,避免使被告承受不一致的判决或双重责任,避免使第三人的利益受损)而采用的,并没有走得很远。
(三)德国法“参加效力”的实质——半遮半掩的强制合并
我国现行法中的无独立请求权第三人制度常受诟病的一个方面是所谓的无诉而判,即原告或被告没有对第三人提起诉讼,法院却判决第三人承担民事责任。基于这样的认识,国内学者多有人主张引入德国法的辅助参加人制度,将其作为改造无独立请求权第三人制度的举措之一。
辅助参加人制度的核心是“参加效力”,即一旦被告将自己被起诉的事实通知与诉讼结果有义务性利害关系的第三人,即使该第三人不参加诉讼,该诉讼(的结果)也对其有一定约束力——该第三人在被告对其提起的后诉中,不能就已经被前诉法院判定的事项再行争执。
这一制度可谓构思精巧。因为,由于有参加效力的存在,虽然可能对同一核心争点有两个诉讼存在,也不会形成两个矛盾的判决"但我们仔细分析该制度便可发现它的问题。它的“通知”是什么性质?是诉吗?显然不是。那么又凭什么强使第三人承受所谓参加效力?所谓参加效力不过是将前诉中法院对原被告之间某一必要争点的判断强行扩张到不是当事人的辅助参加人身上。对照美国法之争点排除规则可见,此参加效力实际就是美国法上的争点排除(大致相当于日本部分学者所谓的争点效),而争点排除正是美国法上的既判力之一个方面。也就是说,德国法对于虽未被被告起诉的辅助参加人,也强行使之接受判决的约束。如果套用我国学者的说法,它也是一种无诉而判。我们所“心仪”的辅助参加制度与我们所诟病的制度并没有太大的差距,都有显见的不顾第三人意愿的强制性。同样,它与美国法之强制合并也是很相近的,只不过辅助参加人制度是一种半遮半掩的强制合并制度罢了。
从另一方面看,美国法是在一个有三方当事人参加的诉讼程序中解决三方间的责任问题。德国法则是在一个也有三方(虽然规定辅助参加人不是当事人)参加的诉讼程序中解决二方之间的争端,却又附带性地使该第三人(辅助参加人)受此判决的一定约束。被告如果需要解决与第三人之间的纠纷则需启动后诉。显然美国法的效率更高。能够为德国法的这种程序设计所作的辩护是:也许被告并不想与第三人处于对抗状态。但问题是,德国法上的“通知”除了包含要求第三人帮助诉讼外,也暗含了在必要时预备性地确定他们之间责任的意味。美国法上的第三人之“诉”虽有明显的攻击意味,但一个并不暴躁的第三人应该能够知道此“诉”只是或然的,它的攻击性是较弱的,只要他成功地帮助被告抵御了原告的攻击,这个诉最终并不会为自己带来不利。被告提出此诉往往并不是一定要第三人承担责任。所以,我们不妨直接采用准许第三人之诉之方式来对第三人实行强制性合并。
三、较广泛的强制合并:政策考量与合并类型
鉴于现有第三人制度与共同诉讼制度中存在的问题,笔者主张实行一种较广泛的强制合并。除了现有的必要共同诉讼外,还应将符合一定条件的第三人纳入强制合并之范畴,至于该第三人是否有独立的诉讼请求则在所不问"这种强制合并将使原本有巨大差别的必要共同诉讼制度和第三人制度具有了很重要的程序共性。这种较宽泛的强制合并有两大类:
(一)基于实体考量的强制合并
总的来说这种强制合并我国并不缺少,必要共同诉讼即属此类"此处所谓之实体考量主要有以下三种:
1.原告没有单独的诉讼实施权。例如,单个合伙人起诉合伙人以外的人,而他并未经合伙协议或其他合伙人授予单独处理合伙事务的权利;夫或妻一方起诉,而该诉涉及夫妻共有的某一重要财产之处分——此时就需要将其他合伙人或夫妻的另一方作为必要共同原告(否则诉将被驳回)。这里所谓单独诉讼实施权是基于这样的逻辑:原告没有独立的实体上的事务处理权,自然也就没有诉讼上的单独起诉权,因为诉讼是一项重要的事务。
2.原告只诉一个被告将无法获得救济。例如,原告要求被告返还该被告与第三人共有之物。即使原告确实有充足的理由要求返还,但由于第三人不是当事人,单独针对被告的令其返还共有物之判决是无法执行的。所以,原告必须针对所有共有人提起诉讼,否则诉将遭驳回。法院也无权将这些共有人分开处理。
3.第三人是原被告之间争讼的实体法律关系主体之一"前述继承案件中的第三人即属此类。该案件实际是就遗产进行诉讼上的分割,原告、被告与第三人是遗产的共有人。缺少任何一个共有人的分割都是有瑕疵的,所以,三者都必须是案件的当事人,至于该第三人究竟居于何种诉讼地位则并不重要。法院不能允许该第三人另诉(除非该院无管辖权),而必须强行将该第三人纳入诉讼。如果该第三人主动要求加入,则此加入是不可撤回的,除非他明确声明放弃实体权利。
前三种情形都相当于德国法中实体法上的必要共同诉讼。与之对应的则是诉讼法上的必要共同诉讼,这是我国所缺少的。此一类必要共同诉讼的典型情况是,遗嘱执行人单独起诉遗产侵夺者。由于遗嘱执行人具有独立处理遗产事务的权利,因此他有独立的诉讼实施权。但问题是,遗嘱执行人并非遗产的所有人,所有人是诸继承人,因此,该诉讼的判决实际应针对遗嘱执行人和各继承人作出,如同他们作为共同原告一同提起了诉讼。诸继承人在遗嘱执行人败诉的情况下也不能再就同一问题起诉"当然,如果将此种必要共同诉讼也归入强制合并的话,则此强制性是较弱的,它并不要求各有关主体一同起诉或被诉,而只是使判决的既判力及于若干并非当事人的人(美国法上所谓的当事人之关系人)。
(二)基于其他政策考量的强制合并
