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黄利 中国政法大学
一、非法证据排除规则的含义
非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据,必须于诉讼中予以排除的刑事司法准则。本文所说的非法证据是狭义的非法证据,是指公安司法人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据,包括言词证据和实物证据。
非法证据排除规则是英美法系证据法中排除规则的重要组成部分,本文所探讨的非法取得的口供的排除和非法获得的实物证据的排除,在英美法系国家分别称为非任意自白排除规则和非法搜查、扣押的证据的排除规则,前者指违反供述人自由意志所取得的供述和承认,不得作为定案的依据；后者指违反有关法定程序、方式、职权进行搜查、扣押所取得的证据不得作为定案的依据。与英美法系相反,大陆法系在传统上对证据的采信,没有设置具体、完备的证据规则,而是将证据的关联性和可采性都交由法官自由裁量。但是随着近年来两大法系的相互融合、相互借鉴,特别是对诉讼人权保障的共同关注,大陆法系国家也开始设立了非法证据排除规则,以促进证据的合法化。但是由于两大法系在法律文化传统、价值观念以及各国的司法现状等诸多方面存在差异,从而导致其对非法证据排除规则的态度和具体设置也有所区别。
二、两大法系非法取得的言词证据的排除规则
非法取得的言词证据的排除在两大法系的诉讼法或证据法中均有体现,在英美法系国家被称为非任意自白排除规则（也称自白规则） ,是英美证据法上的一项传统证据规则。英美法系国家奉行的诉讼模式是当事人主义,法官与陪审团共同审理案件,法官负责运用法律,陪审团审查认定案件事实。对抗制的审判使得当事人的举证活动对诉讼结果具有决定意义,同时为防止既无专业知识又无司法工作经验的陪审团被当事人及律师提供的证据误导,保证陪审团认定事实的客观性和公证性,英美法系设置了详细、完备的证据规则,对证据资格做出了严格的限定,自白规则即是其中之一。而大陆法系国家采取职权主义诉讼模式,证据调查是法官的职责之一,决定审判结果的并非当事人的举证活动而是法官的积极查证活动,因此大陆法系没有对证据的可采性设立繁琐的证据规则,而是在证据能力和证明力上均赋予法官广泛的自由裁量权。因此,从传统上看,大陆法系没有确立自白规则,但也严厉禁止以非法手段逼取被追诉人的口供,并逐步形成了非法口供排除规则。
（一） 英美证据法上的非任意自白规则
非任意自白排除规则又称自白任意规则、自白规则,其含义是指,在刑事诉讼中只有基于被追诉人自由意志而做出的自白（即承认有罪的供述） ,才具有证据能力；缺乏任意性或具有非任意性怀疑的口供,不论其原因是什么,均不具有可采性 。
自白规则作为英美证据法的一项传统证据规则,除了保障陪审团正确、客观地适用证据外,还与英美法系实行有罪答辩制度密切相关。有罪答辩制度是英美法系一项刑事诉讼审前程序的分流机制,根据这一制度,如果被追诉人在审判前的传讯程序中,对指控的犯罪做出有罪答辩,则其效力等同于陪审团的有罪裁决。此时,法官不再开庭审判,而是径行进入量刑程序。如果被追诉人在传讯程序中选择无罪答辩,则案件正式进入审判程序,通过法庭审判裁决被追诉人的罪责。由于有罪答辩制度以被追诉人认罪的自愿性为前提,所以英美证据法非常强调被追诉人自白的任意性。
英美虽然同属于普通法系,但两国自白规则设立和发展的理论基础以及运作方式仍存在一定差别。
1. 英国
在英国,采纳自白的原则是该自白必须是可以信赖的,而保证口供的可信度的一个重要因素是该口供是自愿做出的,而不是强迫的结果。因此,非自愿的自白不能作为证据是英国证据规则的主要内容 。
18 世纪末期,英国判例法在世界上首次确立了供述排除规则。1775 年,英国法官———曼斯菲尔德爵士阐明了不适当的自白应当予以排除。几年后,在1783 年英国诉沃利克沙尔案件中,另一英国法院更为清晰地阐明了自白排除规则:“通过抱有某种希望的奉承或者使人产生恐惧的刑讯从被告人处强行取得的自白,当其被作为有罪证据加以考虑时是如此值得疑问,以至于不应当给予其任何信任,因此它应被排除。”此时排除非任意性自白是基于证明力的考虑,考虑这些供认是否值得相信。之后,随着被追诉人人权问题日益受到重视,这一规则才与沉默权相联。
反对强迫自证其罪原则是英国17 世纪反对教会法庭宣誓程序的结果,这一原则赋予了被追诉人在刑事诉讼中享有沉默的特权。自白规则正是通过反对强迫自证其罪原则得到切实执行的。在1955 年库鲁马诉英国案件中,法官自由裁量证据可采的标准,仍被强调为与争议问题有关,但同时强调了,该关联证据的可采不至于不公正地不利于被告人。库鲁马案件判决后,英国法院试图在一些案件中确定“不公正”的界线,大法官帕克在1964 年卡利斯诉冈恩案件中宣告:下述证据应予以排除,即“使用暴力的压迫方式或违背被告人意愿取得的证据??如有任何迹象表明使用虚伪陈述、诡计、恐吓、贿赂或者任何类似的情况而强迫取得的证据”。之后,在1979 年英国诉桑案件的解释中,之所以排除在胁迫下取得的供认是为了保障被告人的沉默权。至此,排除的理论基点由排除虚假供述转向保障人权,成为保障沉默权的证据规则。
英国对于被告人供述的可采性也有一个发展变化的过程。依照英国的普通法的原则,与待证事实具有关联性的被告人的供述均具有可采性,除非该供述不具有自愿性。根据这一法则,控诉方必须证明口供是自愿做出的,而不是引诱和威胁的产物。但是,基于当事人主义,对于不具可采性的供述,除非辩护方提出,法庭没有自动排除的义务。与此同时,在刑事案件中,审判法官传统上享有排除检控方提供的可采证据的裁量权 ,即所谓的“自由裁量的排除”。随着世界上对人权保护越来越重视,以及1984 年《警察与刑事证据法》的颁布,这一传统开始发生变化。《警察与刑事证据法》第76 条（2） 规定:“在任何公诉方计划将被告供述作为证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（a） 对被告人采取压迫的手段；或者（b） 实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何言语或行为,则法庭不得将该供述作为对被告人不利证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的） 并非以上述方法取得,并且要将这些证明到排除合理怀疑的程度。”第76 （3） 规定:“在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中,法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非采取本条（2） 所提及的手段而取得的,并以此作为采纳该供述的条件。”上述规定实际上确定了有关对非法取得的被告人的供述自动排除原则。也就是说,法庭遇有上述规定的任何一种情况,都必须无条件地将被告人供述予以排除,而不享有自由裁量权。可见,1984 年《警察与刑事证据法》大大强化了法庭排除非任意自白的责任。此外。《警察与刑事证据法》第78 条还扩大了排除的内涵和范围。第一个案例是1988 年的梅森案,被告人的自白是因为警察的欺骗而得到的,并没有强迫和威胁的因素,但是上诉法院将这种自白认为是不自愿的,即“非任意自白”而排除。第二个案例是1988 年的塞缪尔案。该案中警察没有刑讯、威胁和欺骗得到了被告人自白,但因为没有给被告人提供律师致使自白被排除。由这两个案例可以看出,排除的内涵和范围不仅逐渐扩大,而且开始转向程序正当。
