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刘磊 苏州大学 讲师
二 、卷证并送主义的再认识
从以上美、日、德等国的相关法制来看，美国法是在预审程序后由当事人来决定证据开示的进程，日本的庭前程序是无预审的“审前准备”，德国则是通过独立的中间程序来进行审查起诉与审理准备。从比较法而言，一国是否实行“卷证不并送主义”与该国起诉审查制的定位息息相关，所以，仅仅从该国是否实行起诉书一本主义来分析判断该国的法治程度，可能只是管中窥豹。
(一)起诉审查制的定位与卷证并送主义之真实关联
一国选择何种类型的起诉审查制(或不进行起诉审查)，受制于该国特定的国民情感、权力架构、法律文化、经济状况等各种因素。如果一国国民充分信任其庭前程序中的司法警察与检察官，并将社会冲突的解决希望寄托在国家的“精密司法官”身上，则不必实行起诉审查制。只要通过“法曹”的职业操守、权力分立及“精密司法”，就完全可以实现国家控制犯罪与保障人权的目的。日本不实行起诉审查制，而是将整个司法体系的良性运作寄托在已经实现司法自治与司法独立的检察官与法官身上，所以日本式的起诉书一本主义与日本未建立起诉审查制相关。日本既然在庭前程序中未设置起诉审查制度，那么要求检察官移送有关卷证并不必要，所以其采用起诉书一本主义。如果一国试图在检察官起诉前对其起诉标准进行审查，那么就必须建立起诉审查制，建立起诉审查制后，就不能奉行起诉书一本主义。无论是美国式的起诉审查制，还是德国式的中间程序，预审法官或大陪审团在审查检察官公诉的证明门槛时，都实行卷证并送主义，否则审查程序无法进行。
(二)起诉书一本主义与证据开示的关系
德国中间程序并未实行日本式的起诉书一本主义，但德国法中证据开示的范围以及对辩护方取证权、阅卷权的保护丝毫不逊色于日本与美国。德国中间程序除了审查起诉是否合法的功能以外，还充分保障了刑事被告方在中间程序中的“听审权”与“资讯权”。[22] 例如，检察官应当在起诉书中详尽载明犯罪事实与罪名，否则起诉会因为起诉书的信息不足而被驳回。另外，检察官在中间程序中不得隐藏任何有利于刑事被告的证据，而且应当在中间程序开示给刑事被告方。加之，在侦查阶段中，德国法对于律师阅卷权的保护要优于美国法。[23] 所以，德国法对于刑事被告证据的资讯权的保护并不因其采卷证并送主义而损害刑事被告方的证据开示权。日本实行起诉书一本主义，但对刑事被告而言意味着其在准备程序中尚不能获取公诉方证据，所以，在法院先行受理公诉后，再启动审理准备程序让两造开示证据。美国的做法是：在经过起诉审查与聆讯程序后，由当事人召开证据开示会议来使辩护方获取证据信息。综上所述，美国检察官在审前准备程序虽不向法院并送卷证，但是可以将开示证据的完成建立在控辩双方的主导与推动上。德国式的证据开示是通过检察官的“法律守护人”地位以及法院的证据开示命令权(《德国刑事诉讼法》第173条)来实现刑事被告的证据资讯权的，在中间程序中实行卷证并送主义。所以，是否实行起诉书一本主义与证据开示的范围并无因果关系，不能将二者生硬地“拼盘”。
(三)审前准备程序中的法官角色
从美国的当事人进行主义模式来看，审理法官于开庭之前并不接触证据，判决必须以当庭对质的证据证明力为准，美国法官在审前几乎不会产生预断。但美国法官于庭前“白纸般”的心证是有深层原因的：一是由于陪审制的存在，审理中的法官无权对案件事实、证明力判断，法官庭前是否为空白心证并不会影响审理结果；二是美国正式的审判是以言词审理、两造对抗为特色的，“审判中心主义”的贯彻是保证判决公正的前提要件，有罪判决是建立在“超越合理怀疑”基础上的，所以同样能够保障刑事被告的诉讼权利。日本继受美国制度之后，由于并未引进小陪审团制，所以其虽实行起诉书一本主义，但与美国法官相比，日本法官要进行更为积极的诉讼活动。否则，作为事实裁判者的法官如何审理两造的“争点”？简言之，如果法官在正式审理之前不做任何准备而草率开庭，正式的审判则难以实现诉讼效率。所以，日本法规定在受理公诉与正式审理期日之前的时间里要启动专门的庭前准备程序，以便让两造开示证据及形成争点，也便于法官事先有所准备。在完全不移送卷证情形之下，法官如果想要对正式的审理做准备，就必须依赖两造当事人在庭前的诉讼活动，庭审准备程序运作效果直接关系到未来的正式庭审。所以，一国要实行起诉书一本主义，就必须先建立起与之相配套的庭前准备程序，同时还必须充分发挥两造对诉讼进行的“推进器”作用。德国的法官由于在中间程序中已从检察官并送的卷证获取案件信息，在正式开庭之前已经做了有效的准备，而未将推进庭前准备程序的任务完全交给控、辩双方。
