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梁絮雪 中山大学法学院
作为一个理论范畴的诉讼构造是日本学者首先提出来的。学者对刑事诉讼构造讨论得比较多,而在民事诉讼领域,对民事诉讼构造的研究是比较少的。民事诉讼构造是指在民事诉讼中原告、被告、审判方三方在民事诉讼过程中的组合方式和相互关系。民事诉讼构造理论作为诉讼法学基础理论的重要组成部分,无论在刑事诉讼还是在民事诉讼中,都是非常值得研究的。他是民事诉讼的基本框架,反映了民事诉讼中原告、被告、审判方的不同地位以及国家权力与个人权利之间的关系,决定了整个民事诉讼的基本运行态势。也就是说,民事诉讼构造的研究可以在宏观上使人们对民事诉讼的概貌有一个清晰的认识,而且对民事诉讼的发展有深远的指导意义。本文以民事诉讼的三方组合组成的民事诉讼构造为对象,从美学的角度,对民事诉讼构造进行深入的研究。
一、体现形式美的理想民事诉讼构造
黑格尔说过:“人有一种冲动,要在直接呈现于他面前的外在事物之中实现自己,而且就在这实践过程中认识他自己。在这种自我复现中,把自己的本质力量作为审美观照的对象。”这是黑格尔对美学的美所做的概括。人类、人类社会作为一个大的自组织、自控制、自调节的发展系统,又包含不同层次的子系统。每个系统在其导向目标的运行过程中,都需要有多种自动调节机制于其自身之中,否则他就不能实现稳定发展,就会偏离目标,甚至会向相反的方向运行。审美机制就是这些系统调节机制中的一种。他直接影响人们的审美感情追求,以使系统本身的运行导向它的目的,实现系统在导向他的目的的运行中的最佳调节。法学这个子系统也不例外。法学系统的美是指法律的从法律性质上说是善的,从客观效用上说是对法律所规范的系统有益的,从发展层次上说高级的或者比较高级的本质、本质力量或理想的形象结构的显现。作为美的实际内容的法律的这些本质、本质力量或理想,对于审美调节的法学系统的发展是有巨大利益的。正因为法律的这些本质、本质力量或理想对于法学系统的发展有巨大利益,所以他才在法律的社会调整过程中,通过一系列的反馈作用,被客观的关系规定为美的。正如马克思所说的:“立法者的使命‘就是把精神关系内在规律表现在法律之中’。“精神关系的内在规律”即“美的规律”,因为人不是肉体而是精神的存在物,美的规律乃是精神关系内在规律的集中反映。而人性和人的类本质是法的最高需要和追求的极限。也就是说,法的终极理想状态是复现每个人自由相协调所构成的社会有机整体,复现自由人的联合体 。所以美学与法学有着密切的联系,我们可以从美学的角度对法学进行分析。
作为审美机制重要组成部分的形式美是我们对民事诉讼构造研究的基础。形式美是指生活、自然中各种形式因素（色彩、线条、形体、声音等） 的有规律的组合 。形式美和事物的美的形式既有联系又有区别。事物的美的形式和美的内容有着直接的密切联系,而形式美是指美的形式的某些共同特征,形式美所体现的内容是间接的、朦胧的。而在具体的美的事物中内容和形式是统一的。美的形式不能脱离内容。人们对美的感受都是直接由形式引起的,在长期的审美活动中,人们反复地直接接触这些美的形式,从而使这些形式具有相对独立的审美意义,即人们接触这些形式便能引起美感,而勿须考虑这些形式所表现的内容,仿佛美就在形式本身,而忘记他的来源。其实,所谓形式美的法则不过是人们在审美活动中对现实中许多美的形式的概括反映。例如:“对称”的法则是对大量的具有对称特征的事物的概括反映。在研究这些形式美的法则时可以暂时撇开事物的其他特征。形式美法则不仅来源于客观事物,而且研究这些法则是为了创造更美好的事物。我们可以根据形式美的法则对民事诉讼的构造进行建构。由于这里只讨论民事诉讼构造的三方组合,所以最重要的法则是对称、均匀。对称是指以一条线为中轴、左右两侧均等。对称具有较安静、稳定的特性,他还可以衬托中心。如天安门的国徽就是典型。普列汉诺夫在分析原始民族产生对称感的根源时说道:“人的身体结构和动物的身体结构是对称的,这体现了生命的正常发育。只有残废者和畸形者的身体是不对称的。体格正常的人对这种畸形的身体总是产生一种不愉快的印象。”