2. 美国
美国非任意自白排除规则的确立,其依据是联邦宪法第五修正案中规定的反对强迫自证其罪原则。美国宪法第五修正案规定: “任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪,不经过正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产……”根据该原则,证明公民有罪的证据必须由控方承担,作为控诉方的追诉机关不得强迫公民自证其罪,否则供述必须予以排除。对被告人供述的采用,以任意性为限,即被追诉人不得被迫自证其罪,缺乏任意性的自白不具有可采性。
反对强迫自证其罪原则开始是针对追诉机关而设立的重要防御手段,随着19 世纪30 、40 年代警察权力的确立,人们开始关注反对强迫自证其罪原则是否适用于警察的讯问。20 世纪30 年代,联邦最高法院在密西西比案件中命令排除非法刑讯取得的自白,并首次指出,为了取得自白而殴打犯罪嫌疑人违反了宪法第14 条修正案所保障的“正当法律程序”。1943 年的马克那普案件和1957 年的马洛里案件确立的“马克那普—马洛里法则”也是针对消除警察非法讯问而设立的。该法则最初只适用于联邦法院,直到1964 年马洛伊判例中,最高法院将该规则适用于各州。随着对讯问中警察暴力的继续关注,1966 年,联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州一案中做出了具有里程碑意义的判决,由此确立了著名的米兰达规则（米兰达警告） 。这一规则要求警察在开始讯问犯罪嫌疑人前有义务告知其享有四项权利: （1） 你有权保持沉默； （2） 如果你选择回答,那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据； （3） 你有权在审讯时有律师在场； （4） 如果你没有钱请律师,法庭有义务为你指定律师。警察违反米兰达规则所取得的证据不得在审判中采纳。美国还要求警察在开始讯问前必须取得犯罪嫌疑人的同意,而且不论何时,只要犯罪嫌疑人要求就必须停止讯问。如果警察没有遵守这些程序,由此获得的任何陈述都将从证据中予以排除 。
美国非任意自白排除规则开始的立法意图是排除虚假供述,对被告人供述的采用,以任意性为限。20 世纪40 年代以后,排除规则发生了根本性的变化,联邦最高法院判例有关排除供述的依据,已由排除“非任意性”供述转向排除“程序违法性”。美国一向信守正当程序理念,要求对凡是通过侵害被追诉人正当程序权利而获取的自白,均不具有可采性。所谓“正当程序权利”主要是指: （1） 警察在讯问前,有义务告知被追诉人享有沉默权和律师帮助权； （2） 如果被追诉人行使沉默权,讯问必须停止； （3） 被追诉人要求律师帮助的,应在律师到达之前停止讯问； （4） 被追诉人因贫穷无力聘请律师的,应为其指定一名律师； （5） 如果讯问时律师不在场,除非能够证明被追诉人是明知且明智地在自愿状态下放弃其权利,否则该自白不具有可采性。
（二） 大陆法系非法取得的言词证据的排除规则
大陆法系国家虽然不实行自白规则,但也严厉禁止以非法的手段逼取被追诉人的口供以保障被追诉人口供的自愿性。
德国是大陆法系有代表性的国家,德国刑事诉讼法对非法取得的言词证据的排除,主要规定在《刑事诉讼法典》第136a 条中:第一,对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。第二,有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用。第三,第1 、2 款的禁止性规定必须执行,即使被告人同意使用以上措施,亦不予考虑。违反禁止性规定所获得的陈述,即使被告人同意使用,也不可使用。德国《刑事诉讼法典》第136a 条的规定是强制性条款,即如果违反该条规定,法院必须排除因此而得到的非法证据。
日本对非法取得的口供,法律有明文规定,不得采纳为证据。日本宪法第38 条第2 款规定:“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白,不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319 条也规定:“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白,不能作为证据。”据此,日本立法将供述排除法则的中心放在了排除“并非处于自由意志的供述”上面。此外,日本对自白实行补强规则。日本刑事诉讼法规定,当自白是对被告人不利的唯一证据时,不得认定被告人有罪；要认定其有罪,在自白之外,还必须有其他证据。
意大利1988 年制定的新的刑事诉讼法典,对传统的审问式诉讼结构进行了改革,采纳了普通法系的对抗式诉讼模式。新的刑事诉讼法典给犯罪嫌疑人和被告人提供了更多的保护。在非法证据排除规则方面,明确规定了犯罪嫌疑人口供的法律效力。新刑事诉讼法规定,除非讯问时犯罪嫌疑人的辩护律师在场或犯罪嫌疑人放弃其权利,否则口供不得采纳。该法第191 条规定:“采用法律禁止的手段获取的证据不具有法律效力”。这一条所指的证据既包括被告人的口供、证人证言,也包括物证和书证。
苏联解体后,俄罗斯于2001 年12 月18 日颁布了新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》。新的刑事诉讼法对非法证据的排除做了明确规定。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第7 条第3 款规定:法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75 条第1 款规定了非法证据的法律后果,即违反本法典的要求而获得的证据不予采信,不具有法律效力,也不能成为指控的证据。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75 条第2 款说明了在何种情况下犯罪嫌疑人、刑事被告人、受害人、证人的陈述被认为是不允许采信的。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第229 条、第234 条、第235 条、第236 条规定了认定证据不允许采信的程序 。