(四)美国式的起诉书一本主义如何移植
如前所述，美国庭前准备程序实行卷证不并送主义的原因在于两造当事人的推进、主导作用，当事人进行主义的中心意旨是将程序的运行委诸于两造来完成。但是，美国式的当事人进行主义却有其产生与运行的背景，学其形式容易，学其精髓则不易。因为，美国现行法律体系的形成有其复杂与偶然的历史原因，可以说是宗教、民权、地理、法律精英等各因素综合作用的结果。但值得一提的是，与日本的法律变迁模式不同，美国民众对整个司法体系的形成、构建以及运行自始至终提供了源源不断的动力。由于美国社会以民权为本，除了法律精英与联邦政府的推动之外，美国的法律制度可以说是“由下而上”而自生自发形成秩序的过程，在这一过程中分权与司法审查的理念相伴始终。[24] 所以，日本移植美国制度后，由于其自身的民权基础脆弱，其必须通过发挥国家法律精英的作用才能保障整个刑事诉讼程序顺利地进行。事实上，由于日本民众的“报”、“耻”、“和”、“忠”等东方化的国民性格，[25] 其未能在现代法律制度的构建中发挥中流砥柱作用，所以日本现行刑事诉讼模式仍然是建立在国家主义与司法精英主义的前提下的。例如，侦查中的警、检与审判中的法官对于犯罪的预防、控制与矫治可谓是不遗余力，日本拥有全世界最低的犯罪率得益于整个国家司法机器的精密化。[26] 所以，仅仅通过移植起诉书一本主义来防止法官预断是难以成立的，如果要学习、引进美国式的庭前准备程序，必须从微观化的民权思想以及宏观上的分权制衡理念这两条路径入手才可以“神似美国”。否则，制度移植的结果或许只是“画虎不成反类犬”。
三 、拒绝起诉书一本主义：对我国刑事司法改革的建议
美、日、德三国的制度虽各有其自身利弊，但是我们无论选择何种制度作为未来改革的“模本”，在制度嫁接之前必须考察其与本土制度间的冲突以及相关的嫁接成本。如果我们憧憬低犯罪率并想要在人权保障与犯罪控制中寻求平衡，日本式的“精密司法”或许可以成为未来改革方向；如果我们试图将整个刑事司法建立在民众推动的基础之上，美国式的起诉审查制及庭前准备程序或许深为我们所期待；如果我们想要继续维持职权探知模式，通过检察官、法官的“法律守护人”角色达到人权保护与真实发现，那么引入德国式的中间程序或许成本最小，也易于和我国现行司法体制相衔接。诚然，选择何种路径来改造我国现行的庭前审查制，需由民众、国家及法律人在实务检验之后做出判断，但在选择之前，我们或许可以对制度改革的司法成本与预期收益做出相应判断，以避免盲目地移植。
(一)建构本土化的起诉审查制
如果未来的刑事司法改革试图建立权力制衡制度，避免检察官违反起诉法定原则而滥行公诉，则不能实行起诉书一本主义，而是应当实行卷证并送主义。从美德的刑事司法机制来看，他们都通过起诉审查制来审查公诉的法定门槛，只不过美国起诉审查制中的证明标准要低于德国中间程序的证明度。日本的庭前程序属“易发型”程序，因为法院在检察官起诉之前根本不审查公诉方的证明度，除因诉讼条件被驳回起诉外，法院对于公诉请求几乎是“有案必收”。[27] 如前所述，日本之所以未设置起诉审查制，主要是因为日本检察官具有强烈的使命感与责任感，在侦查、起诉程序中为了实现“精密司法”可谓是兢兢业业；检察官同时还具有强烈的荣辱感，一旦刑事被告最终以无罪论处，检察官会以无罪判决为耻。但是，我国目前则不宜废除庭前审查制，因为我国检察官自身的组织系统与早已实现司法自治、独立的日本检察系统不可同日而语，而且日本检察官以法律精英化著称，我国在短时期内恐无法效仿。所以，引进日本式的起诉书一本主义未必是最佳路径，德国式的中间程序或许应当成为未来庭前程序的改革方向。具体而言，可以从以下几个方面入手：
1. 将起诉审查程序设为重罪所必经的起诉审查阶段
除轻罪外，所有被起诉的重罪都必须经过预审法官的审查。当案件经过预审法官的审查开启审判后，则应当禁止检察官在正式庭审中要求撤诉，因为法官一旦受案即产生诉讼系属的效力，不能拒绝裁判，否则起诉审查制功能可能被虚置，而应当驳回公诉方的撤诉请求。[28]
2. 明确检察官起诉时的证明标准
