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张智辉 最高人民检察院检察理论研究所 所长
公诉权,即刑事追诉权,是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。公诉权在世界各国几乎都是检察机关独享的一种国家权力,是检察权的一种标志性的权力。深入研究公诉权理论,对于保障刑事法律的正确实施,对于完善诉讼程序和检察制度,都具有十分重要的意义。
一、公诉权的基本内容
从世界各大法系主要国家的法律规定看,检察机关（包括代表检察机关行使权力的检察官）的公诉权主要包括以下内容:
（一）立案决定权或立案控制权
公诉的目的是追诉犯罪,决定追诉的权力也因此而属于公诉权的组成部分。在有些国家,作出立案侦查的决定是刑事诉讼的开始,所以立案侦查的决定权或者控制权也是由检察机关行使的。
在法国,刑事案件的侦查是由预审法官负责进行的。但是,预审法官的侦查是以检察官的“立案侦查意见书”为前提的,因为“原则上,就是否提起追诉的问题作出必要决定的是共和国检察官。” “作出追诉决定才是刑事诉讼正式阶段的第一步。” 《法国刑事诉讼法》第80条规定:“预审法官只有根据共和国检察官的立案侦查意见书始能进行侦查。立案侦查意见书得对指名的人提出,或者对不指名的人提出。预审法官一经了解到立案侦查意见书中并未涉及到的事实,应立即将与之相关的告诉或确证此种告诉的笔录报送共和国检察官。”按照法国权威学者的解释“,立案侦查意见书”对于确定预审法官受理案件的范围具有重要的意义。共和国检察官提出的这一意见书是其提出的第一份诉讼意见书,其功能是“旨在发动公诉”,因此也称“提起公诉意见书”。依此意见书,检察机关要求预审法官（对案件）进行侦查并发动公诉。如果涉及新的事实,预审法官则应当经补充侦查意见书才能受理并进行侦查。
在德国的刑事诉讼法中,侦查被规定为“公诉之准备”,由检察院负责（见《德国刑事诉讼法》第二编第二章）。按照德国刑事诉讼法的规定,通过告发或者其他途径,检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时,应当对事实情况进行审查,以决定是否提起公诉。为此,检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况,并且要么自行,要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院请求、委托的义务。证人、鉴定人负有应传唤前往检察院就案件作出陈述或者鉴定的义务。甚至在有迹象表明某人是非正常死亡或者发现无名尸体的时候,“埋葬尸体,需经检察院书面同意” 。尽管在实务方面,侦查通常都是由警察机关进行的,但是法律的这一规定,意味着检察机关具有启动侦查程序和控制侦查活动的权力。
在美国,立案侦查的决定权是由警察行使的,但是警察如果要对犯罪嫌疑人采取强制措施,则必须经过检察官向治安法官申请令状。如果检察官不同意警察的做法,警察就不可能对犯罪嫌疑人采取强制措施。因此,检察官从警察接触犯罪嫌疑人的时候开始,实际上就已经介入了侦查活动,并且在这个阶段具有一定的控制权,只是没有侦查指挥权。
公诉权在本质上是一种追诉犯罪的权力。因此当一个违法行为发生时,要不要将其作为犯罪予以追诉,应当是由具有追诉犯罪权力的检察机关来决定。但是在实践中,犯罪行为一旦发生,就会给社会造成危害。为了防止危害的扩散并及时有效地控制犯罪,法律通常赋予负责社会治安的警察机关首先进入现场或接触罪犯采取措施的权力。警察机关的这种活动则被称为刑事诉讼开始之前的“预备性阶段”。一般来说,刑事诉讼经过预备阶段之后,就按照“追诉决定”而真正开始。
（二）提起公诉的权力
提起公诉的权力由检察机关行使,几乎是现代世界各国的通例。公诉由检察机关实行,被称为“国家追诉主义” ,即只有国家才有进行公诉的权力。因为国家追诉可以摆脱私人追诉情况下由于个人的私人感情和地域的特殊情况而导致的有失公平的诉讼,保障法律的统一实施。而国家行使公诉权的机关是检察机关,因此,除了法律明确规定可以由当事人自诉的案件之外,所有侦查终结的刑事案件一律交由检察机关进行审查,以决定是否需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任并向有管辖权的法院提起公诉。正如《德国刑事诉讼法》第152条规定的:“（一）提起公诉权,专属检察院行使。（二）除法律另有规定外,在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”
各国对提起公诉的条件要求大致相同,即:提起公诉都需要具备一定的条件；这些条件的成立要有充分的证据；几乎接近法院判定有罪的条件。正如我国《刑事诉讼法》第141条所规定的:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这是因为,公诉权是一种“以预先认为可以获得有罪判决为前提的实体性判决请求权”,因此提起公诉的条件就应当是存在“犯罪的高度嫌疑”。所谓高度的嫌疑,在实务中就是起诉的标准是否存在根据确凿的证据获得有罪判决的可能性。在提起公诉的时候,作为检察官的认识来说,必须达到接近确信的程度。
（三）决定不起诉的权力
有决定起诉的权力,也就会有决定不起诉的权力。决定不起诉是检察机关起诉裁量权的表现。即使是在像德国那样明确规定起诉法定原则的国家,刑事诉讼法也规定了检察机关可以作出不起诉决定的若干情况。
在法国,检察机关基于“追诉适当原则”,可以在三种情况下作出不提起追诉的决定:第一,检察官认为追诉不能得到受理；第二,检察官认为并不具备犯罪的各项构成要件或者认为要举出证据证明犯罪有不可克服的困难；第三,检察官认为提起追诉不适当。共和国检察官还可以依据犯罪人的性格来判断追诉的适当性从而作出不予追诉的决定。并且,对于这种不予追诉的决定,不存在任何司法裁判上的上诉途径,刑事法院就此不得提出批评,当事人不服时只能按照级别向检察长或掌玺官（司法部长）提出申诉。但是,基于“追诉适当规则”而作出的不予追诉的决定只能在涉及发动追诉时作出。公诉一旦发动,在刑事诉讼进行过程中,共和国检察官不得再以“追诉适当”为理由提出旨在“不予起诉”的意见书。
在美国,检察官被赋予广泛的不起诉裁量权。在实践中,不起诉的决定可能是根据以下情况做出的:（1）被害人表示犯罪不必起诉。（2）考虑到违法的性质,起诉的代价将会很大。（3）检察官认为起诉本身将会对犯罪造成过渡的伤害。（4）如果不起诉,罪犯将会帮助达到其他执行目的。（5）犯罪所带来的危害能够不经起诉而得到纠正。虽然美国的刑事司法体系有合理有效的控制确保检察官在证据不充分时不滥用权力,但是对于证据充分时是否起诉的裁量决定却没有类似的控制。对不起诉决定的质疑实际上并没有有效的制约措施。
在我国,检察机关的不起诉被分为绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三种情况。其实,绝对不起诉,是因为案件本身不具备或者丧失了提起公诉的条件。在这种情况下,检察机关并没有在起诉与不起诉之间进行选择的权力,因而不属于检察机关起诉裁量权的范围。存疑不起诉也是因为证据不足而不具备起诉的条件。但是存疑不起诉与绝对不起诉不同。对于存疑不起诉的案件,检察机关在获得新的证据以致具备起诉条件的情况下可以再行起诉。惟有相对不起诉,才相当于美国、日本等国刑事诉讼法中所称的不起诉。而相对不起诉仅适用于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。所以,与国外检察机关的起诉裁量权相比,我国检察机关的起诉裁量权是十分有限的。
（四）出席法庭的权力
检察机关一旦决定提起公诉,除了简易程序之外,通常都有派员出席法庭进行公诉的权力。检察机关在刑事诉讼中作为公诉方,在法庭调查中承担着控诉犯罪并提供证据的责任,因此出席法庭既是检察机关的权力,也可以说是它的义务。按照《德国刑事诉讼法》第226条的规定,在整个审判过程中,检察机关都必须有人（不需为同一检察官）在场。如果在检察院的人员缺席情形下进行了审判,就构成“绝对上诉理由”（第338条）。在刑事法庭上,检察院的参加是必要的参加,并且应当确认在法庭上听取了检察院的意见。
检察官作为检察机关的代表出席法庭,主要任务是控诉犯罪、提供证据包括证人名单或证言,回答质疑,协助法庭调查。
同时“,检察官亦需注意,诉讼过程是否合法举行,其对于有违反刑诉法之情形时,异于辩护人,需立即对之加以更正。” 因为,对于检察官来说,要求法院“正确适用法律”是他的职责。 对法庭审理活动的监督,既包括对法庭组成人员的合法性和法庭调查过程的监督,也包括对其他诉讼参与人在法庭上的活动是否合法进行监督。在一些国家,检察官对诉讼过程是否合法的监督主要是通过对不合法的活动向法庭提出抗议的方式进行的。这样有利于及时纠正不适当的诉讼行为而不影响法庭审理的正常进行。
在日本,检察官出席法庭还有一个任务是“求刑”。在法庭全部证据调查结束以后,检察官必须就法庭调查的事实以及法律适用陈述意见。其中包括对应该宣判的刑罚种类、程度等阐述具体的意见。求刑表明了检察官对被告人刑事责任的最终评价。求刑制度不是法律的直接要求,而是日本的一种习惯做法,但是这一制度起到了统一全国范围内检察官法律适用基准的作用,法院通过考虑检察官的求刑意见来防止量刑的不均衡。
（五）变更起诉的权力
检察机关派员出席法庭的另一个重要任务是根据法庭调查的情况修正自己的起诉决定。
在美国,检察官可以通过修改诉状来变更起诉。修改诉状,既包括纠正诉状中的技术错误如引用法律条文不当,也包括主动或为了回应辩护方的动议而纠正诉状中的重大缺陷。在审前或者审判过程中,检察机关都可以根据新发现的证据或者证据变化的情况修改自己的诉状以使诉状与法庭调查的事实相符合。在定罪或裁决之前,只要不追加指控另外的或不同的罪行,不损害被告人的实体权利,法庭就应当允许检察官修改诉状。
在日本,诉讼进展过程中,检察官查明存在与起诉书记载的诉因不同的事实,并认为法院不能预料该诉因事实存在时,可以请求变更诉因。诉因是构成犯罪的事实性要素,即证明犯罪事实存在的犯罪主体、时间、地点、客体、方法、行为与结果等。法院接到检察官的请求时,在不损害公诉事实同一性的范围内,必须允许追加、撤回或变更起诉书中记载的诉因或处罚条款。
在德国《,刑事诉讼法》第156条明确规定“:审判程序开始后,对公诉不能撤回”。这本身意味着在审判程序开始之前,检察院可以撤回公诉。在审判的任何一个阶段,检察院认为对已经提起公诉的行为可以不予追诉时,法院可以依检察院的申请停止程序。在审理过程中检察机关可以追加起诉。
（六）上诉的权力
