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王申 华东政法大学
法律是一种阐释性概念, 司法实践活动最终是通过法官来实现的。所以, 法官是使法律从文字变为实践的主体。法官对纠纷的审理关系到社会生活的各个方面, 甚至影响人们对法治的理解。法官职业是一种必须具备特殊品质的专门职业（profes2sion） 。“这种品质植根于一代一代法律人的努力而积淀的职业传统, 并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得。”（P362） 关于法官的审判理念与实践是一个富有理论内涵的命题, 运用这一命题能够对法的理念与法官对法的确定性与不确定性的寻求等理论问题加以认识和理解。所以, 我们认为,建构一个完善的社会主义市场经济法律体系, 并不是以完成几部立法来计算的, 而是将立法、司法、执法等环境进行综合评估后而作出的结果。而在这其中, 法官将起到一个将法律文字演化为现世生活语法的作用。
一、法官的任务
经过历史的沉淀, 人们对如下观念已形成共识,即“法官乃是会说话的法律, 法律乃是沉默的法官,法律借助于法官而降临尘世, 一次不公正的裁判比多次的违法行为更严重, 法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司”。在西方, 传统的法律强加给了法官三项任务: 首先, 他必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁决； 他不可能因为找不到一条法律的准则, 就拒绝下判。其次, 法官是服从法律的, 因此, 他应当根据法律对放到他面前的控告进行判决。再次, 他有义务发誓, 不仅根据法律,而且也要公平和公正地作出他的判决。他的工作处在人们刻在美国联邦最高法院建筑物上的格言的指导之下: “法律之下同等公正（ Equal justice under law） 。”（P222）
在我们整个法学领域中, 传统的认知方法是将法学与法律分离的, 这不仅表现在学科的划分上,也体现在学术圈的组成上。我们既然已经将法学作为一门社会科学来看待, 那么, 在我们的心目中,研究法学与研究科学应该具有同样的价值目标。然而, 司法审判的实践表明, 任何法官都不可能在每一个案件中都能同等地满足这些项要求。这是因为,审判实践中的法官首先必须面临的是客观的法具有确定性与不确定性特征。
（一） 寻求法的确定性
在理性主义者看来, “他们所专注的就是确定性, 技术和确定性在他们看来是不可分隔地联系在一起的, 因为确定的知识, 在他们看来是不需要在它自身之外寻找确定性的； 知识, 就是不仅以确定性终, 而且也从确定性始, 确定性是贯彻始终的知识”。（P11） 在现代社会的语境中, 没有人不相信,法律作为国家制定的规范社会行为的规则, 其确定性、统一性、明确性是无可置疑的。立法为人们提供了法律的实际构造与过程, 使人们相信法律具有调解行为的价值的权威, 从而满足人们关心法律正确结果的愿望。依照分析法学的观点, 法理学注重探讨的是法的形而上学问题, 即法的应然问题, 对法律实践则持相对超脱的态度； 而法律的实际形态则存在于国家及其授权机关的制定法中。我们大多数非法律专业的普通人对法律的印象只是前辈或学校告诉他们的, 法律是必须遵守的行为规则。因此,在他们眼中, 法律是明确的、确定的、限制性的。此外,“普通人比律师更生动地感受到法律的另一个原因是律师———有时是问心无愧地———告诉这些外行们（指一般的外行人而不是当事人） 法律是确定的”。（P55） 当人们把法的理论活动提升到司法实践之上时, 这确实是跟他们寻求理智活动的确定不变性根本联系着的。
人们之所以会有这样的想法, 美国哲学家约翰·杜威的话“逃避危险, 安全第一”起了巨大的作用。（第1章） 因为, 无论人们是从事充满争议的司法审判工作, 还是承担宁静祥和的法学教育工作, 都遵循着相关的各种形式的规则或规定, 而这些规则、规定等都具有完美无缺或经久不衰的确定性, 能使人们预先知道事物的产生、发展以及后果, 从而理性遵守与适应。人们称社会上这种具有完美无缺或经久不衰确定性的东西就是法律。由此可见, 人们对法律的确定性的寻求是寻求可靠的和平, 是寻求一个没有危险, 没有由动作所产生的恐惧阴影的对象。“近代以来广泛的立法活动与法学寻求法律确定性的努力是一致的, 法学研究中实证主义的盛行一定意义上表征并推动了这一进程。由此, 法学研究转向了发源于笛卡尔的现代主义。法治不仅意味着通过理性的努力可以制定出完美无缺的法律以引导社会进步, 而且, 运用形式逻辑, 还可以保证法律推理的确定性。法的确定性获得了‘科学’方法的支持, 并成为现代法治的重要基础之一。”
（二） 寻求法的不确定性
从实践论的角度来看, 司法的实践活动有一个内在而不能排除的显著特征, 那就是与它俱在的不确定性。从时间顺序上看, 法的确定性观点为非确定性判断提供了一个视角和参照。所以, 关于法的非确定性的各种观点一开始都是在确定性的框架内展开的, 是从对法的确定性的怀疑开始的。我们应该看到, 法是实践性很强的科学, 实践领域一个很显著的特点是变化性, 而变化总是具有偶然性。所以, 法律不同于科学, 它所关心的不仅是结果正确而且还有稳定性, 法律所担负的稳定责任是一项重要的社会责任。
其实,“法律的确定性并非追求的唯一价值； 实现它可能会付出很高的代价； 法律永远禁止不动与永远变动一样危险； 妥协是法律成长的原则中很重要的一条”。（P12） 即使“科学真有其确定性, 其方法和领域也仍然与法律的方法和领域非常不同； 科学中的精确性不能转化为法律中的精确性, 而如果连科学都没有确定性的话, 那么也就不能用科学作为法律确定性的基础或模式。无论哪种情况, 我们都必须从其它地方寻求法律确定性的基础”。（P86 - 87） 美国大法官霍姆斯在《普通法》一书中提出: “法律的生命从来不是逻辑, 而是经验。”“经验, 就其认知存在而言, 只能提供给我们一些偶然的盖然因素。经验不能为我们提供必然的真理,即完全通过理性加以证明的真理。经验的结论是特殊的, 而不是普遍的。”（P23 - 24） 所以, 我们把法律看作是经验, 那么司法价值便受着司法行为的制约,其结果就不能确定。
由于理论与实践是两条不同的思考路径,“独创性在纯粹理性中可能是个美德, 而在实践理性中可能是个邪恶。理论理性追求深邃的洞察力, 而实践理性追求平衡”。（P5） 法律作为实践理性, 最终仍然是要体现在法官的判决之中。虽然, 法官审判价值在司法实践中呈现出了不稳定和不确定的状态, 但仍然应该看到, 在一个司法的实质境界中有着一种完善形式的善, 而在这个司法实质境界内法官的权威是完全不可动摇的。因此, 在西方发达国家, 特别是在西方精英法学院里, 法律训练的很大部分内容就是研究法律的不确定性； 这种训练培养了一种远离许多律师的关于法律的基本观念。现实主义法学理论认为, 法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员、特别是法官的实际行为。
哈特则认为, 法律规则的不确定性是由语言的__不确性所决定的, 形式主义或概念主义法律理论的缺陷主要在于将规则的含义凝固化, 将法官的活动理解为是对法律规则的逐字解释, 忽视了构成规则的语言本身的不确定性。法律存在一个开放结构,这是法官行使自由裁量权的客观依据。（P121以下） 他试图调和现实主义法学与形式主义法学之间的对立,提出词汇的不确定性是由词汇边缘含义的模糊造成的, 词汇的核心含义则是稳定的。法律的不确定性仅存在于涉及词汇边缘含义的疑难案件, 而疑难案件的比例并不大,所以, 法律的确定性只是相对的。
针对哈特的观点, 德沃金提出, 把法律视为单纯的规则是错误的, 法律是一个整体, 包括规则、原则和政策, 法官在处理案件时, 如找不到条文,可以依据原则行事。因此, 法律原则可以在规则不确定时保证法律的确定性。法官的自由裁量权是在法律原则引导下的。对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起法律的确定性问题。美国现实主义法学的另一代表人物弗兰克则认为: 虽然许多法律规则是确定的, 先例制度也有很多价值, 但是,由于在司法调查中存在大量的非理性的、偶然性的、推测性的因素, 所以, 人们无法对诉讼结果作出预测。他与现实主义法学家卢埃林不同, 后者主要针对上诉法院的判决, 不重视初审判决, 而弗兰克则着重研究初审法院的实际调查过程。他认为, 法律规则不是司法判决的基础, 法官审理案件的活动更多地受情绪偏见等非理性因素决定。人们之所以会在法律中寻求无法实现的确定性, 是因为他们试图在法律中发现类似其童年时代对父亲的可靠性、确定性的依赖的替代物。他在联邦上诉法院任法官时发现: 11 证明事实的证据可能是不可靠的, 会有作伪证的、受人指使的、有偏见的、发生误解的证人；21 会有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情况；31 有为非做歹和愚蠢的律师； 41 陪审官、特别是法官的不可预测的独特个性都会导致对案件的处理带有很大的主观性, 使人们无法预测其结果。由于这些主观因素的影响, 法律规则往往是无效的。但是,值得注意的是, 他并不否认法律规则的一般指导意义, 所希望的是在规则中注入大量的司法处理权因素, 以实现“看得见的正义”。（P150以下） 这一点是非常重要的。他试图在对规则和事实确定性的怀疑的基础上, 为司法正义寻求更大的确定性。因此,他将自己的一部代表作命名为“法律和现代精神”,要求人们摆脱法律确定性的幻想, 使法律适应现代精神。一般认为, 现实主义法学是对形式主义法学的反驳, 但并不反对法律规则的主导或指导作用。他们并不一般地反对法律的确定性, 而是在法律的确定性中寻求不确定, 在不确定中寻求确定性。因此, 他们的观点总体上看, 对现代法治是建设性的。
（三） 法的确定性与非确定性的辨证关系
从辨证的视角来看, 法的确定性与非确定性是相对的, 既是相互对立的, 又是并存的。法律规则及其适用上的非确定性主要是由法律语言表现力的有限性, 立法时立法者的立法水平与认识能力, 法官和律师及其它法律职业者的素质, 法律的地位及司法体制等因素造成的。（第5章） 其中, 既有可变因素, 又有不变因素。对此, 在法律上既有一个促进可变因素向积极方面发展与完善, 以减少法的不确定性的问题, 又有一个加强制度建设, 最大限度发挥不可变因素的积极作用, 制约其消极作用的问题。如法律语言的不确定性, 完全可以通过制度性的协商与对话机制予以解决。问题在于既不能迷信法律的确定性, 又更不能因此而丧失对法律确定性的信心。尽管法律存在许多不确定的因素, 但法律为社会生活提供的确定性远远大于学者们所认识到的不确定性。由于社会生活要求建立在一定的确定性基础上, 而且这种要求在现代远甚于古代, 因此, 寄希望于制定法的确定性而构建法治的努力有充分理由继续下去。当然, 这必然同时反映在对法的不确定性的深入理解的过程中。
二、法官的职业理念
（一） 法官职业的专业性
法官作为一种职业的存在, 首先是其职业的专业化。这其中隐含着社会对法官职业、法官个人品质的特殊要求。其实, 专业性作为司法权和司法机关的系统要求, 在全世界所有国家都被认为是理所当然的。在任何职业活动中, 良好的职业技能始终是个体获得权威的一个重要途径。