在实行卷证并送主义前提下，由法院审查公诉方的证明度是否达“足够的犯罪嫌疑”，否则可拒绝开启审判程序。足够的犯罪嫌疑与“事实清楚、证据确实充分”不同，此时法官不采严格证明法则，以自由证明形式来判断检察官并送证据总量形式上是否达到有罪判决的可能性。如果法院认为起诉未达“足够的犯罪嫌疑”，可以责令检察官补充证据，如果检察官补正后仍达不到起诉所要求的证明度，则须依职权驳回起诉。驳回起诉后，检察官非基于新事实、新证据不得再对同一公诉事实提起公诉。[29]
3. 起诉审查制不以言词审为原则
从理想层面，中间程序应当实行言词程序并给予辩护方举证权与抗辩权，以使预审法官在兼听两造陈述的基础上，对检察官起诉的合法性进行形式上的审查，同时也可以便利辩方在中间程序中获取证据以为正式庭审准备。但是由于我国目前强制指定辩护制度的完善尚需时日，[30] 刑事被告方无法有效行使举证权与抗辩权，所以法官可以采用书面或非言词辩论的形式来审查公诉。
4. 在起诉审查后进行证据开示
如果检察官的公诉请求得到法院支持，则检察官应当将有关的证据依照法定的开示范围送达刑事被告人及辩护人，以保障刑事被告的诉讼资讯权。与美国不同，即使刑事被告未申请检察官开示某项有利的证据，检察官应当负客观性义务开示给被告方。
(二)客观的证明义务——重新定位起诉审查程序中的检察官角色
“在刑事程序之架构下，实不宜适用民事诉讼中当事人举证责任之概念，因为检察官代表国家追诉犯罪，负有依其职权调查证据之权责，而非如民事诉讼中当事人对于有利己之主张负举证责任。”[31] 与美国法中的证明负担理论不同，大陆法系检察官在诉讼中不应当是当事人角色，除了追诉官角色外，还应当是“法律守护人”，即要求检察官同时负有法定性义务与客观性义务。[32] 如前所述，美国法将证据开示的推进完全委诸于两造当事人来完成，但是美国式的当事人进行主义则付出了相当沉重的代价：一是绝大部分案件以认罪答辩终结；二是诉讼的胜败取决于双方当事人律师的诉讼技巧。如果我国盲目地引进起诉书一本主义，通过弱化检察官的客观化义务而使其“当事人化”，造成的可能恶果却是：在风险自负与诉讼效率的旗号之下，弱势的被告人被草率地定罪处分。如此，刑事诉讼真实发现的功能与刑事被告人权保护的要求可能会受到冲击。[33] 职权进行主义并非与人权保护、真实发现不相容，只要通过检察官身份保障、司法独立以及法律守护，完全可以由检察官向法院移送卷证后，在遵守起诉法定原则的情形下履行证明“足够犯罪嫌疑”的义务。如此，在庭前程序中既避免检察官违反起诉法定原则滥行追诉，又可通过检察官的法定调查职责促成真实发现，同时也便于将证据资料开示给刑事被告方。
(三)法院必须恪守中立原则与严格证明法则
目前，我国学人解决我国现行庭前程序中的先定后审，幻想通过日本的起诉书一本主义来防止法官开庭前接触证据或形成预断。殊不知，防止我国法官预断的根本解决之道并不在于法官庭前接触证据的多少，而是法官是否恪守中立及遵守严格证明法则。我国法官“先审后定”与“先定后审”之“能事”可谓是独步全球，因此，证据裁判主义、严格证明法则、庭审中心主义、集中审理制等制度才是解决问题的当务之急，由于我国法院目前的证据调查、采信仍以公诉方的卷证为基础，所以法官是在庭前接触证据还是在庭审中审查证据，其间的差别并不大，关键是法院在审理中是否坚持证据裁判主义、辩论主义以及遵守法院职权探知义务。简言之，我国目前的正式庭审之所以会“走过场”，深层原因并不在于法官庭前是否接触卷证，而是在于“庭审中心主义的动摇”以及“严格证明法则的违反”。由于我国目前并未建立完整的证据规则体系，整个庭审事实上是建立在检察官单方的书面证据基础上，法官不但未做到“兼听”，而且很多情形严重违反了辩论主义而大量地采用检察官开庭后并送的卷证，甚至将庭外讨论结果作为裁判根据。如此，即使移植了美日式的起诉书一本主义，果真能够对防止法官预断及公正裁判产生立竿见影的效果吗？如果真的要试图解决法官庭前的预断问题，那么入手点不应当从起诉书一本主义入手，建立中立、公正的法院以及完善的证据规则体系或许才是解决裁判品质的良计。绝对化的起诉书一本主义不但不能防止法官预断，反而会促使法官在正式的庭审中产生“有罪心证”。在日本，起诉审查制的缺失使得正式的庭审由检、法两方操纵，这种状况虽然不能直接说明裁判公正品质，但是却可以说明起诉书一本主义与防止预断间无必然因果关系。 注释:
[22]德国学者Amelung于1990年提出刑事诉讼中的“资讯支配”理论，其从宪法人权保护入手，将刑事被告在刑事诉讼中拥有信息权视为诉讼公正之内容，如果国家侦查机关、检察机关违反资讯分配，可构成证据禁止。Amelung, Informations beherrschungsrechte im Strafproze? -Dogmatische Grundlagen individualrechtlicher Beweisverbote, 1990，转引自林钰雄：“从基础案例谈证据禁止理论与发展”，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六十五华诞祝寿论文集》，1997年版，第35页。
[23]参见《德国刑事诉讼法》第147条。
[24]民众“自生自发”来组建警察局、治安法官、政府机构后，在仍以民权为本的基础之上，民众对政府、检察官、法官未完全信任，通过宪法上的三权分立制、起诉审查制、大小陪审团来制衡行政权与司法权，民众同时仍保留自我处分的权利(最极端的辩诉协商制度便是一例)。自由民精神、民权根基、司法审查可谓是美国现代法律体系运作的必要条件，由于美国人当初未完全信任法官，所以当事人进行主义则应运而生。与法德等国大陆法系的理性主义传统不同，英美等国走的是经验主义的路子，美国法律制度的形成过程中民众发挥了更多的作用，日本则正好相反。例如，自由主义大师哈耶克的理论构建正是基于对美国社会的认识之后，才提出自生自发秩序的概念，以此反对“唯理主义”，而且其对大陆法系的行政法院制度也颇有微词。
[25]参见[美]鲁思·本尼迪克特：《菊花与刀——日本文化的诸模式》，孙志民等译，九州出版社2005年版，第90页以下。
[26]例如，日本学者土本武司在比较美日刑事司法之后“得意”地认为：“据说，曾来日本访问的纽约市长在访问警视厅时，羡慕地称颂：‘在世界大都市中东京的治安世界第一’。纽约市中心曼哈顿摩天大楼林立，今天即使在经济方面也无法与其昔日相比，不少方面有赖于日本经济，而在政治方面更是几乎处于无法无天的状态，与满身疲惫的自身相比，富有且治安良好的东京，就值得羡慕！这不限于纽约，号称世界第一大强国的美国，对其全国范围内犯罪的猖獗也感到头痛。”[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第17页。
[27]参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第313页以下。
[28]遗憾的是，我国目前一流学者所设计的刑事诉讼法修改草案虽以德国的起诉审查制为参照，但却允许检察官在案件受理后可以撤诉，同时将“被告方的申请”视为公诉审查制的启动条件，这似乎是前后矛盾的修法草案。参见陈卫东编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第429页。
[29]有关提起公诉的证明标准，各国实务标准与学者间的主张各不相同，主要有“显无嫌疑说”、“法定嫌疑说”、“形式有罪说”、“足够犯罪嫌疑说”等。参见陈运财：“起诉审查制之研究”，载《月旦法学杂志》第88期。
[30]我国法官、检察官数量要超过律师数量，与美、日、德等国律师的数量超过法、检的情形正好相反。例如，美国的联邦和各州法官为46000人(1994)，而律师人数为80万人；德国法官人数为18913名(1993)，而其律师人数为67562名；日本法官人数不超过4000名，而其律师在1996年就已达到15925名。我国法官人数为17万名(1997)，而律师人数仅为79000人。参见王亚新：“庭前准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期。
[31]林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司2004年版，第404页。
[32]参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，作者自刊本，第115页以下。
[33]例如美国著名的O. J. Simpson案，虽然对涉嫌杀妻案的辛普森是否真的有罪，不同的人持不同的看法，但是无论哪一方大概都会同意：如果不是辛普森聘请了全美最豪华的梦幻律师团，他一定会被定罪。 出处:《环球法律评论》2007年第2期 |