检察机关作为提起公诉的主体,与被告人一样具有全面的上诉权,同时检察机关作为“要求正确适用法律”的人,还有为了被告人的利益而上诉的权力。这是大陆法系的传统。这个传统的典型表达方式是《德国刑事诉讼法》第296条的规定:“（一）不论是检察院还是被指控的人,均拥有提起准许的法律救济活动的权利。（二）检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济活动”。
在法国,准许检察官提出上诉的情形有四个方面:第一,做出裁判决定的程序不符合规定:裁判决定不是由符合法定人数的法官作出的；裁判决定是由并未参加庭审的法官作出的；裁判决定是在没有听取检察官意见的情况下作出的；裁判决定不是公开开庭（法律规定的例外情形除外）或者是在没有公开进行法庭辩论的情况下作出的。第二,作出裁判决定的法院没有管辖权或者越权:法庭对其作出裁判决定的案件并无管辖权；法庭虽有管辖权但进行了其无权实施的行为。第三,违反了“根本性”的形式:在法律明文规定某项形式“如不遵守,以无效论处”；或者法院判例视某项形式为根本性形式并且认定“如不遵守,以无效论处”时,法庭没有遵守该规定。第四,违反实体刑事法律:对法律解释不正确；或者适用刑法条文有错误。
在日本,检察官是“请求正确适用法律”的人,他可以对他认为不当的所有第一审判决和决定提出上诉 ,也可以对高级法院和最高法院的判决提出上诉。就一审判决提出上诉的理由包括:第一,诉讼程序违反法令。作出判决的法院在组成合议庭上违法；法官在作出判决时有违法行为；在审判公开方面违反有关规定；管辖错误；受理公诉错误；判决有遗漏；判决的理由不充分或者理由相互矛盾,构成绝对的上诉理由。其他诉讼程序违反法令并“明显给判决带来影响”的情形,则构成相对的上诉理由。第二,判决内容有错误。其中包括:适用法律有错误（适用法律有错误只有在“明显给判决带来影响”时才能成为上诉理由）；量刑不当；事实认定有错误。第三,其他上诉理由。如刑罚法规在作出判决后被废止或法定刑变更时,只要判决尚未生效,就可以上诉；判决认定的犯罪属于大赦令适用的对象等。 可见检察机关提出抗诉的理由是其认为原审法院的裁判确有错误,这与我国刑事诉讼法的规定是基本相同的。“确有错误”本身实际上就包括了重罪轻判或者轻罪重判甚至有罪判无罪、无罪判有罪,以及程序违法等不同的情况。检察机关应当站在客观公正的立场上进行抗诉,其中既应包括不利于被告人的抗诉,也应当包括有利于被告人的抗诉。这样的抗诉当然就不仅仅是为了追诉犯罪,同时也维护了刑事法律的正确实施。
（七）申请再审的权力
在大陆法系国家,检察机关对于已经生效的裁判有向最高法院申请再审的权力。在德国,有利于受有罪判决人的再审请求,可以由受有罪判决人提出,也可以由检察院提出,但是对被告人不利的再审,只能由检察院提出。而在日本,只能提出对受有罪判决人有利的再审请求,而不能提出对其不利的再审请求。
我国《刑事诉讼法》第205条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。”这表明检察机关具有对生效裁判提出再审的权力,并且只要检察机关依照法定程序提出抗诉,法院就应当进行再审。因为第一,检察机关提起公诉的目的是为了有效地追诉犯罪。如果由于法院认定事实错误或者适用法律不当而未能达到行使公诉权的目的时,检察机关提出抗诉、要求再审以实现公诉的目的,是理所当然的。第二,检察机关提起公诉是代表国家行使追诉权的。国家追诉与个人起诉的一个最大区别就在于它不是为了自身的利益,而是为了通过追究破坏刑事法律的人的刑事责任来维护法律的尊严,同时保障无罪的人不受刑事追究。当然在法院的裁判已经生效的情况下,这种要求必须受到一定的限制,只有在符合法律规定的特殊理由的情况下才能行使,否则就可能导致诉讼无休止地拖延,影响法院判决的权威性。
（八）监督刑罚执行的权力
在大陆法系国家,对生效判决裁定的执行是由检察机关负责的。“从公诉方面看,指示执行刑罚的是共和国检察官。” 《法国刑事诉讼法》第707条规定:“裁判决定最终确定之后,依检察院的申请执行之”；第709条规定:“共和国检察官与检察长有权直接要求公共力量协助,以保证判决执行”；《德国刑事诉讼法》第451条规定:“（一）刑罚的执行,由作为执行机关的检察院依据书记处书记员发放的、附有可执行性证书和经过核实的判决主文副本付诸实施。（二）区检察官只有权对州司法管理部门委托执行的刑罚付诸实施。（三）是执行机关的检察院可以接受其他州法院的刑罚执行庭所委托的检察院任务。它也可以将自己的任务移交给负责该法院事务的检察院,以符合受有罪判决人的利益,经刑罚执行庭所在地检察院同意为限。”；《日本刑事诉讼法》第472条和《韩国刑事诉讼法》第460条都规定:“裁判的执行,由与作出该项裁判的法院相对应的检察厅的检察官指挥”。
刑罚的执行之所以要由检察机关指挥或者在检察机关的监督下进行,是因为刑罚的执行本身是实现公诉权行使的目的的最终途径。如果不能保证刑罚的有效执行,检察机关从刑事诉讼开始到审判活动结束的整个过程中所作的一切努力,就可能付诸东流,维护法律尊严的正义要求就可能在最后环节上不了了之。所以,为了保证公诉权的有效行使,在法院的裁判最终生效之后,由检察机关负责或者监督刑罚的执行,是完全应该的。
二、提起公诉的效力
公诉权中最核心的内容是提起公诉的权力。提起公诉,不仅可以派生出变更公诉的权力、出庭公诉的权力和上诉（抗诉）的权力等,而且可以产生一系列的法律效力,对包括检察机关在内的其他诉讼主体的活动形成制约。
（一）提起公诉对被告人的效力
检察机关提起公诉的行为,使犯罪嫌疑人被确定为刑事诉讼中的被告人,被告人因此而处于必须接受法院审判的法律地位。被告人有义务按照法院的要求出现在法庭上,并按照法庭的要求进行诉讼活动。如果被告人在检察机关对其提起公诉之后逃逸,其逃逸行为本身就可能构成一个犯罪。
当然,提起公诉的行为,也产生了被告人自己或者委托他人为自己进行辩护的权利,以及其他作为诉讼当事人应有的诉讼权利。
（二）提起公诉对侦查机关的效力
提起公诉的决定通常是在侦查终结的基础上作出的。检察机关作出提起公诉的决定,即意味着侦查活动的结束。特别是在案件移送法院进行审判之后,侦查机关原则上就不能对相同的人的同一行为再开展侦查活动,除非经过检察机关的申请并经过审理该案件的法院同意。
大陆法系国家素有检察官指挥侦查或者亲自侦查的规定。这类规定所蕴含的基本理念是侦查服务于公诉所以应当满足公诉的需要。在英美法系国家,检察官虽然没有指挥侦查的权力,但是警察有义务按照检察官的要求出席法庭作证,其主旨也是为了保证检察官在法庭上有效指控犯罪。我国关于补充侦查的规定,同样也是为了保障侦查满足公诉的需要。这些规定,反映了公诉权运作的基本规律,表明公诉与侦查之间具有目的与手段的关系。因此,检察机关提起公诉的行为,必然要引起侦查机关与检察机关相互配合共同完成举证任务的义务,包括根据法庭审理的情况及时补充新的证据的义务。
（三）提起公诉对检察机关的效力
检察机关提起公诉的行为,本身就使检察机关自己处于刑事诉讼中控方的法律地位:第一,失去对案件的控制权而将案件交由法院,由法院主持继后的调查。在法国,检察机关一旦提起追诉,其后的预审（即侦查）就由预审法官主持进行（在预审阶段检察机关还继续保持对案件的控制权）,侦查终结之后,案件如何处理,几乎完全由法院决定。而在其他国家,自提起公诉之后,诉讼的进程才交由法院控制。第二,产生接受法院审查的义务。检察机关提起公诉的行为本身,要受到法院的审查。只有在法院经审查认为提起公诉的行为符合一定的条件时,才会受理案件并作出开始审判的决定。如果法院认为检察机关提起公诉的行为不符合审判的条件,检察机关就应当按照法院的要求进行补充或者撤回公诉。当然,法院对检察机关提起公诉行为的审查,也要受到一定的限制,只能是对形式要件的审查。在美国,检察机关提起公诉的行为,可能因被告人的要求而提交大陪审团审查,也可能受到被告人及其辩护人的质疑而由法院进行审查。如果法院认可辩方的质疑,检察机关就得修改或者撤回公诉。第三,出庭的义务。除了法律规定可以不出庭的情况之外,检察机关在自己提起公诉的案件审理过程中,有义务派员出席法庭审理的全过程。这既是公诉权的组成部分,也是检察机关提起公诉的行为必然产生的义务。第四,服从裁判的义务。作为控方必须服从法院的决定,包括法院对审判方式的选择,审判时间地点的安排,审判进程以及庭审过程中审判长的指挥,直至最终的审判结果。第五,配合的义务。检察机关必须配合法院完成审判活动,包括需要补充侦查或者需要变更起诉时,根据法庭审理的情况,检察机关应当及时提出补充侦查或者变更起诉的申请并及时进行必要的补救措施,以保证审判的顺利进行。第六,对于检察机关提起公诉的案件,法院一旦受理,非因法定事由,检察机关不得就同一犯罪事实对同一被告人向同一或不同法院再提起公诉。
（四）提起公诉对审判机关的效力
检察机关提起公诉的行为,意味着检察机关把特定的刑事案件移交给法院,由此也就启动了法院的审判活动并对审判活动产生制约。第一,引起法院审判的义务。检察机关一旦提起公诉,只要符合起诉条件,受理公诉的法院就必须对案件依法进行审判,法院不得拒绝受理和审判。第二,通知被告人的义务。检察机关提起公诉的起诉书,在法院受理案件之后,经审查,如果没有不符合起诉条件的情况,应当及时将起诉书送达被告人,让其了解检察机关对他的指控及其内容。第三,设定法院审判和判决的标的。法院审判案件,只能在起诉书所指控的范围内进行法庭调查和作出判决,以“检察院指控有遗漏”为由对检察机关没有提出指控的犯罪行为对被告人判处刑罚的做法,是违背国家公诉原则的越权判决。对此,《德国刑事诉讼法》第155条规定:“法院的调查与裁判,只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。”法院受诉讼标的的约束,原则上只能审理被起诉的犯罪行为和犯罪行为人,是国家公诉原则的必然要求。确立法院不得任意独断地扩张调查范围的原则,是为了免除中世纪罪刑擅断的纠问程序的弊端,保护被告人的利益。
诉讼对象（即应当构成犯罪的事实或称公诉事实）的设定者是检察官 。诉讼对象在审判程序中具有两个方面的作用:第一,诉讼对象始终是双方当事人和法院审判活动的目标。罪状承认与否、口头程序的陈述、证据调查的请求与实施、总结发言以及最后辩论,都是或主要是围绕公诉事实的成败进行的。第二,诉讼对象是制约该案件程序的主要要素。案件的管辖、是否需要控告、时效是否完成、是否适用简易程序、适用合议庭还是独任审理、必要的辩护还是非必要的辩护、是否免除被告人的出庭义务等等,这些程序的基本走向都是取决于公诉事实。 当然,作为诉讼对象或审判标的的案件事实必须与起诉书所指控的犯罪行为具有同一性,是就事实本身而言的,即审判所及的案件事实必须是起诉书所指控的犯罪行为事实,它并不意味着对事实的法律评价的同一性和构成公诉事实的各个要素的完全一致。
三、公诉权行使中几个问题的探讨
为了保证公诉权的正确行使,人们提出了公诉权行使的一系列原则。通过这些原则,为公诉权的行使设定了行为准则。这些原则包括:法治原则、自由裁量原则、客观公正原则、公益权衡原则等等。