他还举出原始的狩猎民族,由于他们的特殊生活方式,形成“从动物界吸取的题材在他们的装饰艺术中占有统治的地位。而这使原始艺术家———从年纪很小的时候起———就很注意对称的规律。”“野蛮人（而且不仅是野蛮人） 在自己的装饰艺术中重视横的对称甚于直的对称。这说明人所固有的对称感觉正是由人和动物的对称样式养成的。武器和用具仅仅由于他们的性质和用途,也往往要求对称的形式。”这一点对于说明形式美如何在实践中产生和发展有重要意义。结合上面的原理,在民事诉讼构造中,原告、被告、审判方组成的三方组合如果是以构造的图形表达来说,正等边三角形结构是最优的选择。这个结构是由三个对称轴形成的对称图形。他是最稳定的结构,也最能体现形式美的要求。而且要注意的是,这是一个以审判者为衬托中心的正等边三角形。
二、理想民事诉讼构造的美
形式美本身虽然有独立的审美价值,同时又可以与广泛的社会内容相结合,表现这种社会内容,成为既有优美的形式,又有丰富的社会内容的美的综合体。形式美的独立审美价值是他的第一个层次,他一旦同一般的社会内容相结合,便获得他的美的内容的第二个层次。让我们接下来分析这个以审判者为衬托中心的正等边三角形结构的民事诉讼法内容。
首先,这个以审判者为衬托中心的正等边三角形的结构表明在民事诉讼中,原告、被告、审判方的诉讼权利是均衡的,各方的效用都达到最大化。从对现代西方的民事诉讼模式的分析中,我们可以知道前苏联和东欧国家的职权主义模式诉讼的基本理论是“实体真实”,强调法院依职权主动查明案件的事实真相,法院最终对案件的事实负责,其基本特征可以概括为“职权推进主义”与“职权探知主义”。前者指诉讼前的准备、诉讼活动的进行、证据的提供或审查、对证人或被告人的询问,主要由法院负责,控辩双方在程序上基本上只起配合作用；后者指法院在起诉的范围内有权利也有义务通过查阅案卷以及主动调查证据,查明案件的事实真相,不受控、辩双方提供的证据的限制,因此,案件的事实在很大程度上并非控诉方“证明”的,而是法院主动“查明”的 。在这样的模式下,诉讼的效率是能够得到保障的,但是在一定程度上剥夺了当事人的程序参与权,减低了当事人参与程序的积极性,在实现程序正义方面是有所欠缺的。而英美法系的当事人主义的基本理念是“正当程序”,强调控、辩双方当事人在诉讼中的主体地位和积极作用,由中立的法院居中裁断他们的争议,其基本特征有二:一是“程序上的当事人推进主义”,即诉讼前的准备、诉讼活动的进行、证据的提供或审查、对证人或被告人的询问,主要由控辩双方负责,法院在程序中处于被动地位,并且仅仅根据控辩双方的举证、质证和辩论情况进行裁判,而不是主动调查案件的事实真相；二是“实体上的当事人处分主义”,即指控的事实或罪状由控方“主张”,实行起诉书一本主义和诉因制度,如果被告人对控诉方的指控表示“认罪”的,法院即不再进行正式审判,而由法官直接判刑 。在这种模式下的民事诉讼充分体现了当事人作为诉讼主体的参与权,但是实践证明由于法院的消极地位在诉讼效率方面是比较低的。从上面的论述我们不难发现,如果想要实现正义与效率的一种最优的平衡,法院与原告、被告的诉讼权利应该达到一种均衡的状态,以使三方的效用达到最大化。正是对这种均衡状态的追求,很多国家不再固守原来的模式体制,而不约而同地走向了混合制。如日本战后通过借鉴美国的对抗制,确立了一种混合式的诉讼制度。1988 年意大利民事诉讼法典的颁布,标志着一种新的建立在大陆法系法律传统之上的对抗式诉讼制度在欧洲开始出现,并对法国、德国等重要的大陆法系国家产生着较大的影响。第三种模式正在开始广泛地流行。而要达到这种均衡状态的一个重要基础是法律职业共同体的形成。法律职业共同体的形成能够日益使法律的运作与直接的道德与政治性因素相疏离,法官的非政治化非道德化外观上脱离社会,会进一步从总体上加强法律的权威,即法律不被视为是哪一个的偏好,而被视为超越社会具体政治和道德的正义的体现。而且,作为一种专业性非常强的活动,法律的门外汉没有掌握足够的法律知识,是不能够真正地有效地行使自己应该有的诉讼权利的。而法律职业人员拥有高深的专业知识、娴熟的专业技巧、渊博的知识、超人的能力,共同体内享有共同的思考和分析问题的方式,这些都有利于法律机构诉讼效率的提高,所以必须形成法律职业共同体。法律职业共同体的形成必须注意以下几点:首先是要加强职业保障,树立职业权威。法律职业共同体主体的身份和物质保障是法律职业共同体形成的前提。只有加强法律职业主体的社会地位和物质保障,才能加强法律职业的吸引力,吸引一些精英型的人才进入这一职业,从而提高法律职业的整体素质,提高办案的质量,提高群众对法律职业的信任,从而树立法律职业的权威。其次是要改革选任制度,严格职业准入。建立法律职业共同体的根本目标是从体制上彻底摒弃法律职业大众化的弊端,实现法律职业主体的专业化、精英化。所以要严格职业准入。