目前,两大法系在证据规则上出现了相互融合的发展趋势,英美法系在证据规则的基础上,赋予法官较之以前更为宽泛的采证裁量权；大陆法系则在强调法官自由裁量权的基础上,开始确立了一定的非法证据排除规则,用以促进证据资格的法定化。
三、两大法系非法搜查、扣押的实物证据的排除规则
非法搜查、扣押的证据之排除规则是指,在刑事诉讼中,违法搜查、扣押的物证依法应予以排除,不得作为证据采纳。非法搜查、扣押的证据之排除规则不是普通法上的传统证据规则,传统的普通法中,只要证据与审判中的事项相关联,无论它以何种方式取得,都具有可采性。同时,在刑事案件中,如果该证据对诉讼公正性的影响大大超过了证据的证明价值,则法官传统上享有排除具有可采性之证据的自由裁量权。
现代意义上的非法搜查、扣押的证据之排除规则产生于美国。美国依据其宪法第四修正案关于:“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由,并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物,否则均不得签发搜查证”之规定,通过判例确立了严格的非法搜查、扣押的证据的排除规则。
原则上现代国家均禁止非法取证,对非法取得的实物证据原则上都确立了排除规则,但不同国家在具体做法上又有所不同,即使是同一法系的国家,其处理原则也存在差异。但在总体上这一规则还是得到逐渐加强,并且呈现出适用范围扩大的趋势。
（一） 英美法系非法搜查、扣押的证据之排除
1. 美国对非法搜查、扣押的证据之排除规则
美国非法搜查、扣押的证据之排除规则的含义是指,违反美国联邦宪法第四修正案的规定而取得的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。“非法”的含义是指,取证手段的非法性（ 非法证据——evidence illegally ob2tained） 。“排除”的原意是指,不得用于对被告人定罪的证据。后来有所扩大,包括在审前程序中不得以非法取得的证据支持签发搜查证、搜捕证等司法行为。排除非法取得的证据不等于该证据不能被使用,而是不能用作反对被告人的证据。
美国宪法第四修正案的目的旨在遏制无理搜查和扣押文件,并未自动产生证据排除规则,而是在1914 年威克斯诉合众国案件中第一次确立了现代意义上的非法证据排除规则。该案判决中,联邦最高法院认为,如果不排除违法搜查或扣押的证据,那么宪法第四修正案将毫无价值可言。但是威克斯一案所确立的排除规则并不适用于州法院系统,从1914 年至1960 年,由州执法人员非法收集的关于联邦犯罪的证据,只要其非法收集证据的行为不是在联邦官员的默许或纵容下实施,即可被联邦法院采纳,这就是所谓的“银盆主义”。1960 年,在埃尔金斯诉合众国一案中,联邦最高法院推翻了所谓的“银盆主义”,确认宪法第四修正案禁止在联邦刑事诉讼中使用非法收集的证据。至于在州法院系统中是否适用排除规则,联邦最高法院的观点则是不断变化和更新 。直到1961 年最高法院在马普诉俄亥俄州案件中明确宣布:非法证据排除规则也适用于各州法院的诉讼。至此,非法搜查、扣押的证据之排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。
美国非法搜查、扣押的证据之排除规则是作为法律的强制要求发挥作用的,因此美国的排除规则常常被描述为“自动排除”。但是,基于对抗制理念和当事人主义的诉讼模式,美国对于非法搜查、扣押的证据之排除规则在程序中的具体适用中也作了详细的规范。
一是排除规则的请求权人。在刑事诉讼中,如果以实物证据的取得违反宪法为由提出排除该证据的请求,那么首先要考虑的问题是,请求人是否是主张证据非法并寻求法律救济的适当的当事人。这个问题通常被称为当事人是否具有提出争议的“资格（standing） ”。这种资格要求寻求救济的当事人首先必须对非法取证的结果存在对抗利益。除此之外,这种对抗利益还必须建立在侵犯了请求权人个人亲身权利的基础上,而不是侵犯第三者的权利。这就是在确定当事人是否有资格提出排除请求时的“个人亲身权利”标准。联邦最高法院对此做出了解释:“该资格规则的基础在于承认遏制的需要,因此当政府的非法行为将导致对搜查的被害人施加刑事制裁时,排除证据的理由显得更为充分。”至于谁应该被看作这种理论中的被害人,多年来已成为一个复杂而颇有争议的问题。联邦最高法院目前的观点是,在确定被告人是否具有第四修正案权利主张资格时,根本的问题是被告人争议的行为是否侵犯了他对隐私权的合理预期。
二是排除请求提出的时间。关于排除请求提出的时间,传统的方式是在审判期间,当控诉方向法院提出证据时,被告人当时提出该证据取证手段非法,从而反对法庭采纳该证据。这一规则称为“同时反对规则” 。但目前,大部分的州采用由被告人在审前提出动议的排除方式。审前排除避免了在法庭上控辩双方就警察取证是否违法进行争论,避免审判偏离被告人有罪和无罪的核心争点；同时可避免陪审团接触到不合法的证据而致使审判无效。更重要的是,审前排除能够使控辩双方在审前了解哪些证据可采,哪些不可采,从而提高庭审活动的效率。
三是非法证据的证明责任和证明标准。关于非法证据的证明责任,根据第四修正案排除非法证据的争点——搜查或扣押的合理性问题,多数州遵循联邦法院的原则:即如果搜查或扣押是在执行令状,由被告人负证明责任。但是,如果警察在没有令状的情况下采取了行动,那么证明责任在警察一方。关于非法证据的证明标准,美国联邦最高法院曾在一个判例中做出解释:“在排除聆讯的证明中,不应施加大于优势证据的负担”。目前,大多数州法院在涉及搜查或扣押的排除聆讯中,一般都采用优势标准,甚至一些在自白的任意性问题上适用排除合理怀疑标准的州也采取这种立场 。
2. 英国对非法搜查、扣押的证据之排除
在英国的普通法中,实物证据的取得方式与可采性无关。因为对于实物证据而言,取证手段的违法性对该证据的证明力不会造成直接损害,其判断标准是与案件事实的关联性,这就使得非法搜查或以类似行为获得的证据具有可采性。但在20 世纪后半叶这项传统法则受到了挑战,并有所改变。