但是从实践中看,公诉权的行使,最容易出现滥用的是公诉裁量权。因此如何有效地防止公诉裁量权的滥用,既是诉讼制度设计中所要重点解决的问题之一,也是研究公诉权理论所要关注的难点问题。为了保证公诉权的正确行使,防止公诉权的滥用,笔者认为,应当重点解决以下三个方面的问题:
（一）发动公诉的必要性问题。
公诉的发动应当强调必要性原则,即只有在十分必要的情况下才可以动用国家追诉权对特定的人提起公诉。
提起公诉之所以要强调必要性原则,是因为提起公诉的决定在刑事诉讼中是一个至关重要的阶段。首先,提起公诉的决定,将导致被告人在审判之前或审判期间失去自由,使被告人面临法庭审判的经济损耗和社会损耗。并可能使被告人损害声誉。其次,提起公诉的决定,对社会的影响也是明显的。由于国家追诉本身是代表国家对行为的一种否定性评价,因此当一种造成损害的行为发生之后,检察机关是否对其提起公诉,往往引导着社会行为的趋向。再次,提起公诉的决定同时也必然引起司法资源的消耗,导致检察机关、审判机关甚至刑罚执行机关为此付出一定的人力物力。因此是否决定对一个人提起公诉,检察机关应当十分慎重。日本学者强调:“因为提起公诉会对被告人带来事实上、法律上的不利,例如心理上、时间上、经济上、社会上的负担,以及停职处分的危险等,所以如果没有高度的嫌疑,就不允许提起公诉。” 在提起公诉之前,检察机关不仅应当审查犯罪事实是否确实存在,而且应当十分重视是否有交付审判的必要。对于依照刑法的规定可以免除刑罚或者不需要判处刑罚的,特别是在犯罪行为发生之后,犯罪人采取积极的补救措施对被害人进行补偿并得到被害人谅解的轻微犯罪,检察机关就不应当对其提起公诉。
在此,值得研究的问题是如何认定有无提起公诉的必要。
笔者认为,在具体案件中认定有无提起公诉的必要,首先应当区分三种情况:第一,是否属于不应当提起公诉的案件；第二,是否属于可以起诉也可以不起诉的案件；第三,是否属于必须提起公诉的案件。然后再根据案件的具体情况决定是否发动公诉。
一个案件,如果本身属于不应当提起公诉的案件,自然就没有提起公诉的必要。对这类案件提起公诉,就是公诉权的滥用。界定一个案件是否属于不应当提起公诉的案件,应当从三个方面来考虑:第一,行为是否构成犯罪。只有对于构成犯罪的行为,检察机关才能提起公诉。就案件所涉及的具体罪名而言,如果案件事实表明犯罪嫌疑人的行为并不完全符合刑法关于该犯罪所规定的全部构成要件,不能完全认定犯罪嫌疑人的行为构成犯罪,该案件就是不应当提起公诉的案件。第二,行为人是否存在不应当追究刑事责任的情况。在行为符合刑法规定的具体犯罪构成要件的情况下,应当进一步考察行为人是否具有不应当追究刑事责任的情况。刑法明示或者暗示地规定了一些不负刑事责任的情况,比如:我国《刑法》第17条中规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任”；《刑法》第18条第一款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”；《刑法》第20条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”；《刑法》第20条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”；《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”。在一个具体案件中,尽管行为符合刑法规定的构成某种具体犯罪的要件,但是如果具备刑法中规定的这些不负刑事责任的情况,检察机关就不能对该犯罪嫌疑人提起公诉。第三,案件本身是否存在不能起诉的情况。《刑事诉讼法》第15条规定了六种不追究刑事责任的情况,即（一）情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。这六种情况中有的是不应当起诉,有的则是案件事实本身是应当起诉的但是由于案件的特殊情况而不能起诉。如果一个案件具有刑事诉讼法规定的这些情况之一,检察机关就不应提起公诉。
在认定行为构成犯罪,并且不存在不应当或不能够提起公诉的情况的前提下,检察机关应当进一步考虑案件是否属于可以起诉也可以不起诉的案件。这类案件主要是指案件本身或者具体的犯罪嫌疑人存在着刑法中规定的可以免除处罚的情况。如对于又聋又哑的人或者盲人犯罪,对于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的或者紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,对于预备犯或没有造成损害的中止犯,对于共同犯罪中的胁从犯,刑法规定可以免除处罚。在具体案件中,对于具体的行为人,检察机关可以根据案件的具体情况决定是否需要对其免除处罚,从而决定是否可以不提起公诉。
此外,《刑法》第37条还规定“:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”；《刑事诉讼法》第142条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”根据这些规定,如果检察机关认为某个案件或者某个犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚,就可以对该案件或者该犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。在这种情况下,是否发动公诉,检察机关具有较大的裁量权。实践中,在犯罪事实确实存在而按照法律规定检察机关可以提起公诉也可以不提起公诉的情况下,哪些犯罪嫌疑人是应当提起公诉的,哪些犯罪嫌疑人是可以不起诉的,其必要性如何把握,不仅检察机关与被害人之间可能存在分歧,而且检察机关内部的认识本身也会出现分歧。笔者认为,在这种情况下把握提起公诉的必要性,应当坚持三个标准或者从三个方面来衡量:一是犯罪情节的轻重。只有对于犯罪性质和后果并不十分严重的犯罪,才可以考虑有无提起公诉必要的问题。如果犯罪本身的性质比较严重,或者犯罪的情节比较严重,或者犯罪的手段非常恶劣,或者犯罪的后果比较严重,检察机关就应当依法提起公诉,而不能因为其他考虑而不予追究。二是犯罪嫌疑人的人身危险性。对于情节比较轻微的犯罪,如果犯罪行为人是没有劣迹的未成年人,不是惯犯或累犯,或者犯罪时客观上存在着可以宽恕的动机,或者犯罪被害人本身存在一定的过错,或者导致犯罪的原因不能完全归咎于犯罪行为人,检察机关就可以考虑不予起诉。但是如果犯罪行为人以往的表现表明其具有一定的人身危险性,或者犯罪的动机具有无法宽恕的性质,检察机关就不能仅仅因为犯罪情节轻微而不予起诉。三是其他处罚的有效性。对于情节比较轻微的犯罪,如果存在着可以对其进行治安行政处罚或者其他处罚的可能性,能够通过非刑罚的方式达到教育犯罪人的目的,或者在有具体被害人的案件中通过赔偿、道歉等方式获得了被害人的真诚谅解,检察机关就可以考虑对其不予起诉。
在日本,按照《日本刑事诉讼法》第248条的规定,酌定不起诉应该考虑三个方面的事项:（1）关于犯人的事项:“性格”包括品行、癖性、习惯、健康状态、前科劣迹、惯犯等；“年龄”包括年轻年老等；“境遇”包括家庭环境、职业、人际关系等。（2）关于犯罪事实的事项:“罪行轻重”包括法定刑的轻重、受害程度；“犯罪的情况”包括犯罪动机、方法、与被害人的关系、犯罪的社会影响等。（3）关于犯罪后情况的事项:包括有无悔改之意、是否谢罪与恢复损害、有无逃跑与销毁证据、有无对被害人赔偿、达成和解、被害人的受害感情、时间经过、社会形势的变化、法令的更改等。检察官要根据上述多种判断,从各种角度综合考虑,然后决定是否对犯罪嫌疑人酌定不起诉。日本学者认为,这样做有三个优点:第一,可以利用刑事政策处理犯罪嫌疑人。被宣布酌定不起诉的人不承受提起公诉的负担,可以早日回归社会。第二,可以考虑被害人与其他市民的意愿。即使认为犯罪嫌疑人有罪,如加害人与被害人之间和解成立,被害人表示宽宥,也可以不予追诉。第三,有利于诉讼经济。它减轻了司法机关对轻微案件的负担,可以投入更多力量慎重处理重大案件。
除了按照法律的规定检察机关有权在可以提起公诉也可以不提起公诉的案件中根据案件的具体情况裁量决定是否发动公诉之外,对于必须提起公诉的案件,检察机关就必须依法履行法定职责,毫不犹豫地提起公诉,而没有自由裁量的余地。对于什么是“必须提起公诉的案件”,在实践中可能会有争议。但是在理论上,应该承认某些案件是必须提起公诉的。比如,严重侵犯他人人身权利、严重危害社会治安的案件,依照刑法应当判处较重刑罚而又没有从轻减轻处罚情节的案件,动机特别恶劣、手段特别残忍的故意犯罪案件,重新犯罪的故意犯罪案件等等,对于这类案件,不依法追究就不利于伸张正义、不利于维护社会稳定和法律尊严,检察机关如果不予提起公诉就是重大的失职。因此对于这类案件,检察机关必须切实履行法定职责,及时有效地提起公诉以追究有关人员的刑事责任,不能强调自由裁量权而放弃追诉犯罪的职责。
需要强调的是,起诉裁量权属于检察机关。对于构成犯罪的案件,其他国家机关没有不予起诉而自行处理的权力。按照法律的规定,对于在行政管理或者其他公权力行使过程中发现的犯罪,有关机关必须依法移交有管辖权的公安机关,经公安机关侦查后移交检察机关,或者直接移交检察机关进行审查以决定是否需要提起公诉。其他任何国家机关不能根据自己的判断更不能基于本部门的利益而不移交刑事案件；任何个人不得私自对犯罪人进行制裁或者隐瞒包庇犯罪嫌疑人。
（二）公诉裁量的证据问题
在分析刑事诉讼的模式时,人们通常将其划分为犯罪控制模式与正当程序模式,或者实体真实主义与正当程序主义,或者职权主义与当事人主义,并且认为前者重视运用国家刑罚权来打击犯罪,后者强调抑制国家的刑罚权而保护人权。但是在提起公诉的标准问题上,我们看到,强调正当程序模式的美国与强调实体真实模式的德国具有惊人的一致《:德国刑事诉讼法》明确规定“:在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予追究的犯罪行为作出行动的义务”（第152条第二款）；“侦查结果提供了足够的提起公诉理由时,检察院应当向对案件有管辖权的法院递交起诉书提起公诉”（第170条第一款）。美国学者则认为,检察官在决定是否提起公诉时首先要考虑“是否存在充分的证据支持起诉”,“作为一个实践问题,检察官可能要求可采性证据显示出有罪的极大可能性,那就是说,有充分的证据支持赢得有罪认定的信念”。 我国《刑事诉讼法》第141条也规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这表明,提起公诉必须有确实充分的或者说足够的证据,从而具有使法院经过审理评定被告人有罪的信心或把握,可以说是不同法系的共同要求。