1.两种政策考量
(1)防止矛盾判决
这是最为主要的一种程序考量。因为如果不强制合并有关主体,就会围绕同一主题出现两个或多个诉讼,从而可能形成若干相互矛盾的判决。这势必会损害司法的尊严和社会对司法的信任。
(2)保护第三人利益
诉讼的基本形态是双方当事人对抗式的,但这不应该成为抵制多方当事人诉讼的理由,尤其在多方当事人诉讼是必要时。如果在诉讼过程中,法官发现案件实际涉及案外人的利益,该案外人如果不参加诉讼,可能会损害其权利或其权利保护能力,就不能再听任诉讼继续在原双方当事人之间进行,而应主动将该第三人强行纳入诉讼,除非他声明永不向原被告主张实体权利。如果案外人主动向法院主张原被告所争执的利益,则法院更应允许其加入诉讼,而且一旦加入就不准其退出,除非他作出上述之声明。
2.应强制合并之情形(主体)
(1)对诉讼标的无请求权但又与该标的有牵连的第三人
此种第三人属于我国现行法中的无独立请求权第三人,但不是其全部,仅是那种最常见且无争议的无独立请求权第三人(对诉讼之结果有义务性利害关系的第三人)。例如,前述之生产者。如果前诉是消费者诉销售者,后诉是销售者诉生产者,前后两个诉讼就可能会形成两个矛盾判决:前者判销售者就产品质量之瑕疵承担责任,后者则认定产品质量无瑕疵,生产者无需承担责任。这样的矛盾判决不仅有损司法信誉,也可能损害了两个案件之共同当事人即销售者的利益。对于这种第三人的强制合并,既可以通过允许被告对之提出第三人之诉的方式实现,也可通过法院命令其参加诉讼的方式实现。
(2)对诉讼标的有独立请求权的第三人
此种第三人就是我国现行法下的有独立请求权第三人,具体有以下两种:
其一是没有现实地拥有原告和被告所争执利益但主张自己应拥有该利益的第三人。这是我们所熟悉的那种有独立请求权第三人。例如,第三人声称对原告与被告所争执的某房产拥有所有权。再如,原告诉某保险公司主张自己是某项保险的受益人,而与原告同名的第三人则声称自己是受益人。很显见的是,如果允许第三人另行起诉,很可能会形成矛盾判决,保险公司可能会对一份保单承担双重支付责任。
其二是已经现实地拥有原告和被告所争执利益的第三人。此种第三人常被我们忽略或被误判为无独立请求权第三人。前述频率案中的仪表公司即是。再如,产品制造者C给了A公司在某省独占销售其产品的权利,后来A公司诉C主张自己应在该省享有独占销售的权利。A对B、C之间所争讼的权利是有独立请求权的,他既可以向B、C主张自己拥有独占销售权,又可要求法院确认自己拥有该独占销售权"他虽然已经现实地拥有了该项权利,但这并不意味着他不再能向法院和原被告主张权利,因为他的权利已经面临现实的危险——如果法院支持B的请求,就会直接威胁到A的权利,C会因该判决的存在而向其收回独占销售权。
对这两种第三人既可允许其以起诉的方式加入既有诉讼,又可允许被告对之提起第三人之诉(消极确认之诉);如果他既未要求加入,又未被提起第三人之诉,则法院应命令其加入诉讼。
3.不应(强制)合并之情形
之所以要强制合并某个尚未成为原告或被告的主体,只是出于以上所述实体和程序等考量的结果,超出这些考量之强制合并是不可接受的。我国司法实践中(至少曾经)存在过度合并第三人并判决其承担义务之现象。不仅如此,对强制合并的滥用还存在于学理分析中,主要体现于对现行无独立请求权第三人制度的解析中。
现行法对无独立请求权第三人之界定中有“与诉讼结果有法律上的利害关系”之表述。目前较为权威的教科书认为此类“利害关系”有三种:义务性关系、权利性关系、权利义务性关系。此说可能渊源于二篇文章。不幸的是此种解释流传颇广。例如,有学者沿用此种解释主张将现有的“无独立请求权第三人分解成准独立第三人和辅助参加人,并且准独立当事人之诉应成为解决我国无独立请求权第三人问题的主要方式”。学者还列举了所谓准独立参加的一种情形:某村委会诉与其缔结承包合同的农户,要求解除合同, 而与农户签有技术服务合同的农技站又作为第三人起诉该农户,要求其承担如果因承包合同解除而导致技术服务合同不能履行所产生的违约责任。
该农技站确实与案件的结果有法律上的利害关系,而且它确实对本诉之诉讼标的无独立请求权。此情形是符合现行法关于无独立请求权第三人的规定的"但问题是这样的第三人果真有必要将其合并进来或准许其加入诉讼的请求吗?
此案之本诉是关于承包合同应否解除的问题,而参加之诉则是技术服务合同的问题,这两个诉的内容明显不同。如果将它们分成完全独立的两个案件,则在承包合同案件处理完毕后,再去处理技术服务合同案件,不会有任何问题"既不会形成矛盾判决,也于案件的处理效率无损。事实上技术服务合同纠纷的处理也正需要等待承包合同纠纷处理完毕后方可进行,这是两个有先后关系的纠纷。如果允许这样的第三人提起所谓的参加之诉,只会使诉讼不必要地复杂化,而且也是对法院、本诉当事人、第三人资源的不必要耗费。因为在具体审理承包合同问题时,因为他是当事人,法院应传唤他参加庭审,而实际上他对于承包合同的解除与否无任何发言权;而在审理技术服务合同问题时,则又因为村委会仍是当事人,也不得不传唤它参与庭审,而它则对技术服务合同也无任何置喙之权"当然,有人会说可以不进行这些不必要的传唤"但此种不传唤又正说明两个纠纷实际完全应该分开处理"既如此,为什么偏偏又(在名义上)将它们捆绑在一个案件中呢?