在西方, 司法领域通常被认为是法律精英阶层专控的领域。法学在很大程度上是作为一门“技艺”（craft） 而不是作为一种学术来看待的。所谓技艺理性就是指, “这种理性能力是与‘智慧、审慎或技艺’联系在一起的。这是‘逐渐的、推理性’的是一种‘推理过程’, 而非‘唯理化’过程”。（P173）许多法律人可能都熟悉400 多年前英国柯克法官顶撞国王的故事: 英王要参与审理案件, 可是遭到了首席大法官柯克的拒绝, 国王甚为震怒, 并说我贵为一国之君, 为什么没有作出法律判决的资格； 法律是基于理性的, 而我的推理能力同法官一样好。而柯克对这两个前提都不怀疑, 但他回答说: 不是您权威不够, 也不是您智商有限, 更不是您知识不__丰富, 只是因为您对英格兰王国的法律不精通。因为作为法律基础的理性是一种“人为理性”, 只有受过法律训练、有法律经历的人才会运用。由于法官不具有国王的人身权威, 他们需要借助法律的权威来维持自己的权威, 维持法律的稳定性, 在这一过程中, 法官慢慢形成了自身的技艺理性, 而这种技艺理性, 正是法律职业自主性的内在基础。（P207）以笔者的理解, 柯克法官关于“技艺理性”的著名论述表明, 只有经过特殊训练的法官这种职业群体才能发现法律的真理。
在我国, 法官是法律职业群体中相对活跃的主体之一, 是法律机制得以运转的运作者, 也是法律功能得以实现的承担者。有学者认为: “法学家能够建立法学, 但却不能建立法制。激活一个国家法律的力量, 引导民众对法律的信心, 推动一个国家依法办事制度的形成和民族法治精神、正义观念的确立, 法院比其它任何机关, 法官比其它任何法律人承担着更重要和艰巨的任务。所以没有法官的支撑,法治大厦的建立是不可想象的。”（P184） 显然, 法官在审判活动中既需要把握体现在法律规则和司法制度中的理念, 又需要通过自己的理念进行事实判断和法律解释。但法官所作行动的判断和信仰不能超过不确定的概率, 而且, 通过思维人们似乎可以避免不确定性的危险。
然而, 在过去很长的时期内, 我国法官审判的专业性特点几乎完全被忽略。“因为当时法院的职能主要是办理刑事案件, 凭经验办案足矣, 民事案件大都仅涉及婚姻家庭问题, 基本上没有商事案件,也不需要专门的法律知识。即使到了市场经济时期,民商事、行政案件已占法院工作量的90 % , 计划经济时期的影响仍然存在, 没有系统学习过法律知识的人当法官的现象在基层法院还比较普遍, 有的基层法院甚至没有一个正规法律院校的本科毕业生。另一个主要原因是我国法学教育因‘文化大革命’中断了十多年, 分配到法院工作的正规法律院校的毕业生很少, 很难支撑起法院对法学专业人才的需求。现在法院受理的股票和期货案件、涉外案件、海事海商案件、知识产权案件越来越多, 不具备专门的法律知识当法官是有危险的。现代社会里, 法官掌握着法律赋予的生杀予夺大权, 法官的专业性要求不会比医院低。医院的医生必须是具有专门知识的专业医疗人员, 让未经过资格考试和专业技术水平认证的人当外科医生, 我看谁也不敢拿性命去开玩笑。”
如今, 随着我国法官队伍专业化和职业化建设的加强, 法官非职业化的现象已经有所改变。可以这么说, 现在我国各级别的法官队伍的学历层次已非常高, 法官队伍已成为经由系统的学习和训练而掌握专门的法律知识和法律技能、由法律职业中佼佼者所组成的职业。他们在社会中赢得了为社会其他成员所尊重的职业声望。
（二） 关于法官审判理念中的几个问题
我们应该把司法的实践当作是我们用以在具体可体验到的司法实践中保持住我们法律权威的唯一手段。而我们所说的所谓保持, 无非是采用两种方法: 一是试图与它周围决定它命运的各种力量进行和解； 另一种方法就是通过行动改变世界。所以,围绕法官审判理念实践中最基本的理念（具有最低限度普遍性的现代司法理念） , 是探讨法官审判理念与国家的体制性因素和法院自身因素的关系。
11 法官审判中的司法消极性理念
司法消极性理念, 也可以说是司法被动性理念,即法院只有在被请求时才能行使司法权。“人民愿意过什么样的生活是人民自己的事, 人民不是受保护的孩子, 需要政府告诉他们应该选择怎样的生活和理想, 每个人都可以自由选择自己的信仰和活动。”（P25） 司法的职能只是在纠纷发生时依照法律解决这些冲突。由于司法是解决社会矛盾最后的,但不是惟一的手段, 通过谈判和解、调解和仲裁解决民事纠纷应是当事人的首选方式, 不到最终不要随便动用国家的司法资源去解决民间纠纷。司法权的消极性还具体表现在司法机关不应该主动出击,而应被动地等待, 一般来说就是实行不告不理原则,法官不能主动地挑起当事人去打官司。如果法官积极、主动地送法上门, 那么法官就容易失却中立与公正的品质, 从而滑向当事人一方。
对于司法权力的消极性, 贺卫方先生认为主要体现在多种多样的方面: 首先, 司法权必须受到严格的法律的限定, 司法权行使的范围要受到国家法律的严格的限定, 依司法权所处理的对象只是案件和纠纷, 他的职责中不包含制定一般性的规则。其次, 司法的消极性还体现在, 法官在司法判决过程中必须考虑到这些案件是否已成熟到必须通过司法判决的方式来加以解决。再次, 司法消极性还体现在, 对于没有起诉到法院的事务, 法院是不能有所作为的, 法官就是一个坐堂问案的角色。还有, 司法的消极性还体现在, 在庭审过程中, 法官要尽可能想方设法使得案件处理结果的过程是水落石出、水到渠成的过程。也就是说, 这个案件的判决结果不是法官人为地塑造出来的, 是双方当事人互相争讼的结果。法官是一个居中裁判者。在司法实践中, 如何准确把握法官的主动性与被动性界限, 这__的确是一个涉及法官技艺的问题。如果把握不当超越了界限, 主动就变成了干预； 一味被动又不利于诉讼的进行。
21 法官审判中的中立性理念
在法官的审判理念中, 司法的中立性是第一特性。中立性要求它在处理各种社会事务时既能有效地平衡各种关系和利益, 促成社会秩序的相对稳定,又能始终保持其不偏不倚、秉公持正的品格。法官在智识上必须是掌握大量的法学知识并具有相当法学功底的法学家； 在人格上, 应该是有理智的公平的中立者, 有独立的品格、有平和之心、公正之德。两者相结合方能形成对待权利的认真态度, 方能自觉地对规则的含义、立法者意图、公平、正义的原则等进行整体性阐释（德沃金语） 。
如果将法官比作裁判, 司法权的中立性要求法官不能像有些球类裁判那样满场跑, 满场奔跑的裁判难以处于中立地位, 不处于中立地位的裁判就容易做出错误的判断, 这也是有些球类裁判判罚结果的公正性和准确性为什么时常容易引起怀疑的主要原因之一。排球裁判却不一样, 他站在场地之外,立于场地的正中间并高于球网, 运动员触网或过网击球时自己都不一定能察觉, 居中裁判者却能明察秋毫, 判罚结果也很少引起质疑。因此, 法官就要像排球裁判那样居中裁判, 不偏不倚地对待原被告和控辩双方, 力求不受立场限制地做出准确判断。裁判者如果不能保持中立, 其裁判结果的公正性就会受到怀疑。法官的中立性是我们实现司法公正的一个基本保障。
法官中立理念的具体要求为: 首先, 法官不得与争议案件事实或结果具有关联性。也就是说, 法官既不能作为自己案件的裁判官, 裁判有关自己的争讼, 也不能与案件结果或案件争议各方存在任何利益上的关系。其次, 法官在诉讼中应保持超然姿态, 不应有支持或反对某一方的偏见。
31 法官审判中的独立性审判理念
实现司法公正的一个基本保障是司法独立, 而司法权的独立性是确保司法公正的必要条件。依照《关于司法机关独立的基本原则》（该原则于1985 年8 月26 日在米兰召开的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过, 并经联大1985 年11 月29 日第40/32 号决议及1985 年12 月13 日第40/ 146 号决议核准认可。）、《司法独立世界宣言》（该宣言于1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔进行的司法独立第一次世界会议全体大会上一致通过。） 以及《司法机关独立基本原则的声明》（又称《北京声明》, 1995 年8 月19 日由在北京召开的第六届亚太地区首席大法官会议通过。） 所公认的标准, 司法独立主要包括以下两项内容: （1）司法机关应独立于行政部门和立法机构, 行政和立法机关不得使用任何权力干涉司法程序； （2） 司法独立要求司法权具有独占性, 即所有一切有关案件与争议的审判权只归属于司法机关, 只有法院才能行使司法权。司法独立理念体现了社会对司法权的几大期望: （1） 社会依赖这样一个公正的、独立的司法制度能公正地解决社会纠纷； （2） 社会期待法院可以用一种公开、透明的方式来解释一些法律问题, 使法律有预测的作用； （3） 社会希望有一个公正的司法制度可以保护公民的合法权益； （4） 社会指望公正的司法制度能够约束政府的非法行为, 这也是最重要的一点（详见王申: 《西方学者眼中的中国司法改革》, 《法学》,2004 年第10 期。）。在司法独立中, 自然还隐含有法院独立与法官独立的问题。应该说, 法院独立与法官独立均属于司法内部的独立问题。其中, 法院独立意味着在法院系统中, 上下级别的法院之间不存在行政的隶属关系, 它们各自保持独立性。而法官独立则意味着法官作为独立的个体的存在, 他在司法活动中不受任何其它人的干涉。
马克思早就指出: “法官除了法律, 没有别的上司。”1983 年的《司法独立世界宣言》确认了法官的独立品质, 认为法官“在作出判决的过程中,法官应与其司法界的同事或上级保持独立。司法机关的任何级别组织和等级、官职上的任何差别, 都绝不能影响法官自由地宣布其判决的权利”。（P100）因此, 法官独立应该是指, 法官本人作决策的过程是独立进行的。其基本内涵应该是: 首先, 法官的任期是有预见性的, 在其任期内是不会被任意撤换的； 其次, 法官的薪水是保证的, 不能随意被降低；再次, 法官的任命、调离、晋升过程是非常公正的,有公认的规则； 还有, 法院对案件的分配是任意的,体现了公正的分配原则（参见季卫东:《社会变革的法律模式（代译序） 》, 载于诺内特、塞尔兹尼克著《转变中的法律与社会》, 中国政法大学出版社1994 年版。）。但是, 从严格意义上说,在我国的司法体系中, 实行的是法院“独立行使审判权”的原则； 即是在人民代表大会的框架内, 司法权对“行政机关、社会团体和个人”的独立, 也就是对当事人的独立。我国《宪法》第126 条规定:“人民法院依照法律独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此, “在我国的人民代表大会的体制下, 司法权是不能独立于立法权。我国的审判机关只享有对行政机关的具体行政行为（目前尚不能对抽象行政行为进行司法审查, 尽管我国加入世界贸易组织时作过上述承诺） 的合法性进行司法审查, 而无权对立法机关的行为, 包括对违反宪法的法律法规进行司法审查”。
然而, 在人民代表大会的框架内实行法院“独立行使审判权”的理念并不否认法官的独立性品质。我认为, 这种独立的品质主要包括法官个人的法律素养与伦理素养。其中, 法律素养是指法官的法律知识和思维方式, 它是经过专门的训练而获得的；伦理素养是指法官的职业道德。“任何法官都会在其学习和取得经验的过程中产生出一种相当个体化的能起作用的法律见解, 在作出各种判断和决定时,他也许会毫不思索地依靠这种法律见解。”（P228） 在实现法官独立和提高司法人员素养之间, 前者是社会实现司法公正的根本保证, 后者则是一个需要在发展中客观对待的现实问题。为了从根本上解决法官独立品质的问题, 我们必须以司法独立作为改革的方向。事实上, 受到各种制约监督的司法人员,如果无法独立行使司法权, 就无法形成其职责的神圣感, 从而也就不具有承担责任的条件和资格。反过来说, 也正是因为目前我国司法人员的素养还不够高, 所以才需要在循序渐进的过程中实现对其身份的保障。