在1955 年的库鲁马诉女王一案中,警察在无令状的情况下对被告人进行了不合法的搜查并取得了被告人非法持有弹药的证据。被告上诉到上议院。上议院的意见是:“适用于权衡证据是否可采纳的检验标准是证据是否与争议的问题有关。如果有关联,则可以采信。法院不关心证据是如何取得的。”但是,在该案中,上议院也认为在采信证据方面,如果有碍公正,法官有自由裁量权。其意见说:“毫无疑问,在刑事案件中假如依照严格的可采性规则,将会导致对被告人的不公平, 法官就有自由裁量权不采纳这些证据。”此后,英国曾一度出现了法官排除非法取得的实物证据的范围不断扩大的趋势。但是在1979 年的英国诉桑案中,这种扩张趋势被上议院否定了。该案中,迪普洛克勋爵在一项得到上议院其他议员赞同的说明中指出,法官在行使自由裁量权时,只能排除: （1） 可以采证但对陪审团可能会引起偏见,且这一作用与其本身的证据价值是完全不相称的证据。（2） 在犯罪实施以后,从被告人那里以不当方法获得的相当于自证其罪的供认的证据。桑案件对实物证据的排除规则产生了两方面的影响:一是该案在普通法上确立了在其他地区也广为认可的排除证据的权衡标准,即如果证据可能对陪审团产生的不利影响大大高于它的证明价值,那么法官就可以行使排除证据的裁量权。二是上议院宣布排除证据的裁量权的行使是基于证据的“损害”性质,而非基于证据取得的方式,从而否定了法院因证据的取得方式而排除证据的裁量权。
1984 年英国以成文法的形式确认了法官在非法证据排除方面的自由裁量权。《1984 年警察与刑事证据法》第78 条规定: （1） 在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以致于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2） 本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。该条赋予了法官更为广泛的排除控方证据的裁量权,不限于排除以不当方式取得的证据,而是延伸到所有可能对程序的公正性产生不利影响的证据。根据第78 条规定,法官行使证据排除的裁量权的标准有以下几点值得注意: （1） 第78 条明确规定在权衡证据的采纳是否会对程序产生令人难以接受的不公正影响时,可以将证据取得的情形考虑进去,修正了上议院在英国诉桑一案中的决定。在这一点上,第78 条扩大了桑案件之后的普通法裁量权的范围。（2） 第78 条澄清了该裁量权可以适用于任何控方证据,不限于桑案后的普通法裁量权。（3） 由于该条规定法庭可以拒绝采纳“指控赖以进行的证据”,法庭可以根据此条排除自白或自认。根据上述规定,除了一个笼统的“公正性”标准之外,该条对于如何行使裁量权并没有给予进一步的指导。对“公正性”的权衡,只能取决于每一个案件的具体情形,这些都不是简单的司法语言所能澄清的。因此,上诉法院更愿意把这些问题留给审判法官不受约束地自由裁量。
英国对非法取得的证据加以排除的规则过去主要存在于大量的司法判例之中, 1984 年《警察与刑事证据法》颁行之后,该法第78 条成为这一规则的主要成文法依据。但是,英国始终没有出现像美国一样的非法搜查、扣押的证据之排除规则,而是将排除非法实物证据纳入了法官自由裁量权的范围之内,法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是:保证被告人获得公正的审判,并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。
（二） 大陆法系对非法搜查、扣押的证据之排除
在非法搜查、扣押的实物证据方面,大陆法系国家传统上没有形成英美法系国家的排除规则。大陆法系国家立法上虽然禁止非法搜查和扣押,要求搜查、扣押必须获得法官签发的司法令状,但并没有明确规定排除由此获得的证据的使用,实践中采用权衡原则处理,这源于大陆法系国家追求客观真实的价值取向。
德国传统上有“证据禁用”的观念。但这种禁用的证据是基于各种利益比较而禁用的,并非单指非法搜查、扣押的证据。其中人权保障的比重较少,而其他方面的利益则占据很大比重。如真实证据的运用与国家利益、王室利益等需要保护的利益发生冲突时,则禁止使用该证据。尽管如此,证据禁用只是基于同其他各种利益的比较而被作为追求实体真实的例外来阐述的。这种作为例外来阐述的证据禁用理论,在德国的司法实务中也得以充分肯定。联邦最高法院在1952 年11 月的一项刑事判决中指出,其本身所应容许的证据方法,虽然属于违反法律规定而取得,也不得禁止使用。从此,非法收集的证据原则上得以采纳,既是德国的现实,也是德国的法律。但是,自20 世纪60 年代起,证据禁用通过联邦法院排除秘密录音和日记作为有罪证据的两个判例,强调了“人的尊严”和“人格自由发展”的观念,并宣示“无论如何,所谓必须寻求真实,决不是刑事诉讼的原则”。由此可见,德国在证据禁用中增加了人权保障的比重。从此,对于非法取得的实物证据,德国往往通过利益权衡原则予以处理 。
法国刑事诉讼法规定,司法人员应严格按照刑事诉讼法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中,对采用刑讯、欺骗等方法取得的供述予以排除,但对非法收集的实物证据,原则上则认为有证据效力。
日本在二战后深受美国法制的影响,学说上普遍主张排除非法搜查、扣押的实物证据。诉讼理论认为,根据《日本国宪法》第35 条之规定,违反令状主义进行搜查、扣押取得的实物证据,不仅违反宪法,而且违反了宪法所要求的正当程序,因而必须排除；以刑法上应受刑罚处罚的犯罪行为而收集的实物证据,也应予以排除；此外,依照刑事诉讼法应当认定为无效的搜查和扣押,也可以认为是符合排除法则的。但是日本最高法院对此却持谨慎态度,认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态,因而不会改变其作为该种形态的证据的价值,如果否定其效力,将违反实质真实的原则。正是基于这种理由,最高法院在1949 年判例中肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力。直到1978 年在审理大阪冰毒案件时,最高法院才改变这一态度,开始采用非法证据排除规则。根据这一判例,排除非法收集的证据必须同时具备两个条件: （1） 证据物的收集程序有违宪法第35 条及刑事诉讼法第218 条第1 项的令状主义的重大违法的； （2） 从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的 。可见,日本只是有条件地确认了非__法搜查、扣押的实物证据之排除规则,其目的主要是为了遏制警察违法。
由上看出,各国对非法搜查、扣押的证据采取了与排除非任意自白不同的立场和做法,即使是确立了排除规则的同一国家在不同时期也有所不同。究其原因,除了口供与实物证据的性质不同之外,各国价值取向的差异也是造成对待实物证据排除采取不同立场的根本原因。追求实体真实与要求程序正义、控制犯罪与保障人权等方面的利益冲突与权衡总是贯穿在非法搜查、扣押的证据的排除之中,并将长期持续下去。然而各国在排除规则上仍有一定的共同规律:即各国都经历了从起初将犯罪控制作为采证的基点向诉讼程序正当化的价值转变,人权保障意识的比重在采证上有所增加；另外,虽然各国的具体规则不同,但其内在的机制是相似的,都是运用利益权衡原则的结果,只不过利益权衡原则在不同的国家或同一国家不同时期发挥作用的表现形式不同而已。
注释:
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黄利 中国政法大学
一、非法证据排除规则的含义
非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据,必须于诉讼中予以排除的刑事司法准则。本文所说的非法证据是狭义的非法证据,是指公安司法人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据,包括言词证据和实物证据。
非法证据排除规则是英美法系证据法中排除规则的重要组成部分,本文所探讨的非法取得的口供的排除和非法获得的实物证据的排除,在英美法系国家分别称为非任意自白排除规则和非法搜查、扣押的证据的排除规则,前者指违反供述人自由意志所取得的供述和承认,不得作为定案的依据；后者指违反有关法定程序、方式、职权进行搜查、扣押所取得的证据不得作为定案的依据。与英美法系相反,大陆法系在传统上对证据的采信,没有设置具体、完备的证据规则,而是将证据的关联性和可采性都交由法官自由裁量。但是随着近年来两大法系的相互融合、相互借鉴,特别是对诉讼人权保障的共同关注,大陆法系国家也开始设立了非法证据排除规则,以促进证据的合法化。但是由于两大法系在法律文化传统、价值观念以及各国的司法现状等诸多方面存在差异,从而导致其对非法证据排除规则的态度和具体设置也有所区别。
二、两大法系非法取得的言词证据的排除规则
非法取得的言词证据的排除在两大法系的诉讼法或证据法中均有体现,在英美法系国家被称为非任意自白排除规则（也称自白规则） ,是英美证据法上的一项传统证据规则。英美法系国家奉行的诉讼模式是当事人主义,法官与陪审团共同审理案件,法官负责运用法律,陪审团审查认定案件事实。对抗制的审判使得当事人的举证活动对诉讼结果具有决定意义,同时为防止既无专业知识又无司法工作经验的陪审团被当事人及律师提供的证据误导,保证陪审团认定事实的客观性和公证性,英美法系设置了详细、完备的证据规则,对证据资格做出了严格的限定,自白规则即是其中之一。而大陆法系国家采取职权主义诉讼模式,证据调查是法官的职责之一,决定审判结果的并非当事人的举证活动而是法官的积极查证活动,因此大陆法系没有对证据的可采性设立繁琐的证据规则,而是在证据能力和证明力上均赋予法官广泛的自由裁量权。因此,从传统上看,大陆法系没有确立自白规则,但也严厉禁止以非法手段逼取被追诉人的口供,并逐步形成了非法口供排除规则。
（一） 英美证据法上的非任意自白规则
非任意自白排除规则又称自白任意规则、自白规则,其含义是指,在刑事诉讼中只有基于被追诉人自由意志而做出的自白（即承认有罪的供述） ,才具有证据能力；缺乏任意性或具有非任意性怀疑的口供,不论其原因是什么,均不具有可采性 。
自白规则作为英美证据法的一项传统证据规则,除了保障陪审团正确、客观地适用证据外,还与英美法系实行有罪答辩制度密切相关。有罪答辩制度是英美法系一项刑事诉讼审前程序的分流机制,根据这一制度,如果被追诉人在审判前的传讯程序中,对指控的犯罪做出有罪答辩,则其效力等同于陪审团的有罪裁决。此时,法官不再开庭审判,而是径行进入量刑程序。如果被追诉人在传讯程序中选择无罪答辩,则案件正式进入审判程序,通过法庭审判裁决被追诉人的罪责。由于有罪答辩制度以被追诉人认罪的自愿性为前提,所以英美证据法非常强调被追诉人自白的任意性。
英美虽然同属于普通法系,但两国自白规则设立和发展的理论基础以及运作方式仍存在一定差别。
1. 英国
在英国,采纳自白的原则是该自白必须是可以信赖的,而保证口供的可信度的一个重要因素是该口供是自愿做出的,而不是强迫的结果。因此,非自愿的自白不能作为证据是英国证据规则的主要内容 。
18 世纪末期,英国判例法在世界上首次确立了供述排除规则。1775 年,英国法官———曼斯菲尔德爵士阐明了不适当的自白应当予以排除。几年后,在1783 年英国诉沃利克沙尔案件中,另一英国法院更为清晰地阐明了自白排除规则:“通过抱有某种希望的奉承或者使人产生恐惧的刑讯从被告人处强行取得的自白,当其被作为有罪证据加以考虑时是如此值得疑问,以至于不应当给予其任何信任,因此它应被排除。”此时排除非任意性自白是基于证明力的考虑,考虑这些供认是否值得相信。之后,随着被追诉人人权问题日益受到重视,这一规则才与沉默权相联。
反对强迫自证其罪原则是英国17 世纪反对教会法庭宣誓程序的结果,这一原则赋予了被追诉人在刑事诉讼中享有沉默的特权。自白规则正是通过反对强迫自证其罪原则得到切实执行的。在1955 年库鲁马诉英国案件中,法官自由裁量证据可采的标准,仍被强调为与争议问题有关,但同时强调了,该关联证据的可采不至于不公正地不利于被告人。库鲁马案件判决后,英国法院试图在一些案件中确定“不公正”的界线,大法官帕克在1964 年卡利斯诉冈恩案件中宣告:下述证据应予以排除,即“使用暴力的压迫方式或违背被告人意愿取得的证据??如有任何迹象表明使用虚伪陈述、诡计、恐吓、贿赂或者任何类似的情况而强迫取得的证据”。之后,在1979 年英国诉桑案件的解释中,之所以排除在胁迫下取得的供认是为了保障被告人的沉默权。至此,排除的理论基点由排除虚假供述转向保障人权,成为保障沉默权的证据规则。
英国对于被告人供述的可采性也有一个发展变化的过程。依照英国的普通法的原则,与待证事实具有关联性的被告人的供述均具有可采性,除非该供述不具有自愿性。根据这一法则,控诉方必须证明口供是自愿做出的,而不是引诱和威胁的产物。但是,基于当事人主义,对于不具可采性的供述,除非辩护方提出,法庭没有自动排除的义务。与此同时,在刑事案件中,审判法官传统上享有排除检控方提供的可采证据的裁量权 ,即所谓的“自由裁量的排除”。随着世界上对人权保护越来越重视,以及1984 年《警察与刑事证据法》的颁布,这一传统开始发生变化。《警察与刑事证据法》第76 条（2） 规定:“在任何公诉方计划将被告供述作为证据提出的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——（a） 对被告人采取压迫的手段；或者（b） 实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何言语或行为,则法庭不得将该供述作为对被告人不利证据被提出,除非检察官能向法庭证明该供述（尽管它可能是真实的） 并非以上述方法取得,并且要将这些证明到排除合理怀疑的程度。”第76 （3） 规定:“在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中,法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非采取本条（2） 所提及的手段而取得的,并以此作为采纳该供述的条件。”上述规定实际上确定了有关对非法取得的被告人的供述自动排除原则。也就是说,法庭遇有上述规定的任何一种情况,都必须无条件地将被告人供述予以排除,而不享有自由裁量权。可见,1984 年《警察与刑事证据法》大大强化了法庭排除非任意自白的责任。此外。《警察与刑事证据法》第78 条还扩大了排除的内涵和范围。第一个案例是1988 年的梅森案,被告人的自白是因为警察的欺骗而得到的,并没有强迫和威胁的因素,但是上诉法院将这种自白认为是不自愿的,即“非任意自白”而排除。第二个案例是1988 年的塞缪尔案。该案中警察没有刑讯、威胁和欺骗得到了被告人自白,但因为没有给被告人提供律师致使自白被排除。由这两个案例可以看出,排除的内涵和范围不仅逐渐扩大,而且开始转向程序正当。