其次,这个以审判者为衬托中心的正等边三角形还表明了法院的权威和中立地位。首先,控、辩、审三方的权利是均衡的不代表三者的地位是一致的。法院应该处于权威的地位。但是法院的权威地位到底来自哪里？ 首先,我们来分析一下在我国现阶段阻碍法院权威地位形成的因素:一是法院独立的问题。由于我国法院的财政掌握在地方政府的手里,所以所谓的不受行政机关影响和干预只是一句空话,法院不得不给地方保护主义开一扇后门。这种情况严重损害了法院的公正性形象。而众所周知,公正恰恰是司法的生命。所以严重阻碍了法院权威的地位的形成和巩固。二是我国法院的法官虽然人数众多,但是素质参差不齐,有的还不具备良好的专业素质,个人权威缺失。实际上法院的权威在很大程度上依赖于法官的权威,因为法官是法院的最直接代表,在某种程度上可以说是法律跟正义的代表。一旦法官缺失个人权威,法院的权威也无从说起。英国的经验值得我们参考:在英国,司法系统的人数很少并且高度集中。其成员只能来自于律师群体,他们有大体相__同的社会背景,高度的专业性和社会连带使他们凝聚为一个比较团结的社会群体,在那里,个人权威通常比任何正式的先例规则重要得多 。其实个人权威的形成是需要比较长的社会经历,需要社会对一个人进行评价的历时性。当他的一贯优秀品质受肯定时,个人的权威也会逐渐形成。缺乏个人权威的法官是很难有公信力的,而公信力却是法院权威的来源。另外,法官个人权威的形成要注重法官道德体系的建设。其中包括在保障司法公正方面,法官应当追求案件的实体公正,做到避免个人的主观偏见,不滥用职权和忽视法律,坚持适用法律上一律平等的法治原则。而且要确保案件的裁判过程公正。注重诉讼过程的公开性、避免私自与当事人单独接触、审理案件时保持中立、确保诉讼过程的平等性；在维护审判独立方面要维护对外的跟对内的独立；在保持清正廉洁方面,法官不得谋求不当利益、应该自动遵守法律对法官非司法工作及个人事务的限制、符合对法官生活方式的要求；在法官的自身修养方面,法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解、应当具备必要的职业理念、社会良知及品格素养、应当具备审判工作所必需的知识和专业能力、应当成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。三是法院既判力不稳定状态的影响。我国的再审制度严重损害了法院的既判力,使法院的判决处于不稳定的状态,当事人的权利也处于不稳定的状态。法院的判决缺乏公定力,这也是导致法院权威缺失的重要因素,毕竟判决的公定力是法院权威形成的重要因素。从以上的论述,我们可以总结到:要树立我国法院的权威,应该从法院的外部关系跟法院的内部结构进行调整,其中要特别注意几点:法院的独立（这是关系到法院公正形象的重要方面） 、法官的选任与培养（要实现法官个人的权威,从而加强法院的公信力） 、对法律的善意遵守（只有法律是有权威的,维护法律权威的机关才有存在的合理性） 、判决的稳定性（这是判决公定力的需要） 。其次,民事诉讼构造中的法官的中立地位表明在程序设计中,法官对于争议各方当事人保持一种超然无偏袒的态度和地位,与争议各方当事人保持同等的诉讼距离。法官中立有两项基本要求:一是法官与争议的案件没有关联性,在该案件中不存在法官的个人利益。正如法谚告诉我们的:“一个人不能在自己的案件中当法官,因为他不能既做法官又做当事人。”二是法官不得有不恰当的个人感情 。可以说,中立性是法官作为第三方介入诉讼的合理性基础。如果不能做到中立且不偏不倚,民事诉讼就只能沦为一种行政性的过程,就会从本质上否定诉讼的基本特征。
