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杨宇冠 中国政法大学 教授
一、不强迫自证其罪的含义
联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》） 第14 条第3 款规定了被刑事指控的人应当享有的最低限度的权利保证,其中（庚） 项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”（Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt） 。“强迫作不利他自己的证言”原指在刑事审判中强迫被告人接受询问。在英美法系国家,被告人在法庭上接受询问也称为作证（testify）。作证通常须到证人席上宣誓以后才可以陈述。在履行宣誓作证的仪式之后,证人（包括作证的被告人） 就必须回答问题,如果不回答,则可受到藐视法庭之处罚；如果不如实回答,则可受伪证罪之处罚；如果如实回答,又可能证明自己有罪。因此,除了为辩解之目的外,被告人作证很有可能使他自己处于非常不利的境地。为了保护被告人的利益,一些国家先后规定了不得强迫自证其罪的原则,例如,美国宪法第五修正案规定:“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作反对自己的证人”。现代这个原则已经为世界上绝大多数国家所采纳。
不得强迫其罪的原则不仅适用于审判阶段,也适用于审前阶段,通常从犯罪嫌疑人被限制人身自由时开始,包括在侦查和起诉阶段都不得强迫犯罪嫌疑人或被告人向司法人员作出不利于自己的陈述；如果陈述人不是在法庭上或其人身自由没有处于执法人员的控制之下,则不适用这条规则。
“强迫承认有罪”与“强迫作不利他自己的证言”有区别。承认有罪通常简称为供述,它不限于在法庭审理阶段,也不限于在刑事司法过程之中,在任何时候、任何情况下都可以承认犯罪。要使一个陈述成为供述必须具备下列因素: （1） 、必须是完整的承认犯罪,并不意味着供述必须很长。如果案情简单,供述也相应简单,例如对这样的问题:谁偷钱包的？ 回答也许一个字“我”就行了。（2） 、必须包括犯罪的和其中的重要构成。刑法上有些犯罪的构成有特殊的条件,例如攻击执法人员罪,要求被告人明知是执法人员而进行攻击才构成本罪。因此,被告人仅仅承认攻击某人还是不够的,只有在被告人承认明知是执法人员而进行攻击,这才是完整的承认犯罪。（3） 、供述必须能证明犯罪本身而不需要再进行推论。例如,在交通肇事案中,被告人仅仅承认是他驾驶的还不足以构成供述,因为起诉方还要证明他有主观上的过错。相比之下“, 强迫作不利于他自己的证言”可以是当事人关于任何犯罪的片断陈述或可能间接导致他有罪的陈述,不一定是完全承认犯罪。对于被告人而言,不被强迫自证其罪成为他的权利,称为不强迫自证其罪的权利或反对自我归罪的权利（the right against self-incrimination） 。犯罪嫌疑人、被告人也可以放弃这种权利,通常只要其自愿作证或回答问题就意味着他放弃了这个权利。在审前的讯问中,犯罪嫌疑人放弃权利后可以进行陈述,但在陈述过程中,他可以随时表明不再陈述,则不可以强迫其继续陈述,但已经陈述的部分作为合法证据是可以采纳的；在法庭审理过程中,只要被告人开始回答问题,即意味着他放弃了不强迫自证其罪的权利,但与审前讯问不同,被告人在法庭上只要开始回答问题,就必须回答随后所有的问题（由法官裁定不回答的除外） ,作证的中间不能引用不强迫自证其罪权拒绝回答其中的一些问题。不强迫自证其罪也适用于证人,在证言“可能导致他自己有罪”的情况下,证人可以引用不强迫自证其罪的权利保护自己,拒绝透露有关事实。对于证人,不强迫自证其罪的权利不仅适用于刑事诉讼,而且适用于各种司法的或行政的听审,或者任何在比较正式的情况下要求某人作证的情况。所谓“可能导致他有罪”意味着:如果证人回答了某个问题,该回答将直接或间接地意味该人有罪。
不强迫自证其罪的权利不延伸到任何民事责任的范围,如果证人（包括被告人） 回答的问题可能导致承担民事责任,不得以不强迫自证其罪为理由拒绝回答。但是,如果回答可能导致同时承担刑事责任和民事责任,他可以根据不强迫自证其罪的权利拒绝回答。回答“自证其罪”的问题并不是说所有回答都能直接说明该人有罪,只要他的回答表明他与犯罪有关的证据锁链中的任何环节有牵连即可。如果回答与犯罪没有牵连,或者不存在被刑事指控的危险,则他不能以“不强迫自证其罪”为理由拒绝作证。例如,如果回答的问题虽然牵涉到某个犯罪事实,但已经过了追诉期,则不适用不强迫自证其罪的原则；如果他就某件指控已经被宣布无罪,根据禁止双重危险的原则,他不可能就该刑事案件再被指控和审判,则也不存在“不强迫自证其罪”问题,从而也可能强迫该人回答与该案情有关的问题；如果他被免除指控,则也可以强迫其作证。