2. 美国
美国非任意自白排除规则的确立,其依据是联邦宪法第五修正案中规定的反对强迫自证其罪原则。美国宪法第五修正案规定: “任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪,不经过正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产……”根据该原则,证明公民有罪的证据必须由控方承担,作为控诉方的追诉机关不得强迫公民自证其罪,否则供述必须予以排除。对被告人供述的采用,以任意性为限,即被追诉人不得被迫自证其罪,缺乏任意性的自白不具有可采性。
反对强迫自证其罪原则开始是针对追诉机关而设立的重要防御手段,随着19 世纪30 、40 年代警察权力的确立,人们开始关注反对强迫自证其罪原则是否适用于警察的讯问。20 世纪30 年代,联邦最高法院在密西西比案件中命令排除非法刑讯取得的自白,并首次指出,为了取得自白而殴打犯罪嫌疑人违反了宪法第14 条修正案所保障的“正当法律程序”。1943 年的马克那普案件和1957 年的马洛里案件确立的“马克那普—马洛里法则”也是针对消除警察非法讯问而设立的。该法则最初只适用于联邦法院,直到1964 年马洛伊判例中,最高法院将该规则适用于各州。随着对讯问中警察暴力的继续关注,1966 年,联邦最高法院在米兰达诉亚利桑那州一案中做出了具有里程碑意义的判决,由此确立了著名的米兰达规则（米兰达警告） 。这一规则要求警察在开始讯问犯罪嫌疑人前有义务告知其享有四项权利: （1） 你有权保持沉默； （2） 如果你选择回答,那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据； （3） 你有权在审讯时有律师在场； （4） 如果你没有钱请律师,法庭有义务为你指定律师。警察违反米兰达规则所取得的证据不得在审判中采纳。美国还要求警察在开始讯问前必须取得犯罪嫌疑人的同意,而且不论何时,只要犯罪嫌疑人要求就必须停止讯问。如果警察没有遵守这些程序,由此获得的任何陈述都将从证据中予以排除 。
美国非任意自白排除规则开始的立法意图是排除虚假供述,对被告人供述的采用,以任意性为限。20 世纪40 年代以后,排除规则发生了根本性的变化,联邦最高法院判例有关排除供述的依据,已由排除“非任意性”供述转向排除“程序违法性”。美国一向信守正当程序理念,要求对凡是通过侵害被追诉人正当程序权利而获取的自白,均不具有可采性。所谓“正当程序权利”主要是指: （1） 警察在讯问前,有义务告知被追诉人享有沉默权和律师帮助权； （2） 如果被追诉人行使沉默权,讯问必须停止； （3） 被追诉人要求律师帮助的,应在律师到达之前停止讯问； （4） 被追诉人因贫穷无力聘请律师的,应为其指定一名律师； （5） 如果讯问时律师不在场,除非能够证明被追诉人是明知且明智地在自愿状态下放弃其权利,否则该自白不具有可采性。
（二） 大陆法系非法取得的言词证据的排除规则
大陆法系国家虽然不实行自白规则,但也严厉禁止以非法的手段逼取被追诉人的口供以保障被追诉人口供的自愿性。
德国是大陆法系有代表性的国家,德国刑事诉讼法对非法取得的言词证据的排除,主要规定在《刑事诉讼法典》第136a 条中:第一,对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。第二,有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用。第三,第1 、2 款的禁止性规定必须执行,即使被告人同意使用以上措施,亦不予考虑。违反禁止性规定所获得的陈述,即使被告人同意使用,也不可使用。德国《刑事诉讼法典》第136a 条的规定是强制性条款,即如果违反该条规定,法院必须排除因此而得到的非法证据。
日本对非法取得的口供,法律有明文规定,不得采纳为证据。日本宪法第38 条第2 款规定:“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白,不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319 条也规定:“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白,不能作为证据。”据此,日本立法将供述排除法则的中心放在了排除“并非处于自由意志的供述”上面。此外,日本对自白实行补强规则。日本刑事诉讼法规定,当自白是对被告人不利的唯一证据时,不得认定被告人有罪；要认定其有罪,在自白之外,还必须有其他证据。
意大利1988 年制定的新的刑事诉讼法典,对传统的审问式诉讼结构进行了改革,采纳了普通法系的对抗式诉讼模式。新的刑事诉讼法典给犯罪嫌疑人和被告人提供了更多的保护。在非法证据排除规则方面,明确规定了犯罪嫌疑人口供的法律效力。新刑事诉讼法规定,除非讯问时犯罪嫌疑人的辩护律师在场或犯罪嫌疑人放弃其权利,否则口供不得采纳。该法第191 条规定:“采用法律禁止的手段获取的证据不具有法律效力”。这一条所指的证据既包括被告人的口供、证人证言,也包括物证和书证。
苏联解体后,俄罗斯于2001 年12 月18 日颁布了新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》。新的刑事诉讼法对非法证据的排除做了明确规定。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第7 条第3 款规定:法院、检察长、侦查员、调查机关或调查人员在刑事诉讼过程中违反本法典的规范所取得的证据不允许采信。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75 条第1 款规定了非法证据的法律后果,即违反本法典的要求而获得的证据不予采信,不具有法律效力,也不能成为指控的证据。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第75 条第2 款说明了在何种情况下犯罪嫌疑人、刑事被告人、受害人、证人的陈述被认为是不允许采信的。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第229 条、第234 条、第235 条、第236 条规定了认定证据不允许采信的程序 。