最后,这个以审判者为衬托中心的正等边三角形还说明了控辩双方应该能够平等武装。笔者认为平等武装包括以下几层含义:当事人双方必须是武装的,也就是说,他们都有实现自己权利的武器；这些武器是充分且平等的。当事人是民事诉讼中的主体,作为冲突双方的当事人的平等武装是由以下几方面所决定的:首先,当事人的平等武装是民事诉讼性质的内在要求。民事诉讼所要解决的是民事纠纷,保护的是民事法律权益,维护的是民事法律秩序。在民事法律领域中的主体应该具有平等性。所以在纠纷的解决过程中要体现当事人地位的平等。而当事人地位的平等不能只是一个抽象的原则,而是要通过诉讼权利的平等武装来体现。其次,当事人的平等武装是查明真实的需要。审判的两个基本目的是解决纠纷和查明真相,虽然这两个目的的实现与否只能从法律意义上作出评价,但是正如古语所说的“兼听则明”,当事人的平等武装可以使法官得到正反两方面的充分信息,相矛盾的信息使法官更容易总结争点,更容易辩明事实。最后,当事人的平等武装是加强诉讼功能发挥的需要。诉讼的目的之一是解决纠纷,但是通过诉讼这个纠纷解决机制并不是代表当事人双方的冲突已经没有了,所以我们必须通过加强诉讼的一些机制来保障诉讼吸收不满的功能的发挥。而平等武装就是保障吸收不满功能发挥的重要因素。实现了平等武装,使当事人双方可以有平等的对话权,使他们对诉讼结果更加信服。综合各国的立法情况,当事人诉讼权利的平等主要体现在下面几个方面:一是“确保向当事人送达诉状,以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料） 并获得参加诉讼的机会；同时,被告对原告的起诉应当答辩,以保障原告能够了解被告对争议的态度及其辩论权的行使。”德国民事诉讼法第166 条至第213 条详尽地规定了送达的程序,以确保当事人能够充分地得到相关消息。日本也有类似的规定,第98 条到第113 条规定了多种送达方式以充分告知当事人相对方所提出的诉讼标的请求或防御方法的意思表示。而被告的答辩也是其承担的一种义务,如果不答辩,则可视为对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时,视为对该事实已经自认 。美国联邦民事诉讼规则对起诉状的形式、内容、送达都作了明确的要求,以保障被告的程序权利,保证被告能够获知原告的诉讼主张,从而充分行使权利保护自己的合法权利。同时,对被告的答辩也作了详细的规定,以避免被告实施“请求突袭”以及“主张突袭”,从而使原告对被告的答辩主张作好充分的准备。我国并没有把被告的答辩作为一种义务规定,从而使原告处于不利的地位。原告无从了解被告的诉讼态度、主张的事实以及将会提交的证据,无法保障当事人的平等武装。二是在审前程序中的平等武装。大陆法系国家在审前程序中规定了当事人相互公开诉讼资料或“攻击”、“防御”的手段。英美法系国家就更加重视。在美国,审前程序主要包括诉答程序、发现程序、审理前会议。发现程序就是一个诉讼资料开示的重要程序[5 ] 。在英国也有关于相应资料“开示程序”的规定。相比之下,我国的审前程序相当简单,不包含诉讼资料开示的内容,无法防止“事实突袭”、“证据突袭”的发生,无法保障当事人的平等武器。三是在审判过程中的平等保证。在审判过程中,当事人的平等武装主要是靠法官来保障的。这主要是前面已经说到的法官的中立问题,此不赘述。
综上所述,在民事诉讼构造的三方结构中,我们发现以审判者为衬托中心的正等边三角形以他的对称稳定结构跟社会内容符合了形式美的两个层次的美的要求,对民事诉讼构造有很好的解释力。 注释:
吕世伦. 法的真善美[M] . 法律出版社,2005. 3 ,4.
杨辛,甘霖. 美学原理[M] . 北京大学出版社,1988. 151 ,153 ,153.
龙宗智,杨建广. 刑事诉讼法[M] . 高等教育出版社,2004. 73.
[英]约瑟夫·拉兹. 朱峰译. 法律的权威———法律与道德论文集[C] . 法律出版社,2005. 158.
常怡. 比较民事诉讼法[M] . 中国政法大学出版社,2002. 100 ,288 ,289.