行使不强迫自证其罪的权利有多种方式,最常见的是运用沉默权和任意自白规则。不强迫自证其罪是一个总体原则,而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法,但沉默权和任意自白规则的某些方面又超越了不强迫自证其罪的范围。《公约》中并没有直接规定沉默权。《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第7 条中明确规定了沉默权。但《北京规则》不是公约类文件,不需要各国的签字或加入,没有强制力。但是,并不能据此说联合国没有规定沉默权,实际上,从联合国关于不强迫自证其罪的规定中可以得出被告人有沉默权的结论。例如,人权事务委员会在对英国的意见中指出:“委员会关切地注意到《1994 年刑事审判与公共秩序法》的条文中??有关可以从刑事被告人的沉默中得出对他不利的推论违反了公约第14 条的规定,尽管在立法和司法中有不少保障。” 由此可以看出,联合国人权公约中不强迫自证其罪的规定包含了沉默权的内容。沉默权包括犯罪嫌疑人和被告人在审判时和审前沉默的权利,在现代更着重于审前的侦查阶段。既然不强迫,则面临审讯的人就有权保持沉默。沉默权既然是一种权利,那么使用这种权利就不应当有不利的后果,否则就不能算作权利,因此,从沉默权又可以推导出“不能因为沉默而得出对被告人不利的推论”的原则。
任意自白规则的含意是被告人的陈述必须是出于自愿才可以用作证据,否则其陈述不能在法庭审理中采纳。不强迫自证其罪在言词证据方面的表现是任意自白规则。其逻辑关系是:因为不能强迫,所以陈述必须是任意的。但任意自白规则在言词证据方面的内涵比不强迫自证其罪更为细致,不强迫自证其罪只是规定了不能强迫,任意自白规则还包含了如果是任意的自白则可以采纳的意义。与沉默权不同,任意自白只适用于法庭审判之外的陈述,在法庭审理中不适用任意自白规则。
现代刑事司法理论和实务界,许多人不再区分不强迫自证其罪、任意自白规则和沉默权,因为广义的沉默权可以包括不强迫自证其罪和任意自白的内容,甚至可以与言论自由相联系,从而对于全部适用这三个概念,或广义沉默权的国家是可以的,但对于尚未确立这些原则或规则的国家,则有必要细致地分析这三个概念的区别,以有助于决定是否采纳这些原则或规则,以及采纳到何种程度。
二、强迫自证其罪行为的构成
“强迫自证其罪”是指使用各种直接的或间接的身体或心理压力的形式,包括刑讯逼供、敲诈、威胁、以及以强加司法制裁等方式,迫使人招供。人权事务委员会指出:“在考虑该项保障（即不强迫自证其罪） 时, （公约） 第7 条和第10 条第1 款应谨记在心。”《公约》第7 条规定:“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚,特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”人权事务委员会将不强迫自证其罪与《公约》第7 条相联系表明,第7 条所规定的酷刑等措施可能是强迫自证其罪的形式。《公约》第10 条第1 款的规定是:“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”,这意味着对被剥夺自由者以不人道待遇得到的口供也可能构成强迫自证其罪。因为强迫自证其罪的方式很多,不可能一一列举,以下论述其中最主要的形式:
1、酷刑。酷刑可能是一种实体的刑罚,也可能是在诉讼过程中取得证据的方式。就后一种目的而言,它是强迫自证其罪的最明显和最恶劣的方式,通常称为刑讯逼供。《公约》并没有解释什么是酷刑。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》） 第1 条对酷刑作出了解释:“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。根据这个定义,酷刑必须是蓄意形成痛苦,如果是疏忽大意造成人的痛苦不算酷刑；没有造成痛苦也不能认为是酷刑。