41 法官审判中的权威性理念
权威是植根于人类行为中的一种普遍社会现象,任何社会都需要靠权威来维持。法的观念的核心是权威而不是强制（参见苏国勋为《韦伯作品集〈学术与政治〉》（钱永祥等译）所写的序言, 广西师范大学出版社2004 年版, 第3 页。）。所谓权威, “首先是（权威） 主体命令或支配（权威） 客体并得到服从的权利, 并在主体和客体之间形成一种支配———服从关系。其次, 权威还是对社会发生影响的一种力量, 它使人们信服和服从, 并指导着人们在一定的范围内进行活动”。（P91 - 92） 德国社会学家马克斯·韦伯根据权威来源的正当性依据不同, 将权威分为三种类型:一是传统权威, 其正当性根源来自统治者与生俱来的身份与地位； 二是克里斯玛权威, 其正当性根源来自领袖个人的克里斯玛———即非凡品质； 三是法治权威, 其正当性根源来自于规则的至上性。
在现代法治社会中, 真正的权威并不单纯仰仗外在的国家强制力, 也不仅仅取决于国家的理性制裁, 而应当源自于其内在的优秀品质。只有当法律在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益时,并在人民内心得到认同的时候, 法律才会有充分的实效, 才会被普遍遵守。现代法治是规则之治。制度经济学认为, 制度或者说规则的重要功能在于它可以减少世界的复杂性、降低协调成本, 简化识别负担。因此, 现代社会中规则尤其显得重要, 它即用来约束权威, 也要来肯定权威, 否则无法有效地进行动员和实现目标, 公众对法官的信任是司法权威得以建立的基础, 是法治得以实现的根本前提。
在现代司法实践中, 法官的权威体现在法官在行使自己的职权时不受任何非法干涉。国家通过宪法的形式确立一套权力分立的机制对国家权力进行分配, 尽可能的在宪法的层面保证不能对司法权制度性的干涉。因此, 法官权威就是法官权利加上法官威信。世界上大多数国家的宪法在规定法官或者法院时都刻意强调了法官的独立地位, 以便其具有威信。法官权威性地位的树立会塑造公众对司法公正的信心。“一切权利和权力的冲突都会被纳入能够获得普遍信任的司法体制中, 社会的诸多不稳定因素和重大利益冲突所可能导致的动荡均会停留在萌芽状态。法官声望之高低直接关系一个国家法治社会的完备程度。也即对法官的不信任必然会导致公众对法律的疏远和对司法公正的灰心, 其唯一的逻辑结果将是整个社会弥漫着法律虚无的气氛, 作为平衡社会利益的调节机构———法院, 其国家机构的合法性和正当性也就受到质疑和挑战。社会的无序和混乱会由于纠纷和冲突的大量存积而彰现。法治社会的成就和法治国的理想极可能由于法官权威的衰落而荡然无存。”
在我国法官权威性的创设中, 其最大的挑战是来自法官队伍的素质, 即法官的专业性素质有待提高。根据权威的来源, 我们可以将权威划分为专家权威和人格权威。专家权威是基于某种专门知识或技能而获得的权威。人格权威是指通过人格的力量而获得并加以运用的权威。法官权威应属于专家权威性, 他主要是通过法官运用专门法律知识或法律技能显现出来。如, 当一件纠纷诉诸法院之后, 法官对案件事实真相的查实以及法律适用的求证, 都离不开审判法官运用专门法律知识或法律技能去查证。因此, 法官权威对于司法活动具有重要的意义。“如果没有好的法官来实施, 最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是, 如果有好的法官来实施, 即使法典或法令不太完善也不要紧。”（P120）
此外, 我们还应看到, 从当前法官行使审判权的外部环境来看, 法官权威还需要更有效的保障。为此, 在当前保持党的先进性活动中, 我们有必要将其与我们执政党的领导能力联系起来看。促进司法公正、维护司法权威, 是提高党的执政能力的制度保证, 是巩固党的执政基础的重要体现, 要以司法权威保障法律权威。各级领导干部要发挥表率作用, 决不允许插手、干预司法机关正常的司法活动, 决不允许对个案批条子、打招呼, 要在全社会形成崇尚法律的风气。
51 法官审判中的公正性理念
“公正（J ustice） , 是人类社会一个永恒的话题。从伦理学的角度来说, 它是一种理想的道德标准；从法律学的角度来说, 它应该是法律的根本出发点。按正当的法律程序维护社会秩序, 调解社会矛盾,平衡社会利益, 就能实现公正。但是, 在现实社会生活中, 法律是一定社会经济基础和社会条件的反映, 它只能随着社会的发展而发展, 而公正则是人类社会永恒的追求目标, 因此可以说, 公正在法律之上。”（P9） 在法律之上的公正究竟是什么呢？ 其实这就是法的永恒不变的理念。
法官的基本的信念是在当事人面前实现公正。所以, 司法公正是现代司法的价值基础和终极目标。“对于公正是司法的内在本质、司法与公正同义的理念, 西方人早有清晰的认识, 在英语中,‘公正’与‘司法’是同一的语词, 即J ustice ； 在英美人眼中,J ustice = 司法= 公正, ‘司法’即是‘公正’。在法文中的情况与此完全相同, 也是用J ustice 一词来同时指代司法和公正。在德文中, 司法和正义也是用同一语词J ustiz 来表达的。所以, 在西方人眼中,司法就是公正的化身, 司法本身就内涵着公正。”
司法公正一直是社会公众最关心的内容之一,但是问题在于: 公众关心司法公正, 但是并不真正了解司法活动。由于公正是司法的根本, 法官行使其审判权力的当然结果就是实现公正。因此, 当法律与法的理念没有冲突时, 法官要做到公正应该是不难的； 而问题是, 如果遇到有妨公正理念实现的法律, 那么法官所要做的本分工作应该是合法地避开法律, 还是改变那条法律？ 当法官根据法律程序对个案的审判结果与社会公众的认识不一致的时候,就容易引起社会公众普遍的注意, 从而形成法院与社会的“冲突”。
上世纪英国著名法官丹宁认为, 法官应该根据公正的原则, 结合案件发生的具体情况灵活地解释法律, 而不必拘泥于法律本身。他认为, 法官一方面要依据法律办案, 另一方面必须考虑公正。但是,在大陆法系国家中, 传统的法律一向认为, 现代司法的特征应该是体现在被动性上, 而不是主动性上。因此, 所谓公正就是被动、准确地适用法律, 不受任何人的干涉。“独创性在纯粹理性中是美德, 而在实践理性中可能是个邪恶。”（P5） 法律追求的是平衡, 而不是创造； 如果法官可以不受法律的约束,自由超越了它们的权限, 那么法治就不存在了。
在一个民主国家中, 法院与社会之间存在一定的意识形态的冲突是正常的, 它体现了司法和民主的进步, 反映了市场经济下人们的多元化的思想观念。对于人民法院来说, 社会对司法活动有不同的见解并不重要, 也没有必要刻意去消除这种正当性的冲突。重要的是人民法院应该如何保证自己司法活动的公正与效率, 在即使有争议的社会评价中仍然保持自己应有的司法权威, 从而真正保持自己存在的正当性和合理性。“近年来, 我国法院在各方面所取得的实际进步是不容否定的。在这样的前提下,就不能以法院与社会的冲突为由来否定人民法院所取得的成绩和努力的方向。但是, 这并不说明社会公众的评价对人民法院甚至没有批评意义上的价值,相反, 社会公众的评价说明了社会对法院的更高的期望。司法不公或者司法腐败虽然是个别现象, 但是由于它对社会的影响强烈, 才引起社会公众广泛的注意。”
三、法官的司法理念
（一） 理念在法官审判中的意义
在法治社会中, 法律体现一般的社会公共理念,是对法官权力的支持、限制与制约。在司法独立的前提下, 法官只依照法律和良心办案。法官的良心是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现———法官的个人理念: 包括道德、政治、常识、哲学的价值选择； 法官良心也是保证法官独立、公正地行使审判权的基本条件； 法官良心还是法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释。在现有体制的限制下, 我们的社会确实尚未形成法官个人司法理念的发挥的空间和自由, 法官独立办案受到重重限制和妨碍； 社会转型期的思想混乱和道德失范也对法官个人理念的形成和坚持造成了各种障碍。但是, 即使在这样的环境下, 法官的个人理念也是必需的, 而且, 一个真正的法官必须把理念的形成作为自身基本素质的重要组成部分。在这方面需要注意的是:
首先, 法官因其特定的社会角色和身份, 应尽量做到政治上的中立, 不能把体制问题作为推卸自己责任的借口, 甚至作为自己渎职的理由。在现阶段, 法官的消极性理念与特定的社会责任使得法官应避免成为社会政治的焦点, 无需把政治体制改革作为自己的使命。
其次, 在个人与集体（合议庭、审委会、院长审批） 的相互关系中, 尽可能发挥法官个人的独立思考和积极作用, 使法官个性的力量和智能得到越来越多的发挥, 从而在司法审判中能够发挥越来越大的作用和影响。
最后, 在社会转型期, 由于法律和制度的不健全, 法律的空白大量存在, 法律的发展空间很大,法官通过个人的审判活动, 通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多, 法官个人的理念甚至比稳定发展时期具有更大的作为。从个案的突破到普遍的实践经验的积累, 逐步被司法实践和社会认可,形成新的规范（司法解释、立法） , 在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的现实和历史意义。
（二） 当前社会对法官司法理念的要求
11 在当前社会条件下, 人们对法官职业道德的要求比法律素养的要求更高, 从法官职业道德与法律素养的关系来看, 前者属于伦理道德问题, 而后者属于技艺问题。应该说, 当前我国法官的首要素质要求是道德素质的提高, 其次才是技术层面的问题。保守性就是法官职业道德的基本要求, 也是法官司法理念的最本质要求。从理论上说, 所谓保守是法官职业生活中不可缺少的气质。它不是人性释放的结果, 而是后天培养起来的。法官因其职业的特殊性, 无论在什么活动场合, 都要求保守的气质。“无论何时, 只要稳定比改进更有利, 确定性比推测更有价值, 熟悉比完美更合意, 一致同意的错误比有争议的真理更优越, 疾病比治疗更可忍受, 期望的满足比期望本身的‘正义’更重要, 有某种规则比改变没有规则的冒险更好。”（P136） 因此, 对于法官来说, 保守的气质比任何别的气质更适合其职业的特质。
但是, 我们也必须看到, 在现实社会生活中,虽然法律是实现社会公正的前提, 一般来说, 按正当的法律程序维护社会秩序, 调解社会矛盾, 平衡社会利益, 就能实现公正。但我们同时又要看到,法律又是一定社会经济基础和社会条件的反映, 它只能随着社会的发展而发展,“而公正则是人类社会永恒的追求目标, 因此可以说公正在法律之上”。（P9） 此时,“法官一方面要依据法律办案, 另一方面必须考虑公正, 而公正的原则是高于法律条文的”。（P9） 公正就是使天平不偏不倚, 在考虑个人利益的时候, 也必须考虑国家和公共利益。英国法官丹宁认为, 法官在判案过程中必须在两种利益之间进行权衡, 作出公正判决。（P11）