简言之,对于诉讼标的无独立请求权但与诉讼结果有权利性利害关系的第三人通常不应被合并到既有诉讼中。连环合同案件中的第三人就属于这种情形(除非它被债权人直接提起代位诉讼)。
四、需要解决或明确的关联问题
(一)承认附条件的将来给付之诉
给予被告在本诉中引入第三人的权利,实际往往就是给予被告提起将来给付之诉的权利。销售者如果在被消费者提起诉讼后,即向生产者提起第三人之诉,此种第三人之诉有可能会遭到质疑。原因是销售者尚未实际被判决承担责任。这就牵涉到我国立法上尚属空白的将来给付之诉。在修改民诉法时需要填补这一空白。事实上,被告人往往是因面临被判决承担责任的危险时才提起此类诉讼的,而这样一种现实的危险,使被告人对于第三人之诉具有了诉的利益。所以,赋予被告人提起第三人之诉的权利是合乎诉讼法理的。
另外尚需注意的是,此类将来给付之诉有其特殊性,即第三人之诉的原告并不以一定赢得该诉为目标,如果第三人加入诉讼后,能够帮助其使本诉之原告败诉,则也并不违背其意愿,他只是希望在自己被确认对本诉原告负有责任时,第三人代其承担责任。所以,第三人之诉实是一种附条件的将来给付之诉。
(二)容忍个别情况下诉的主旨的适度模糊
通常情况下诉都是有明确主旨的,即原告都是明确请求法院责令被告给付,或确认某种权利存在(不存在),或变更!消灭某种法律关系。但在日益复杂的现代社会,在复杂的多方诉讼中,我们不妨降低这方面的要求,即允许诉的指向或主旨在个别情形下具有一定的模糊性。例如,有多个主体主张自己是某保单之受益人,而保险人自己竟也无法弄清谁为受益人,保险人在被一个主张者起诉后对其他主张者提起了第三人之诉,则此第三人之诉的主旨便是模糊的。它既不是明确要求确认该第三人是受益人,也不是明确要求确认该第三人不是受益人,而只是希望确认第三人到底是不是受益人"该诉的目的是要尽快消除受益人不明之状况。这种特殊情况下诉的主旨之模糊性与大陆法对诉的一般理解有冲突,这也正反映了大陆法之诉讼理念一定程度上的不足和不灵活,而这正是普通法系之长处。遇到这种情况,我们只要确认有解决纠纷之必要以及要解决的是何纠纷即可,而不必斤斤计较于诉的主旨之完全的确定性。
(三)第三人应有管辖异议权
在实行强制合并时我们必须保证合并具有管辖上的正当性,即处理本诉之法院必须对本诉有管辖权。否则以某种政策考量为借口强行合并第三人便是不合理的。因为,处理本诉之法院往往对第三人与被告(及原告)之间的纠纷本无管辖权,只是为了使纠纷得以彻底、无矛盾地解决,而强行使第三人接受本诉受理法院之管辖(牵连管辖)。
确保本诉法院对本诉有合法的管辖权,重要的方法是要赋予被强制合并的第三人对受理本诉之法院有管辖异议权,即如果第三人认为法院对本诉并无管辖权便可提出异议,若异议不被接受还可上诉。可能有人会质疑:第三人不是本诉的当事人,他如何有权对受理本诉之法院提出管辖异议?对此的回应是:第三人已经因为强制合并而放弃了要求由原本对自己与本诉当事人之间纠纷有合法管辖权的法院处理纠纷的权利,如何不可要求本诉之处理法院有合法管辖权?难道他只有被动地听任强制合并之义务?
(四)本诉当事人对强制合并应有异议权
前已论述,强制合并是出于实体和程序等因素的考量不得已而实施之举措。有时第三人愿意介入诉讼或法院强制其介入诉讼,而此种合并又并不符合必要的实体和程序等政策考量,则此合并可能对本诉当事人构成不便或不利。前述合并农技站之例即属此类。为了减少或消除不当的强制合并,应该赋予本诉当事人对强制合并的异议权。而且由于是否应强制合并也属重大的程序问题,所以法院就此异议作出的裁定也应准许上诉(中间上诉)。
(五)判决应有层次性
在将对本诉之系争利益并无独立请求权的第三人合并审理时,需要注意的是判决的层次问题。因为某些法院可能在此类三方诉讼中,只是简单地直接判决第三人向原告承担给付责任,而此种判决是可质疑的。此类三方诉讼中存在两个诉,判决必须对每个诉有所交代。例如,在消费者!销售者!生产者的三方诉讼中,法官必须对本诉和第三人之诉都作出判决。如果仅是一般的产品质量纠纷(不涉及侵权),则与这两个诉相对应的是两个独立的实体法律关系,即消费者与销售者之间的买卖关系,以及销售者与生产者之间的买卖关系或其他关系。即使最终查明是生产者的责任导致了产品质量问题,首先应该向消费者承担责任的也应是销售者而非生产者。如果只是简单地直接判决第三人向原告给付,则可能实际对原告不利"因为,第三人的实际履行能力可能很差,并不能向原告实际履行给付义务,而被告则可能实际有较强的给付能力。所以,无论从实体法律关系的角度还是从履行能力的角度看,法院如果最终确认造成争议的根源在第三人,则判决时必须首先确认被告对原告的给付义务,以及第三人对被告的(附条件:在被告向原告履行后)义务,然后再判决如果被告未在规定期间内履行给付义务,则原告可要求第三人直接向其给付。
至于为什么可以判令第三人直接向原告给付,有人认为是原告的代位权所致。此说是可商榷的。因为被告既已实际提起了第三人之诉,就说明被告并未怠于行使债权。其实,之所以可以判决直接给付主要是因为被告对第三人的债权作为被告财产的一部分同样是被告向原告履行债务的保证,原告可以要求被告直接以该债权向其承担责任。就好似在强制执行过程中,债权人可以申请扣押债务人的债权,且要求债务人之债务人直接向其为给付而不向债务人为给付一样。
出处:《法学评论》2006年第3期 |
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严仁群 南京大学法学院 讲师
一、现有主体合并制度中存在的主要问题
现行民诉法中关乎主体合并的制度主要是共同诉讼和第三人。其中必要共同诉讼是法定的强制性主体合并,无独立请求权第三人在被法院通知参加诉讼时实际也会形成强制性合并。现行的主体合并制度主要存在以下问题。