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刘磊 苏州大学 讲师
二 、卷证并送主义的再认识
从以上美、日、德等国的相关法制来看，美国法是在预审程序后由当事人来决定证据开示的进程，日本的庭前程序是无预审的“审前准备”，德国则是通过独立的中间程序来进行审查起诉与审理准备。从比较法而言，一国是否实行“卷证不并送主义”与该国起诉审查制的定位息息相关，所以，仅仅从该国是否实行起诉书一本主义来分析判断该国的法治程度，可能只是管中窥豹。
(一)起诉审查制的定位与卷证并送主义之真实关联
一国选择何种类型的起诉审查制(或不进行起诉审查)，受制于该国特定的国民情感、权力架构、法律文化、经济状况等各种因素。如果一国国民充分信任其庭前程序中的司法警察与检察官，并将社会冲突的解决希望寄托在国家的“精密司法官”身上，则不必实行起诉审查制。只要通过“法曹”的职业操守、权力分立及“精密司法”，就完全可以实现国家控制犯罪与保障人权的目的。日本不实行起诉审查制，而是将整个司法体系的良性运作寄托在已经实现司法自治与司法独立的检察官与法官身上，所以日本式的起诉书一本主义与日本未建立起诉审查制相关。日本既然在庭前程序中未设置起诉审查制度，那么要求检察官移送有关卷证并不必要，所以其采用起诉书一本主义。如果一国试图在检察官起诉前对其起诉标准进行审查，那么就必须建立起诉审查制，建立起诉审查制后，就不能奉行起诉书一本主义。无论是美国式的起诉审查制，还是德国式的中间程序，预审法官或大陪审团在审查检察官公诉的证明门槛时，都实行卷证并送主义，否则审查程序无法进行。
(二)起诉书一本主义与证据开示的关系
德国中间程序并未实行日本式的起诉书一本主义，但德国法中证据开示的范围以及对辩护方取证权、阅卷权的保护丝毫不逊色于日本与美国。德国中间程序除了审查起诉是否合法的功能以外，还充分保障了刑事被告方在中间程序中的“听审权”与“资讯权”。[22] 例如，检察官应当在起诉书中详尽载明犯罪事实与罪名，否则起诉会因为起诉书的信息不足而被驳回。另外，检察官在中间程序中不得隐藏任何有利于刑事被告的证据，而且应当在中间程序开示给刑事被告方。加之，在侦查阶段中，德国法对于律师阅卷权的保护要优于美国法。[23] 所以，德国法对于刑事被告证据的资讯权的保护并不因其采卷证并送主义而损害刑事被告方的证据开示权。日本实行起诉书一本主义，但对刑事被告而言意味着其在准备程序中尚不能获取公诉方证据，所以，在法院先行受理公诉后，再启动审理准备程序让两造开示证据。美国的做法是：在经过起诉审查与聆讯程序后，由当事人召开证据开示会议来使辩护方获取证据信息。综上所述，美国检察官在审前准备程序虽不向法院并送卷证，但是可以将开示证据的完成建立在控辩双方的主导与推动上。德国式的证据开示是通过检察官的“法律守护人”地位以及法院的证据开示命令权(《德国刑事诉讼法》第173条)来实现刑事被告的证据资讯权的，在中间程序中实行卷证并送主义。所以，是否实行起诉书一本主义与证据开示的范围并无因果关系，不能将二者生硬地“拼盘”。
(三)审前准备程序中的法官角色
从美国的当事人进行主义模式来看，审理法官于开庭之前并不接触证据，判决必须以当庭对质的证据证明力为准，美国法官在审前几乎不会产生预断。但美国法官于庭前“白纸般”的心证是有深层原因的：一是由于陪审制的存在，审理中的法官无权对案件事实、证明力判断，法官庭前是否为空白心证并不会影响审理结果；二是美国正式的审判是以言词审理、两造对抗为特色的，“审判中心主义”的贯彻是保证判决公正的前提要件，有罪判决是建立在“超越合理怀疑”基础上的，所以同样能够保障刑事被告的诉讼权利。日本继受美国制度之后，由于并未引进小陪审团制，所以其虽实行起诉书一本主义，但与美国法官相比，日本法官要进行更为积极的诉讼活动。否则，作为事实裁判者的法官如何审理两造的“争点”？简言之，如果法官在正式审理之前不做任何准备而草率开庭，正式的审判则难以实现诉讼效率。所以，日本法规定在受理公诉与正式审理期日之前的时间里要启动专门的庭前准备程序，以便让两造开示证据及形成争点，也便于法官事先有所准备。在完全不移送卷证情形之下，法官如果想要对正式的审理做准备，就必须依赖两造当事人在庭前的诉讼活动，庭审准备程序运作效果直接关系到未来的正式庭审。所以，一国要实行起诉书一本主义，就必须先建立起与之相配套的庭前准备程序，同时还必须充分发挥两造对诉讼进行的“推进器”作用。德国的法官由于在中间程序中已从检察官并送的卷证获取案件信息，在正式开庭之前已经做了有效的准备，而未将推进庭前准备程序的任务完全交给控、辩双方。
