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陈美雅 福建省泉州市中级人民法院 法官
五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评介
（一）德国
德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到10万起，其中2.5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解处”（以下简称调解处）的机构求助。
调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师协会联合设立，是一个独立的机构，职责是从调解民事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医生有无责任、责任大小以及赔偿数额。
调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病人和医生的双方同意之后才能开展工作。
设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求助的时候，几乎不用支付费用。最后，由于避免了患者与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和谐。
不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小，而且这一过程复杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只有大约10%判定病人一方胜诉。
根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，除非被认定为“重大医疗过失”，一般都要求病人一方提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是精神损害赔偿金。(25)由此可以看出，德国的医疗纠纷主要通过诉讼外解决，是由于诉讼制度设计和社会保障制度的完善的原因。
（二）美国
1997年，美国仲裁协会(AAA)、美国律师协会 (ABA)以及美国医药协会(AMA)作为发起机构，联合成立国家医疗纠纷解决委员会(NCHCDR)，并由其实施“正当程序议定书”(Due Process Protocol)计划，以推进ADR在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告推荐了一系列解决医疗纠纷的ADR方式，包括：(1)监察人制度(Ombudspersons)。被指定的中立第三方收集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而提出纠纷的解决方案，同时，监察人也可以依照有关程序向当事人收集信息。(2)事实发现(Fact-finding)。由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约束力的报告。(3)达成一致意见(Consensus-building)。由中立的第三方（通常是一位会议召集者），召集纠纷各方（或其代表）通过有组织的谈判以使各方达成一致意见。(4)调解(Mediation)。纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(Arbitration)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁决。(6)混合ADR(ADR Hybirds)。多种ADR方式的混合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转入仲裁程序。这些ADR方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85%左右的争端的解决是采用了调解这一方式。
（三）台湾地区
1.官方主持下的调解
(1)法院调解。台湾民事诉讼法第403条第1项第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者”于起诉前应经法院调解，也就是说所有的医疗纠纷案件在正式进入审判之前要先行由法官与调解委员会调解，这就是法定的强制调解。
但是该条在司法实践中几乎不被用到，因为台湾绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”，由检察官对医师提起刑事诉讼，而患者方同时提出附带民事诉讼的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过失罪每年获刑的有近百名医师。(26)
(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调解工作，“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点制定了相关的条例或者办法，如台北市政府就制定了《台北市医疗争议调处自治条例》，内容都大同小异，主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞，因此，被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成功的案例。(27)
必须要提及的是，面对医疗纠纷日益严重的台湾社会，立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出多个医疗纠纷处理法的版本，主要有“立法委员”沈富雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的。两个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。
这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议，自然是最为理想的，由第三者介入调停，.不管是公正认识、调解委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速（没有审级）、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励。(28)
2.民间其他第三人参与处理医疗纠纷
除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商，如消费者文教基金会（简称消基会）、台湾医疗改革基金会 （简称医改会）、各地的医师公会等，其提供的服务，大概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。
消费者文教基金会（简称“消基会”）历年来接受的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42%的患者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。(29)
台湾医疗改革基金会成立于2000年，自成立之初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提供帮助，不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构的医疗质量问题等。(30)
六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的实践
（一）人民调解委员会的调解解决
根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的，人民法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用，但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。
根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠纷人民调解委员会。(31)这可能是中国第一家专门针对医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解，如果不能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺陷，将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。由于成立的时间较短，医疗纠纷经过人民调解委员会解决的效果究竟如何，我们拭目以待。
（二）其他社会团体参与医疗纠纷的解决
2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中国人民保险（财产）保险公司北京分公司和太平洋保险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处理第三人的有益探索。
该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保险公司理赔。
根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率达到98%。(32)
七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建
（一）现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当事人的“协商”
虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经提到，目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究，有违法治的精神。(33)但是，追究责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医疗纠纷协议书的标准审查，严格和解后又重新诉讼的医疗纠纷案件的受案标准等等。
（二）增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠纷诉讼外解决机制的“第三人”
任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡，从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得平等的地位——最基本要做到“形式”上的平衡。譬如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护医师权利的机构，从而不被患者接受。(34)
基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。
（三）基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗纠纷调解制度处理制度
目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗纠纷调解成功率不高。而作为仲裁，范围仅仅限于商事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无论是调解还是仲裁，关键问题在于能够为医疗纠纷的双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调解制度”。其特点如下：
1.医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成的才能起诉到法院；调解成功并达成调解协议而当事人又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。
2.成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。
3.调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要专业的医学专家参加，同时有法律专家参加；另外一种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，医疗机构方选择法律专家。
4.建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向纠纷当事人公开调解员的资料。
5.实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定制度一样收取较高的费用。 注释:
(25)郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报》2004年4月7日。
(26)（台）吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页。
(27)（台）邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所2001年度硕士论文。
(28)（台）曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页。
(29)（台）邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色——消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。
(30)参见：台湾医疗改革基金会网站，http:// www. thrf. org. tw/index. html。
(31)参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。
(32)修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》2006年第1期。
(33)张海滨：《医疗纠纷的代替性解决机制》；载于《法律与医学杂志》2003年第10卷第1期。
(34)（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司，2003年出版，第117页。 出处:《法律与医学杂志》2006年第3期 |
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陈美雅 福建省泉州市中级人民法院 法官