21 从司法的定位和社会分工来看, 法官本非造法者, 所以, 法官应自觉地区别于立法者。我们社会在分配解决社会利益冲突的资源时, 主要是由立法者通过立法活动来完成的。立法者的“思维方式有以下特点: （1） 遵守宪法的基本原则； （2） 维护国家整体利益和法制的统一与尊严； （3） 实事求是,科学合理地规定权利与义务、权力与责任； （4） 发扬民主, 保障人民通过多种途径参与立法活动； （5）原则性与灵活性相结合； （6） 保持法的稳定性、连续性与适时的废、改、立相结合； （7） 肯定既得成果与前瞻性、创造性相结合； （8） 总结现实经验与借鉴历史和外国经验相结合”。而法官思维方式则要求应忠实于立法者制订的法律, 正如英国哲学家培根在《论司法》一文中所述, 司法者的职责是jusdicere 而不是jus dare , 也就是说, 只是解释和实施法律, 而绝不是制订或更改法律。从根本上说,法官的使命是运用法律程序解决纠纷, 把共性的法律个别化。同时法律解释本身的创造性也很重要,在法律解释中法官应尽量准确阐释立法者的原意,在个案中实现正义（程序正义或矫正的正义） 。而对于涉及重大的社会问题和权利冲突的法律改革（实体正义或分配的正义） , 则应尽量在个案判决中提出问题和具体处理的同时, 将其留待立法者统筹解决。由于法官角色的局限性, 它不具备整体把握资源分配和利益平衡的能力和正当性, 因此, 应将重大政策问题的决策权留给立法者。但这并不意味着法官只能听命于各级政府和地方势力。
在美国学者罗尔斯看来, 法官和立法者站在不同的立场上, 用不同的眼光审视问题: 一个关心的是过去, 另一个关心的是未来。如: 在关于惩罚正当性的证明中, 法官和立法者就扮演了不同的角色。法官所做的, 就其本身来讲, 可以用报应主义的观点来证明是正当的； 立法者所做的, 就其本身来讲,可以用功利主义的观点来证明是正当的。就这样,依据解决不同层面的问题, 适用于不同的场域； 或者说, 在不同的时间段上, 罗尔斯把报应主义与功利主义两种截然不同的惩罚理论进行了调和。显然,根据罗尔斯的观点, 比之具体个案的法律适用, 法律是主要的； 比之法官的作用, 立法者的作用是主要的。
31 从司法定位中责任伦理的角度来看, 法官应区别于法学家。法学家的思维可以用批判性和理论性来概括。一方面, 学者总是用挑剔的眼光看待现行的法律制度和法律规范； 另一方面, 学者主要思考法律文字背后的东西, 力求在不懈地思辨中构建新的理论大厦。法官不必扮演学者, 过于热衷于对现行法进行批判和突破, 也不必充当立法者甚至救世主, 试图通过个案开创法律的新纪元, 对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。法官在智识上必须是掌握大量的法学知识并具有相当法学功底的法律家； 在身份上, 法官的地位应该是中立的, 他应该无恶无好（ sine ira et stu2dio） 地从事他的职务； 在人格上, 法官应该是有理智和公平的, 有独立的品格、有平和之心、公正之德。而作为执法者的实务法律家与从事法学研究的法学家在素质构成上是存在某种重要区别的, 这种区别首先是来自现代法治本身的特征及其所应有的逻辑, 同时也取决于法律职业集团内部分工的需要。而作为一个以法学为志业的法学家, 必须按照责任伦理去行动。“这意味着一个人要忠于自己, 按照自己的价值立场去决定自己的行动取向, 本着对后果负责的态度果敢地行动, 以履行‘天职’的责任心去应承日常生活的当下要求。”法学中存在及其所具有的超法律的特性对法学家来说非常重要。作为一门科学, 法学应具有体系性、原理性和批判性的特征, 以理性思辨和逻辑自足为基本要求； 而且, 法学家并不需要以忠实现行法为基本精神———它不仅能够建构系统的理论体系来阐明法的本质和价值,而且能够通过对现行法的评价、批判和重构, 成为推动法律发展的动力。相比之下, 法官职务中的行为则以现行法为基础展开, 其基本要求是严格性、统一性、操作性和保守性, 审判中要尽量避免对现行法进行道德评价。即法官的审判活动是一种职务、职业活动, 法官在审理案件中释放的是法律的意义而不是个人的见解, 因此不能带有任何一点个人化倾向。这样才有助于培养实务法律家对现行法的信仰与忠诚, 保证法律适用中的统一性、连续性和稳定性。
可见, 从职务的分类来看, 社会对法官与法学家这两种角色的职业道德和素质的要求、乃至知识结构都是不同的。一般而言, 法官应该是忠于和严格遵循现行法律制度和规范的, 而法学家应该具有批判和开创精神； 法官应该在政治和思想倾向上相对保守和稳健, 对改革持慎重态度, 而法学家则可以是激进的或彻底、乃至极端的, 高举起理想主义或鼓动人心的旗帜； 法官的法律解释应该是严格的、谨慎的、以现行法为依据或基础的, 而法学家的解释则可以是扩张的、发散的、以社会权利和应然原理乃至比较法为根据的； 法官应该更多地立足于国内的现实, 集中精力于具体的案件处理和法律适用,法学家则应该系统地掌握国内外的各种信息和动向,从宏观和微观的各个角度对法律体系进行评价。在这种区别的基础上, 也就自然而然地能够理解为什么法学教育并不等于法律职业教育培训, 大学法学院的体系性、原理性法学教育和实用性的实务法律教育是可以、并应该相互区别的。
四、法官在审判实践中需要的是智能还是知识
从本体论的角度来看, 理性的第一形态就是原初给予的“看”, 而看是需要光照的, “智慧”就是这种朗照的光明, 在这个意义上, 理性就是智慧。“爱琴海边的先民们把智慧称之为Sophia , 由于它似乎是某种明亮, 能让宇宙万物统统明亮起来。而明亮的东西通体透明, 闪闪发光。所以明亮的东西Phaos 这个词（与chaos 相对） 从光Phoos 引申出来。先民们进一步认为, 思想上的东西, 虽然就其本身而言, 本是极清澈明亮, 但由于外界的云遮雾障, 却是被遮蔽着, 处于晦暗之中, 智慧通过思维和认识, 就可把它们带入光明, 所以, 它当然应该被称为Sophia 。”“理念”这种看视之物需要光的照耀, 所以我们可以借光的譬喻展开对法官在审判实践中需要的是智能还是知识进行探讨。
_按照亚里士多德的观点,“正义是一种社会的美德； 它牵涉到我们对我们周围的人的态度”。（P11）当我们面对司法改革, 提出、讨论司法理念时, 往往会以“什么是司法的公正”、“什么是司法的正义”这样形式提出问题。这种形式的问题所问的是关于一般的公正、正义与美德的问题。在我们的司法实践中, 对于具体的判决, 人们一般是能够依照常识评判公正与不公平, 而问题是这种评判有无共同性呢？ 如果不存在, 那么人们的评判又是以什么为标准的呢？ 如果存在, 那它又是怎样存在的呢？ 存在于那里？ 其实, 这种存在于我们可感知的具体事物之外的东西, 依照法哲学的观点就是法的理念。
法官在审判中更需要的是智能（ intelligence）还是知识？ 西方理性主义者提出的两种知识的区分就说明了这一点。“所谓两种知识, 即技术的知识和实践的知识或传统的知识。前者是可以通过学习规则、公式、条例或其他书本的东西掌握的； 而后者则是类似于亚里士多德的睿智（phronēsis） 或波兰尼讲的‘默会之知’ （tacit knowledge） , 无法像学交通规则和数学公式那样把它学会, 而只能通过长期的实践达到心领神会, 运用自如。”（P4） 在苏格拉底那里, 智能和知识也是有区分的。苏格拉底认为,智能的对立面应该是疯狂, 而知识的对立面是无知。从疯狂不等于无知, 推得智能也不等于知识。从我们今天的理解来说, 虽然智能与知识是密切相关,知识中渗透着智能, 但两者还是有重大性质的区别的。智能是人生存于世的能力, 知识则是这种能力之一——认知能力——的结果。或者说, 智能是存乎于内的, 知识是得之于外的。（P194）
依照我国法官法的规定, 审判员是由同级人大任免的； 而依照我国司法统一考试的规定, 欲从事法官职业者又必须通过我国的司法统一考试。此时,其外在的知识能力已经被认可了, 也就是说其技术知识已经得到了满足； 但是, 作为实践的理性来说,通过熟读法律之类的书本知识不能成为一个称职的法官, 就像一个人不能通过熟读军事书籍而成为军事家一样, 纸上谈兵和军事艺术是完全不同的两会事。因此在我们的司法实践中, 法官显然更需要的是对智能（intelligence） 的追求。
追求智能和追求知识是两种不同的思路。比如我们求解什么是公平、正义等问题时, 如果以追求智能的途径来看, 意在提高和发挥人们辨明公平之为公平、正义之为正义的各种具体背景和条件的应变能力； 而如果以追求知识的途径来看, 则直指那一般的公平、一般的正义。这一般的公平、正义在柏拉图这里就是美德, 就是法的理念。
在苏格拉底那里, 一切美德都是智能。美德究竟是智能还是知识？ 这直接关系到另一个重大问题的回答, 即美德是可教的还是不可教的。如果美德是知识, 它当然是可教的； 如果美德是智能, 它便是不可教的。智能不可教, 这是因为智能是每个人接应万物的可能的能力, 它是人与生俱来的、内在的能力。这种能力可以通过锻炼得到加强, 但却绝不能使原来没有这种能力的人获得它。而苏格拉底主张美德是智能是不可教的, 但可以通过锻炼得到改进。如果从法的理念角度来看, 法官在审判中的智能是要通过司法实践的锻炼得到增进的。
智能还是和判断联系在一起的, 也就是说智能有关于我们选择和安排达到后果的手段和有关于我们对于目的的抉择。一个人之所以有智能, 并不是他有理性, 可以掌握一些关于固定原理的根本而不可证明的真理, 并根据这些真理演绎出他们所控制的特殊事物, 而是因为他能够估计情景的可能性并根据这种估计来采取行动。从这个意义上看, 智能是实际的。
另外, 法官到底是以追求智能还是追求知识为目的？ 这与一种对周遭世界的基本看法或态度有关。认为世界是多变的, 那么我们就不应拘泥于用抽象一般的概念看世界。尤其是在人们的伦理价值方面,随着情况的变化, 其判断尺度也在变化。重要的是要辨明各种变化的情况, 这要启动智能的原因。而苏格拉底认为, 充满矛盾、变动不居的事物才是合理的。
过去, 我们很少从理性的角度来认识法官, 将法官的司法活动孤立地、静态地、机械地理解为一种制度上的分工, 将法官简单地当作法律适用的机器, 不承认法官职业的特殊性与专业性, 不承认法官职业所应具有的各种专门知识、技能、经验与维系其共同认知的伦理道德与行为规则。于是, 我们的法官选拔制度其实是脱离法官特质的。如一个一无所知的高中学生, 在经历四年的大学基础法律教育后, 如果运气好些通过司法统一考试, 那么, 就可以步入法官队伍, 两年后即可成为审判官。这种对法官本质的认识就是我们以前试图彻底维护司法公正而不得其要领的根源所在。因此, 改变我国目前的法学教育学制已经是刻不容缓的了。
司法裁判的本质就是一种认识结果, 是一种主观对客观的反映, 而且是一种没有足够的时间和机会进行反复认识并提高的过程, 它在法律规定的时间内、以一定的方式（程序） 就必须做出判断结果。所以法官是根据自己的对案件的认识来工作的, 不可能是根据别人的看法或者其它任何的因素来做出判决的———除非有对审判的不当干预。所以, 只有能够影响法官对案件的内心确信的因素, 才可以真正发挥促进或阻碍司法公正的作用。而法官的这种内心确信, 不仅可以正确地执行法律, 而且可以在法律有缺陷的时候通过对法律的理解来解释法律,弥补法律的漏洞, 从而实现法律对社会关系的调整功能, 最终强化司法成为社会公正的象征和最后一道防线。
法官职业化就是这样一种可以直接影响法官审判方法的机制, 法官职业化的前提就是为法官设立统一的司法考试, 它要求系统掌握法律知识是成为法官的前提条件。其后的法官是需要的法律知识的准确理解和运用, 要具有一定的知识理性, 并将这些知识理性具体地适用于每一个案件中, 妥帖地处理好因为利益冲突而导致的社会秩序不稳定问题,使法律的维护秩序功能得以实现。其实, 法官之所以有智慧, 并不是因为他有理性, 可以掌握一些法律的原理并根据这些原理处置他们的纠纷案件, 而是因为法官能依据情景的可能性并能根据案件的实际状况来采取措施。所以, 一名称职的职业法官不应再限于法律知识学习, 他需要的是用智能（方法）去追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性,注重对于规范的合理性涵义的推敲与综合操作, 留心于确认法条背后的共同原则和指导原理。一句话,就是法官智能（方法） 之改进和智能之完善, 乃是成为具有最高价值的事情了。这就是为什么说, 法律是经验而不是逻辑的真谛。