那么,一个案件,具备哪些证据就属于确实充分,缺乏哪些证据就不能认为证据确实充分,就是决定是否提起公诉的一个关键性问题。与之相联系,在一个特定案件中,如果检察机关认为证据不够确实充分,它就可以不提起公诉。正如我国《刑事诉讼法》第140条规定的:人民检察院认为“证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”。在审查起诉过程中,证据是否确实充分,是由检察机关自行判断的,有时甚至是由具体办理案件的检察官个人进行判断的。在这种情况下,就有可能出现不当使用或者滥用存疑不诉的权力,影响案件的公正处理,甚至还可能出现用存疑不诉的权力与犯罪嫌疑人进行私下交易的现象,放纵犯罪。因此,如何审查判断证据是否确实充分,就需要一定的标准来限制检察机关存疑不诉的权力。
所谓确实充分,在审查起诉中,是指案件所具有的证据能够证明犯罪嫌疑人实施了刑法规定的某种具体犯罪,并且这些证据的相互结合中不存在犯罪事实没有发生或者犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为的合理怀疑 。证据确实的标准是指证据本身的客观性。证据的客观性包括证据来源的真实性和证据内容的真实性。证据充分的标准则要根据案件的具体情况来确定。在通常情况下,证据充分是指一个案件中具有足够的证据能够证明犯罪行为确实发生并且该行为系犯罪嫌疑人所为的各个方面。至于证据的数量多少算“充分”,则不存在固定的标准。一般来说,孤立的一个证据或者两个相互矛盾的间接证据,是不能被视为充分的。如果虽然只有一个直接证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,但是同时有若干个间接证据可以印证这个直接证据,则可以视为证据充分。证明有罪的直接证据与证明无罪的直接证据之间虽然有矛盾,但是间接证据或者生活的常识可以否定无罪证据的真实性,也可以视为证据充分。总之,只有根据案件的具体情况,才能判断证据是否确实充分。从实践中看,审查判断证据是否确实充分时,应当从三个方面来考虑:
第一,侦查所收集的所有证据是否能够证明需要指控的犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为的整个过程。证据所证明的,应当是有关犯罪构成要件 的事实,而不应当是案件的每一个细节。因为“犯罪事实”是对客观事实抽象概括的结果,起诉所依据的只是犯罪嫌疑人实施了法律规定的犯罪行为的事实。至于客观事实中的某些细节,如果不是与法律规定的犯罪行为直接相关,不影响犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪,就不应当成为提起公诉必须证明的事实要素。在实践中,有些案件的细节可能存在疑点或有不同认识,但是如果这些疑点并不影响对所指控犯罪构成要件事实存在与否的认定,就不能因为这些疑点的存在而对整个案件作出存疑不诉的决定。
第二,用于证明犯罪行为发生的证据是否真实可靠。首先应当审查用于证明案件事实的证据在收集过程中是否采用了刑讯逼供等侵犯人身权利的非法手段。如果是采取非法手段获取的证据,就应当排除,至少应当十分谨慎地对待。其次应当审查用于证明案件事实的证据本身是否具有客观性,特别是那些言词证据是否符合生活的常识和一般的逻辑,是否符合提供言词证据的人的身份及其当时所处的具体情况。再次应当审查证据形成或者取得的方法是否科学。特别是对于鉴定结论等证据的审查,要特别注意检材的真实性和完整性以及鉴定方法的科学性。最后还应当审查证明案件事实的每一个证据相互之间是否存在不一致的地方,而这种不一致的原因是否能够得到合乎逻辑的解释。
第三,证明案件事实的证据缺乏时,究竟是侦查中尚未收集还是客观上不能收集。如果是由于侦查活动的疏漏而没有收集,就应当通过原侦查机关或者检察机关自行进行补充侦查,进一步收集证明犯罪事实所需要的证据。只有在穷尽了各种侦查手段仍然暂时无法收集到充分的证据时,才可以作为存疑的案件不予提起公诉。如果是本来可以进一步收集证据而不去下功夫收集,轻率地作出存疑不诉的决定,对于检察机关来说,就是一种失职。
（三）公诉裁量权的程序控制问题
公诉裁量权的滥用,主要表现在两个方面:一是滥用起诉权,即片面强调追诉犯罪的职责,对于不应当提起公诉、不能提起公诉或者可以不提起公诉的案件,一味地强调提起公诉；二是滥用不起诉权,即对于应当或者必须提起公诉的案件,因为担心出现无罪判决甚至为了私下交易而以证据不足为由不予提起公诉。这两种做法都是违背公诉权行使的宗旨的,因此应当通过必要的程序控制,防止公诉权的滥用。
防止公诉权的滥用,有三种控制模式:美国的大陪审团模式、日本的检察审查会模式、法国的双重控制模式。
在美国,检察官不对犯罪嫌疑人所提起公诉或者不对其中的某些犯罪提起公诉,几乎没有什么限制,但是对于检察官提起公诉的决定,则存在两个方面的制约。一是按照美国宪法的规定,对于检察官决定提起公诉的案件,被告人享有要求大陪审团 审查的权利。根据美国宪法第五修正案的规定,联邦政府要对可能判处死刑的犯罪或者不名誉的犯罪 进行起诉,必须首先获得大陪审团的同意,被告人也有权要求把针对自己的指控提交大陪审团审查。由于大陪审团在历史上曾经被看作无辜者反对轻率的、邪恶的起诉的安全保障,并且大陪审团成员都是由普通民众担任,容易做出有利于被告人的裁判。所以大陪审团审查起诉,在一定程度上是对检察官起诉权的制约。二是检察官决定提起公诉的行为要受到法院的审查。对于检察官的起诉决定,被告人及其律师可以提出各种各样的“审前动议”,以质疑检察官的起诉决定。如“歧视起诉”即认为检察官的起诉决定违反了平等保护条款,“报复性起诉”即认为由于被告人行使他的法定权利而被升格起诉“,违背诺言的起诉”即认为检察官违背其在辩诉交易中的承诺而对被告人起诉等。当被告人及其律师以这些理由对起诉决定提出质疑时,起诉决定本身将会受到法院的审查。
为了保障检察官起诉裁量权的正当行使,日本采取了两个方面的措施:一方面设立了检察系统内部的公开案件处理的程序；另一方面建立了事后审查机制。公开案件处理的程序就是检察机关必须向有关人员提供案件处理的信息以保证行使追诉裁量权本身的正当性。按照日本刑事诉讼法第259条的规定,在犯罪嫌疑人请求时,检察官应当将不起诉处分的结果通知犯罪嫌疑人本人。如果犯罪嫌疑人不同意不起诉处分,检察官则应作起诉处分,以保障其接受审判审理的权利。检察官也必须将不起诉处分通知控告人、检举人或请求人,以保障其根据所提供的信息参见诉讼程序。对检察官起诉裁量权的事后审查机制,包括公民的检察审查会制度（即根据1948年检察审查会法建立的审查检察官不起诉处分的系统 ）；准起诉制度（即对于公务员滥用职权侵犯人权的案件,如果检察官做出不起诉处分的决定,控告人可以在接到不起诉处分通知之日起7天以内请求将案件交付法院审判,如果法院做出交付审判决定,即视为提起公诉）；上级检察官行使指挥监督权三种途径。
在法国,检察官的追诉决定和不追诉决定都要受到制约。检察官的追诉决定要受到预审法官的制约。由于追诉决定是在发现犯罪事实之初作出的,追诉决定作出后所进行的侦查是在预审法官的主持下进行的,并且预审法官有权直接根据预审的情况决定案件的去向。所以检察官在预审之后,几乎没有权力决定是否对案件提起公诉。至于检察官在审查案件的时候所作出的不予追诉的决定,法国设置了三个制度以防止不予追诉权力的滥用,并保证追诉的有效进行:第一,共和国检察官必须服从上级的监督。如果共和国检察官作出的不予立案决定违背社会利益,检察长就有可能向其提出意见,甚至司法部长也可以向其提出应当遵守的意见,直至命令其发动公诉。第二,在共和国检察官作出不予起诉的决定时,受害人有发动公诉的权利（在存在刑事附带民事诉讼的情况下）。第三,在特定的案件中共和国检察官将某些人或某些事实排除在已经提起的追诉之外时,上诉法院起诉审查庭可以命令对已经移送其审查的所有人的案卷的各项事由进行侦查。这些保证使人们有理由认为检察院所做的决定仅仅是基于社会利益的考虑。
在上述三种模式中,美国主要是控制检察机关提起公诉的权力,这充分体现了权利本位主义国家法律制度的基本特征。而日本则主要是控制检察机关不起诉的权力,这与维护法律尊严、有效打击犯罪的法治思想密切相关。法国既注意控制起诉权也重视对不起诉权的控制,这又显然与凡事追求完美的思维模式有关。
我们国家在1996年修改刑事诉讼法的时候,针对检察机关的不起诉权,设置了两种控制程序。第一,公安机关的复议权,即《刑事诉讼法》第144条规定,对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。第二,被害人的自诉权,即《刑事诉讼法》第145条规定,对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。除此之外,检察机关内部也设置了一定的程序来控制甚至可以说是限制不起诉权的行使。而对于检察机关的起诉权几乎没有什么限制。这种制度设计,可以说是源自我们国家长期坚持“严打”方针、努力维护社会稳定的指导思想。
为了贯彻宽严相济的刑事政策,使检察机关十分有限的司法资源能够集中于起诉严重犯罪上,笔者认为,法律应当给予检察机关更多的不起诉裁量权,而不是严格限制不起诉权的行使。相反地,对于检察机关的起诉权应该设置严格的条件,并且应当通过强化被告人的辩护权来增强其抗衡起诉权的能力（法院的审判活动本身是对起诉权的控制,但只有被动审查的作用）。
在扩大检察机关不起诉权的同时,应当强化对不起诉权的程序控制。目前刑事诉讼法规定的两种控制程序并不是理想的控制模式,因为,第一,对不服不起诉决定的复议仍然是由检察机关审查的,很难发挥程序控制的作用；第二,公诉案件由被害人直接向法院起诉必然遇到证据方面的障碍。因此,有必要改造现行的程序设计,加强对不起诉权的控制。
改造的方式可以借鉴日本检察审查会的做法,将目前由检察机关组织和主持下的人民监督员的监督转化为由检察机关联系、由同级人大常委会或者司法行政机关组织和主持下的人民监督员。一方面,检察机关拟作不起诉决定的案件,应当在作出不起诉决定之前,通告公安机关和被害人,公安机关或者被害人不同意不起诉的,由公安机关或者被害人直接向人民监督员办公室提出,并由人民监督员会议进行审查。人民监督员会议认为应当起诉的,检察机关要执行人民监督员会议的决议,依法提起公诉。同时取消有关人民法院判决无罪时检察机关承担赔偿责任的规定。另一方面,对于检察机关提起公诉的决定,被告人认为检察机关行使起诉权不当时,可以通过审理案件的法院向人民监督员办公室提出申请,由人民监督员会议对检察机关提起公诉的决定进行审查。人民监督员会议认为检察机关提起公诉的决定不当时,可以通知检察机关撤回起诉,并不得就同一案件在没有新的证据的情况下再起诉。这种程序设计,可以克服检察机关自己审查自己行使公诉权的正确性的弊端,并且可以有效地控制公诉权的行使,保障被告人和被害人双方的合法权益。 出处:《中国法学》2006年第6期 |