目前,两大法系在证据规则上出现了相互融合的发展趋势,英美法系在证据规则的基础上,赋予法官较之以前更为宽泛的采证裁量权；大陆法系则在强调法官自由裁量权的基础上,开始确立了一定的非法证据排除规则,用以促进证据资格的法定化。
三、两大法系非法搜查、扣押的实物证据的排除规则
非法搜查、扣押的证据之排除规则是指,在刑事诉讼中,违法搜查、扣押的物证依法应予以排除,不得作为证据采纳。非法搜查、扣押的证据之排除规则不是普通法上的传统证据规则,传统的普通法中,只要证据与审判中的事项相关联,无论它以何种方式取得,都具有可采性。同时,在刑事案件中,如果该证据对诉讼公正性的影响大大超过了证据的证明价值,则法官传统上享有排除具有可采性之证据的自由裁量权。
现代意义上的非法搜查、扣押的证据之排除规则产生于美国。美国依据其宪法第四修正案关于:“人民保护自己的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由,并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物,否则均不得签发搜查证”之规定,通过判例确立了严格的非法搜查、扣押的证据的排除规则。
原则上现代国家均禁止非法取证,对非法取得的实物证据原则上都确立了排除规则,但不同国家在具体做法上又有所不同,即使是同一法系的国家,其处理原则也存在差异。但在总体上这一规则还是得到逐渐加强,并且呈现出适用范围扩大的趋势。
（一） 英美法系非法搜查、扣押的证据之排除
1. 美国对非法搜查、扣押的证据之排除规则
美国非法搜查、扣押的证据之排除规则的含义是指,违反美国联邦宪法第四修正案的规定而取得的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳。“非法”的含义是指,取证手段的非法性（ 非法证据——evidence illegally ob2tained） 。“排除”的原意是指,不得用于对被告人定罪的证据。后来有所扩大,包括在审前程序中不得以非法取得的证据支持签发搜查证、搜捕证等司法行为。排除非法取得的证据不等于该证据不能被使用,而是不能用作反对被告人的证据。
美国宪法第四修正案的目的旨在遏制无理搜查和扣押文件,并未自动产生证据排除规则,而是在1914 年威克斯诉合众国案件中第一次确立了现代意义上的非法证据排除规则。该案判决中,联邦最高法院认为,如果不排除违法搜查或扣押的证据,那么宪法第四修正案将毫无价值可言。但是威克斯一案所确立的排除规则并不适用于州法院系统,从1914 年至1960 年,由州执法人员非法收集的关于联邦犯罪的证据,只要其非法收集证据的行为不是在联邦官员的默许或纵容下实施,即可被联邦法院采纳,这就是所谓的“银盆主义”。1960 年,在埃尔金斯诉合众国一案中,联邦最高法院推翻了所谓的“银盆主义”,确认宪法第四修正案禁止在联邦刑事诉讼中使用非法收集的证据。至于在州法院系统中是否适用排除规则,联邦最高法院的观点则是不断变化和更新 。直到1961 年最高法院在马普诉俄亥俄州案件中明确宣布:非法证据排除规则也适用于各州法院的诉讼。至此,非法搜查、扣押的证据之排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。
美国非法搜查、扣押的证据之排除规则是作为法律的强制要求发挥作用的,因此美国的排除规则常常被描述为“自动排除”。但是,基于对抗制理念和当事人主义的诉讼模式,美国对于非法搜查、扣押的证据之排除规则在程序中的具体适用中也作了详细的规范。
一是排除规则的请求权人。在刑事诉讼中,如果以实物证据的取得违反宪法为由提出排除该证据的请求,那么首先要考虑的问题是,请求人是否是主张证据非法并寻求法律救济的适当的当事人。这个问题通常被称为当事人是否具有提出争议的“资格（standing） ”。这种资格要求寻求救济的当事人首先必须对非法取证的结果存在对抗利益。除此之外,这种对抗利益还必须建立在侵犯了请求权人个人亲身权利的基础上,而不是侵犯第三者的权利。这就是在确定当事人是否有资格提出排除请求时的“个人亲身权利”标准。联邦最高法院对此做出了解释:“该资格规则的基础在于承认遏制的需要,因此当政府的非法行为将导致对搜查的被害人施加刑事制裁时,排除证据的理由显得更为充分。”至于谁应该被看作这种理论中的被害人,多年来已成为一个复杂而颇有争议的问题。联邦最高法院目前的观点是,在确定被告人是否具有第四修正案权利主张资格时,根本的问题是被告人争议的行为是否侵犯了他对隐私权的合理预期。
二是排除请求提出的时间。关于排除请求提出的时间,传统的方式是在审判期间,当控诉方向法院提出证据时,被告人当时提出该证据取证手段非法,从而反对法庭采纳该证据。这一规则称为“同时反对规则” 。但目前,大部分的州采用由被告人在审前提出动议的排除方式。审前排除避免了在法庭上控辩双方就警察取证是否违法进行争论,避免审判偏离被告人有罪和无罪的核心争点；同时可避免陪审团接触到不合法的证据而致使审判无效。更重要的是,审前排除能够使控辩双方在审前了解哪些证据可采,哪些不可采,从而提高庭审活动的效率。
三是非法证据的证明责任和证明标准。关于非法证据的证明责任,根据第四修正案排除非法证据的争点——搜查或扣押的合理性问题,多数州遵循联邦法院的原则:即如果搜查或扣押是在执行令状,由被告人负证明责任。但是,如果警察在没有令状的情况下采取了行动,那么证明责任在警察一方。关于非法证据的证明标准,美国联邦最高法院曾在一个判例中做出解释:“在排除聆讯的证明中,不应施加大于优势证据的负担”。目前,大多数州法院在涉及搜查或扣押的排除聆讯中,一般都采用优势标准,甚至一些在自白的任意性问题上适用排除合理怀疑标准的州也采取这种立场 。
2. 英国对非法搜查、扣押的证据之排除
在英国的普通法中,实物证据的取得方式与可采性无关。因为对于实物证据而言,取证手段的违法性对该证据的证明力不会造成直接损害,其判断标准是与案件事实的关联性,这就使得非法搜查或以类似行为获得的证据具有可采性。但在20 世纪后半叶这项传统法则受到了挑战,并有所改变。
在1955 年的库鲁马诉女王一案中,警察在无令状的情况下对被告人进行了不合法的搜查并取得了被告人非法持有弹药的证据。被告上诉到上议院。上议院的意见是:“适用于权衡证据是否可采纳的检验标准是证据是否与争议的问题有关。如果有关联,则可以采信。法院不关心证据是如何取得的。”但是,在该案中,上议院也认为在采信证据方面,如果有碍公正,法官有自由裁量权。其意见说:“毫无疑问,在刑事案件中假如依照严格的可采性规则,将会导致对被告人的不公平, 法官就有自由裁量权不采纳这些证据。”此后,英国曾一度出现了法官排除非法取得的实物证据的范围不断扩大的趋势。但是在1979 年的英国诉桑案中,这种扩张趋势被上议院否定了。该案中,迪普洛克勋爵在一项得到上议院其他议员赞同的说明中指出,法官在行使自由裁量权时,只能排除: （1） 可以采证但对陪审团可能会引起偏见,且这一作用与其本身的证据价值是完全不相称的证据。（2） 在犯罪实施以后,从被告人那里以不当方法获得的相当于自证其罪的供认的证据。桑案件对实物证据的排除规则产生了两方面的影响:一是该案在普通法上确立了在其他地区也广为认可的排除证据的权衡标准,即如果证据可能对陪审团产生的不利影响大大高于它的证明价值,那么法官就可以行使排除证据的裁量权。二是上议院宣布排除证据的裁量权的行使是基于证据的“损害”性质,而非基于证据取得的方式,从而否定了法院因证据的取得方式而排除证据的裁量权。