常怡. 比较民事诉讼法[M] . 中国政法大学出版社,2002. 出处:《河北法学》2006年第4期 |
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梁絮雪 中山大学法学院
作为一个理论范畴的诉讼构造是日本学者首先提出来的。学者对刑事诉讼构造讨论得比较多,而在民事诉讼领域,对民事诉讼构造的研究是比较少的。民事诉讼构造是指在民事诉讼中原告、被告、审判方三方在民事诉讼过程中的组合方式和相互关系。民事诉讼构造理论作为诉讼法学基础理论的重要组成部分,无论在刑事诉讼还是在民事诉讼中,都是非常值得研究的。他是民事诉讼的基本框架,反映了民事诉讼中原告、被告、审判方的不同地位以及国家权力与个人权利之间的关系,决定了整个民事诉讼的基本运行态势。也就是说,民事诉讼构造的研究可以在宏观上使人们对民事诉讼的概貌有一个清晰的认识,而且对民事诉讼的发展有深远的指导意义。本文以民事诉讼的三方组合组成的民事诉讼构造为对象,从美学的角度,对民事诉讼构造进行深入的研究。
一、体现形式美的理想民事诉讼构造
黑格尔说过:“人有一种冲动,要在直接呈现于他面前的外在事物之中实现自己,而且就在这实践过程中认识他自己。在这种自我复现中,把自己的本质力量作为审美观照的对象。”这是黑格尔对美学的美所做的概括。人类、人类社会作为一个大的自组织、自控制、自调节的发展系统,又包含不同层次的子系统。每个系统在其导向目标的运行过程中,都需要有多种自动调节机制于其自身之中,否则他就不能实现稳定发展,就会偏离目标,甚至会向相反的方向运行。审美机制就是这些系统调节机制中的一种。他直接影响人们的审美感情追求,以使系统本身的运行导向它的目的,实现系统在导向他的目的的运行中的最佳调节。法学这个子系统也不例外。法学系统的美是指法律的从法律性质上说是善的,从客观效用上说是对法律所规范的系统有益的,从发展层次上说高级的或者比较高级的本质、本质力量或理想的形象结构的显现。作为美的实际内容的法律的这些本质、本质力量或理想,对于审美调节的法学系统的发展是有巨大利益的。正因为法律的这些本质、本质力量或理想对于法学系统的发展有巨大利益,所以他才在法律的社会调整过程中,通过一系列的反馈作用,被客观的关系规定为美的。正如马克思所说的:“立法者的使命‘就是把精神关系内在规律表现在法律之中’。“精神关系的内在规律”即“美的规律”,因为人不是肉体而是精神的存在物,美的规律乃是精神关系内在规律的集中反映。而人性和人的类本质是法的最高需要和追求的极限。也就是说,法的终极理想状态是复现每个人自由相协调所构成的社会有机整体,复现自由人的联合体 。所以美学与法学有着密切的联系,我们可以从美学的角度对法学进行分析。
作为审美机制重要组成部分的形式美是我们对民事诉讼构造研究的基础。形式美是指生活、自然中各种形式因素（色彩、线条、形体、声音等） 的有规律的组合 。形式美和事物的美的形式既有联系又有区别。事物的美的形式和美的内容有着直接的密切联系,而形式美是指美的形式的某些共同特征,形式美所体现的内容是间接的、朦胧的。而在具体的美的事物中内容和形式是统一的。美的形式不能脱离内容。人们对美的感受都是直接由形式引起的,在长期的审美活动中,人们反复地直接接触这些美的形式,从而使这些形式具有相对独立的审美意义,即人们接触这些形式便能引起美感,而勿须考虑这些形式所表现的内容,仿佛美就在形式本身,而忘记他的来源。其实,所谓形式美的法则不过是人们在审美活动中对现实中许多美的形式的概括反映。例如:“对称”的法则是对大量的具有对称特征的事物的概括反映。在研究这些形式美的法则时可以暂时撇开事物的其他特征。形式美法则不仅来源于客观事物,而且研究这些法则是为了创造更美好的事物。我们可以根据形式美的法则对民事诉讼的构造进行建构。由于这里只讨论民事诉讼构造的三方组合,所以最重要的法则是对称、均匀。对称是指以一条线为中轴、左右两侧均等。对称具有较安静、稳定的特性,他还可以衬托中心。如天安门的国徽就是典型。普列汉诺夫在分析原始民族产生对称感的根源时说道:“人的身体结构和动物的身体结构是对称的,这体现了生命的正常发育。只有残废者和畸形者的身体是不对称的。体格正常的人对这种畸形的身体总是产生一种不愉快的印象。”