(一)有独立请求权第三人制度可能引发双重诉讼和矛盾判决
某地无线电频率管理办公室委托价格事务所拍卖某一频率的使用权。在拍卖过程中,电力局叫价22万元后便无人叫价。主拍人说“还有报价的没有?我最后问3遍,”可他连问了四遍,才敲锣宣布成交。就在锣声的余音中,仪表公司的代表喊了声“有”,并举牌报价。主持人宣布与电力局成交。由于仪表公司提出异议,公证员最终宣布拍卖无效。于是电力局也提出异议,并在表示不放弃已取得的频率使用权的前提下离开了现场。再次拍卖时以22万元为起价,仪表公司报价24万并获准成交。随后频率管理办公室发文批准仪表公司使用该频率,并与之签定了使用缴费合同。电力局于是提起诉讼。
该案颇有争议。似乎没有疑问的是仪表公司的诉讼地位,笔者所见收录该案的案例书籍都认为应该是无独立请求权第三人。理由是仪表公司对原被告之间的诉讼标的无独立请求权,但案件的处理结果与其有法律上的利害关系。
显而易见的是,案件的处理结果与仪表公司确有利害关系。但仪表公司对原被告之间的诉讼标的果然没有独立请求权吗?本案原被告之间的诉讼标的是频率的使用权,仪表公司因为该诉讼的存在而感到自己已实际拥有的频率使用权有被剥夺的危险,因此,他有必要请求法院确认他对该频率的使用权,他对其所提起的确认之诉具有诉的利益。从实体和程序二方面看,仪表公司都是享有独立请求权的,既然如此,它就应该是有独立请求权第三人而非无独立请求权第三人。该案的特殊性在于当诉讼进行前第三人已经实际拥有了作为诉讼系争对象的权利,这也许正是众多案例书籍出错的原因。
作为有独立请求权第三人的仪表公司有二种程序选择:一是以提起诉讼的方式加入既有诉讼,二是对既有诉讼之双方另行提起诉讼。按照现行民诉法第56条的规定,仪表公司是有此程序选择权的。因为民诉法规定“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。”此项规定显然纯粹是授权性而非义务性的,即该第三人采用何种程序路径悉听其便。不用说第三人有另行起诉的权利,有时即使第三人愿意直接加入诉讼也会不得已而另行起诉,因为他可能认为已实际受理既有诉讼之法院并无管辖权,但他却无权提出管辖异议。
如果第三人另行起诉便会形成以下局面:关于同一系争利益会有二个诉讼(并存或一先一后),这二个诉讼最终可能形成二个矛盾判决。这既是对部分当事人资源和精力的不当耗费,又会损害司法的统一性和公信力。
而如果将该第三人作为无独立请求权第三人,并按照现行法通知其参加诉讼(实际就是强制将其合并进来),并作出对之有约束力的判决,这样反而能够避免矛盾判决的出现,且可避免既有诉讼之当事人为了同一系争对象进行二次诉讼。
这就产生了一种奇怪的现象——从现行法看,仪表公司应是有独立请求权第三人,但这样会产生严重的问题;而如果错误地解读现行法,将其作为无独立请求权第三人处理,则可避免这些问题。
此种反常至少提示我们:现行法对两种第三人之界分是有问题的。如果将有独立请求权第三人也作为应强制合并的主体,则此反常便会消解。而事实上,从该案的情况来看,将仪表公司这个第三人强制纳入诉讼显然更为恰当。
(二)有独立请求权第三人与必要共同诉讼区分之模糊性
“滨江市刘华、邱芸夫妇有二子一女。长子刘东在滨江市工作,次子刘明在日本留学,女儿刘茜在南江市工作。1991年10月,刘华!邱芸遇车祸不幸双亡,遗下私房5间,存款1.8万元。刘东将全部遗产占为己有。为此,刘茜于1992年对刘东提起诉讼,要求与刘东平分全部遗产。在诉讼中,刘明要求参加诉讼并获得三分之一份额的遗产。”——这是1995年秋季全国法律专业自学考试题中的一个案例,题目的要求是确定刘明的诉讼地位。
可能多数人会认为刘明的诉讼地位是有独立请求权的第三人,标准答案也正是如此。这样的答案是可从现行民诉法和诉讼标的之学说中找到根据的。按照诉讼标的之旧说,该案的诉讼标的是刘茜所主张的返还被侵夺遗产份额的权利,而刘明又主张其有权独立获得部分遗产,因此称其对诉讼标的拥有独立请求权是可以的。按照诉讼标的之新说(二分支说),该案的标的是刘茜的诉之声明和关于遗产继承的事实关系。基于此种事实关系,刘明同样可以主张其有权独立获得一定的遗产份额。
然而有学者提出质疑,认为刘明应当是必要之共同原告。其理由是：“认定有独立请求权的第三人与必要共同原告的首要实用标准是诉讼标的是否在客观上是共同的。所谓诉讼标的在客观上是共同的,是指在本诉纠纷发生之前,该争议法律关系的权利已是数人所共有的权利,该共同权利关系在未依法变更之前,不因部分共同权利人主观意愿上的排斥而改变。”
按照现行法,判断是否属于必要共同诉讼的着眼点当然是诉讼标的是否共同。但问题在于“诉讼标的共同”到底如何解释其实并非很清楚。因为关于诉讼标的,即使按照旧说也可能有二种解释,一是将其解释为一种实体权利(实体请求权),二是解释为实体法律关系。这二种解释在具体运用时是会造成偏差的。如果依法律关系之解释,则可得出诉讼标的系共同(对遗产的共有关系),因而是必要共同诉讼之结论。然而若是采实体权利之解释,则显然原告主张之权利和第三人主张之权利是不同的,因而又可得出标的不同,从而不是必要共同诉讼之结论。而且,还需注意的是,诉讼标的总是由原告确定的(无论我们采旧说还是新说),至少在程序的初期很难说它是客观的,说它是主观的可能更恰当。