2、其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。除了酷刑,联合国还反对以残忍、不人道的或有辱人格的待遇或处罚强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。对什么是“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”这个问题,联合国公约中没有解释,因为其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚有各种形式,很难下一个定义,如果采取列举法,无法穷尽一切可能的方法。人权事务委员会也指出:“不必逐一列出违禁行为,亦不必明确区分不同种类的待遇或处罚；这些区分视实际待遇的性质、目的和严厉程度而定。” 但这方面并非无章可循,联合国在刑事司法和保护人权方面制定了一系列的最低标准,如:《执法人员守则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《少年司法最低限度标准规则》等等,对犯罪嫌疑人、被告人和囚犯施加不符合这些标准的待遇则可能被认为是其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。例如《囚犯待遇最低标准规则》规定:男犯和女犯、少年犯和成年犯、未经审判的囚犯和已决犯应当分开关押；囚室和犯人的服装应当符合卫生和生理需要,以维持清洁和体面；饮食应当及时和有营养；纪律和秩序不应超过安全看守和集体生活的需要；禁止体罚和暗室禁闭；戒具如手铐、铁链、脚镣、拘束服永远不得作为惩罚的用具；未经审判的囚犯如果服装清洁,应准穿自己的衣服；如着监狱服装也应与已决犯不同；等等。不符合这些最低标准的做法可能被认为是不人道的待遇,故意以这些不符合标准的关押方法以迫使被关押人招供,则构成强迫自证其罪。
从不强迫自证其罪的角度来看,区分酷刑和其他残忍或非人道待遇的意义不大,因为,任何强迫,哪怕并没有造成痛苦,也都是应当禁止的；而造成痛苦的行为不仅与“不强迫自证其罪原则”相冲突,而且违反了其他的国际准则。
3、医药或科学试验。医药或科学试验与不强迫自证其罪的关系比较小,以医药或科学试验的方式获取被试验者的口供才构成强迫自证其罪。《公约》第7 条禁止对任何人未经其自由同意而施以医药或科学试验。这与《世界人权宣言》第5 条、《欧洲人权公约》第3 条是相同的。这条是有感于纳粹在集中营中对关押的人进行医药或科学试验,如将被关押者浸泡在冷水之中进行冷冻试验、或各种细菌、病毒、化学、和物理学方面的试验。这些以活人进行的试验极其残忍,被试验的对象都会在痛苦中死去。这些骇人听闻的暴行震撼了世界。《公约》第7 条中特别规定“对任何人不得未经其自由同意而施以医药或科学试验”。这一条主要指失去自由的人进行试验,因为在被监禁中的人无法自由地表达其意志。
4、其他强迫自证其罪的方式。强迫自证其罪的方式可以是无限的,不可能一一列举,只能反过来说明,即:凡是非自愿的供述都可以归入强迫自证其罪之中。但是,有时候一个人表面上是自愿供述的,但考察他所处的环境,就可以发现非自愿的因素,特别是在一个人处于失去自由的关押之中,虽然没有存在酷刑,也不存在其他残忍或不人道的待遇,但他处于监禁之中时,无疑在心理上有巨大压力,这时候,如果反复讯问,或长时间的讯问,很可能会使人违心地作出供述,所以,必须对关押犯罪嫌疑人或被告人的条件和时间有严格的限制。按照不强迫自证其罪的原理,应当告知犯罪嫌疑人、被告人具有这个权利,只有在他明确表示放弃这个权利时才能进行讯问；在讯问过程中,当他表示不愿意陈述时,讯问应当停止。因为,一个人在不愿意陈述时,仍然对他讯问不停,无疑是强迫他陈述。如果关押本身之目的就是为了给被关押人造成精神上的痛苦,以便使他在精神不能承受时认罪,则仍然是一种强迫自证其罪。所以,如果只规定不强迫自证其罪,而没有规定不强迫讯问和不因取得口供之目的而关押,则不强迫自证其罪和沉默权都是没有意义的。《公约》第9 条规定:“等候审判的人受监禁不应作为一般规则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判,并在必要时报到听候判决。”据此,审前关押的目的只是为了保证使犯罪嫌疑人或被告人准时出席审判和执行判决,而不应当是为了获取他的口供。在司法实践中,为了防止犯罪嫌疑人继续犯罪或威胁证人或毁灭证据而关押是可以的,但仅仅为了获取口供而关押,则违反了不强迫自证其罪的原则。由此也可以看出,联合国刑事司法准则之间是存在有机的联系的,它成为一个体系,只取其中某一条而不采用另外的规定,不能达到预期效果。