(四)美国式的起诉书一本主义如何移植
如前所述，美国庭前准备程序实行卷证不并送主义的原因在于两造当事人的推进、主导作用，当事人进行主义的中心意旨是将程序的运行委诸于两造来完成。但是，美国式的当事人进行主义却有其产生与运行的背景，学其形式容易，学其精髓则不易。因为，美国现行法律体系的形成有其复杂与偶然的历史原因，可以说是宗教、民权、地理、法律精英等各因素综合作用的结果。但值得一提的是，与日本的法律变迁模式不同，美国民众对整个司法体系的形成、构建以及运行自始至终提供了源源不断的动力。由于美国社会以民权为本，除了法律精英与联邦政府的推动之外，美国的法律制度可以说是“由下而上”而自生自发形成秩序的过程，在这一过程中分权与司法审查的理念相伴始终。[24] 所以，日本移植美国制度后，由于其自身的民权基础脆弱，其必须通过发挥国家法律精英的作用才能保障整个刑事诉讼程序顺利地进行。事实上，由于日本民众的“报”、“耻”、“和”、“忠”等东方化的国民性格，[25] 其未能在现代法律制度的构建中发挥中流砥柱作用，所以日本现行刑事诉讼模式仍然是建立在国家主义与司法精英主义的前提下的。例如，侦查中的警、检与审判中的法官对于犯罪的预防、控制与矫治可谓是不遗余力，日本拥有全世界最低的犯罪率得益于整个国家司法机器的精密化。[26] 所以，仅仅通过移植起诉书一本主义来防止法官预断是难以成立的，如果要学习、引进美国式的庭前准备程序，必须从微观化的民权思想以及宏观上的分权制衡理念这两条路径入手才可以“神似美国”。否则，制度移植的结果或许只是“画虎不成反类犬”。
三 、拒绝起诉书一本主义：对我国刑事司法改革的建议
美、日、德三国的制度虽各有其自身利弊，但是我们无论选择何种制度作为未来改革的“模本”，在制度嫁接之前必须考察其与本土制度间的冲突以及相关的嫁接成本。如果我们憧憬低犯罪率并想要在人权保障与犯罪控制中寻求平衡，日本式的“精密司法”或许可以成为未来改革方向；如果我们试图将整个刑事司法建立在民众推动的基础之上，美国式的起诉审查制及庭前准备程序或许深为我们所期待；如果我们想要继续维持职权探知模式，通过检察官、法官的“法律守护人”角色达到人权保护与真实发现，那么引入德国式的中间程序或许成本最小，也易于和我国现行司法体制相衔接。诚然，选择何种路径来改造我国现行的庭前审查制，需由民众、国家及法律人在实务检验之后做出判断，但在选择之前，我们或许可以对制度改革的司法成本与预期收益做出相应判断，以避免盲目地移植。
(一)建构本土化的起诉审查制
如果未来的刑事司法改革试图建立权力制衡制度，避免检察官违反起诉法定原则而滥行公诉，则不能实行起诉书一本主义，而是应当实行卷证并送主义。从美德的刑事司法机制来看，他们都通过起诉审查制来审查公诉的法定门槛，只不过美国起诉审查制中的证明标准要低于德国中间程序的证明度。日本的庭前程序属“易发型”程序，因为法院在检察官起诉之前根本不审查公诉方的证明度，除因诉讼条件被驳回起诉外，法院对于公诉请求几乎是“有案必收”。[27] 如前所述，日本之所以未设置起诉审查制，主要是因为日本检察官具有强烈的使命感与责任感，在侦查、起诉程序中为了实现“精密司法”可谓是兢兢业业；检察官同时还具有强烈的荣辱感，一旦刑事被告最终以无罪论处，检察官会以无罪判决为耻。但是，我国目前则不宜废除庭前审查制，因为我国检察官自身的组织系统与早已实现司法自治、独立的日本检察系统不可同日而语，而且日本检察官以法律精英化著称，我国在短时期内恐无法效仿。所以，引进日本式的起诉书一本主义未必是最佳路径，德国式的中间程序或许应当成为未来庭前程序的改革方向。具体而言，可以从以下几个方面入手：
1. 将起诉审查程序设为重罪所必经的起诉审查阶段
除轻罪外，所有被起诉的重罪都必须经过预审法官的审查。当案件经过预审法官的审查开启审判后，则应当禁止检察官在正式庭审中要求撤诉，因为法官一旦受案即产生诉讼系属的效力，不能拒绝裁判，否则起诉审查制功能可能被虚置，而应当驳回公诉方的撤诉请求。[28]
2. 明确检察官起诉时的证明标准