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王申 华东政法大学
法律是一种阐释性概念, 司法实践活动最终是通过法官来实现的。所以, 法官是使法律从文字变为实践的主体。法官对纠纷的审理关系到社会生活的各个方面, 甚至影响人们对法治的理解。法官职业是一种必须具备特殊品质的专门职业（profes2sion） 。“这种品质植根于一代一代法律人的努力而积淀的职业传统, 并经由长期的法律学习、法律训练和法律实践而悟得。”（P362） 关于法官的审判理念与实践是一个富有理论内涵的命题, 运用这一命题能够对法的理念与法官对法的确定性与不确定性的寻求等理论问题加以认识和理解。所以, 我们认为,建构一个完善的社会主义市场经济法律体系, 并不是以完成几部立法来计算的, 而是将立法、司法、执法等环境进行综合评估后而作出的结果。而在这其中, 法官将起到一个将法律文字演化为现世生活语法的作用。
一、法官的任务
经过历史的沉淀, 人们对如下观念已形成共识,即“法官乃是会说话的法律, 法律乃是沉默的法官,法律借助于法官而降临尘世, 一次不公正的裁判比多次的违法行为更严重, 法官是法律世界的国王,除了法律就没有别的上司”。在西方, 传统的法律强加给了法官三项任务: 首先, 他必须对他面临的任何有效的权益要求作出裁决； 他不可能因为找不到一条法律的准则, 就拒绝下判。其次, 法官是服从法律的, 因此, 他应当根据法律对放到他面前的控告进行判决。再次, 他有义务发誓, 不仅根据法律,而且也要公平和公正地作出他的判决。他的工作处在人们刻在美国联邦最高法院建筑物上的格言的指导之下: “法律之下同等公正（ Equal justice under law） 。”（P222）
在我们整个法学领域中, 传统的认知方法是将法学与法律分离的, 这不仅表现在学科的划分上,也体现在学术圈的组成上。我们既然已经将法学作为一门社会科学来看待, 那么, 在我们的心目中,研究法学与研究科学应该具有同样的价值目标。然而, 司法审判的实践表明, 任何法官都不可能在每一个案件中都能同等地满足这些项要求。这是因为,审判实践中的法官首先必须面临的是客观的法具有确定性与不确定性特征。
（一） 寻求法的确定性
在理性主义者看来, “他们所专注的就是确定性, 技术和确定性在他们看来是不可分隔地联系在一起的, 因为确定的知识, 在他们看来是不需要在它自身之外寻找确定性的； 知识, 就是不仅以确定性终, 而且也从确定性始, 确定性是贯彻始终的知识”。（P11） 在现代社会的语境中, 没有人不相信,法律作为国家制定的规范社会行为的规则, 其确定性、统一性、明确性是无可置疑的。立法为人们提供了法律的实际构造与过程, 使人们相信法律具有调解行为的价值的权威, 从而满足人们关心法律正确结果的愿望。依照分析法学的观点, 法理学注重探讨的是法的形而上学问题, 即法的应然问题, 对法律实践则持相对超脱的态度； 而法律的实际形态则存在于国家及其授权机关的制定法中。我们大多数非法律专业的普通人对法律的印象只是前辈或学校告诉他们的, 法律是必须遵守的行为规则。因此,在他们眼中, 法律是明确的、确定的、限制性的。此外,“普通人比律师更生动地感受到法律的另一个原因是律师———有时是问心无愧地———告诉这些外行们（指一般的外行人而不是当事人） 法律是确定的”。（P55） 当人们把法的理论活动提升到司法实践之上时, 这确实是跟他们寻求理智活动的确定不变性根本联系着的。
人们之所以会有这样的想法, 美国哲学家约翰·杜威的话“逃避危险, 安全第一”起了巨大的作用。（第1章） 因为, 无论人们是从事充满争议的司法审判工作, 还是承担宁静祥和的法学教育工作, 都遵循着相关的各种形式的规则或规定, 而这些规则、规定等都具有完美无缺或经久不衰的确定性, 能使人们预先知道事物的产生、发展以及后果, 从而理性遵守与适应。人们称社会上这种具有完美无缺或经久不衰确定性的东西就是法律。由此可见, 人们对法律的确定性的寻求是寻求可靠的和平, 是寻求一个没有危险, 没有由动作所产生的恐惧阴影的对象。“近代以来广泛的立法活动与法学寻求法律确定性的努力是一致的, 法学研究中实证主义的盛行一定意义上表征并推动了这一进程。由此, 法学研究转向了发源于笛卡尔的现代主义。法治不仅意味着通过理性的努力可以制定出完美无缺的法律以引导社会进步, 而且, 运用形式逻辑, 还可以保证法律推理的确定性。法的确定性获得了‘科学’方法的支持, 并成为现代法治的重要基础之一。”
（二） 寻求法的不确定性
从实践论的角度来看, 司法的实践活动有一个内在而不能排除的显著特征, 那就是与它俱在的不确定性。从时间顺序上看, 法的确定性观点为非确定性判断提供了一个视角和参照。所以, 关于法的非确定性的各种观点一开始都是在确定性的框架内展开的, 是从对法的确定性的怀疑开始的。我们应该看到, 法是实践性很强的科学, 实践领域一个很显著的特点是变化性, 而变化总是具有偶然性。所以, 法律不同于科学, 它所关心的不仅是结果正确而且还有稳定性, 法律所担负的稳定责任是一项重要的社会责任。
其实,“法律的确定性并非追求的唯一价值； 实现它可能会付出很高的代价； 法律永远禁止不动与永远变动一样危险； 妥协是法律成长的原则中很重要的一条”。（P12） 即使“科学真有其确定性, 其方法和领域也仍然与法律的方法和领域非常不同； 科学中的精确性不能转化为法律中的精确性, 而如果连科学都没有确定性的话, 那么也就不能用科学作为法律确定性的基础或模式。无论哪种情况, 我们都必须从其它地方寻求法律确定性的基础”。（P86 - 87） 美国大法官霍姆斯在《普通法》一书中提出: “法律的生命从来不是逻辑, 而是经验。”“经验, 就其认知存在而言, 只能提供给我们一些偶然的盖然因素。经验不能为我们提供必然的真理,即完全通过理性加以证明的真理。经验的结论是特殊的, 而不是普遍的。”（P23 - 24） 所以, 我们把法律看作是经验, 那么司法价值便受着司法行为的制约,其结果就不能确定。
由于理论与实践是两条不同的思考路径,“独创性在纯粹理性中可能是个美德, 而在实践理性中可能是个邪恶。理论理性追求深邃的洞察力, 而实践理性追求平衡”。（P5） 法律作为实践理性, 最终仍然是要体现在法官的判决之中。虽然, 法官审判价值在司法实践中呈现出了不稳定和不确定的状态, 但仍然应该看到, 在一个司法的实质境界中有着一种完善形式的善, 而在这个司法实质境界内法官的权威是完全不可动摇的。因此, 在西方发达国家, 特别是在西方精英法学院里, 法律训练的很大部分内容就是研究法律的不确定性； 这种训练培养了一种远离许多律师的关于法律的基本观念。现实主义法学理论认为, 法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员、特别是法官的实际行为。
哈特则认为, 法律规则的不确定性是由语言的__不确性所决定的, 形式主义或概念主义法律理论的缺陷主要在于将规则的含义凝固化, 将法官的活动理解为是对法律规则的逐字解释, 忽视了构成规则的语言本身的不确定性。法律存在一个开放结构,这是法官行使自由裁量权的客观依据。（P121以下） 他试图调和现实主义法学与形式主义法学之间的对立,提出词汇的不确定性是由词汇边缘含义的模糊造成的, 词汇的核心含义则是稳定的。法律的不确定性仅存在于涉及词汇边缘含义的疑难案件, 而疑难案件的比例并不大,所以, 法律的确定性只是相对的。
针对哈特的观点, 德沃金提出, 把法律视为单纯的规则是错误的, 法律是一个整体, 包括规则、原则和政策, 法官在处理案件时, 如找不到条文,可以依据原则行事。因此, 法律原则可以在规则不确定时保证法律的确定性。法官的自由裁量权是在法律原则引导下的。对构成司法判决基础的事实的确定性的怀疑引起法律的确定性问题。美国现实主义法学的另一代表人物弗兰克则认为: 虽然许多法律规则是确定的, 先例制度也有很多价值, 但是,由于在司法调查中存在大量的非理性的、偶然性的、推测性的因素, 所以, 人们无法对诉讼结果作出预测。他与现实主义法学家卢埃林不同, 后者主要针对上诉法院的判决, 不重视初审判决, 而弗兰克则着重研究初审法院的实际调查过程。他认为, 法律规则不是司法判决的基础, 法官审理案件的活动更多地受情绪偏见等非理性因素决定。人们之所以会在法律中寻求无法实现的确定性, 是因为他们试图在法律中发现类似其童年时代对父亲的可靠性、确定性的依赖的替代物。他在联邦上诉法院任法官时发现: 11 证明事实的证据可能是不可靠的, 会有作伪证的、受人指使的、有偏见的、发生误解的证人；21 会有证人失踪或死亡、物证灭失或被毁的情况；31 有为非做歹和愚蠢的律师； 41 陪审官、特别是法官的不可预测的独特个性都会导致对案件的处理带有很大的主观性, 使人们无法预测其结果。由于这些主观因素的影响, 法律规则往往是无效的。但是,值得注意的是, 他并不否认法律规则的一般指导意义, 所希望的是在规则中注入大量的司法处理权因素, 以实现“看得见的正义”。（P150以下） 这一点是非常重要的。他试图在对规则和事实确定性的怀疑的基础上, 为司法正义寻求更大的确定性。因此,他将自己的一部代表作命名为“法律和现代精神”,要求人们摆脱法律确定性的幻想, 使法律适应现代精神。一般认为, 现实主义法学是对形式主义法学的反驳, 但并不反对法律规则的主导或指导作用。他们并不一般地反对法律的确定性, 而是在法律的确定性中寻求不确定, 在不确定中寻求确定性。因此, 他们的观点总体上看, 对现代法治是建设性的。
（三） 法的确定性与非确定性的辨证关系
从辨证的视角来看, 法的确定性与非确定性是相对的, 既是相互对立的, 又是并存的。法律规则及其适用上的非确定性主要是由法律语言表现力的有限性, 立法时立法者的立法水平与认识能力, 法官和律师及其它法律职业者的素质, 法律的地位及司法体制等因素造成的。（第5章） 其中, 既有可变因素, 又有不变因素。对此, 在法律上既有一个促进可变因素向积极方面发展与完善, 以减少法的不确定性的问题, 又有一个加强制度建设, 最大限度发挥不可变因素的积极作用, 制约其消极作用的问题。如法律语言的不确定性, 完全可以通过制度性的协商与对话机制予以解决。问题在于既不能迷信法律的确定性, 又更不能因此而丧失对法律确定性的信心。尽管法律存在许多不确定的因素, 但法律为社会生活提供的确定性远远大于学者们所认识到的不确定性。由于社会生活要求建立在一定的确定性基础上, 而且这种要求在现代远甚于古代, 因此, 寄希望于制定法的确定性而构建法治的努力有充分理由继续下去。当然, 这必然同时反映在对法的不确定性的深入理解的过程中。
二、法官的职业理念
（一） 法官职业的专业性
法官作为一种职业的存在, 首先是其职业的专业化。这其中隐含着社会对法官职业、法官个人品质的特殊要求。其实, 专业性作为司法权和司法机关的系统要求, 在全世界所有国家都被认为是理所当然的。在任何职业活动中, 良好的职业技能始终是个体获得权威的一个重要途径。