他还举出原始的狩猎民族,由于他们的特殊生活方式,形成“从动物界吸取的题材在他们的装饰艺术中占有统治的地位。而这使原始艺术家———从年纪很小的时候起———就很注意对称的规律。”“野蛮人（而且不仅是野蛮人） 在自己的装饰艺术中重视横的对称甚于直的对称。这说明人所固有的对称感觉正是由人和动物的对称样式养成的。武器和用具仅仅由于他们的性质和用途,也往往要求对称的形式。”这一点对于说明形式美如何在实践中产生和发展有重要意义。结合上面的原理,在民事诉讼构造中,原告、被告、审判方组成的三方组合如果是以构造的图形表达来说,正等边三角形结构是最优的选择。这个结构是由三个对称轴形成的对称图形。他是最稳定的结构,也最能体现形式美的要求。而且要注意的是,这是一个以审判者为衬托中心的正等边三角形。
二、理想民事诉讼构造的美
形式美本身虽然有独立的审美价值,同时又可以与广泛的社会内容相结合,表现这种社会内容,成为既有优美的形式,又有丰富的社会内容的美的综合体。形式美的独立审美价值是他的第一个层次,他一旦同一般的社会内容相结合,便获得他的美的内容的第二个层次。让我们接下来分析这个以审判者为衬托中心的正等边三角形结构的民事诉讼法内容。
首先,这个以审判者为衬托中心的正等边三角形的结构表明在民事诉讼中,原告、被告、审判方的诉讼权利是均衡的,各方的效用都达到最大化。从对现代西方的民事诉讼模式的分析中,我们可以知道前苏联和东欧国家的职权主义模式诉讼的基本理论是“实体真实”,强调法院依职权主动查明案件的事实真相,法院最终对案件的事实负责,其基本特征可以概括为“职权推进主义”与“职权探知主义”。前者指诉讼前的准备、诉讼活动的进行、证据的提供或审查、对证人或被告人的询问,主要由法院负责,控辩双方在程序上基本上只起配合作用；后者指法院在起诉的范围内有权利也有义务通过查阅案卷以及主动调查证据,查明案件的事实真相,不受控、辩双方提供的证据的限制,因此,案件的事实在很大程度上并非控诉方“证明”的,而是法院主动“查明”的 。在这样的模式下,诉讼的效率是能够得到保障的,但是在一定程度上剥夺了当事人的程序参与权,减低了当事人参与程序的积极性,在实现程序正义方面是有所欠缺的。而英美法系的当事人主义的基本理念是“正当程序”,强调控、辩双方当事人在诉讼中的主体地位和积极作用,由中立的法院居中裁断他们的争议,其基本特征有二:一是“程序上的当事人推进主义”,即诉讼前的准备、诉讼活动的进行、证据的提供或审查、对证人或被告人的询问,主要由控辩双方负责,法院在程序中处于被动地位,并且仅仅根据控辩双方的举证、质证和辩论情况进行裁判,而不是主动调查案件的事实真相；二是“实体上的当事人处分主义”,即指控的事实或罪状由控方“主张”,实行起诉书一本主义和诉因制度,如果被告人对控诉方的指控表示“认罪”的,法院即不再进行正式审判,而由法官直接判刑 。在这种模式下的民事诉讼充分体现了当事人作为诉讼主体的参与权,但是实践证明由于法院的消极地位在诉讼效率方面是比较低的。从上面的论述我们不难发现,如果想要实现正义与效率的一种最优的平衡,法院与原告、被告的诉讼权利应该达到一种均衡的状态,以使三方的效用达到最大化。正是对这种均衡状态的追求,很多国家不再固守原来的模式体制,而不约而同地走向了混合制。如日本战后通过借鉴美国的对抗制,确立了一种混合式的诉讼制度。1988 年意大利民事诉讼法典的颁布,标志着一种新的建立在大陆法系法律传统之上的对抗式诉讼制度在欧洲开始出现,并对法国、德国等重要的大陆法系国家产生着较大的影响。第三种模式正在开始广泛地流行。而要达到这种均衡状态的一个重要基础是法律职业共同体的形成。法律职业共同体的形成能够日益使法律的运作与直接的道德与政治性因素相疏离,法官的非政治化非道德化外观上脱离社会,会进一步从总体上加强法律的权威,即法律不被视为是哪一个的偏好,而被视为超越社会具体政治和道德的正义的体现。而且,作为一种专业性非常强的活动,法律的门外汉没有掌握足够的法律知识,是不能够真正地有效地行使自己应该有的诉讼权利的。而法律职业人员拥有高深的专业知识、娴熟的专业技巧、渊博的知识、超人的能力,共同体内享有共同的思考和分析问题的方式,这些都有利于法律机构诉讼效率的提高,所以必须形成法律职业共同体。法律职业共同体的形成必须注意以下几点:首先是要加强职业保障,树立职业权威。法律职业共同体主体的身份和物质保障是法律职业共同体形成的前提。只有加强法律职业主体的社会地位和物质保障,才能加强法律职业的吸引力,吸引一些精英型的人才进入这一职业,从而提高法律职业的整体素质,提高办案的质量,提高群众对法律职业的信任,从而树立法律职业的权威。其次是要改革选任制度,严格职业准入。建立法律职业共同体的根本目标是从体制上彻底摒弃法律职业大众化的弊端,实现法律职业主体的专业化、精英化。所以要严格职业准入。