其实笔者也认可质疑者所给出的结论,但问题是质疑者之解释从现行法典中并不能获得很确定的支持。当然,此一结论可以从最高法院《关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?若干问题的意见》中获得支撑。该意见第54条规定“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,法院应该通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。”既然未主动参加诉讼的其他继承人法院都应将其列为共同原告,那么有何理由不将主动要求参加诉讼的继承人也作为共同原告? 此案之模糊性主要是由现行法对于必要共同诉讼和有独立请求权第三人界分之不清晰造成的,而非全然是出题者的过错。当然现行法(乃至大陆法系各国之法律)对诉讼标的界定之空白或不清晰(学说也不一)也对此颇有干系。必要共同诉讼是强制性的合并,有独立请求权第三人则是非强制性的合并,有如此之大差异的两种合并制度之界分竟如此模糊不清是不可接受的。
当然,如果立法者如前所述规定有独立请求权第三人也在强制合并之列,则本案之模糊性也就不足为道了,因为第三人与必要共同诉讼已没有程序上的根本差别,此一模糊性对案件之处理已不构成实际妨碍。
二、观念的消解与重塑
(一)强制合并与处分原则之间的冲突与衡平
处分原则是民诉法上一项很重要的基本原则,它要求充分尊重当事人在决定诉讼的开始、发展与结束以及决定诉讼范围等方面的权利。也正因为重要,它便具有了被过分强调的危险。对它的过分强调进而又会导致对法官消极性的过分强调,从而使法官在审判过程中仅充当极为消极的裁判者。
其实,民法上的意思自治原则与处分原则系源出一理,甚至可以说处分原则不过是意思自治原则在民诉程序中的延续。而且,现代民法的意思自治原则已不如早期民法那样过于绝对了,所谓私法公法化所言及的正是此一原则的相对化,它已被国家干预适度“侵蚀”了,而此种侵蚀又往往是必要的。例如,继承法基于保护特殊主体的目的而对遗嘱效力施加了一定规制,合同法上出于维护公平的需要也对契约自由作了必要的限制。因此,我们不应在民诉法领域过分推崇处分原则。在修改民诉法时,固然可以修改或废弃一些明显背离它的制度(例如职权发动再审),却不可将其作为横扫一切的工具加以运用。
我们还应注意的是民诉法的性质。民诉法虽然与民法有很密切的联系,但从本质上讲,民诉法是公法(至少有浓重的公法色彩),而民事实体法则是私法。因为民事诉讼是将私法纠纷提交国家司法机关以公力加以解决的机制"既然这是一个公法领域,过分要求彰显源自意思自治这一私法原则的处分原则便是不当的。在此领域,更需要做的是在处分原则与公力干预之间保持适当的平衡。尊重当事人的处分权是必要的,但此种尊重应有限度,基于必要的政策考量,司法权可对之作必要的限制。例如,从实体角度看,债权人可以将其债权分成若干部分分次要求债务人履行,但我们不能将这样一种意思自治照搬到程序法上。因为债权人将一项债权分割成数个部分数次起诉同一债务人,可能构成对被告人的损害,同时也是在滥用程序。
其实,处分原则在西方各国法律中已在多方面受到限制。向来被认为采严格当事人主义的美国,也已于20世纪末期开始要求法官积极对案件施加管理,而不是消极地等待当事人决定程序的进度。诉之主体的强制合并就是国家对当事人诉讼范围选择权的必要干预。通常情况下,原告有权选择诉讼对象,这是其处分权的表现,但如果此一诉讼明显会危及案外人的利益,则法院便可将该案外人合并进来。
这样既可以力求彻底地解决纠纷,又可防止分开诉讼可能出现的矛盾判决。此时以处分原则为借口来抵制强制合并便是不合理的。原告并未因第三人被合并而失去他本应拥有的实体权利,他只是在程序处分权上受到了限制。为了保护原告的程序处分权而听任矛盾判决的发生或第三人实体权利遭受损害,是不可接受的。
(二)历史传统不同说之可商榷性
美国的民诉程序具有强烈的彻底解决民事纠纷的倾向,它的交叉诉讼、互争权利诉讼等便是此种倾向的典型体现。比较而言,大陆法系在民事纠纷的解决上表现出了较为保守的态度,它的强制合并仅限于基于实体法考量的必要共同诉讼,而无基于其他考量的必要共同诉讼或强制合并"它的主参加人制度大致同于我国的有独立请求权第三人制度,这也存在如果第三人坚持另诉则可能引发矛盾判决的问题。
对于美国法的开放式诉讼架构,我国有学者以两大法系有根深蒂固的历史差异为理由加以排斥。例如, 一位台湾学者说:/在成文法体系中的诉讼制度必然是我们现行法这一套东西。如果像英美法之实体法没有成文法的情形下,诉讼制度无形中便可以创新。由于背景不同,是值得思考的。所以,个人认为,不能说英美法的制度,我们认为很好,便一定要将之成文化,而是配合实体法的规定才能做。不能说,实体法没有动,程序法先跑在前头,弄出这样的东西出来,这是本末倒置。
这是一种过于强调传统、过于强调法系差异的观点。对于此种表述的诘问有三:其一,美国法果真没有实体成文法或是此类法很少吗?其二,程序法应该总是对实体法亦步亦趋吗?实体法上可分割请求债务人履行义务,程序法便应准许分割诉讼?实体法规定任何一个共有人都可要求侵害人停止妨害,难道程序法就可听任数个共有人多次提起同样的停止妨害之诉?其三,有了实体成文法,程序法便不可创新了?如果在过去的实体成文法和程序法下,只有单纯的双方式诉讼,现在的立法者就不可允许被告人在被诉的同时在同一程序中对第三人提起诉讼?不可允许原告在被提出反诉时对另一第三人起诉?这种创新有实体成文法上的障碍吗?如果有障碍的话,也只是(保守)观念上的。