三、强迫自证其罪的法律后果
如果采纳了不强迫自证其罪的原则,则在发生强迫自证其罪情况后就会有相应的法律后果。这些法律后果可以归纳为国家责任、实施强迫自证其罪的官员的责任以及以强迫自证其罪方式取得的证据的排除。这三种后果又是相互联系和有交叉的,都属于对强迫自证其罪的补救措施（remedies） 。
1、国家责任。对于已经采纳不强迫自证其罪原则的国家,如果发生强迫自证其罪的现象,国家将承担一定的后果。《公约》第2 条规定:“公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利, ??保证任何一个侵犯了本公约所承认的权利或自由的人,能得到有效的补救。”对于强迫自证其罪的补救,应当视强迫的程度、引起的后果而决定,如果是以酷刑的方法强迫自证其罪,尽管该国家并不允许酷刑,但是酷刑发生后,人们可能指责该国存在酷刑,还有可能影响国家的声誉和国际司法协助。人权事务委员会要求,公约的成员国要向委员会报告有关禁止酷刑的立法情况,并指出:“不管是怂恿、下令、容忍违禁行为,还是实际从事违禁行为,凡违反第7 条者均需承担罪责。因此,不得处罚或恶待拒绝执行命令者。”
根据《反酷刑公约》的规定,每一缔约国确保在有适当理由认为在其管辖的任何领土内已发生酷刑行为时,其主管当局立即进行公正的调查,还应采取有效的立法、行政、司法或其他措施,防止在其管辖的任何领土内出现酷刑的行为。如果有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险,任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡到该国。这一点值得注意,它既是遣返国的责任,又可能对要求遣返逃犯的国家不利。因为,如果要求遣返逃犯的国家存在酷刑,被要求国可能以当事人遣返后遭受酷刑而拒绝遣返。
另外《, 反酷刑公约》的每一缔约国应在其法律中确保酷刑受害者得到补偿,并享有获得公平和充分赔偿的强制执行权利,其中包括使其完全复原。如果受害者因受酷刑而死亡,其受抚养人应有获得赔偿的权利。为了防止酷刑等强迫自证其罪的事情发生,缔约国应当告知其管辖之下的人,尤其是受到刑事追究的人,享有不强迫自证其罪的权利。还应保证在可能参与拘留、审讯或处理遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人的民事或军事执法人员、医务人员、公职人员及其他人员的训练中,充分列入关于禁止酷刑的教育和资料。
对于已经构成酷刑和尚未构成酷刑,但已构成强迫自证其罪的行为,当事人有权进行上诉或申诉；国家有义务进行调查和处理。在穷尽国内一切救济手段之后,还可以向国际人权公约的监测机构（treaty bodies） ,如人权事务委员会申诉。在存在地区性人权保障机制的国家,例如英国,当事人还可以向欧洲人权法庭进行上诉。有关国家有义务进行调查并向区域性或国际人权监测机构作出解释或在有关法庭应诉。
2、实施强迫自证其罪者的责任。实施强迫自证其罪的通常是国家的侦查、检察或司法人员,其责任也是根据强迫自证其罪的程度和后果而定。其可能的后果有:承担民事赔偿责任或受其部门内部的纪律处分；如果构成酷刑,则还应当承担刑事责任。《反酷刑公约》第4 条规定:“第一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行。该项规定也应适用于施行酷刑的企图以及任何人合谋或参与酷刑的行为。每一缔约国应根据上述罪行的严重程度,规定适当的惩罚”。
值得注意的是,酷刑是一种国际性的犯罪行为,每一个国家都有权利和义务对施行酷刑者进行处理。如一个施行酷刑者即使在本国没有得到处理,假如他出国,则可能被外国拘留,还可能被引渡到有管辖权的其他国家。根据《反酷刑公约》第6 条的规定,公约缔约国管辖的领土内如有被控犯有实施酷刑罪行的人,该国应于审查所获情报后确认,根据情况有此必要时将此人拘留,或采取其他法律措施确保此人留在当地。此外,实施酷刑者必须承担责任,任何特殊情况,不论为战争状态、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态,以及上级官员或政府当局的命令,均不得援引为施行酷刑的理由。