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张智辉 最高人民检察院检察理论研究所 所长
公诉权,即刑事追诉权,是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力。公诉权在世界各国几乎都是检察机关独享的一种国家权力,是检察权的一种标志性的权力。深入研究公诉权理论,对于保障刑事法律的正确实施,对于完善诉讼程序和检察制度,都具有十分重要的意义。
一、公诉权的基本内容
从世界各大法系主要国家的法律规定看,检察机关（包括代表检察机关行使权力的检察官）的公诉权主要包括以下内容:
（一）立案决定权或立案控制权
公诉的目的是追诉犯罪,决定追诉的权力也因此而属于公诉权的组成部分。在有些国家,作出立案侦查的决定是刑事诉讼的开始,所以立案侦查的决定权或者控制权也是由检察机关行使的。
在法国,刑事案件的侦查是由预审法官负责进行的。但是,预审法官的侦查是以检察官的“立案侦查意见书”为前提的,因为“原则上,就是否提起追诉的问题作出必要决定的是共和国检察官。” “作出追诉决定才是刑事诉讼正式阶段的第一步。” 《法国刑事诉讼法》第80条规定:“预审法官只有根据共和国检察官的立案侦查意见书始能进行侦查。立案侦查意见书得对指名的人提出,或者对不指名的人提出。预审法官一经了解到立案侦查意见书中并未涉及到的事实,应立即将与之相关的告诉或确证此种告诉的笔录报送共和国检察官。”按照法国权威学者的解释“,立案侦查意见书”对于确定预审法官受理案件的范围具有重要的意义。共和国检察官提出的这一意见书是其提出的第一份诉讼意见书,其功能是“旨在发动公诉”,因此也称“提起公诉意见书”。依此意见书,检察机关要求预审法官（对案件）进行侦查并发动公诉。如果涉及新的事实,预审法官则应当经补充侦查意见书才能受理并进行侦查。
在德国的刑事诉讼法中,侦查被规定为“公诉之准备”,由检察院负责（见《德国刑事诉讼法》第二编第二章）。按照德国刑事诉讼法的规定,通过告发或者其他途径,检察院一旦了解到有犯罪行为嫌疑时,应当对事实情况进行审查,以决定是否提起公诉。为此,检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况,并且要么自行,要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院请求、委托的义务。证人、鉴定人负有应传唤前往检察院就案件作出陈述或者鉴定的义务。甚至在有迹象表明某人是非正常死亡或者发现无名尸体的时候,“埋葬尸体,需经检察院书面同意” 。尽管在实务方面,侦查通常都是由警察机关进行的,但是法律的这一规定,意味着检察机关具有启动侦查程序和控制侦查活动的权力。
在美国,立案侦查的决定权是由警察行使的,但是警察如果要对犯罪嫌疑人采取强制措施,则必须经过检察官向治安法官申请令状。如果检察官不同意警察的做法,警察就不可能对犯罪嫌疑人采取强制措施。因此,检察官从警察接触犯罪嫌疑人的时候开始,实际上就已经介入了侦查活动,并且在这个阶段具有一定的控制权,只是没有侦查指挥权。
公诉权在本质上是一种追诉犯罪的权力。因此当一个违法行为发生时,要不要将其作为犯罪予以追诉,应当是由具有追诉犯罪权力的检察机关来决定。但是在实践中,犯罪行为一旦发生,就会给社会造成危害。为了防止危害的扩散并及时有效地控制犯罪,法律通常赋予负责社会治安的警察机关首先进入现场或接触罪犯采取措施的权力。警察机关的这种活动则被称为刑事诉讼开始之前的“预备性阶段”。一般来说,刑事诉讼经过预备阶段之后,就按照“追诉决定”而真正开始。
（二）提起公诉的权力
提起公诉的权力由检察机关行使,几乎是现代世界各国的通例。公诉由检察机关实行,被称为“国家追诉主义” ,即只有国家才有进行公诉的权力。因为国家追诉可以摆脱私人追诉情况下由于个人的私人感情和地域的特殊情况而导致的有失公平的诉讼,保障法律的统一实施。而国家行使公诉权的机关是检察机关,因此,除了法律明确规定可以由当事人自诉的案件之外,所有侦查终结的刑事案件一律交由检察机关进行审查,以决定是否需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任并向有管辖权的法院提起公诉。正如《德国刑事诉讼法》第152条规定的:“（一）提起公诉权,专属检察院行使。（二）除法律另有规定外,在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”
各国对提起公诉的条件要求大致相同,即:提起公诉都需要具备一定的条件；这些条件的成立要有充分的证据；几乎接近法院判定有罪的条件。正如我国《刑事诉讼法》第141条所规定的:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这是因为,公诉权是一种“以预先认为可以获得有罪判决为前提的实体性判决请求权”,因此提起公诉的条件就应当是存在“犯罪的高度嫌疑”。所谓高度的嫌疑,在实务中就是起诉的标准是否存在根据确凿的证据获得有罪判决的可能性。在提起公诉的时候,作为检察官的认识来说,必须达到接近确信的程度。
（三）决定不起诉的权力
有决定起诉的权力,也就会有决定不起诉的权力。决定不起诉是检察机关起诉裁量权的表现。即使是在像德国那样明确规定起诉法定原则的国家,刑事诉讼法也规定了检察机关可以作出不起诉决定的若干情况。
在法国,检察机关基于“追诉适当原则”,可以在三种情况下作出不提起追诉的决定:第一,检察官认为追诉不能得到受理；第二,检察官认为并不具备犯罪的各项构成要件或者认为要举出证据证明犯罪有不可克服的困难；第三,检察官认为提起追诉不适当。共和国检察官还可以依据犯罪人的性格来判断追诉的适当性从而作出不予追诉的决定。并且,对于这种不予追诉的决定,不存在任何司法裁判上的上诉途径,刑事法院就此不得提出批评,当事人不服时只能按照级别向检察长或掌玺官（司法部长）提出申诉。但是,基于“追诉适当规则”而作出的不予追诉的决定只能在涉及发动追诉时作出。公诉一旦发动,在刑事诉讼进行过程中,共和国检察官不得再以“追诉适当”为理由提出旨在“不予起诉”的意见书。
在美国,检察官被赋予广泛的不起诉裁量权。在实践中,不起诉的决定可能是根据以下情况做出的:（1）被害人表示犯罪不必起诉。（2）考虑到违法的性质,起诉的代价将会很大。（3）检察官认为起诉本身将会对犯罪造成过渡的伤害。（4）如果不起诉,罪犯将会帮助达到其他执行目的。（5）犯罪所带来的危害能够不经起诉而得到纠正。虽然美国的刑事司法体系有合理有效的控制确保检察官在证据不充分时不滥用权力,但是对于证据充分时是否起诉的裁量决定却没有类似的控制。对不起诉决定的质疑实际上并没有有效的制约措施。
在我国,检察机关的不起诉被分为绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三种情况。其实,绝对不起诉,是因为案件本身不具备或者丧失了提起公诉的条件。在这种情况下,检察机关并没有在起诉与不起诉之间进行选择的权力,因而不属于检察机关起诉裁量权的范围。存疑不起诉也是因为证据不足而不具备起诉的条件。但是存疑不起诉与绝对不起诉不同。对于存疑不起诉的案件,检察机关在获得新的证据以致具备起诉条件的情况下可以再行起诉。惟有相对不起诉,才相当于美国、日本等国刑事诉讼法中所称的不起诉。而相对不起诉仅适用于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件。所以,与国外检察机关的起诉裁量权相比,我国检察机关的起诉裁量权是十分有限的。
（四）出席法庭的权力
检察机关一旦决定提起公诉,除了简易程序之外,通常都有派员出席法庭进行公诉的权力。检察机关在刑事诉讼中作为公诉方,在法庭调查中承担着控诉犯罪并提供证据的责任,因此出席法庭既是检察机关的权力,也可以说是它的义务。按照《德国刑事诉讼法》第226条的规定,在整个审判过程中,检察机关都必须有人（不需为同一检察官）在场。如果在检察院的人员缺席情形下进行了审判,就构成“绝对上诉理由”（第338条）。在刑事法庭上,检察院的参加是必要的参加,并且应当确认在法庭上听取了检察院的意见。
检察官作为检察机关的代表出席法庭,主要任务是控诉犯罪、提供证据包括证人名单或证言,回答质疑,协助法庭调查。
同时“,检察官亦需注意,诉讼过程是否合法举行,其对于有违反刑诉法之情形时,异于辩护人,需立即对之加以更正。” 因为,对于检察官来说,要求法院“正确适用法律”是他的职责。 对法庭审理活动的监督,既包括对法庭组成人员的合法性和法庭调查过程的监督,也包括对其他诉讼参与人在法庭上的活动是否合法进行监督。在一些国家,检察官对诉讼过程是否合法的监督主要是通过对不合法的活动向法庭提出抗议的方式进行的。这样有利于及时纠正不适当的诉讼行为而不影响法庭审理的正常进行。
在日本,检察官出席法庭还有一个任务是“求刑”。在法庭全部证据调查结束以后,检察官必须就法庭调查的事实以及法律适用陈述意见。其中包括对应该宣判的刑罚种类、程度等阐述具体的意见。求刑表明了检察官对被告人刑事责任的最终评价。求刑制度不是法律的直接要求,而是日本的一种习惯做法,但是这一制度起到了统一全国范围内检察官法律适用基准的作用,法院通过考虑检察官的求刑意见来防止量刑的不均衡。
（五）变更起诉的权力
检察机关派员出席法庭的另一个重要任务是根据法庭调查的情况修正自己的起诉决定。
在美国,检察官可以通过修改诉状来变更起诉。修改诉状,既包括纠正诉状中的技术错误如引用法律条文不当,也包括主动或为了回应辩护方的动议而纠正诉状中的重大缺陷。在审前或者审判过程中,检察机关都可以根据新发现的证据或者证据变化的情况修改自己的诉状以使诉状与法庭调查的事实相符合。在定罪或裁决之前,只要不追加指控另外的或不同的罪行,不损害被告人的实体权利,法庭就应当允许检察官修改诉状。
在日本,诉讼进展过程中,检察官查明存在与起诉书记载的诉因不同的事实,并认为法院不能预料该诉因事实存在时,可以请求变更诉因。诉因是构成犯罪的事实性要素,即证明犯罪事实存在的犯罪主体、时间、地点、客体、方法、行为与结果等。法院接到检察官的请求时,在不损害公诉事实同一性的范围内,必须允许追加、撤回或变更起诉书中记载的诉因或处罚条款。
在德国《,刑事诉讼法》第156条明确规定“:审判程序开始后,对公诉不能撤回”。这本身意味着在审判程序开始之前,检察院可以撤回公诉。在审判的任何一个阶段,检察院认为对已经提起公诉的行为可以不予追诉时,法院可以依检察院的申请停止程序。在审理过程中检察机关可以追加起诉。
（六）上诉的权力