如果要强调历史的话,我们倒是可以看看美国现有之宽泛的合并制度的形式史。众所周知,在普通法的历史上,令状制度非常重要,而此一制度的一个实际功用就是严格限定每一诉讼的范围。在令状诉讼时期,诉讼都是一对一样式的(尽管某一方也会有多个当事人),即使出现多方诉讼,法官通常也会将其分开处理。而较晚出现的衡平法院却对宽泛的合并持开放态度。但总的来说,至少就美国而言,“在1938年前,合并是非常有限的。普通法和早期的民事程序规则基本上是基于二方当事人的诉讼模式,而此模式在一个更富于变化和更复杂的社会里显得越来越不合时宜。”但是,克拉克等人积极撰文“鼓吹”合并,并将文章送给有影响的律师!法官和教授。最终克拉克被任命为负责起草联邦民事诉讼规则的顾问委员会的成员和报告人。顾问委员会起草的规则采用了宽泛的当事人合并制度,并最终获得国会批准"新合并规则的目标是促进更有包容性的诉讼,并避免多重诉讼。由此可见,当今美国法上广泛的合并制度并不是其历史上固有的,而是其跟随时代的脚步和努力更新的结果。
当然,笔者在此处的质疑并非是主张我们要完全接受或移植美国法,而只是主张借鉴其关于主体的强制合并规则。因为美国法上的强制合并规则虽然同样体现了其诉讼结构上的开放性,但却是颇有节制的,只是限于一些必要的政策考量(例如防止矛盾判决,避免使被告承受不一致的判决或双重责任,避免使第三人的利益受损)而采用的,并没有走得很远。
(三)德国法“参加效力”的实质——半遮半掩的强制合并
我国现行法中的无独立请求权第三人制度常受诟病的一个方面是所谓的无诉而判,即原告或被告没有对第三人提起诉讼,法院却判决第三人承担民事责任。基于这样的认识,国内学者多有人主张引入德国法的辅助参加人制度,将其作为改造无独立请求权第三人制度的举措之一。
辅助参加人制度的核心是“参加效力”,即一旦被告将自己被起诉的事实通知与诉讼结果有义务性利害关系的第三人,即使该第三人不参加诉讼,该诉讼(的结果)也对其有一定约束力——该第三人在被告对其提起的后诉中,不能就已经被前诉法院判定的事项再行争执。
这一制度可谓构思精巧。因为,由于有参加效力的存在,虽然可能对同一核心争点有两个诉讼存在,也不会形成两个矛盾的判决"但我们仔细分析该制度便可发现它的问题。它的“通知”是什么性质?是诉吗?显然不是。那么又凭什么强使第三人承受所谓参加效力?所谓参加效力不过是将前诉中法院对原被告之间某一必要争点的判断强行扩张到不是当事人的辅助参加人身上。对照美国法之争点排除规则可见,此参加效力实际就是美国法上的争点排除(大致相当于日本部分学者所谓的争点效),而争点排除正是美国法上的既判力之一个方面。也就是说,德国法对于虽未被被告起诉的辅助参加人,也强行使之接受判决的约束。如果套用我国学者的说法,它也是一种无诉而判。我们所“心仪”的辅助参加制度与我们所诟病的制度并没有太大的差距,都有显见的不顾第三人意愿的强制性。同样,它与美国法之强制合并也是很相近的,只不过辅助参加人制度是一种半遮半掩的强制合并制度罢了。
从另一方面看,美国法是在一个有三方当事人参加的诉讼程序中解决三方间的责任问题。德国法则是在一个也有三方(虽然规定辅助参加人不是当事人)参加的诉讼程序中解决二方之间的争端,却又附带性地使该第三人(辅助参加人)受此判决的一定约束。被告如果需要解决与第三人之间的纠纷则需启动后诉。显然美国法的效率更高。能够为德国法的这种程序设计所作的辩护是:也许被告并不想与第三人处于对抗状态。但问题是,德国法上的“通知”除了包含要求第三人帮助诉讼外,也暗含了在必要时预备性地确定他们之间责任的意味。美国法上的第三人之“诉”虽有明显的攻击意味,但一个并不暴躁的第三人应该能够知道此“诉”只是或然的,它的攻击性是较弱的,只要他成功地帮助被告抵御了原告的攻击,这个诉最终并不会为自己带来不利。被告提出此诉往往并不是一定要第三人承担责任。所以,我们不妨直接采用准许第三人之诉之方式来对第三人实行强制性合并。
三、较广泛的强制合并:政策考量与合并类型
鉴于现有第三人制度与共同诉讼制度中存在的问题,笔者主张实行一种较广泛的强制合并。除了现有的必要共同诉讼外,还应将符合一定条件的第三人纳入强制合并之范畴,至于该第三人是否有独立的诉讼请求则在所不问"这种强制合并将使原本有巨大差别的必要共同诉讼制度和第三人制度具有了很重要的程序共性。这种较宽泛的强制合并有两大类:
(一)基于实体考量的强制合并
总的来说这种强制合并我国并不缺少,必要共同诉讼即属此类"此处所谓之实体考量主要有以下三种:
1.原告没有单独的诉讼实施权。例如,单个合伙人起诉合伙人以外的人,而他并未经合伙协议或其他合伙人授予单独处理合伙事务的权利;夫或妻一方起诉,而该诉涉及夫妻共有的某一重要财产之处分——此时就需要将其他合伙人或夫妻的另一方作为必要共同原告(否则诉将被驳回)。这里所谓单独诉讼实施权是基于这样的逻辑:原告没有独立的实体上的事务处理权,自然也就没有诉讼上的单独起诉权,因为诉讼是一项重要的事务。
2.原告只诉一个被告将无法获得救济。例如,原告要求被告返还该被告与第三人共有之物。即使原告确实有充足的理由要求返还,但由于第三人不是当事人,单独针对被告的令其返还共有物之判决是无法执行的。所以,原告必须针对所有共有人提起诉讼,否则诉将遭驳回。法院也无权将这些共有人分开处理。
3.第三人是原被告之间争讼的实体法律关系主体之一"前述继承案件中的第三人即属此类。该案件实际是就遗产进行诉讼上的分割,原告、被告与第三人是遗产的共有人。缺少任何一个共有人的分割都是有瑕疵的,所以,三者都必须是案件的当事人,至于该第三人究竟居于何种诉讼地位则并不重要。法院不能允许该第三人另诉(除非该院无管辖权),而必须强行将该第三人纳入诉讼。如果该第三人主动要求加入,则此加入是不可撤回的,除非他明确声明放弃实体权利。