其次,这个以审判者为衬托中心的正等边三角形还表明了法院的权威和中立地位。首先,控、辩、审三方的权利是均衡的不代表三者的地位是一致的。法院应该处于权威的地位。但是法院的权威地位到底来自哪里？ 首先,我们来分析一下在我国现阶段阻碍法院权威地位形成的因素:一是法院独立的问题。由于我国法院的财政掌握在地方政府的手里,所以所谓的不受行政机关影响和干预只是一句空话,法院不得不给地方保护主义开一扇后门。这种情况严重损害了法院的公正性形象。而众所周知,公正恰恰是司法的生命。所以严重阻碍了法院权威的地位的形成和巩固。二是我国法院的法官虽然人数众多,但是素质参差不齐,有的还不具备良好的专业素质,个人权威缺失。实际上法院的权威在很大程度上依赖于法官的权威,因为法官是法院的最直接代表,在某种程度上可以说是法律跟正义的代表。一旦法官缺失个人权威,法院的权威也无从说起。英国的经验值得我们参考:在英国,司法系统的人数很少并且高度集中。其成员只能来自于律师群体,他们有大体相__同的社会背景,高度的专业性和社会连带使他们凝聚为一个比较团结的社会群体,在那里,个人权威通常比任何正式的先例规则重要得多 。其实个人权威的形成是需要比较长的社会经历,需要社会对一个人进行评价的历时性。当他的一贯优秀品质受肯定时,个人的权威也会逐渐形成。缺乏个人权威的法官是很难有公信力的,而公信力却是法院权威的来源。另外,法官个人权威的形成要注重法官道德体系的建设。其中包括在保障司法公正方面,法官应当追求案件的实体公正,做到避免个人的主观偏见,不滥用职权和忽视法律,坚持适用法律上一律平等的法治原则。而且要确保案件的裁判过程公正。注重诉讼过程的公开性、避免私自与当事人单独接触、审理案件时保持中立、确保诉讼过程的平等性；在维护审判独立方面要维护对外的跟对内的独立；在保持清正廉洁方面,法官不得谋求不当利益、应该自动遵守法律对法官非司法工作及个人事务的限制、符合对法官生活方式的要求；在法官的自身修养方面,法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解、应当具备必要的职业理念、社会良知及品格素养、应当具备审判工作所必需的知识和专业能力、应当成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。三是法院既判力不稳定状态的影响。我国的再审制度严重损害了法院的既判力,使法院的判决处于不稳定的状态,当事人的权利也处于不稳定的状态。法院的判决缺乏公定力,这也是导致法院权威缺失的重要因素,毕竟判决的公定力是法院权威形成的重要因素。从以上的论述,我们可以总结到:要树立我国法院的权威,应该从法院的外部关系跟法院的内部结构进行调整,其中要特别注意几点:法院的独立（这是关系到法院公正形象的重要方面） 、法官的选任与培养（要实现法官个人的权威,从而加强法院的公信力） 、对法律的善意遵守（只有法律是有权威的,维护法律权威的机关才有存在的合理性） 、判决的稳定性（这是判决公定力的需要） 。其次,民事诉讼构造中的法官的中立地位表明在程序设计中,法官对于争议各方当事人保持一种超然无偏袒的态度和地位,与争议各方当事人保持同等的诉讼距离。法官中立有两项基本要求:一是法官与争议的案件没有关联性,在该案件中不存在法官的个人利益。正如法谚告诉我们的:“一个人不能在自己的案件中当法官,因为他不能既做法官又做当事人。”二是法官不得有不恰当的个人感情 。可以说,中立性是法官作为第三方介入诉讼的合理性基础。如果不能做到中立且不偏不倚,民事诉讼就只能沦为一种行政性的过程,就会从本质上否定诉讼的基本特征。