3、对强迫自证其罪所得证据的处理。在强迫自证其罪的情况下,可能得到被讯问人的口供或情报。如果采纳了不强迫自证其罪的原则,得到的这些证据将被排除,即不能在审判中作为被告人有罪的证据使用。这也是非法证据排除规则的重要内容。为了保证不强迫自证其罪的原则得以执行,人权事务委员会指出:“为了强迫被告人供认或作不利于己的证言,违反上述规定（即不得自证其罪的规定———笔者注） 的方法经常被使用。法律应规定依靠上述方法提供的证据或者任何其他强迫方式是完全不能接受的。” 人权事务委员会在有关罗马尼亚的意见中在涉及这个问题时指出:“委员会还关注在立法中未规定违反公约第7 条而取得的被告人的陈述无效。成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志所作出的,并规定违反公约第7 条所取得的被告人陈述被排除。”联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12 条明确规定:“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词,不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”《反酷刑公约》第15 条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑求的证据。”
根据以上规定,上述公约的成员国的立法部门应当明确规定不得采用酷刑,或不得强迫自证其罪,侦查司法部门不得采用这些方式收集证据,审判部门应当审查证据是否系强迫所得,并排除强迫自证其罪的证据。这就需要不仅在法律上确立非法证据排除规则,而且在司法实践中设置非法证据排除规则的程序,以确保能够排除强迫自证其罪的证据。
四、不强迫自证其罪与中国刑事司法
虽然我国法律还没有明确规定不强迫自证其罪的原则,但我国在这方面已经取得了不少进展。我国政府在1988 年10 月4 日批准加入了《反酷刑公约》,1998 年10 月5 日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,表明了我国政府在国际上积极参与禁止酷刑和愿意采纳人权保障的国际准则,包括不强迫自证其罪原则的积极态度。
我国在禁止刑讯逼供的立法方面作了许多工作。《刑事诉讼法》第43 条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《刑法》第247 条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的, ??从重处罚。”在司法方面,我国司法公安机关都规定严格禁止刑讯逼供。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院在1999 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140 条也明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160 条规定“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的证据。”2001 年1 月2 日,最高人民检察院还向全国各省、市、自治区的检察院发出通知,要求“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定,明确非法证据排除规则。??发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的,应当坚决予以排除,不能给刑讯逼供等非法取证行为留下余地。”
但是,应该看到,我国法律规定与《公约》中规定的不强迫自证其罪原则还有一定差距,特别是《刑事诉讼法》第93 条关于“应当如实回答”的规定,表明被讯问人有义务回答,这就给强迫自证其罪留下了余地。我国许多学者呼吁采纳不强迫自证其罪（包括沉默权的形式） ,但这个问题长期以来未能得到解决。笔者认为,在解决这个问题之前,应当充分认识和分析其可行性,特别是困难之处,如果能解决这些困难,则中国有希望确立不强迫自证其罪原则；如果暂时不能解决,则不宜操之过急,而可以考虑分阶段地实行这个规则。
1、我国确立不强迫自证其罪原则的困难。确立不强迫自证其罪将增加侦查工作的难度。我国目前的侦查工作对口供的依赖性很大,许多案件是根据口供破案的。目前我国不少基层刑警部门的办案的物质条件与历史上也相差无几,缺乏现代化的侦查设施和手段,如果再给予被告人沉默权,甚至实行在犯罪嫌疑人不同意被讯问的情况下不能进行讯问的制度,在现有条件下是比较困难的,尤其是当办案人员处于限期破案的压力下,如果不能破案,该机关和人员的工作都受到很大的影响。由于最快捷和简单的破案方式是得到口供,因此,有时办案人员急于完成任务,或为了报功受奖等心理也可能使用刑讯逼供,以便尽快破案。