前三种情形都相当于德国法中实体法上的必要共同诉讼。与之对应的则是诉讼法上的必要共同诉讼,这是我国所缺少的。此一类必要共同诉讼的典型情况是,遗嘱执行人单独起诉遗产侵夺者。由于遗嘱执行人具有独立处理遗产事务的权利,因此他有独立的诉讼实施权。但问题是,遗嘱执行人并非遗产的所有人,所有人是诸继承人,因此,该诉讼的判决实际应针对遗嘱执行人和各继承人作出,如同他们作为共同原告一同提起了诉讼。诸继承人在遗嘱执行人败诉的情况下也不能再就同一问题起诉"当然,如果将此种必要共同诉讼也归入强制合并的话,则此强制性是较弱的,它并不要求各有关主体一同起诉或被诉,而只是使判决的既判力及于若干并非当事人的人(美国法上所谓的当事人之关系人)。
(二)基于其他政策考量的强制合并
1.两种政策考量
(1)防止矛盾判决
这是最为主要的一种程序考量。因为如果不强制合并有关主体,就会围绕同一主题出现两个或多个诉讼,从而可能形成若干相互矛盾的判决。这势必会损害司法的尊严和社会对司法的信任。
(2)保护第三人利益
诉讼的基本形态是双方当事人对抗式的,但这不应该成为抵制多方当事人诉讼的理由,尤其在多方当事人诉讼是必要时。如果在诉讼过程中,法官发现案件实际涉及案外人的利益,该案外人如果不参加诉讼,可能会损害其权利或其权利保护能力,就不能再听任诉讼继续在原双方当事人之间进行,而应主动将该第三人强行纳入诉讼,除非他声明永不向原被告主张实体权利。如果案外人主动向法院主张原被告所争执的利益,则法院更应允许其加入诉讼,而且一旦加入就不准其退出,除非他作出上述之声明。
2.应强制合并之情形(主体)
(1)对诉讼标的无请求权但又与该标的有牵连的第三人
此种第三人属于我国现行法中的无独立请求权第三人,但不是其全部,仅是那种最常见且无争议的无独立请求权第三人(对诉讼之结果有义务性利害关系的第三人)。例如,前述之生产者。如果前诉是消费者诉销售者,后诉是销售者诉生产者,前后两个诉讼就可能会形成两个矛盾判决:前者判销售者就产品质量之瑕疵承担责任,后者则认定产品质量无瑕疵,生产者无需承担责任。这样的矛盾判决不仅有损司法信誉,也可能损害了两个案件之共同当事人即销售者的利益。对于这种第三人的强制合并,既可以通过允许被告对之提出第三人之诉的方式实现,也可通过法院命令其参加诉讼的方式实现。
(2)对诉讼标的有独立请求权的第三人
此种第三人就是我国现行法下的有独立请求权第三人,具体有以下两种:
其一是没有现实地拥有原告和被告所争执利益但主张自己应拥有该利益的第三人。这是我们所熟悉的那种有独立请求权第三人。例如,第三人声称对原告与被告所争执的某房产拥有所有权。再如,原告诉某保险公司主张自己是某项保险的受益人,而与原告同名的第三人则声称自己是受益人。很显见的是,如果允许第三人另行起诉,很可能会形成矛盾判决,保险公司可能会对一份保单承担双重支付责任。
其二是已经现实地拥有原告和被告所争执利益的第三人。此种第三人常被我们忽略或被误判为无独立请求权第三人。前述频率案中的仪表公司即是。再如,产品制造者C给了A公司在某省独占销售其产品的权利,后来A公司诉C主张自己应在该省享有独占销售的权利。A对B、C之间所争讼的权利是有独立请求权的,他既可以向B、C主张自己拥有独占销售权,又可要求法院确认自己拥有该独占销售权"他虽然已经现实地拥有了该项权利,但这并不意味着他不再能向法院和原被告主张权利,因为他的权利已经面临现实的危险——如果法院支持B的请求,就会直接威胁到A的权利,C会因该判决的存在而向其收回独占销售权。
对这两种第三人既可允许其以起诉的方式加入既有诉讼,又可允许被告对之提起第三人之诉(消极确认之诉);如果他既未要求加入,又未被提起第三人之诉,则法院应命令其加入诉讼。
3.不应(强制)合并之情形
之所以要强制合并某个尚未成为原告或被告的主体,只是出于以上所述实体和程序等考量的结果,超出这些考量之强制合并是不可接受的。我国司法实践中(至少曾经)存在过度合并第三人并判决其承担义务之现象。不仅如此,对强制合并的滥用还存在于学理分析中,主要体现于对现行无独立请求权第三人制度的解析中。
现行法对无独立请求权第三人之界定中有“与诉讼结果有法律上的利害关系”之表述。目前较为权威的教科书认为此类“利害关系”有三种:义务性关系、权利性关系、权利义务性关系。此说可能渊源于二篇文章。不幸的是此种解释流传颇广。例如,有学者沿用此种解释主张将现有的“无独立请求权第三人分解成准独立第三人和辅助参加人,并且准独立当事人之诉应成为解决我国无独立请求权第三人问题的主要方式”。学者还列举了所谓准独立参加的一种情形:某村委会诉与其缔结承包合同的农户,要求解除合同, 而与农户签有技术服务合同的农技站又作为第三人起诉该农户,要求其承担如果因承包合同解除而导致技术服务合同不能履行所产生的违约责任。
该农技站确实与案件的结果有法律上的利害关系,而且它确实对本诉之诉讼标的无独立请求权。此情形是符合现行法关于无独立请求权第三人的规定的"但问题是这样的第三人果真有必要将其合并进来或准许其加入诉讼的请求吗?
此案之本诉是关于承包合同应否解除的问题,而参加之诉则是技术服务合同的问题,这两个诉的内容明显不同。如果将它们分成完全独立的两个案件,则在承包合同案件处理完毕后,再去处理技术服务合同案件,不会有任何问题"既不会形成矛盾判决,也于案件的处理效率无损。事实上技术服务合同纠纷的处理也正需要等待承包合同纠纷处理完毕后方可进行,这是两个有先后关系的纠纷。如果允许这样的第三人提起所谓的参加之诉,只会使诉讼不必要地复杂化,而且也是对法院、本诉当事人、第三人资源的不必要耗费。因为在具体审理承包合同问题时,因为他是当事人,法院应传唤他参加庭审,而实际上他对于承包合同的解除与否无任何发言权;而在审理技术服务合同问题时,则又因为村委会仍是当事人,也不得不传唤它参与庭审,而它则对技术服务合同也无任何置喙之权"当然,有人会说可以不进行这些不必要的传唤"但此种不传唤又正说明两个纠纷实际完全应该分开处理"既如此,为什么偏偏又(在名义上)将它们捆绑在一个案件中呢?