1984 年英国以成文法的形式确认了法官在非法证据排除方面的自由裁量权。《1984 年警察与刑事证据法》第78 条规定: （1） 在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以致于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。（2） 本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。该条赋予了法官更为广泛的排除控方证据的裁量权,不限于排除以不当方式取得的证据,而是延伸到所有可能对程序的公正性产生不利影响的证据。根据第78 条规定,法官行使证据排除的裁量权的标准有以下几点值得注意: （1） 第78 条明确规定在权衡证据的采纳是否会对程序产生令人难以接受的不公正影响时,可以将证据取得的情形考虑进去,修正了上议院在英国诉桑一案中的决定。在这一点上,第78 条扩大了桑案件之后的普通法裁量权的范围。（2） 第78 条澄清了该裁量权可以适用于任何控方证据,不限于桑案后的普通法裁量权。（3） 由于该条规定法庭可以拒绝采纳“指控赖以进行的证据”,法庭可以根据此条排除自白或自认。根据上述规定,除了一个笼统的“公正性”标准之外,该条对于如何行使裁量权并没有给予进一步的指导。对“公正性”的权衡,只能取决于每一个案件的具体情形,这些都不是简单的司法语言所能澄清的。因此,上诉法院更愿意把这些问题留给审判法官不受约束地自由裁量。
英国对非法取得的证据加以排除的规则过去主要存在于大量的司法判例之中, 1984 年《警察与刑事证据法》颁行之后,该法第78 条成为这一规则的主要成文法依据。但是,英国始终没有出现像美国一样的非法搜查、扣押的证据之排除规则,而是将排除非法实物证据纳入了法官自由裁量权的范围之内,法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是:保证被告人获得公正的审判,并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。
（二） 大陆法系对非法搜查、扣押的证据之排除
在非法搜查、扣押的实物证据方面,大陆法系国家传统上没有形成英美法系国家的排除规则。大陆法系国家立法上虽然禁止非法搜查和扣押,要求搜查、扣押必须获得法官签发的司法令状,但并没有明确规定排除由此获得的证据的使用,实践中采用权衡原则处理,这源于大陆法系国家追求客观真实的价值取向。
德国传统上有“证据禁用”的观念。但这种禁用的证据是基于各种利益比较而禁用的,并非单指非法搜查、扣押的证据。其中人权保障的比重较少,而其他方面的利益则占据很大比重。如真实证据的运用与国家利益、王室利益等需要保护的利益发生冲突时,则禁止使用该证据。尽管如此,证据禁用只是基于同其他各种利益的比较而被作为追求实体真实的例外来阐述的。这种作为例外来阐述的证据禁用理论,在德国的司法实务中也得以充分肯定。联邦最高法院在1952 年11 月的一项刑事判决中指出,其本身所应容许的证据方法,虽然属于违反法律规定而取得,也不得禁止使用。从此,非法收集的证据原则上得以采纳,既是德国的现实,也是德国的法律。但是,自20 世纪60 年代起,证据禁用通过联邦法院排除秘密录音和日记作为有罪证据的两个判例,强调了“人的尊严”和“人格自由发展”的观念,并宣示“无论如何,所谓必须寻求真实,决不是刑事诉讼的原则”。由此可见,德国在证据禁用中增加了人权保障的比重。从此,对于非法取得的实物证据,德国往往通过利益权衡原则予以处理 。
法国刑事诉讼法规定,司法人员应严格按照刑事诉讼法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中,对采用刑讯、欺骗等方法取得的供述予以排除,但对非法收集的实物证据,原则上则认为有证据效力。
日本在二战后深受美国法制的影响,学说上普遍主张排除非法搜查、扣押的实物证据。诉讼理论认为,根据《日本国宪法》第35 条之规定,违反令状主义进行搜查、扣押取得的实物证据,不仅违反宪法,而且违反了宪法所要求的正当程序,因而必须排除；以刑法上应受刑罚处罚的犯罪行为而收集的实物证据,也应予以排除；此外,依照刑事诉讼法应当认定为无效的搜查和扣押,也可以认为是符合排除法则的。但是日本最高法院对此却持谨慎态度,认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态,因而不会改变其作为该种形态的证据的价值,如果否定其效力,将违反实质真实的原则。正是基于这种理由,最高法院在1949 年判例中肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力。直到1978 年在审理大阪冰毒案件时,最高法院才改变这一态度,开始采用非法证据排除规则。根据这一判例,排除非法收集的证据必须同时具备两个条件: （1） 证据物的收集程序有违宪法第35 条及刑事诉讼法第218 条第1 项的令状主义的重大违法的； （2） 从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的 。可见,日本只是有条件地确认了非__法搜查、扣押的实物证据之排除规则,其目的主要是为了遏制警察违法。
由上看出,各国对非法搜查、扣押的证据采取了与排除非任意自白不同的立场和做法,即使是确立了排除规则的同一国家在不同时期也有所不同。究其原因,除了口供与实物证据的性质不同之外,各国价值取向的差异也是造成对待实物证据排除采取不同立场的根本原因。追求实体真实与要求程序正义、控制犯罪与保障人权等方面的利益冲突与权衡总是贯穿在非法搜查、扣押的证据的排除之中,并将长期持续下去。然而各国在排除规则上仍有一定的共同规律:即各国都经历了从起初将犯罪控制作为采证的基点向诉讼程序正当化的价值转变,人权保障意识的比重在采证上有所增加；另外,虽然各国的具体规则不同,但其内在的机制是相似的,都是运用利益权衡原则的结果,只不过利益权衡原则在不同的国家或同一国家不同时期发挥作用的表现形式不同而已。
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