在实行卷证并送主义前提下，由法院审查公诉方的证明度是否达“足够的犯罪嫌疑”，否则可拒绝开启审判程序。足够的犯罪嫌疑与“事实清楚、证据确实充分”不同，此时法官不采严格证明法则，以自由证明形式来判断检察官并送证据总量形式上是否达到有罪判决的可能性。如果法院认为起诉未达“足够的犯罪嫌疑”，可以责令检察官补充证据，如果检察官补正后仍达不到起诉所要求的证明度，则须依职权驳回起诉。驳回起诉后，检察官非基于新事实、新证据不得再对同一公诉事实提起公诉。[29]
3. 起诉审查制不以言词审为原则
从理想层面，中间程序应当实行言词程序并给予辩护方举证权与抗辩权，以使预审法官在兼听两造陈述的基础上，对检察官起诉的合法性进行形式上的审查，同时也可以便利辩方在中间程序中获取证据以为正式庭审准备。但是由于我国目前强制指定辩护制度的完善尚需时日，[30] 刑事被告方无法有效行使举证权与抗辩权，所以法官可以采用书面或非言词辩论的形式来审查公诉。
4. 在起诉审查后进行证据开示
如果检察官的公诉请求得到法院支持，则检察官应当将有关的证据依照法定的开示范围送达刑事被告人及辩护人，以保障刑事被告的诉讼资讯权。与美国不同，即使刑事被告未申请检察官开示某项有利的证据，检察官应当负客观性义务开示给被告方。
(二)客观的证明义务——重新定位起诉审查程序中的检察官角色
“在刑事程序之架构下，实不宜适用民事诉讼中当事人举证责任之概念，因为检察官代表国家追诉犯罪，负有依其职权调查证据之权责，而非如民事诉讼中当事人对于有利己之主张负举证责任。”[31] 与美国法中的证明负担理论不同，大陆法系检察官在诉讼中不应当是当事人角色，除了追诉官角色外，还应当是“法律守护人”，即要求检察官同时负有法定性义务与客观性义务。[32] 如前所述，美国法将证据开示的推进完全委诸于两造当事人来完成，但是美国式的当事人进行主义则付出了相当沉重的代价：一是绝大部分案件以认罪答辩终结；二是诉讼的胜败取决于双方当事人律师的诉讼技巧。如果我国盲目地引进起诉书一本主义，通过弱化检察官的客观化义务而使其“当事人化”，造成的可能恶果却是：在风险自负与诉讼效率的旗号之下，弱势的被告人被草率地定罪处分。如此，刑事诉讼真实发现的功能与刑事被告人权保护的要求可能会受到冲击。[33] 职权进行主义并非与人权保护、真实发现不相容，只要通过检察官身份保障、司法独立以及法律守护，完全可以由检察官向法院移送卷证后，在遵守起诉法定原则的情形下履行证明“足够犯罪嫌疑”的义务。如此，在庭前程序中既避免检察官违反起诉法定原则滥行追诉，又可通过检察官的法定调查职责促成真实发现，同时也便于将证据资料开示给刑事被告方。
(三)法院必须恪守中立原则与严格证明法则
目前，我国学人解决我国现行庭前程序中的先定后审，幻想通过日本的起诉书一本主义来防止法官开庭前接触证据或形成预断。殊不知，防止我国法官预断的根本解决之道并不在于法官庭前接触证据的多少，而是法官是否恪守中立及遵守严格证明法则。我国法官“先审后定”与“先定后审”之“能事”可谓是独步全球，因此，证据裁判主义、严格证明法则、庭审中心主义、集中审理制等制度才是解决问题的当务之急，由于我国法院目前的证据调查、采信仍以公诉方的卷证为基础，所以法官是在庭前接触证据还是在庭审中审查证据，其间的差别并不大，关键是法院在审理中是否坚持证据裁判主义、辩论主义以及遵守法院职权探知义务。简言之，我国目前的正式庭审之所以会“走过场”，深层原因并不在于法官庭前是否接触卷证，而是在于“庭审中心主义的动摇”以及“严格证明法则的违反”。由于我国目前并未建立完整的证据规则体系，整个庭审事实上是建立在检察官单方的书面证据基础上，法官不但未做到“兼听”，而且很多情形严重违反了辩论主义而大量地采用检察官开庭后并送的卷证，甚至将庭外讨论结果作为裁判根据。如此，即使移植了美日式的起诉书一本主义，果真能够对防止法官预断及公正裁判产生立竿见影的效果吗？如果真的要试图解决法官庭前的预断问题，那么入手点不应当从起诉书一本主义入手，建立中立、公正的法院以及完善的证据规则体系或许才是解决裁判品质的良计。绝对化的起诉书一本主义不但不能防止法官预断，反而会促使法官在正式的庭审中产生“有罪心证”。在日本，起诉审查制的缺失使得正式的庭审由检、法两方操纵，这种状况虽然不能直接说明裁判公正品质，但是却可以说明起诉书一本主义与防止预断间无必然因果关系。 注释:
[22]德国学者Amelung于1990年提出刑事诉讼中的“资讯支配”理论，其从宪法人权保护入手，将刑事被告在刑事诉讼中拥有信息权视为诉讼公正之内容，如果国家侦查机关、检察机关违反资讯分配，可构成证据禁止。Amelung, Informations beherrschungsrechte im Strafproze? -Dogmatische Grundlagen individualrechtlicher Beweisverbote, 1990，转引自林钰雄：“从基础案例谈证据禁止理论与发展”，载《刑事诉讼之运作——黄东熊教授六十五华诞祝寿论文集》，1997年版，第35页。
[23]参见《德国刑事诉讼法》第147条。
[24]民众“自生自发”来组建警察局、治安法官、政府机构后，在仍以民权为本的基础之上，民众对政府、检察官、法官未完全信任，通过宪法上的三权分立制、起诉审查制、大小陪审团来制衡行政权与司法权，民众同时仍保留自我处分的权利(最极端的辩诉协商制度便是一例)。自由民精神、民权根基、司法审查可谓是美国现代法律体系运作的必要条件，由于美国人当初未完全信任法官，所以当事人进行主义则应运而生。与法德等国大陆法系的理性主义传统不同，英美等国走的是经验主义的路子，美国法律制度的形成过程中民众发挥了更多的作用，日本则正好相反。例如，自由主义大师哈耶克的理论构建正是基于对美国社会的认识之后，才提出自生自发秩序的概念，以此反对“唯理主义”，而且其对大陆法系的行政法院制度也颇有微词。
[25]参见[美]鲁思·本尼迪克特：《菊花与刀——日本文化的诸模式》，孙志民等译，九州出版社2005年版，第90页以下。
[26]例如，日本学者土本武司在比较美日刑事司法之后“得意”地认为：“据说，曾来日本访问的纽约市长在访问警视厅时，羡慕地称颂：‘在世界大都市中东京的治安世界第一’。纽约市中心曼哈顿摩天大楼林立，今天即使在经济方面也无法与其昔日相比，不少方面有赖于日本经济，而在政治方面更是几乎处于无法无天的状态，与满身疲惫的自身相比，富有且治安良好的东京，就值得羡慕！这不限于纽约，号称世界第一大强国的美国，对其全国范围内犯罪的猖獗也感到头痛。”[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第17页。
[27]参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第161页。宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第313页以下。
[28]遗憾的是，我国目前一流学者所设计的刑事诉讼法修改草案虽以德国的起诉审查制为参照，但却允许检察官在案件受理后可以撤诉，同时将“被告方的申请”视为公诉审查制的启动条件，这似乎是前后矛盾的修法草案。参见陈卫东编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第429页。
[29]有关提起公诉的证明标准，各国实务标准与学者间的主张各不相同，主要有“显无嫌疑说”、“法定嫌疑说”、“形式有罪说”、“足够犯罪嫌疑说”等。参见陈运财：“起诉审查制之研究”，载《月旦法学杂志》第88期。
[30]我国法官、检察官数量要超过律师数量，与美、日、德等国律师的数量超过法、检的情形正好相反。例如，美国的联邦和各州法官为46000人(1994)，而律师人数为80万人；德国法官人数为18913名(1993)，而其律师人数为67562名；日本法官人数不超过4000名，而其律师在1996年就已达到15925名。我国法官人数为17万名(1997)，而律师人数仅为79000人。参见王亚新：“庭前准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期。
[31]林山田：《刑事程序法》，台湾五南图书出版公司2004年版，第404页。
[32]参见林钰雄：《刑事诉讼法》(上)，作者自刊本，第115页以下。
[33]例如美国著名的O. J. Simpson案，虽然对涉嫌杀妻案的辛普森是否真的有罪，不同的人持不同的看法，但是无论哪一方大概都会同意：如果不是辛普森聘请了全美最豪华的梦幻律师团，他一定会被定罪。 出处:《环球法律评论》2007年第2期