简言之,对于诉讼标的无独立请求权但与诉讼结果有权利性利害关系的第三人通常不应被合并到既有诉讼中。连环合同案件中的第三人就属于这种情形(除非它被债权人直接提起代位诉讼)。
四、需要解决或明确的关联问题
(一)承认附条件的将来给付之诉
给予被告在本诉中引入第三人的权利,实际往往就是给予被告提起将来给付之诉的权利。销售者如果在被消费者提起诉讼后,即向生产者提起第三人之诉,此种第三人之诉有可能会遭到质疑。原因是销售者尚未实际被判决承担责任。这就牵涉到我国立法上尚属空白的将来给付之诉。在修改民诉法时需要填补这一空白。事实上,被告人往往是因面临被判决承担责任的危险时才提起此类诉讼的,而这样一种现实的危险,使被告人对于第三人之诉具有了诉的利益。所以,赋予被告人提起第三人之诉的权利是合乎诉讼法理的。
另外尚需注意的是,此类将来给付之诉有其特殊性,即第三人之诉的原告并不以一定赢得该诉为目标,如果第三人加入诉讼后,能够帮助其使本诉之原告败诉,则也并不违背其意愿,他只是希望在自己被确认对本诉原告负有责任时,第三人代其承担责任。所以,第三人之诉实是一种附条件的将来给付之诉。
(二)容忍个别情况下诉的主旨的适度模糊
通常情况下诉都是有明确主旨的,即原告都是明确请求法院责令被告给付,或确认某种权利存在(不存在),或变更!消灭某种法律关系。但在日益复杂的现代社会,在复杂的多方诉讼中,我们不妨降低这方面的要求,即允许诉的指向或主旨在个别情形下具有一定的模糊性。例如,有多个主体主张自己是某保单之受益人,而保险人自己竟也无法弄清谁为受益人,保险人在被一个主张者起诉后对其他主张者提起了第三人之诉,则此第三人之诉的主旨便是模糊的。它既不是明确要求确认该第三人是受益人,也不是明确要求确认该第三人不是受益人,而只是希望确认第三人到底是不是受益人"该诉的目的是要尽快消除受益人不明之状况。这种特殊情况下诉的主旨之模糊性与大陆法对诉的一般理解有冲突,这也正反映了大陆法之诉讼理念一定程度上的不足和不灵活,而这正是普通法系之长处。遇到这种情况,我们只要确认有解决纠纷之必要以及要解决的是何纠纷即可,而不必斤斤计较于诉的主旨之完全的确定性。
(三)第三人应有管辖异议权
在实行强制合并时我们必须保证合并具有管辖上的正当性,即处理本诉之法院必须对本诉有管辖权。否则以某种政策考量为借口强行合并第三人便是不合理的。因为,处理本诉之法院往往对第三人与被告(及原告)之间的纠纷本无管辖权,只是为了使纠纷得以彻底、无矛盾地解决,而强行使第三人接受本诉受理法院之管辖(牵连管辖)。
确保本诉法院对本诉有合法的管辖权,重要的方法是要赋予被强制合并的第三人对受理本诉之法院有管辖异议权,即如果第三人认为法院对本诉并无管辖权便可提出异议,若异议不被接受还可上诉。可能有人会质疑:第三人不是本诉的当事人,他如何有权对受理本诉之法院提出管辖异议?对此的回应是:第三人已经因为强制合并而放弃了要求由原本对自己与本诉当事人之间纠纷有合法管辖权的法院处理纠纷的权利,如何不可要求本诉之处理法院有合法管辖权?难道他只有被动地听任强制合并之义务?
(四)本诉当事人对强制合并应有异议权
前已论述,强制合并是出于实体和程序等因素的考量不得已而实施之举措。有时第三人愿意介入诉讼或法院强制其介入诉讼,而此种合并又并不符合必要的实体和程序等政策考量,则此合并可能对本诉当事人构成不便或不利。前述合并农技站之例即属此类。为了减少或消除不当的强制合并,应该赋予本诉当事人对强制合并的异议权。而且由于是否应强制合并也属重大的程序问题,所以法院就此异议作出的裁定也应准许上诉(中间上诉)。
(五)判决应有层次性
在将对本诉之系争利益并无独立请求权的第三人合并审理时,需要注意的是判决的层次问题。因为某些法院可能在此类三方诉讼中,只是简单地直接判决第三人向原告承担给付责任,而此种判决是可质疑的。此类三方诉讼中存在两个诉,判决必须对每个诉有所交代。例如,在消费者!销售者!生产者的三方诉讼中,法官必须对本诉和第三人之诉都作出判决。如果仅是一般的产品质量纠纷(不涉及侵权),则与这两个诉相对应的是两个独立的实体法律关系,即消费者与销售者之间的买卖关系,以及销售者与生产者之间的买卖关系或其他关系。即使最终查明是生产者的责任导致了产品质量问题,首先应该向消费者承担责任的也应是销售者而非生产者。如果只是简单地直接判决第三人向原告给付,则可能实际对原告不利"因为,第三人的实际履行能力可能很差,并不能向原告实际履行给付义务,而被告则可能实际有较强的给付能力。所以,无论从实体法律关系的角度还是从履行能力的角度看,法院如果最终确认造成争议的根源在第三人,则判决时必须首先确认被告对原告的给付义务,以及第三人对被告的(附条件:在被告向原告履行后)义务,然后再判决如果被告未在规定期间内履行给付义务,则原告可要求第三人直接向其给付。
至于为什么可以判令第三人直接向原告给付,有人认为是原告的代位权所致。此说是可商榷的。因为被告既已实际提起了第三人之诉,就说明被告并未怠于行使债权。其实,之所以可以判决直接给付主要是因为被告对第三人的债权作为被告财产的一部分同样是被告向原告履行债务的保证,原告可以要求被告直接以该债权向其承担责任。就好似在强制执行过程中,债权人可以申请扣押债务人的债权,且要求债务人之债务人直接向其为给付而不向债务人为给付一样。
出处:《法学评论》2006年第3期
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