检察机关作为提起公诉的主体,与被告人一样具有全面的上诉权,同时检察机关作为“要求正确适用法律”的人,还有为了被告人的利益而上诉的权力。这是大陆法系的传统。这个传统的典型表达方式是《德国刑事诉讼法》第296条的规定:“（一）不论是检察院还是被指控的人,均拥有提起准许的法律救济活动的权利。（二）检察院也可以为了被指控人的利益而提起法律救济活动”。
在法国,准许检察官提出上诉的情形有四个方面:第一,做出裁判决定的程序不符合规定:裁判决定不是由符合法定人数的法官作出的；裁判决定是由并未参加庭审的法官作出的；裁判决定是在没有听取检察官意见的情况下作出的；裁判决定不是公开开庭（法律规定的例外情形除外）或者是在没有公开进行法庭辩论的情况下作出的。第二,作出裁判决定的法院没有管辖权或者越权:法庭对其作出裁判决定的案件并无管辖权；法庭虽有管辖权但进行了其无权实施的行为。第三,违反了“根本性”的形式:在法律明文规定某项形式“如不遵守,以无效论处”；或者法院判例视某项形式为根本性形式并且认定“如不遵守,以无效论处”时,法庭没有遵守该规定。第四,违反实体刑事法律:对法律解释不正确；或者适用刑法条文有错误。
在日本,检察官是“请求正确适用法律”的人,他可以对他认为不当的所有第一审判决和决定提出上诉 ,也可以对高级法院和最高法院的判决提出上诉。就一审判决提出上诉的理由包括:第一,诉讼程序违反法令。作出判决的法院在组成合议庭上违法；法官在作出判决时有违法行为；在审判公开方面违反有关规定；管辖错误；受理公诉错误；判决有遗漏；判决的理由不充分或者理由相互矛盾,构成绝对的上诉理由。其他诉讼程序违反法令并“明显给判决带来影响”的情形,则构成相对的上诉理由。第二,判决内容有错误。其中包括:适用法律有错误（适用法律有错误只有在“明显给判决带来影响”时才能成为上诉理由）；量刑不当；事实认定有错误。第三,其他上诉理由。如刑罚法规在作出判决后被废止或法定刑变更时,只要判决尚未生效,就可以上诉；判决认定的犯罪属于大赦令适用的对象等。 可见检察机关提出抗诉的理由是其认为原审法院的裁判确有错误,这与我国刑事诉讼法的规定是基本相同的。“确有错误”本身实际上就包括了重罪轻判或者轻罪重判甚至有罪判无罪、无罪判有罪,以及程序违法等不同的情况。检察机关应当站在客观公正的立场上进行抗诉,其中既应包括不利于被告人的抗诉,也应当包括有利于被告人的抗诉。这样的抗诉当然就不仅仅是为了追诉犯罪,同时也维护了刑事法律的正确实施。
（七）申请再审的权力
在大陆法系国家,检察机关对于已经生效的裁判有向最高法院申请再审的权力。在德国,有利于受有罪判决人的再审请求,可以由受有罪判决人提出,也可以由检察院提出,但是对被告人不利的再审,只能由检察院提出。而在日本,只能提出对受有罪判决人有利的再审请求,而不能提出对其不利的再审请求。
我国《刑事诉讼法》第205条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。”这表明检察机关具有对生效裁判提出再审的权力,并且只要检察机关依照法定程序提出抗诉,法院就应当进行再审。因为第一,检察机关提起公诉的目的是为了有效地追诉犯罪。如果由于法院认定事实错误或者适用法律不当而未能达到行使公诉权的目的时,检察机关提出抗诉、要求再审以实现公诉的目的,是理所当然的。第二,检察机关提起公诉是代表国家行使追诉权的。国家追诉与个人起诉的一个最大区别就在于它不是为了自身的利益,而是为了通过追究破坏刑事法律的人的刑事责任来维护法律的尊严,同时保障无罪的人不受刑事追究。当然在法院的裁判已经生效的情况下,这种要求必须受到一定的限制,只有在符合法律规定的特殊理由的情况下才能行使,否则就可能导致诉讼无休止地拖延,影响法院判决的权威性。
（八）监督刑罚执行的权力
在大陆法系国家,对生效判决裁定的执行是由检察机关负责的。“从公诉方面看,指示执行刑罚的是共和国检察官。” 《法国刑事诉讼法》第707条规定:“裁判决定最终确定之后,依检察院的申请执行之”；第709条规定:“共和国检察官与检察长有权直接要求公共力量协助,以保证判决执行”；《德国刑事诉讼法》第451条规定:“（一）刑罚的执行,由作为执行机关的检察院依据书记处书记员发放的、附有可执行性证书和经过核实的判决主文副本付诸实施。（二）区检察官只有权对州司法管理部门委托执行的刑罚付诸实施。（三）是执行机关的检察院可以接受其他州法院的刑罚执行庭所委托的检察院任务。它也可以将自己的任务移交给负责该法院事务的检察院,以符合受有罪判决人的利益,经刑罚执行庭所在地检察院同意为限。”；《日本刑事诉讼法》第472条和《韩国刑事诉讼法》第460条都规定:“裁判的执行,由与作出该项裁判的法院相对应的检察厅的检察官指挥”。
刑罚的执行之所以要由检察机关指挥或者在检察机关的监督下进行,是因为刑罚的执行本身是实现公诉权行使的目的的最终途径。如果不能保证刑罚的有效执行,检察机关从刑事诉讼开始到审判活动结束的整个过程中所作的一切努力,就可能付诸东流,维护法律尊严的正义要求就可能在最后环节上不了了之。所以,为了保证公诉权的有效行使,在法院的裁判最终生效之后,由检察机关负责或者监督刑罚的执行,是完全应该的。
二、提起公诉的效力
公诉权中最核心的内容是提起公诉的权力。提起公诉,不仅可以派生出变更公诉的权力、出庭公诉的权力和上诉（抗诉）的权力等,而且可以产生一系列的法律效力,对包括检察机关在内的其他诉讼主体的活动形成制约。
（一）提起公诉对被告人的效力
检察机关提起公诉的行为,使犯罪嫌疑人被确定为刑事诉讼中的被告人,被告人因此而处于必须接受法院审判的法律地位。被告人有义务按照法院的要求出现在法庭上,并按照法庭的要求进行诉讼活动。如果被告人在检察机关对其提起公诉之后逃逸,其逃逸行为本身就可能构成一个犯罪。
当然,提起公诉的行为,也产生了被告人自己或者委托他人为自己进行辩护的权利,以及其他作为诉讼当事人应有的诉讼权利。
（二）提起公诉对侦查机关的效力
提起公诉的决定通常是在侦查终结的基础上作出的。检察机关作出提起公诉的决定,即意味着侦查活动的结束。特别是在案件移送法院进行审判之后,侦查机关原则上就不能对相同的人的同一行为再开展侦查活动,除非经过检察机关的申请并经过审理该案件的法院同意。
大陆法系国家素有检察官指挥侦查或者亲自侦查的规定。这类规定所蕴含的基本理念是侦查服务于公诉所以应当满足公诉的需要。在英美法系国家,检察官虽然没有指挥侦查的权力,但是警察有义务按照检察官的要求出席法庭作证,其主旨也是为了保证检察官在法庭上有效指控犯罪。我国关于补充侦查的规定,同样也是为了保障侦查满足公诉的需要。这些规定,反映了公诉权运作的基本规律,表明公诉与侦查之间具有目的与手段的关系。因此,检察机关提起公诉的行为,必然要引起侦查机关与检察机关相互配合共同完成举证任务的义务,包括根据法庭审理的情况及时补充新的证据的义务。
（三）提起公诉对检察机关的效力
检察机关提起公诉的行为,本身就使检察机关自己处于刑事诉讼中控方的法律地位:第一,失去对案件的控制权而将案件交由法院,由法院主持继后的调查。在法国,检察机关一旦提起追诉,其后的预审（即侦查）就由预审法官主持进行（在预审阶段检察机关还继续保持对案件的控制权）,侦查终结之后,案件如何处理,几乎完全由法院决定。而在其他国家,自提起公诉之后,诉讼的进程才交由法院控制。第二,产生接受法院审查的义务。检察机关提起公诉的行为本身,要受到法院的审查。只有在法院经审查认为提起公诉的行为符合一定的条件时,才会受理案件并作出开始审判的决定。如果法院认为检察机关提起公诉的行为不符合审判的条件,检察机关就应当按照法院的要求进行补充或者撤回公诉。当然,法院对检察机关提起公诉行为的审查,也要受到一定的限制,只能是对形式要件的审查。在美国,检察机关提起公诉的行为,可能因被告人的要求而提交大陪审团审查,也可能受到被告人及其辩护人的质疑而由法院进行审查。如果法院认可辩方的质疑,检察机关就得修改或者撤回公诉。第三,出庭的义务。除了法律规定可以不出庭的情况之外,检察机关在自己提起公诉的案件审理过程中,有义务派员出席法庭审理的全过程。这既是公诉权的组成部分,也是检察机关提起公诉的行为必然产生的义务。第四,服从裁判的义务。作为控方必须服从法院的决定,包括法院对审判方式的选择,审判时间地点的安排,审判进程以及庭审过程中审判长的指挥,直至最终的审判结果。第五,配合的义务。检察机关必须配合法院完成审判活动,包括需要补充侦查或者需要变更起诉时,根据法庭审理的情况,检察机关应当及时提出补充侦查或者变更起诉的申请并及时进行必要的补救措施,以保证审判的顺利进行。第六,对于检察机关提起公诉的案件,法院一旦受理,非因法定事由,检察机关不得就同一犯罪事实对同一被告人向同一或不同法院再提起公诉。
（四）提起公诉对审判机关的效力
检察机关提起公诉的行为,意味着检察机关把特定的刑事案件移交给法院,由此也就启动了法院的审判活动并对审判活动产生制约。第一,引起法院审判的义务。检察机关一旦提起公诉,只要符合起诉条件,受理公诉的法院就必须对案件依法进行审判,法院不得拒绝受理和审判。第二,通知被告人的义务。检察机关提起公诉的起诉书,在法院受理案件之后,经审查,如果没有不符合起诉条件的情况,应当及时将起诉书送达被告人,让其了解检察机关对他的指控及其内容。第三,设定法院审判和判决的标的。法院审判案件,只能在起诉书所指控的范围内进行法庭调查和作出判决,以“检察院指控有遗漏”为由对检察机关没有提出指控的犯罪行为对被告人判处刑罚的做法,是违背国家公诉原则的越权判决。对此,《德国刑事诉讼法》第155条规定:“法院的调查与裁判,只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。”法院受诉讼标的的约束,原则上只能审理被起诉的犯罪行为和犯罪行为人,是国家公诉原则的必然要求。确立法院不得任意独断地扩张调查范围的原则,是为了免除中世纪罪刑擅断的纠问程序的弊端,保护被告人的利益。
诉讼对象（即应当构成犯罪的事实或称公诉事实）的设定者是检察官 。诉讼对象在审判程序中具有两个方面的作用:第一,诉讼对象始终是双方当事人和法院审判活动的目标。罪状承认与否、口头程序的陈述、证据调查的请求与实施、总结发言以及最后辩论,都是或主要是围绕公诉事实的成败进行的。第二,诉讼对象是制约该案件程序的主要要素。案件的管辖、是否需要控告、时效是否完成、是否适用简易程序、适用合议庭还是独任审理、必要的辩护还是非必要的辩护、是否免除被告人的出庭义务等等,这些程序的基本走向都是取决于公诉事实。 当然,作为诉讼对象或审判标的的案件事实必须与起诉书所指控的犯罪行为具有同一性,是就事实本身而言的,即审判所及的案件事实必须是起诉书所指控的犯罪行为事实,它并不意味着对事实的法律评价的同一性和构成公诉事实的各个要素的完全一致。
三、公诉权行使中几个问题的探讨