最后,这个以审判者为衬托中心的正等边三角形还说明了控辩双方应该能够平等武装。笔者认为平等武装包括以下几层含义:当事人双方必须是武装的,也就是说,他们都有实现自己权利的武器；这些武器是充分且平等的。当事人是民事诉讼中的主体,作为冲突双方的当事人的平等武装是由以下几方面所决定的:首先,当事人的平等武装是民事诉讼性质的内在要求。民事诉讼所要解决的是民事纠纷,保护的是民事法律权益,维护的是民事法律秩序。在民事法律领域中的主体应该具有平等性。所以在纠纷的解决过程中要体现当事人地位的平等。而当事人地位的平等不能只是一个抽象的原则,而是要通过诉讼权利的平等武装来体现。其次,当事人的平等武装是查明真实的需要。审判的两个基本目的是解决纠纷和查明真相,虽然这两个目的的实现与否只能从法律意义上作出评价,但是正如古语所说的“兼听则明”,当事人的平等武装可以使法官得到正反两方面的充分信息,相矛盾的信息使法官更容易总结争点,更容易辩明事实。最后,当事人的平等武装是加强诉讼功能发挥的需要。诉讼的目的之一是解决纠纷,但是通过诉讼这个纠纷解决机制并不是代表当事人双方的冲突已经没有了,所以我们必须通过加强诉讼的一些机制来保障诉讼吸收不满的功能的发挥。而平等武装就是保障吸收不满功能发挥的重要因素。实现了平等武装,使当事人双方可以有平等的对话权,使他们对诉讼结果更加信服。综合各国的立法情况,当事人诉讼权利的平等主要体现在下面几个方面:一是“确保向当事人送达诉状,以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料） 并获得参加诉讼的机会；同时,被告对原告的起诉应当答辩,以保障原告能够了解被告对争议的态度及其辩论权的行使。”德国民事诉讼法第166 条至第213 条详尽地规定了送达的程序,以确保当事人能够充分地得到相关消息。日本也有类似的规定,第98 条到第113 条规定了多种送达方式以充分告知当事人相对方所提出的诉讼标的请求或防御方法的意思表示。而被告的答辩也是其承担的一种义务,如果不答辩,则可视为对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时,视为对该事实已经自认 。美国联邦民事诉讼规则对起诉状的形式、内容、送达都作了明确的要求,以保障被告的程序权利,保证被告能够获知原告的诉讼主张,从而充分行使权利保护自己的合法权利。同时,对被告的答辩也作了详细的规定,以避免被告实施“请求突袭”以及“主张突袭”,从而使原告对被告的答辩主张作好充分的准备。我国并没有把被告的答辩作为一种义务规定,从而使原告处于不利的地位。原告无从了解被告的诉讼态度、主张的事实以及将会提交的证据,无法保障当事人的平等武装。二是在审前程序中的平等武装。大陆法系国家在审前程序中规定了当事人相互公开诉讼资料或“攻击”、“防御”的手段。英美法系国家就更加重视。在美国,审前程序主要包括诉答程序、发现程序、审理前会议。发现程序就是一个诉讼资料开示的重要程序[5 ] 。在英国也有关于相应资料“开示程序”的规定。相比之下,我国的审前程序相当简单,不包含诉讼资料开示的内容,无法防止“事实突袭”、“证据突袭”的发生,无法保障当事人的平等武器。三是在审判过程中的平等保证。在审判过程中,当事人的平等武装主要是靠法官来保障的。这主要是前面已经说到的法官的中立问题,此不赘述。
综上所述,在民事诉讼构造的三方结构中,我们发现以审判者为衬托中心的正等边三角形以他的对称稳定结构跟社会内容符合了形式美的两个层次的美的要求,对民事诉讼构造有很好的解释力。 注释:
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杨辛,甘霖. 美学原理[M] . 北京大学出版社,1988. 151 ,153 ,153.
龙宗智,杨建广. 刑事诉讼法[M] . 高等教育出版社,2004. 73.
[英]约瑟夫·拉兹. 朱峰译. 法律的权威———法律与道德论文集[C] . 法律出版社,2005. 158.
常怡. 比较民事诉讼法[M] . 中国政法大学出版社,2002. 100 ,288 ,289.
常怡. 比较民事诉讼法[M] . 中国政法大学出版社,2002. 出处:《河北法学》2006年第4期
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