在西方, 司法领域通常被认为是法律精英阶层专控的领域。法学在很大程度上是作为一门“技艺”（craft） 而不是作为一种学术来看待的。所谓技艺理性就是指, “这种理性能力是与‘智慧、审慎或技艺’联系在一起的。这是‘逐渐的、推理性’的是一种‘推理过程’, 而非‘唯理化’过程”。（P173）许多法律人可能都熟悉400 多年前英国柯克法官顶撞国王的故事: 英王要参与审理案件, 可是遭到了首席大法官柯克的拒绝, 国王甚为震怒, 并说我贵为一国之君, 为什么没有作出法律判决的资格； 法律是基于理性的, 而我的推理能力同法官一样好。而柯克对这两个前提都不怀疑, 但他回答说: 不是您权威不够, 也不是您智商有限, 更不是您知识不__丰富, 只是因为您对英格兰王国的法律不精通。因为作为法律基础的理性是一种“人为理性”, 只有受过法律训练、有法律经历的人才会运用。由于法官不具有国王的人身权威, 他们需要借助法律的权威来维持自己的权威, 维持法律的稳定性, 在这一过程中, 法官慢慢形成了自身的技艺理性, 而这种技艺理性, 正是法律职业自主性的内在基础。（P207）以笔者的理解, 柯克法官关于“技艺理性”的著名论述表明, 只有经过特殊训练的法官这种职业群体才能发现法律的真理。
在我国, 法官是法律职业群体中相对活跃的主体之一, 是法律机制得以运转的运作者, 也是法律功能得以实现的承担者。有学者认为: “法学家能够建立法学, 但却不能建立法制。激活一个国家法律的力量, 引导民众对法律的信心, 推动一个国家依法办事制度的形成和民族法治精神、正义观念的确立, 法院比其它任何机关, 法官比其它任何法律人承担着更重要和艰巨的任务。所以没有法官的支撑,法治大厦的建立是不可想象的。”（P184） 显然, 法官在审判活动中既需要把握体现在法律规则和司法制度中的理念, 又需要通过自己的理念进行事实判断和法律解释。但法官所作行动的判断和信仰不能超过不确定的概率, 而且, 通过思维人们似乎可以避免不确定性的危险。
然而, 在过去很长的时期内, 我国法官审判的专业性特点几乎完全被忽略。“因为当时法院的职能主要是办理刑事案件, 凭经验办案足矣, 民事案件大都仅涉及婚姻家庭问题, 基本上没有商事案件,也不需要专门的法律知识。即使到了市场经济时期,民商事、行政案件已占法院工作量的90 % , 计划经济时期的影响仍然存在, 没有系统学习过法律知识的人当法官的现象在基层法院还比较普遍, 有的基层法院甚至没有一个正规法律院校的本科毕业生。另一个主要原因是我国法学教育因‘文化大革命’中断了十多年, 分配到法院工作的正规法律院校的毕业生很少, 很难支撑起法院对法学专业人才的需求。现在法院受理的股票和期货案件、涉外案件、海事海商案件、知识产权案件越来越多, 不具备专门的法律知识当法官是有危险的。现代社会里, 法官掌握着法律赋予的生杀予夺大权, 法官的专业性要求不会比医院低。医院的医生必须是具有专门知识的专业医疗人员, 让未经过资格考试和专业技术水平认证的人当外科医生, 我看谁也不敢拿性命去开玩笑。”
如今, 随着我国法官队伍专业化和职业化建设的加强, 法官非职业化的现象已经有所改变。可以这么说, 现在我国各级别的法官队伍的学历层次已非常高, 法官队伍已成为经由系统的学习和训练而掌握专门的法律知识和法律技能、由法律职业中佼佼者所组成的职业。他们在社会中赢得了为社会其他成员所尊重的职业声望。
（二） 关于法官审判理念中的几个问题
我们应该把司法的实践当作是我们用以在具体可体验到的司法实践中保持住我们法律权威的唯一手段。而我们所说的所谓保持, 无非是采用两种方法: 一是试图与它周围决定它命运的各种力量进行和解； 另一种方法就是通过行动改变世界。所以,围绕法官审判理念实践中最基本的理念（具有最低限度普遍性的现代司法理念） , 是探讨法官审判理念与国家的体制性因素和法院自身因素的关系。
11 法官审判中的司法消极性理念
司法消极性理念, 也可以说是司法被动性理念,即法院只有在被请求时才能行使司法权。“人民愿意过什么样的生活是人民自己的事, 人民不是受保护的孩子, 需要政府告诉他们应该选择怎样的生活和理想, 每个人都可以自由选择自己的信仰和活动。”（P25） 司法的职能只是在纠纷发生时依照法律解决这些冲突。由于司法是解决社会矛盾最后的,但不是惟一的手段, 通过谈判和解、调解和仲裁解决民事纠纷应是当事人的首选方式, 不到最终不要随便动用国家的司法资源去解决民间纠纷。司法权的消极性还具体表现在司法机关不应该主动出击,而应被动地等待, 一般来说就是实行不告不理原则,法官不能主动地挑起当事人去打官司。如果法官积极、主动地送法上门, 那么法官就容易失却中立与公正的品质, 从而滑向当事人一方。
对于司法权力的消极性, 贺卫方先生认为主要体现在多种多样的方面: 首先, 司法权必须受到严格的法律的限定, 司法权行使的范围要受到国家法律的严格的限定, 依司法权所处理的对象只是案件和纠纷, 他的职责中不包含制定一般性的规则。其次, 司法的消极性还体现在, 法官在司法判决过程中必须考虑到这些案件是否已成熟到必须通过司法判决的方式来加以解决。再次, 司法消极性还体现在, 对于没有起诉到法院的事务, 法院是不能有所作为的, 法官就是一个坐堂问案的角色。还有, 司法的消极性还体现在, 在庭审过程中, 法官要尽可能想方设法使得案件处理结果的过程是水落石出、水到渠成的过程。也就是说, 这个案件的判决结果不是法官人为地塑造出来的, 是双方当事人互相争讼的结果。法官是一个居中裁判者。在司法实践中, 如何准确把握法官的主动性与被动性界限, 这__的确是一个涉及法官技艺的问题。如果把握不当超越了界限, 主动就变成了干预； 一味被动又不利于诉讼的进行。
21 法官审判中的中立性理念
在法官的审判理念中, 司法的中立性是第一特性。中立性要求它在处理各种社会事务时既能有效地平衡各种关系和利益, 促成社会秩序的相对稳定,又能始终保持其不偏不倚、秉公持正的品格。法官在智识上必须是掌握大量的法学知识并具有相当法学功底的法学家； 在人格上, 应该是有理智的公平的中立者, 有独立的品格、有平和之心、公正之德。两者相结合方能形成对待权利的认真态度, 方能自觉地对规则的含义、立法者意图、公平、正义的原则等进行整体性阐释（德沃金语） 。
如果将法官比作裁判, 司法权的中立性要求法官不能像有些球类裁判那样满场跑, 满场奔跑的裁判难以处于中立地位, 不处于中立地位的裁判就容易做出错误的判断, 这也是有些球类裁判判罚结果的公正性和准确性为什么时常容易引起怀疑的主要原因之一。排球裁判却不一样, 他站在场地之外,立于场地的正中间并高于球网, 运动员触网或过网击球时自己都不一定能察觉, 居中裁判者却能明察秋毫, 判罚结果也很少引起质疑。因此, 法官就要像排球裁判那样居中裁判, 不偏不倚地对待原被告和控辩双方, 力求不受立场限制地做出准确判断。裁判者如果不能保持中立, 其裁判结果的公正性就会受到怀疑。法官的中立性是我们实现司法公正的一个基本保障。
法官中立理念的具体要求为: 首先, 法官不得与争议案件事实或结果具有关联性。也就是说, 法官既不能作为自己案件的裁判官, 裁判有关自己的争讼, 也不能与案件结果或案件争议各方存在任何利益上的关系。其次, 法官在诉讼中应保持超然姿态, 不应有支持或反对某一方的偏见。
31 法官审判中的独立性审判理念
实现司法公正的一个基本保障是司法独立, 而司法权的独立性是确保司法公正的必要条件。依照《关于司法机关独立的基本原则》（该原则于1985 年8 月26 日在米兰召开的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过, 并经联大1985 年11 月29 日第40/32 号决议及1985 年12 月13 日第40/ 146 号决议核准认可。）、《司法独立世界宣言》（该宣言于1983 年6 月10 日在加拿大魁北克蒙特利尔进行的司法独立第一次世界会议全体大会上一致通过。） 以及《司法机关独立基本原则的声明》（又称《北京声明》, 1995 年8 月19 日由在北京召开的第六届亚太地区首席大法官会议通过。） 所公认的标准, 司法独立主要包括以下两项内容: （1）司法机关应独立于行政部门和立法机构, 行政和立法机关不得使用任何权力干涉司法程序； （2） 司法独立要求司法权具有独占性, 即所有一切有关案件与争议的审判权只归属于司法机关, 只有法院才能行使司法权。司法独立理念体现了社会对司法权的几大期望: （1） 社会依赖这样一个公正的、独立的司法制度能公正地解决社会纠纷； （2） 社会期待法院可以用一种公开、透明的方式来解释一些法律问题, 使法律有预测的作用； （3） 社会希望有一个公正的司法制度可以保护公民的合法权益； （4） 社会指望公正的司法制度能够约束政府的非法行为, 这也是最重要的一点（详见王申: 《西方学者眼中的中国司法改革》, 《法学》,2004 年第10 期。）。在司法独立中, 自然还隐含有法院独立与法官独立的问题。应该说, 法院独立与法官独立均属于司法内部的独立问题。其中, 法院独立意味着在法院系统中, 上下级别的法院之间不存在行政的隶属关系, 它们各自保持独立性。而法官独立则意味着法官作为独立的个体的存在, 他在司法活动中不受任何其它人的干涉。
马克思早就指出: “法官除了法律, 没有别的上司。”1983 年的《司法独立世界宣言》确认了法官的独立品质, 认为法官“在作出判决的过程中,法官应与其司法界的同事或上级保持独立。司法机关的任何级别组织和等级、官职上的任何差别, 都绝不能影响法官自由地宣布其判决的权利”。（P100）因此, 法官独立应该是指, 法官本人作决策的过程是独立进行的。其基本内涵应该是: 首先, 法官的任期是有预见性的, 在其任期内是不会被任意撤换的； 其次, 法官的薪水是保证的, 不能随意被降低；再次, 法官的任命、调离、晋升过程是非常公正的,有公认的规则； 还有, 法院对案件的分配是任意的,体现了公正的分配原则（参见季卫东:《社会变革的法律模式（代译序） 》, 载于诺内特、塞尔兹尼克著《转变中的法律与社会》, 中国政法大学出版社1994 年版。）。但是, 从严格意义上说,在我国的司法体系中, 实行的是法院“独立行使审判权”的原则； 即是在人民代表大会的框架内, 司法权对“行政机关、社会团体和个人”的独立, 也就是对当事人的独立。我国《宪法》第126 条规定:“人民法院依照法律独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此, “在我国的人民代表大会的体制下, 司法权是不能独立于立法权。我国的审判机关只享有对行政机关的具体行政行为（目前尚不能对抽象行政行为进行司法审查, 尽管我国加入世界贸易组织时作过上述承诺） 的合法性进行司法审查, 而无权对立法机关的行为, 包括对违反宪法的法律法规进行司法审查”。
然而, 在人民代表大会的框架内实行法院“独立行使审判权”的理念并不否认法官的独立性品质。我认为, 这种独立的品质主要包括法官个人的法律素养与伦理素养。其中, 法律素养是指法官的法律知识和思维方式, 它是经过专门的训练而获得的；伦理素养是指法官的职业道德。“任何法官都会在其学习和取得经验的过程中产生出一种相当个体化的能起作用的法律见解, 在作出各种判断和决定时,他也许会毫不思索地依靠这种法律见解。”（P228） 在实现法官独立和提高司法人员素养之间, 前者是社会实现司法公正的根本保证, 后者则是一个需要在发展中客观对待的现实问题。为了从根本上解决法官独立品质的问题, 我们必须以司法独立作为改革的方向。事实上, 受到各种制约监督的司法人员,如果无法独立行使司法权, 就无法形成其职责的神圣感, 从而也就不具有承担责任的条件和资格。反过来说, 也正是因为目前我国司法人员的素养还不够高, 所以才需要在循序渐进的过程中实现对其身份的保障。
41 法官审判中的权威性理念