为了保证公诉权的正确行使,人们提出了公诉权行使的一系列原则。通过这些原则,为公诉权的行使设定了行为准则。这些原则包括:法治原则、自由裁量原则、客观公正原则、公益权衡原则等等。
但是从实践中看,公诉权的行使,最容易出现滥用的是公诉裁量权。因此如何有效地防止公诉裁量权的滥用,既是诉讼制度设计中所要重点解决的问题之一,也是研究公诉权理论所要关注的难点问题。为了保证公诉权的正确行使,防止公诉权的滥用,笔者认为,应当重点解决以下三个方面的问题:
（一）发动公诉的必要性问题。
公诉的发动应当强调必要性原则,即只有在十分必要的情况下才可以动用国家追诉权对特定的人提起公诉。
提起公诉之所以要强调必要性原则,是因为提起公诉的决定在刑事诉讼中是一个至关重要的阶段。首先,提起公诉的决定,将导致被告人在审判之前或审判期间失去自由,使被告人面临法庭审判的经济损耗和社会损耗。并可能使被告人损害声誉。其次,提起公诉的决定,对社会的影响也是明显的。由于国家追诉本身是代表国家对行为的一种否定性评价,因此当一种造成损害的行为发生之后,检察机关是否对其提起公诉,往往引导着社会行为的趋向。再次,提起公诉的决定同时也必然引起司法资源的消耗,导致检察机关、审判机关甚至刑罚执行机关为此付出一定的人力物力。因此是否决定对一个人提起公诉,检察机关应当十分慎重。日本学者强调:“因为提起公诉会对被告人带来事实上、法律上的不利,例如心理上、时间上、经济上、社会上的负担,以及停职处分的危险等,所以如果没有高度的嫌疑,就不允许提起公诉。” 在提起公诉之前,检察机关不仅应当审查犯罪事实是否确实存在,而且应当十分重视是否有交付审判的必要。对于依照刑法的规定可以免除刑罚或者不需要判处刑罚的,特别是在犯罪行为发生之后,犯罪人采取积极的补救措施对被害人进行补偿并得到被害人谅解的轻微犯罪,检察机关就不应当对其提起公诉。
在此,值得研究的问题是如何认定有无提起公诉的必要。
笔者认为,在具体案件中认定有无提起公诉的必要,首先应当区分三种情况:第一,是否属于不应当提起公诉的案件；第二,是否属于可以起诉也可以不起诉的案件；第三,是否属于必须提起公诉的案件。然后再根据案件的具体情况决定是否发动公诉。
一个案件,如果本身属于不应当提起公诉的案件,自然就没有提起公诉的必要。对这类案件提起公诉,就是公诉权的滥用。界定一个案件是否属于不应当提起公诉的案件,应当从三个方面来考虑:第一,行为是否构成犯罪。只有对于构成犯罪的行为,检察机关才能提起公诉。就案件所涉及的具体罪名而言,如果案件事实表明犯罪嫌疑人的行为并不完全符合刑法关于该犯罪所规定的全部构成要件,不能完全认定犯罪嫌疑人的行为构成犯罪,该案件就是不应当提起公诉的案件。第二,行为人是否存在不应当追究刑事责任的情况。在行为符合刑法规定的具体犯罪构成要件的情况下,应当进一步考察行为人是否具有不应当追究刑事责任的情况。刑法明示或者暗示地规定了一些不负刑事责任的情况,比如:我国《刑法》第17条中规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任”；《刑法》第18条第一款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任”；《刑法》第20条第一款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”；《刑法》第20条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”；《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任”。在一个具体案件中,尽管行为符合刑法规定的构成某种具体犯罪的要件,但是如果具备刑法中规定的这些不负刑事责任的情况,检察机关就不能对该犯罪嫌疑人提起公诉。第三,案件本身是否存在不能起诉的情况。《刑事诉讼法》第15条规定了六种不追究刑事责任的情况,即（一）情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。这六种情况中有的是不应当起诉,有的则是案件事实本身是应当起诉的但是由于案件的特殊情况而不能起诉。如果一个案件具有刑事诉讼法规定的这些情况之一,检察机关就不应提起公诉。
在认定行为构成犯罪,并且不存在不应当或不能够提起公诉的情况的前提下,检察机关应当进一步考虑案件是否属于可以起诉也可以不起诉的案件。这类案件主要是指案件本身或者具体的犯罪嫌疑人存在着刑法中规定的可以免除处罚的情况。如对于又聋又哑的人或者盲人犯罪,对于正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的或者紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,对于预备犯或没有造成损害的中止犯,对于共同犯罪中的胁从犯,刑法规定可以免除处罚。在具体案件中,对于具体的行为人,检察机关可以根据案件的具体情况决定是否需要对其免除处罚,从而决定是否可以不提起公诉。
此外,《刑法》第37条还规定“:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”；《刑事诉讼法》第142条第二款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”根据这些规定,如果检察机关认为某个案件或者某个犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚,就可以对该案件或者该犯罪嫌疑人作出不起诉的决定。在这种情况下,是否发动公诉,检察机关具有较大的裁量权。实践中,在犯罪事实确实存在而按照法律规定检察机关可以提起公诉也可以不提起公诉的情况下,哪些犯罪嫌疑人是应当提起公诉的,哪些犯罪嫌疑人是可以不起诉的,其必要性如何把握,不仅检察机关与被害人之间可能存在分歧,而且检察机关内部的认识本身也会出现分歧。笔者认为,在这种情况下把握提起公诉的必要性,应当坚持三个标准或者从三个方面来衡量:一是犯罪情节的轻重。只有对于犯罪性质和后果并不十分严重的犯罪,才可以考虑有无提起公诉必要的问题。如果犯罪本身的性质比较严重,或者犯罪的情节比较严重,或者犯罪的手段非常恶劣,或者犯罪的后果比较严重,检察机关就应当依法提起公诉,而不能因为其他考虑而不予追究。二是犯罪嫌疑人的人身危险性。对于情节比较轻微的犯罪,如果犯罪行为人是没有劣迹的未成年人,不是惯犯或累犯,或者犯罪时客观上存在着可以宽恕的动机,或者犯罪被害人本身存在一定的过错,或者导致犯罪的原因不能完全归咎于犯罪行为人,检察机关就可以考虑不予起诉。但是如果犯罪行为人以往的表现表明其具有一定的人身危险性,或者犯罪的动机具有无法宽恕的性质,检察机关就不能仅仅因为犯罪情节轻微而不予起诉。三是其他处罚的有效性。对于情节比较轻微的犯罪,如果存在着可以对其进行治安行政处罚或者其他处罚的可能性,能够通过非刑罚的方式达到教育犯罪人的目的,或者在有具体被害人的案件中通过赔偿、道歉等方式获得了被害人的真诚谅解,检察机关就可以考虑对其不予起诉。
在日本,按照《日本刑事诉讼法》第248条的规定,酌定不起诉应该考虑三个方面的事项:（1）关于犯人的事项:“性格”包括品行、癖性、习惯、健康状态、前科劣迹、惯犯等；“年龄”包括年轻年老等；“境遇”包括家庭环境、职业、人际关系等。（2）关于犯罪事实的事项:“罪行轻重”包括法定刑的轻重、受害程度；“犯罪的情况”包括犯罪动机、方法、与被害人的关系、犯罪的社会影响等。（3）关于犯罪后情况的事项:包括有无悔改之意、是否谢罪与恢复损害、有无逃跑与销毁证据、有无对被害人赔偿、达成和解、被害人的受害感情、时间经过、社会形势的变化、法令的更改等。检察官要根据上述多种判断,从各种角度综合考虑,然后决定是否对犯罪嫌疑人酌定不起诉。日本学者认为,这样做有三个优点:第一,可以利用刑事政策处理犯罪嫌疑人。被宣布酌定不起诉的人不承受提起公诉的负担,可以早日回归社会。第二,可以考虑被害人与其他市民的意愿。即使认为犯罪嫌疑人有罪,如加害人与被害人之间和解成立,被害人表示宽宥,也可以不予追诉。第三,有利于诉讼经济。它减轻了司法机关对轻微案件的负担,可以投入更多力量慎重处理重大案件。
除了按照法律的规定检察机关有权在可以提起公诉也可以不提起公诉的案件中根据案件的具体情况裁量决定是否发动公诉之外,对于必须提起公诉的案件,检察机关就必须依法履行法定职责,毫不犹豫地提起公诉,而没有自由裁量的余地。对于什么是“必须提起公诉的案件”,在实践中可能会有争议。但是在理论上,应该承认某些案件是必须提起公诉的。比如,严重侵犯他人人身权利、严重危害社会治安的案件,依照刑法应当判处较重刑罚而又没有从轻减轻处罚情节的案件,动机特别恶劣、手段特别残忍的故意犯罪案件,重新犯罪的故意犯罪案件等等,对于这类案件,不依法追究就不利于伸张正义、不利于维护社会稳定和法律尊严,检察机关如果不予提起公诉就是重大的失职。因此对于这类案件,检察机关必须切实履行法定职责,及时有效地提起公诉以追究有关人员的刑事责任,不能强调自由裁量权而放弃追诉犯罪的职责。
需要强调的是,起诉裁量权属于检察机关。对于构成犯罪的案件,其他国家机关没有不予起诉而自行处理的权力。按照法律的规定,对于在行政管理或者其他公权力行使过程中发现的犯罪,有关机关必须依法移交有管辖权的公安机关,经公安机关侦查后移交检察机关,或者直接移交检察机关进行审查以决定是否需要提起公诉。其他任何国家机关不能根据自己的判断更不能基于本部门的利益而不移交刑事案件；任何个人不得私自对犯罪人进行制裁或者隐瞒包庇犯罪嫌疑人。
（二）公诉裁量的证据问题
在分析刑事诉讼的模式时,人们通常将其划分为犯罪控制模式与正当程序模式,或者实体真实主义与正当程序主义,或者职权主义与当事人主义,并且认为前者重视运用国家刑罚权来打击犯罪,后者强调抑制国家的刑罚权而保护人权。但是在提起公诉的标准问题上,我们看到,强调正当程序模式的美国与强调实体真实模式的德国具有惊人的一致《:德国刑事诉讼法》明确规定“:在有足够的事实根据时,检察院负有对所有的可予追究的犯罪行为作出行动的义务”（第152条第二款）；“侦查结果提供了足够的提起公诉理由时,检察院应当向对案件有管辖权的法院递交起诉书提起公诉”（第170条第一款）。美国学者则认为,检察官在决定是否提起公诉时首先要考虑“是否存在充分的证据支持起诉”,“作为一个实践问题,检察官可能要求可采性证据显示出有罪的极大可能性,那就是说,有充分的证据支持赢得有罪认定的信念”。 我国《刑事诉讼法》第141条也规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这表明,提起公诉必须有确实充分的或者说足够的证据,从而具有使法院经过审理评定被告人有罪的信心或把握,可以说是不同法系的共同要求。