五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评介
（一）德国
德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到10万起，其中2.5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解处”（以下简称调解处）的机构求助。
调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师协会联合设立，是一个独立的机构，职责是从调解民事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医生有无责任、责任大小以及赔偿数额。
调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病人和医生的双方同意之后才能开展工作。
设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求助的时候，几乎不用支付费用。最后，由于避免了患者与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和谐。
不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小，而且这一过程复杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只有大约10%判定病人一方胜诉。
根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，除非被认定为“重大医疗过失”，一般都要求病人一方提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是精神损害赔偿金。(25)由此可以看出，德国的医疗纠纷主要通过诉讼外解决，是由于诉讼制度设计和社会保障制度的完善的原因。
（二）美国
1997年，美国仲裁协会(AAA)、美国律师协会 (ABA)以及美国医药协会(AMA)作为发起机构，联合成立国家医疗纠纷解决委员会(NCHCDR)，并由其实施“正当程序议定书”(Due Process Protocol)计划，以推进ADR在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告推荐了一系列解决医疗纠纷的ADR方式，包括：(1)监察人制度(Ombudspersons)。被指定的中立第三方收集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而提出纠纷的解决方案，同时，监察人也可以依照有关程序向当事人收集信息。(2)事实发现(Fact-finding)。由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约束力的报告。(3)达成一致意见(Consensus-building)。由中立的第三方（通常是一位会议召集者），召集纠纷各方（或其代表）通过有组织的谈判以使各方达成一致意见。(4)调解(Mediation)。纠纷各方在中立第三方的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(Arbitration)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁决。(6)混合ADR(ADR Hybirds)。多种ADR方式的混合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转入仲裁程序。这些ADR方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85%左右的争端的解决是采用了调解这一方式。
（三）台湾地区
1.官方主持下的调解
(1)法院调解。台湾民事诉讼法第403条第1项第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者”于起诉前应经法院调解，也就是说所有的医疗纠纷案件在正式进入审判之前要先行由法官与调解委员会调解，这就是法定的强制调解。
但是该条在司法实践中几乎不被用到，因为台湾绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”，由检察官对医师提起刑事诉讼，而患者方同时提出附带民事诉讼的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过失罪每年获刑的有近百名医师。(26)
(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调解工作，“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点制定了相关的条例或者办法，如台北市政府就制定了《台北市医疗争议调处自治条例》，内容都大同小异，主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞，因此，被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成功的案例。(27)
必须要提及的是，面对医疗纠纷日益严重的台湾社会，立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出多个医疗纠纷处理法的版本，主要有“立法委员”沈富雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的。两个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。
这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议，自然是最为理想的，由第三者介入调停，.不管是公正认识、调解委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速（没有审级）、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励。(28)
2.民间其他第三人参与处理医疗纠纷
除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商，如消费者文教基金会（简称消基会）、台湾医疗改革基金会 （简称医改会）、各地的医师公会等，其提供的服务，大概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。
消费者文教基金会（简称“消基会”）历年来接受的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42%的患者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。(29)
台湾医疗改革基金会成立于2000年，自成立之初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提供帮助，不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构的医疗质量问题等。(30)
六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的实践
（一）人民调解委员会的调解解决
根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的，人民法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用，但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。
根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠纷人民调解委员会。(31)这可能是中国第一家专门针对医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解，如果不能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺陷，将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。由于成立的时间较短，医疗纠纷经过人民调解委员会解决的效果究竟如何，我们拭目以待。
（二）其他社会团体参与医疗纠纷的解决
2005年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中国人民保险（财产）保险公司北京分公司和太平洋保险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处理第三人的有益探索。
该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保险公司理赔。
根据该会自己发布的消息：2005年北京卫生法研究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率达到98%。(32)
七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建
（一）现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当事人的“协商”
虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经提到，目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的对相关责任人的追究，有违法治的精神。(33)但是，追究责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医疗纠纷协议书的标准审查，严格和解后又重新诉讼的医疗纠纷案件的受案标准等等。
（二）增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠纷诉讼外解决机制的“第三人”
任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡，从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得平等的地位——最基本要做到“形式”上的平衡。譬如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护医师权利的机构，从而不被患者接受。(34)
基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。
（三）基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗纠纷调解制度处理制度
目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗纠纷调解成功率不高。而作为仲裁，范围仅仅限于商事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无论是调解还是仲裁，关键问题在于能够为医疗纠纷的双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调解制度”。其特点如下：
1.医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成的才能起诉到法院；调解成功并达成调解协议而当事人又起诉的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。
2.成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。
3.调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要专业的医学专家参加，同时有法律专家参加；另外一种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，医疗机构方选择法律专家。
4.建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向纠纷当事人公开调解员的资料。
5.实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓励纠纷的诉讼外解决，因此不能像医疗事故技术鉴定制度一样收取较高的费用。 注释:
(25)郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报》2004年4月7日。
(26)（台）吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页。
(27)（台）邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所2001年度硕士论文。
(28)（台）曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页。
(29)（台）邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色——消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。
(30)参见：台湾医疗改革基金会网站，http:// www. thrf. org. tw/index. html。
(31)参见：上海青年报，2006年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。
(32)修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》2006年第1期。
(33)张海滨：《医疗纠纷的代替性解决机制》；载于《法律与医学杂志》2003年第10卷第1期。
(34)（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司，2003年出版，第117页。 出处:《法律与医学杂志》2006年第3期