权威是植根于人类行为中的一种普遍社会现象,任何社会都需要靠权威来维持。法的观念的核心是权威而不是强制（参见苏国勋为《韦伯作品集〈学术与政治〉》（钱永祥等译）所写的序言, 广西师范大学出版社2004 年版, 第3 页。）。所谓权威, “首先是（权威） 主体命令或支配（权威） 客体并得到服从的权利, 并在主体和客体之间形成一种支配———服从关系。其次, 权威还是对社会发生影响的一种力量, 它使人们信服和服从, 并指导着人们在一定的范围内进行活动”。（P91 - 92） 德国社会学家马克斯·韦伯根据权威来源的正当性依据不同, 将权威分为三种类型:一是传统权威, 其正当性根源来自统治者与生俱来的身份与地位； 二是克里斯玛权威, 其正当性根源来自领袖个人的克里斯玛———即非凡品质； 三是法治权威, 其正当性根源来自于规则的至上性。
在现代法治社会中, 真正的权威并不单纯仰仗外在的国家强制力, 也不仅仅取决于国家的理性制裁, 而应当源自于其内在的优秀品质。只有当法律在一定程度上反映了社会的共同意志和普遍利益时,并在人民内心得到认同的时候, 法律才会有充分的实效, 才会被普遍遵守。现代法治是规则之治。制度经济学认为, 制度或者说规则的重要功能在于它可以减少世界的复杂性、降低协调成本, 简化识别负担。因此, 现代社会中规则尤其显得重要, 它即用来约束权威, 也要来肯定权威, 否则无法有效地进行动员和实现目标, 公众对法官的信任是司法权威得以建立的基础, 是法治得以实现的根本前提。
在现代司法实践中, 法官的权威体现在法官在行使自己的职权时不受任何非法干涉。国家通过宪法的形式确立一套权力分立的机制对国家权力进行分配, 尽可能的在宪法的层面保证不能对司法权制度性的干涉。因此, 法官权威就是法官权利加上法官威信。世界上大多数国家的宪法在规定法官或者法院时都刻意强调了法官的独立地位, 以便其具有威信。法官权威性地位的树立会塑造公众对司法公正的信心。“一切权利和权力的冲突都会被纳入能够获得普遍信任的司法体制中, 社会的诸多不稳定因素和重大利益冲突所可能导致的动荡均会停留在萌芽状态。法官声望之高低直接关系一个国家法治社会的完备程度。也即对法官的不信任必然会导致公众对法律的疏远和对司法公正的灰心, 其唯一的逻辑结果将是整个社会弥漫着法律虚无的气氛, 作为平衡社会利益的调节机构———法院, 其国家机构的合法性和正当性也就受到质疑和挑战。社会的无序和混乱会由于纠纷和冲突的大量存积而彰现。法治社会的成就和法治国的理想极可能由于法官权威的衰落而荡然无存。”
在我国法官权威性的创设中, 其最大的挑战是来自法官队伍的素质, 即法官的专业性素质有待提高。根据权威的来源, 我们可以将权威划分为专家权威和人格权威。专家权威是基于某种专门知识或技能而获得的权威。人格权威是指通过人格的力量而获得并加以运用的权威。法官权威应属于专家权威性, 他主要是通过法官运用专门法律知识或法律技能显现出来。如, 当一件纠纷诉诸法院之后, 法官对案件事实真相的查实以及法律适用的求证, 都离不开审判法官运用专门法律知识或法律技能去查证。因此, 法官权威对于司法活动具有重要的意义。“如果没有好的法官来实施, 最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是, 如果有好的法官来实施, 即使法典或法令不太完善也不要紧。”（P120）
此外, 我们还应看到, 从当前法官行使审判权的外部环境来看, 法官权威还需要更有效的保障。为此, 在当前保持党的先进性活动中, 我们有必要将其与我们执政党的领导能力联系起来看。促进司法公正、维护司法权威, 是提高党的执政能力的制度保证, 是巩固党的执政基础的重要体现, 要以司法权威保障法律权威。各级领导干部要发挥表率作用, 决不允许插手、干预司法机关正常的司法活动, 决不允许对个案批条子、打招呼, 要在全社会形成崇尚法律的风气。
51 法官审判中的公正性理念
“公正（J ustice） , 是人类社会一个永恒的话题。从伦理学的角度来说, 它是一种理想的道德标准；从法律学的角度来说, 它应该是法律的根本出发点。按正当的法律程序维护社会秩序, 调解社会矛盾,平衡社会利益, 就能实现公正。但是, 在现实社会生活中, 法律是一定社会经济基础和社会条件的反映, 它只能随着社会的发展而发展, 而公正则是人类社会永恒的追求目标, 因此可以说, 公正在法律之上。”（P9） 在法律之上的公正究竟是什么呢？ 其实这就是法的永恒不变的理念。
法官的基本的信念是在当事人面前实现公正。所以, 司法公正是现代司法的价值基础和终极目标。“对于公正是司法的内在本质、司法与公正同义的理念, 西方人早有清晰的认识, 在英语中,‘公正’与‘司法’是同一的语词, 即J ustice ； 在英美人眼中,J ustice = 司法= 公正, ‘司法’即是‘公正’。在法文中的情况与此完全相同, 也是用J ustice 一词来同时指代司法和公正。在德文中, 司法和正义也是用同一语词J ustiz 来表达的。所以, 在西方人眼中,司法就是公正的化身, 司法本身就内涵着公正。”
司法公正一直是社会公众最关心的内容之一,但是问题在于: 公众关心司法公正, 但是并不真正了解司法活动。由于公正是司法的根本, 法官行使其审判权力的当然结果就是实现公正。因此, 当法律与法的理念没有冲突时, 法官要做到公正应该是不难的； 而问题是, 如果遇到有妨公正理念实现的法律, 那么法官所要做的本分工作应该是合法地避开法律, 还是改变那条法律？ 当法官根据法律程序对个案的审判结果与社会公众的认识不一致的时候,就容易引起社会公众普遍的注意, 从而形成法院与社会的“冲突”。
上世纪英国著名法官丹宁认为, 法官应该根据公正的原则, 结合案件发生的具体情况灵活地解释法律, 而不必拘泥于法律本身。他认为, 法官一方面要依据法律办案, 另一方面必须考虑公正。但是,在大陆法系国家中, 传统的法律一向认为, 现代司法的特征应该是体现在被动性上, 而不是主动性上。因此, 所谓公正就是被动、准确地适用法律, 不受任何人的干涉。“独创性在纯粹理性中是美德, 而在实践理性中可能是个邪恶。”（P5） 法律追求的是平衡, 而不是创造； 如果法官可以不受法律的约束,自由超越了它们的权限, 那么法治就不存在了。
在一个民主国家中, 法院与社会之间存在一定的意识形态的冲突是正常的, 它体现了司法和民主的进步, 反映了市场经济下人们的多元化的思想观念。对于人民法院来说, 社会对司法活动有不同的见解并不重要, 也没有必要刻意去消除这种正当性的冲突。重要的是人民法院应该如何保证自己司法活动的公正与效率, 在即使有争议的社会评价中仍然保持自己应有的司法权威, 从而真正保持自己存在的正当性和合理性。“近年来, 我国法院在各方面所取得的实际进步是不容否定的。在这样的前提下,就不能以法院与社会的冲突为由来否定人民法院所取得的成绩和努力的方向。但是, 这并不说明社会公众的评价对人民法院甚至没有批评意义上的价值,相反, 社会公众的评价说明了社会对法院的更高的期望。司法不公或者司法腐败虽然是个别现象, 但是由于它对社会的影响强烈, 才引起社会公众广泛的注意。”
三、法官的司法理念
（一） 理念在法官审判中的意义
在法治社会中, 法律体现一般的社会公共理念,是对法官权力的支持、限制与制约。在司法独立的前提下, 法官只依照法律和良心办案。法官的良心是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现———法官的个人理念: 包括道德、政治、常识、哲学的价值选择； 法官良心也是保证法官独立、公正地行使审判权的基本条件； 法官良心还是法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释。在现有体制的限制下, 我们的社会确实尚未形成法官个人司法理念的发挥的空间和自由, 法官独立办案受到重重限制和妨碍； 社会转型期的思想混乱和道德失范也对法官个人理念的形成和坚持造成了各种障碍。但是, 即使在这样的环境下, 法官的个人理念也是必需的, 而且, 一个真正的法官必须把理念的形成作为自身基本素质的重要组成部分。在这方面需要注意的是:
首先, 法官因其特定的社会角色和身份, 应尽量做到政治上的中立, 不能把体制问题作为推卸自己责任的借口, 甚至作为自己渎职的理由。在现阶段, 法官的消极性理念与特定的社会责任使得法官应避免成为社会政治的焦点, 无需把政治体制改革作为自己的使命。
其次, 在个人与集体（合议庭、审委会、院长审批） 的相互关系中, 尽可能发挥法官个人的独立思考和积极作用, 使法官个性的力量和智能得到越来越多的发挥, 从而在司法审判中能够发挥越来越大的作用和影响。
最后, 在社会转型期, 由于法律和制度的不健全, 法律的空白大量存在, 法律的发展空间很大,法官通过个人的审判活动, 通过个案探索实现社会公正的空间和机会很多, 法官个人的理念甚至比稳定发展时期具有更大的作为。从个案的突破到普遍的实践经验的积累, 逐步被司法实践和社会认可,形成新的规范（司法解释、立法） , 在我国当代司法实践和法律发展中具有极其重要的现实和历史意义。
（二） 当前社会对法官司法理念的要求
11 在当前社会条件下, 人们对法官职业道德的要求比法律素养的要求更高, 从法官职业道德与法律素养的关系来看, 前者属于伦理道德问题, 而后者属于技艺问题。应该说, 当前我国法官的首要素质要求是道德素质的提高, 其次才是技术层面的问题。保守性就是法官职业道德的基本要求, 也是法官司法理念的最本质要求。从理论上说, 所谓保守是法官职业生活中不可缺少的气质。它不是人性释放的结果, 而是后天培养起来的。法官因其职业的特殊性, 无论在什么活动场合, 都要求保守的气质。“无论何时, 只要稳定比改进更有利, 确定性比推测更有价值, 熟悉比完美更合意, 一致同意的错误比有争议的真理更优越, 疾病比治疗更可忍受, 期望的满足比期望本身的‘正义’更重要, 有某种规则比改变没有规则的冒险更好。”（P136） 因此, 对于法官来说, 保守的气质比任何别的气质更适合其职业的特质。
但是, 我们也必须看到, 在现实社会生活中,虽然法律是实现社会公正的前提, 一般来说, 按正当的法律程序维护社会秩序, 调解社会矛盾, 平衡社会利益, 就能实现公正。但我们同时又要看到,法律又是一定社会经济基础和社会条件的反映, 它只能随着社会的发展而发展,“而公正则是人类社会永恒的追求目标, 因此可以说公正在法律之上”。（P9） 此时,“法官一方面要依据法律办案, 另一方面必须考虑公正, 而公正的原则是高于法律条文的”。（P9） 公正就是使天平不偏不倚, 在考虑个人利益的时候, 也必须考虑国家和公共利益。英国法官丹宁认为, 法官在判案过程中必须在两种利益之间进行权衡, 作出公正判决。（P11）
21 从司法的定位和社会分工来看, 法官本非造法者, 所以, 法官应自觉地区别于立法者。我们社会在分配解决社会利益冲突的资源时, 主要是由立法者通过立法活动来完成的。立法者的“思维方式有以下特点: （1） 遵守宪法的基本原则； （2） 维护国家整体利益和法制的统一与尊严； （3） 实事求是,科学合理地规定权利与义务、权力与责任； （4） 发扬民主, 保障人民通过多种途径参与立法活动； （5）原则性与灵活性相结合； （6） 保持法的稳定性、连续性与适时的废、改、立相结合； （7） 肯定既得成果与前瞻性、创造性相结合； （8） 总结现实经验与借鉴历史和外国经验相结合”。而法官思维方式则要求应忠实于立法者制订的法律, 正如英国哲学家培根在《论司法》一文中所述, 司法者的职责是jusdicere 而不是jus dare , 也就是说, 只是解释和实施法律, 而绝不是制订或更改法律。从根本上说,法官的使命是运用法律程序解决纠纷, 把共性的法律个别化。同时法律解释本身的创造性也很重要,在法律解释中法官应尽量准确阐释立法者的原意,在个案中实现正义（程序正义或矫正的正义） 。而对于涉及重大的社会问题和权利冲突的法律改革（实体正义或分配的正义） , 则应尽量在个案判决中提出问题和具体处理的同时, 将其留待立法者统筹解决。由于法官角色的局限性, 它不具备整体把握资源分配和利益平衡的能力和正当性, 因此, 应将重大政策问题的决策权留给立法者。但这并不意味着法官只能听命于各级政府和地方势力。