那么,一个案件,具备哪些证据就属于确实充分,缺乏哪些证据就不能认为证据确实充分,就是决定是否提起公诉的一个关键性问题。与之相联系,在一个特定案件中,如果检察机关认为证据不够确实充分,它就可以不提起公诉。正如我国《刑事诉讼法》第140条规定的:人民检察院认为“证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定”。在审查起诉过程中,证据是否确实充分,是由检察机关自行判断的,有时甚至是由具体办理案件的检察官个人进行判断的。在这种情况下,就有可能出现不当使用或者滥用存疑不诉的权力,影响案件的公正处理,甚至还可能出现用存疑不诉的权力与犯罪嫌疑人进行私下交易的现象,放纵犯罪。因此,如何审查判断证据是否确实充分,就需要一定的标准来限制检察机关存疑不诉的权力。
所谓确实充分,在审查起诉中,是指案件所具有的证据能够证明犯罪嫌疑人实施了刑法规定的某种具体犯罪,并且这些证据的相互结合中不存在犯罪事实没有发生或者犯罪行为不是犯罪嫌疑人所为的合理怀疑 。证据确实的标准是指证据本身的客观性。证据的客观性包括证据来源的真实性和证据内容的真实性。证据充分的标准则要根据案件的具体情况来确定。在通常情况下,证据充分是指一个案件中具有足够的证据能够证明犯罪行为确实发生并且该行为系犯罪嫌疑人所为的各个方面。至于证据的数量多少算“充分”,则不存在固定的标准。一般来说,孤立的一个证据或者两个相互矛盾的间接证据,是不能被视为充分的。如果虽然只有一个直接证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为,但是同时有若干个间接证据可以印证这个直接证据,则可以视为证据充分。证明有罪的直接证据与证明无罪的直接证据之间虽然有矛盾,但是间接证据或者生活的常识可以否定无罪证据的真实性,也可以视为证据充分。总之,只有根据案件的具体情况,才能判断证据是否确实充分。从实践中看,审查判断证据是否确实充分时,应当从三个方面来考虑:
第一,侦查所收集的所有证据是否能够证明需要指控的犯罪嫌疑人所实施的犯罪行为的整个过程。证据所证明的,应当是有关犯罪构成要件 的事实,而不应当是案件的每一个细节。因为“犯罪事实”是对客观事实抽象概括的结果,起诉所依据的只是犯罪嫌疑人实施了法律规定的犯罪行为的事实。至于客观事实中的某些细节,如果不是与法律规定的犯罪行为直接相关,不影响犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪,就不应当成为提起公诉必须证明的事实要素。在实践中,有些案件的细节可能存在疑点或有不同认识,但是如果这些疑点并不影响对所指控犯罪构成要件事实存在与否的认定,就不能因为这些疑点的存在而对整个案件作出存疑不诉的决定。
第二,用于证明犯罪行为发生的证据是否真实可靠。首先应当审查用于证明案件事实的证据在收集过程中是否采用了刑讯逼供等侵犯人身权利的非法手段。如果是采取非法手段获取的证据,就应当排除,至少应当十分谨慎地对待。其次应当审查用于证明案件事实的证据本身是否具有客观性,特别是那些言词证据是否符合生活的常识和一般的逻辑,是否符合提供言词证据的人的身份及其当时所处的具体情况。再次应当审查证据形成或者取得的方法是否科学。特别是对于鉴定结论等证据的审查,要特别注意检材的真实性和完整性以及鉴定方法的科学性。最后还应当审查证明案件事实的每一个证据相互之间是否存在不一致的地方,而这种不一致的原因是否能够得到合乎逻辑的解释。
第三,证明案件事实的证据缺乏时,究竟是侦查中尚未收集还是客观上不能收集。如果是由于侦查活动的疏漏而没有收集,就应当通过原侦查机关或者检察机关自行进行补充侦查,进一步收集证明犯罪事实所需要的证据。只有在穷尽了各种侦查手段仍然暂时无法收集到充分的证据时,才可以作为存疑的案件不予提起公诉。如果是本来可以进一步收集证据而不去下功夫收集,轻率地作出存疑不诉的决定,对于检察机关来说,就是一种失职。
（三）公诉裁量权的程序控制问题
公诉裁量权的滥用,主要表现在两个方面:一是滥用起诉权,即片面强调追诉犯罪的职责,对于不应当提起公诉、不能提起公诉或者可以不提起公诉的案件,一味地强调提起公诉；二是滥用不起诉权,即对于应当或者必须提起公诉的案件,因为担心出现无罪判决甚至为了私下交易而以证据不足为由不予提起公诉。这两种做法都是违背公诉权行使的宗旨的,因此应当通过必要的程序控制,防止公诉权的滥用。
防止公诉权的滥用,有三种控制模式:美国的大陪审团模式、日本的检察审查会模式、法国的双重控制模式。
在美国,检察官不对犯罪嫌疑人所提起公诉或者不对其中的某些犯罪提起公诉,几乎没有什么限制,但是对于检察官提起公诉的决定,则存在两个方面的制约。一是按照美国宪法的规定,对于检察官决定提起公诉的案件,被告人享有要求大陪审团 审查的权利。根据美国宪法第五修正案的规定,联邦政府要对可能判处死刑的犯罪或者不名誉的犯罪 进行起诉,必须首先获得大陪审团的同意,被告人也有权要求把针对自己的指控提交大陪审团审查。由于大陪审团在历史上曾经被看作无辜者反对轻率的、邪恶的起诉的安全保障,并且大陪审团成员都是由普通民众担任,容易做出有利于被告人的裁判。所以大陪审团审查起诉,在一定程度上是对检察官起诉权的制约。二是检察官决定提起公诉的行为要受到法院的审查。对于检察官的起诉决定,被告人及其律师可以提出各种各样的“审前动议”,以质疑检察官的起诉决定。如“歧视起诉”即认为检察官的起诉决定违反了平等保护条款,“报复性起诉”即认为由于被告人行使他的法定权利而被升格起诉“,违背诺言的起诉”即认为检察官违背其在辩诉交易中的承诺而对被告人起诉等。当被告人及其律师以这些理由对起诉决定提出质疑时,起诉决定本身将会受到法院的审查。
为了保障检察官起诉裁量权的正当行使,日本采取了两个方面的措施:一方面设立了检察系统内部的公开案件处理的程序；另一方面建立了事后审查机制。公开案件处理的程序就是检察机关必须向有关人员提供案件处理的信息以保证行使追诉裁量权本身的正当性。按照日本刑事诉讼法第259条的规定,在犯罪嫌疑人请求时,检察官应当将不起诉处分的结果通知犯罪嫌疑人本人。如果犯罪嫌疑人不同意不起诉处分,检察官则应作起诉处分,以保障其接受审判审理的权利。检察官也必须将不起诉处分通知控告人、检举人或请求人,以保障其根据所提供的信息参见诉讼程序。对检察官起诉裁量权的事后审查机制,包括公民的检察审查会制度（即根据1948年检察审查会法建立的审查检察官不起诉处分的系统 ）；准起诉制度（即对于公务员滥用职权侵犯人权的案件,如果检察官做出不起诉处分的决定,控告人可以在接到不起诉处分通知之日起7天以内请求将案件交付法院审判,如果法院做出交付审判决定,即视为提起公诉）；上级检察官行使指挥监督权三种途径。
在法国,检察官的追诉决定和不追诉决定都要受到制约。检察官的追诉决定要受到预审法官的制约。由于追诉决定是在发现犯罪事实之初作出的,追诉决定作出后所进行的侦查是在预审法官的主持下进行的,并且预审法官有权直接根据预审的情况决定案件的去向。所以检察官在预审之后,几乎没有权力决定是否对案件提起公诉。至于检察官在审查案件的时候所作出的不予追诉的决定,法国设置了三个制度以防止不予追诉权力的滥用,并保证追诉的有效进行:第一,共和国检察官必须服从上级的监督。如果共和国检察官作出的不予立案决定违背社会利益,检察长就有可能向其提出意见,甚至司法部长也可以向其提出应当遵守的意见,直至命令其发动公诉。第二,在共和国检察官作出不予起诉的决定时,受害人有发动公诉的权利（在存在刑事附带民事诉讼的情况下）。第三,在特定的案件中共和国检察官将某些人或某些事实排除在已经提起的追诉之外时,上诉法院起诉审查庭可以命令对已经移送其审查的所有人的案卷的各项事由进行侦查。这些保证使人们有理由认为检察院所做的决定仅仅是基于社会利益的考虑。
在上述三种模式中,美国主要是控制检察机关提起公诉的权力,这充分体现了权利本位主义国家法律制度的基本特征。而日本则主要是控制检察机关不起诉的权力,这与维护法律尊严、有效打击犯罪的法治思想密切相关。法国既注意控制起诉权也重视对不起诉权的控制,这又显然与凡事追求完美的思维模式有关。
我们国家在1996年修改刑事诉讼法的时候,针对检察机关的不起诉权,设置了两种控制程序。第一,公安机关的复议权,即《刑事诉讼法》第144条规定,对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。第二,被害人的自诉权,即《刑事诉讼法》第145条规定,对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。除此之外,检察机关内部也设置了一定的程序来控制甚至可以说是限制不起诉权的行使。而对于检察机关的起诉权几乎没有什么限制。这种制度设计,可以说是源自我们国家长期坚持“严打”方针、努力维护社会稳定的指导思想。
为了贯彻宽严相济的刑事政策,使检察机关十分有限的司法资源能够集中于起诉严重犯罪上,笔者认为,法律应当给予检察机关更多的不起诉裁量权,而不是严格限制不起诉权的行使。相反地,对于检察机关的起诉权应该设置严格的条件,并且应当通过强化被告人的辩护权来增强其抗衡起诉权的能力（法院的审判活动本身是对起诉权的控制,但只有被动审查的作用）。
在扩大检察机关不起诉权的同时,应当强化对不起诉权的程序控制。目前刑事诉讼法规定的两种控制程序并不是理想的控制模式,因为,第一,对不服不起诉决定的复议仍然是由检察机关审查的,很难发挥程序控制的作用；第二,公诉案件由被害人直接向法院起诉必然遇到证据方面的障碍。因此,有必要改造现行的程序设计,加强对不起诉权的控制。
改造的方式可以借鉴日本检察审查会的做法,将目前由检察机关组织和主持下的人民监督员的监督转化为由检察机关联系、由同级人大常委会或者司法行政机关组织和主持下的人民监督员。一方面,检察机关拟作不起诉决定的案件,应当在作出不起诉决定之前,通告公安机关和被害人,公安机关或者被害人不同意不起诉的,由公安机关或者被害人直接向人民监督员办公室提出,并由人民监督员会议进行审查。人民监督员会议认为应当起诉的,检察机关要执行人民监督员会议的决议,依法提起公诉。同时取消有关人民法院判决无罪时检察机关承担赔偿责任的规定。另一方面,对于检察机关提起公诉的决定,被告人认为检察机关行使起诉权不当时,可以通过审理案件的法院向人民监督员办公室提出申请,由人民监督员会议对检察机关提起公诉的决定进行审查。人民监督员会议认为检察机关提起公诉的决定不当时,可以通知检察机关撤回起诉,并不得就同一案件在没有新的证据的情况下再起诉。这种程序设计,可以克服检察机关自己审查自己行使公诉权的正确性的弊端,并且可以有效地控制公诉权的行使,保障被告人和被害人双方的合法权益。 出处:《中国法学》2006年第6期
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