在美国学者罗尔斯看来, 法官和立法者站在不同的立场上, 用不同的眼光审视问题: 一个关心的是过去, 另一个关心的是未来。如: 在关于惩罚正当性的证明中, 法官和立法者就扮演了不同的角色。法官所做的, 就其本身来讲, 可以用报应主义的观点来证明是正当的； 立法者所做的, 就其本身来讲,可以用功利主义的观点来证明是正当的。就这样,依据解决不同层面的问题, 适用于不同的场域； 或者说, 在不同的时间段上, 罗尔斯把报应主义与功利主义两种截然不同的惩罚理论进行了调和。显然,根据罗尔斯的观点, 比之具体个案的法律适用, 法律是主要的； 比之法官的作用, 立法者的作用是主要的。
31 从司法定位中责任伦理的角度来看, 法官应区别于法学家。法学家的思维可以用批判性和理论性来概括。一方面, 学者总是用挑剔的眼光看待现行的法律制度和法律规范； 另一方面, 学者主要思考法律文字背后的东西, 力求在不懈地思辨中构建新的理论大厦。法官不必扮演学者, 过于热衷于对现行法进行批判和突破, 也不必充当立法者甚至救世主, 试图通过个案开创法律的新纪元, 对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。法官在智识上必须是掌握大量的法学知识并具有相当法学功底的法律家； 在身份上, 法官的地位应该是中立的, 他应该无恶无好（ sine ira et stu2dio） 地从事他的职务； 在人格上, 法官应该是有理智和公平的, 有独立的品格、有平和之心、公正之德。而作为执法者的实务法律家与从事法学研究的法学家在素质构成上是存在某种重要区别的, 这种区别首先是来自现代法治本身的特征及其所应有的逻辑, 同时也取决于法律职业集团内部分工的需要。而作为一个以法学为志业的法学家, 必须按照责任伦理去行动。“这意味着一个人要忠于自己, 按照自己的价值立场去决定自己的行动取向, 本着对后果负责的态度果敢地行动, 以履行‘天职’的责任心去应承日常生活的当下要求。”法学中存在及其所具有的超法律的特性对法学家来说非常重要。作为一门科学, 法学应具有体系性、原理性和批判性的特征, 以理性思辨和逻辑自足为基本要求； 而且, 法学家并不需要以忠实现行法为基本精神———它不仅能够建构系统的理论体系来阐明法的本质和价值,而且能够通过对现行法的评价、批判和重构, 成为推动法律发展的动力。相比之下, 法官职务中的行为则以现行法为基础展开, 其基本要求是严格性、统一性、操作性和保守性, 审判中要尽量避免对现行法进行道德评价。即法官的审判活动是一种职务、职业活动, 法官在审理案件中释放的是法律的意义而不是个人的见解, 因此不能带有任何一点个人化倾向。这样才有助于培养实务法律家对现行法的信仰与忠诚, 保证法律适用中的统一性、连续性和稳定性。
可见, 从职务的分类来看, 社会对法官与法学家这两种角色的职业道德和素质的要求、乃至知识结构都是不同的。一般而言, 法官应该是忠于和严格遵循现行法律制度和规范的, 而法学家应该具有批判和开创精神； 法官应该在政治和思想倾向上相对保守和稳健, 对改革持慎重态度, 而法学家则可以是激进的或彻底、乃至极端的, 高举起理想主义或鼓动人心的旗帜； 法官的法律解释应该是严格的、谨慎的、以现行法为依据或基础的, 而法学家的解释则可以是扩张的、发散的、以社会权利和应然原理乃至比较法为根据的； 法官应该更多地立足于国内的现实, 集中精力于具体的案件处理和法律适用,法学家则应该系统地掌握国内外的各种信息和动向,从宏观和微观的各个角度对法律体系进行评价。在这种区别的基础上, 也就自然而然地能够理解为什么法学教育并不等于法律职业教育培训, 大学法学院的体系性、原理性法学教育和实用性的实务法律教育是可以、并应该相互区别的。
四、法官在审判实践中需要的是智能还是知识
从本体论的角度来看, 理性的第一形态就是原初给予的“看”, 而看是需要光照的, “智慧”就是这种朗照的光明, 在这个意义上, 理性就是智慧。“爱琴海边的先民们把智慧称之为Sophia , 由于它似乎是某种明亮, 能让宇宙万物统统明亮起来。而明亮的东西通体透明, 闪闪发光。所以明亮的东西Phaos 这个词（与chaos 相对） 从光Phoos 引申出来。先民们进一步认为, 思想上的东西, 虽然就其本身而言, 本是极清澈明亮, 但由于外界的云遮雾障, 却是被遮蔽着, 处于晦暗之中, 智慧通过思维和认识, 就可把它们带入光明, 所以, 它当然应该被称为Sophia 。”“理念”这种看视之物需要光的照耀, 所以我们可以借光的譬喻展开对法官在审判实践中需要的是智能还是知识进行探讨。
_按照亚里士多德的观点,“正义是一种社会的美德； 它牵涉到我们对我们周围的人的态度”。（P11）当我们面对司法改革, 提出、讨论司法理念时, 往往会以“什么是司法的公正”、“什么是司法的正义”这样形式提出问题。这种形式的问题所问的是关于一般的公正、正义与美德的问题。在我们的司法实践中, 对于具体的判决, 人们一般是能够依照常识评判公正与不公平, 而问题是这种评判有无共同性呢？ 如果不存在, 那么人们的评判又是以什么为标准的呢？ 如果存在, 那它又是怎样存在的呢？ 存在于那里？ 其实, 这种存在于我们可感知的具体事物之外的东西, 依照法哲学的观点就是法的理念。
法官在审判中更需要的是智能（ intelligence）还是知识？ 西方理性主义者提出的两种知识的区分就说明了这一点。“所谓两种知识, 即技术的知识和实践的知识或传统的知识。前者是可以通过学习规则、公式、条例或其他书本的东西掌握的； 而后者则是类似于亚里士多德的睿智（phronēsis） 或波兰尼讲的‘默会之知’ （tacit knowledge） , 无法像学交通规则和数学公式那样把它学会, 而只能通过长期的实践达到心领神会, 运用自如。”（P4） 在苏格拉底那里, 智能和知识也是有区分的。苏格拉底认为,智能的对立面应该是疯狂, 而知识的对立面是无知。从疯狂不等于无知, 推得智能也不等于知识。从我们今天的理解来说, 虽然智能与知识是密切相关,知识中渗透着智能, 但两者还是有重大性质的区别的。智能是人生存于世的能力, 知识则是这种能力之一——认知能力——的结果。或者说, 智能是存乎于内的, 知识是得之于外的。（P194）
依照我国法官法的规定, 审判员是由同级人大任免的； 而依照我国司法统一考试的规定, 欲从事法官职业者又必须通过我国的司法统一考试。此时,其外在的知识能力已经被认可了, 也就是说其技术知识已经得到了满足； 但是, 作为实践的理性来说,通过熟读法律之类的书本知识不能成为一个称职的法官, 就像一个人不能通过熟读军事书籍而成为军事家一样, 纸上谈兵和军事艺术是完全不同的两会事。因此在我们的司法实践中, 法官显然更需要的是对智能（intelligence） 的追求。
追求智能和追求知识是两种不同的思路。比如我们求解什么是公平、正义等问题时, 如果以追求智能的途径来看, 意在提高和发挥人们辨明公平之为公平、正义之为正义的各种具体背景和条件的应变能力； 而如果以追求知识的途径来看, 则直指那一般的公平、一般的正义。这一般的公平、正义在柏拉图这里就是美德, 就是法的理念。
在苏格拉底那里, 一切美德都是智能。美德究竟是智能还是知识？ 这直接关系到另一个重大问题的回答, 即美德是可教的还是不可教的。如果美德是知识, 它当然是可教的； 如果美德是智能, 它便是不可教的。智能不可教, 这是因为智能是每个人接应万物的可能的能力, 它是人与生俱来的、内在的能力。这种能力可以通过锻炼得到加强, 但却绝不能使原来没有这种能力的人获得它。而苏格拉底主张美德是智能是不可教的, 但可以通过锻炼得到改进。如果从法的理念角度来看, 法官在审判中的智能是要通过司法实践的锻炼得到增进的。
智能还是和判断联系在一起的, 也就是说智能有关于我们选择和安排达到后果的手段和有关于我们对于目的的抉择。一个人之所以有智能, 并不是他有理性, 可以掌握一些关于固定原理的根本而不可证明的真理, 并根据这些真理演绎出他们所控制的特殊事物, 而是因为他能够估计情景的可能性并根据这种估计来采取行动。从这个意义上看, 智能是实际的。
另外, 法官到底是以追求智能还是追求知识为目的？ 这与一种对周遭世界的基本看法或态度有关。认为世界是多变的, 那么我们就不应拘泥于用抽象一般的概念看世界。尤其是在人们的伦理价值方面,随着情况的变化, 其判断尺度也在变化。重要的是要辨明各种变化的情况, 这要启动智能的原因。而苏格拉底认为, 充满矛盾、变动不居的事物才是合理的。
过去, 我们很少从理性的角度来认识法官, 将法官的司法活动孤立地、静态地、机械地理解为一种制度上的分工, 将法官简单地当作法律适用的机器, 不承认法官职业的特殊性与专业性, 不承认法官职业所应具有的各种专门知识、技能、经验与维系其共同认知的伦理道德与行为规则。于是, 我们的法官选拔制度其实是脱离法官特质的。如一个一无所知的高中学生, 在经历四年的大学基础法律教育后, 如果运气好些通过司法统一考试, 那么, 就可以步入法官队伍, 两年后即可成为审判官。这种对法官本质的认识就是我们以前试图彻底维护司法公正而不得其要领的根源所在。因此, 改变我国目前的法学教育学制已经是刻不容缓的了。
司法裁判的本质就是一种认识结果, 是一种主观对客观的反映, 而且是一种没有足够的时间和机会进行反复认识并提高的过程, 它在法律规定的时间内、以一定的方式（程序） 就必须做出判断结果。所以法官是根据自己的对案件的认识来工作的, 不可能是根据别人的看法或者其它任何的因素来做出判决的———除非有对审判的不当干预。所以, 只有能够影响法官对案件的内心确信的因素, 才可以真正发挥促进或阻碍司法公正的作用。而法官的这种内心确信, 不仅可以正确地执行法律, 而且可以在法律有缺陷的时候通过对法律的理解来解释法律,弥补法律的漏洞, 从而实现法律对社会关系的调整功能, 最终强化司法成为社会公正的象征和最后一道防线。
法官职业化就是这样一种可以直接影响法官审判方法的机制, 法官职业化的前提就是为法官设立统一的司法考试, 它要求系统掌握法律知识是成为法官的前提条件。其后的法官是需要的法律知识的准确理解和运用, 要具有一定的知识理性, 并将这些知识理性具体地适用于每一个案件中, 妥帖地处理好因为利益冲突而导致的社会秩序不稳定问题,使法律的维护秩序功能得以实现。其实, 法官之所以有智慧, 并不是因为他有理性, 可以掌握一些法律的原理并根据这些原理处置他们的纠纷案件, 而是因为法官能依据情景的可能性并能根据案件的实际状况来采取措施。所以, 一名称职的职业法官不应再限于法律知识学习, 他需要的是用智能（方法）去追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性,注重对于规范的合理性涵义的推敲与综合操作, 留心于确认法条背后的共同原则和指导原理。一句话,就是法官智能（方法） 之改进和智能之完善, 乃是成为具有最高价值的事情了。这就是为什么说, 法律是经验而不是逻辑的真谛。
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