另外,我国公安、检察和法院各部门之间也有不协调现象,技术侦查措施,如监听、跟踪、使用线人等措施主要由公安部门行使,检察院在办理自侦案件过程中需要运用这些侦查手段必须得到公安部门的配合,而公安部门本身任务也很重,有时配合跟不上,检察院办案只能在很大程度上依赖口供。再如,在许多国家,调查犯罪嫌疑人经济往来、扣押财产、冻结银行账户这些侦查措施通常需要法院审查决定。在我国,法院一般不进行侦查措施的审查和签发相关令状。因此,一些侦查单位在没有令状的情况下无法有效地利用这些侦查措施取得证据,只能靠犯罪嫌疑人口供。如果采纳不强迫自证其罪的原则,应当建立令状审查制度,使侦查单位能够及时、合法地使用其他侦查手段。
但是,客观困难并非主要问题。一些国家很早之前就确立了不强迫自证其罪的原则,当时它们的物质条件并不比我国现在的物质条件更好。所以,还应当注意到观念上的困难对确立不强迫自证其罪的影响。在我国,无罪推定的原则确立才几年时间,还没有完全深入人心,对是否确立不得强迫自证其罪或沉默权还存在不同意见,要确立不强迫自证其罪的原则还有待人们观念的改变。这就需要认真研究刑事司法和人权保障的国际准则,对有关人员进行培训,以逐步改变人们的观念。
2、我国实行不强迫自证其罪的可行性。虽然我国在实行不强迫自证其罪方面存在不少困难,但也存在可行性。我国改革开放20 多年来,经济基础有了较大的发展和变化。多种所有制的形式不仅要求有关财产方面的法律保护,而且对从事这些所有制下投资、管理、生产的人也要提供保护。人们需要一个稳定的环境,需要更多的人权保护,才能更加安全地进行投资和生产。我国的经济发展很快,特别是加入WTO 及与世界各国经济的往来需要一个法制的保障,这不仅要求只在经济方面的法律现代化,而且需要更多的人权保障。法律体系是一个整体,经济方面的法律发展了,人权保护方面的法律制度也会有相应的发展。事实上,我国人权保障方面的法律也在不断地进步,为实行不强迫自证其罪奠定了基本的条件。最近20 多年来是我国法制发展最快的年代,法律制定、法学研究、律师业的发展都取得了前所未有的成就,人们对法制的热情空前高涨,对法治和法制的理念的探讨已经不再局限于学术界,立法和司法实务界也很热心和支持。这些都十分有利于采纳不强迫自证其罪和沉默权。如果采纳了不强迫自证其罪原则,虽然侦查部门会暂时感到不方便,但却会加紧自身的改进。这对于促进侦查技术的改进无疑是一件好事。
3、关于采纳不强迫自证其罪原则的建议。考虑到我国采纳不强迫自证其罪的有利条件和困难,笔者认为,我国采纳不强迫自证其罪是必然的趋势,但在时间上可能还有一个过程,不能一步到位,可以分三步走:
第一步,禁止刑讯逼供,只有刑法和刑事诉讼法中禁止刑讯逼供的规定并不足以消除这种现象,而应当采取切实措施防止刑讯逼供的发生。具体设想是: （1） 、在公安、司法部门讯问时让律师在场,对讯问进行不间断的录音、录象,以防止办案人员在没有制约的情况下违反法律的规定进行刑讯逼供； （2） 、设置排除刑讯逼供所取得的证据的程序,落实非法证据排除规则。
第二步,赋予被告人沉默权,具体操作是被告人必须接受侦查、检察机关的讯问,但可以选择是否回答问题；如果如实回答,可以作为量刑时的从轻情节；如果不回答也不承担不利的后果；如果回答不属实,则应承担不利后果,根据情况以伪证罪论,或在审判量刑时作为从重情节。这样可以鼓励犯罪嫌疑人、被告人回答讯问,又不带有强迫性,体现了坦白从宽的精神；同时要求不能作虚假回答,以维护法律的尊严,保证司法的公正性。这一步要等到修改《刑事诉讼法》后才能实现。
第三步,实行任意自白规则,具体操作是不主动要求被告人作供述；被告人接受讯问和作出陈述完全出于自愿；如果被告人不愿意陈述或不接受讯问,不应当强迫其接受讯问。这一步必须以侦查措施的现代化和多样化为基础,以人们的思想观点的改变为前提,还需要一段相当长的时间。
在这三步特别是第三步实现之后,我国不仅确立了不强迫自证其罪的原则,还会带来一个巨大的利益,即极大地减少审前关押的数量。目前我国刑事司法中,审前关押犯罪嫌疑人或被告人是一种普遍现象,给国家和当事人都带来很多负担,还可能导致侵犯人权甚至错案赔偿的后果,其实目前我国许多案件审前关押犯罪嫌疑人或被告人的原因主要是为了得到口供,如果确立了不强迫自证其罪原则,并且达到口供完全自愿的程度,许多犯罪嫌疑人都没有必要关押,这对于进一步完善我国刑事司法人权保障体系、促进侦查方式的改革和节约司法资源都是很有益的。 注释:
如果一方律师所提的问题不合适,另一方律师须当场提出反对,由法官决定反对是否有效。如法官裁定反对有效,则证人（包括作证的被告人） 就可以不回答该问题。
本文中引用的第五修正案原文为:“No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself . ”这一条的英文与两条古老的拉丁格言“Nemo tenetur prodere seipsum”（任何人都没有背叛自己的义务） 和“Nemo tenetur seipsum accusare”（任何人都没有控诉自己的义务） 很类似,可见不强迫自证其罪的渊源已经很远了。
截止到2002 年8 月,《公民权利和政治权利国际公约》已经有148 个成员国。因为成员国通常不能对公约第14 条规定的公正审理的国际准则进行保留,所以他们应当采纳了其中不强迫自证其罪的规定。
《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则） 是根据联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会建议由联合国大会于1985 年11 月29 日的第40/ 33 号决议中通过的。此前,1984 年于中国北京举行的关于“青年、犯罪和司法”的第七届大会区域间筹备会议上拟定了这个规则,所以又称为《北京规则》。
人权事务委员会（Human Rights Committee） 是根据《公民权利和政治权利国际公约》第28 条成立的由人权专家组成的条约机构,其主要任务为:接受并审查各缔约国实施《公约》的报告；作出一般评论,以此方式解释《公约》某些条款的范围和含意；接受对违反公约的控诉并进行斡旋；接受并审议个人声称其人权遭到《公约》缔约国的侵犯的来文。它与联合国人权委员会（The Commission on HumanRights） 不同,后者是联合国经社理事会下属的职司委员会,是联合国负责系统审议人权问题的主要机构之一。
英国《1994 年刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37 条规定了对沉默权的限制。其大意是,在下列情况下,如果被告人保持沉默,法庭或陪审团可以从中作出对被告人不利的推论（inference） :在讯问或被指控时没提供他在法庭审理时赖以进行辩护的任何事实, ；在法庭审理中,当公诉方举证完成后,被告人沉默不愿意辩护；被告人被捕时在其身上或身边发现与犯罪有关的物品或痕迹,而被告人拒绝解释；如果被告人在犯罪现场或特定的地点被发现,警察有充分的理由相信他出现在该地点,可以归于他参与了犯罪并要求其解释。
参见人权事务委员会第13 号一般意见。
《反酷刑公约》由联合国大会于1984 年12 月10 日通过,截止到2002 年8 月,已有130 个成员国,中国于1988 年10 月4 日加入该公约。
人权事务委员会第20 号一般意见。
参见程味秋、杨诚、杨宇冠编:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000 年11 月版。
参见人权事务委员会第20 号一般意见。
如果该国是《公民权利和政治权利国际公约第一任择议定书》的成员国,当事人才可以向人权事务委员会申诉（communication） ,否则不予受理。
原文为英文,见:HRC Comments on Romania （1999） UN doc. CCPR/ C/ 79/ Add. 111。
关于联合国以及一些国家和地区的非法证据排除规则的情况和非法证据排除规则的听审程序、证明责任、例外情况、价值分析,以及审判、起诉、侦查机关的作用,参见杨宇冠《非法证据排除规则研究》,公安大学出版社2002 年版。
对中国确立沉默权的各种建议参见:刘根菊:《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》,黑龙江人民出版社2000 年5 月版,第111 - 201页；孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001 年8 月版,第218 - 270 页。
参见人权事务委员会第13 号一般意见。 出处:《中国法学》2003 年第1 期 |
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杨宇冠 中国政法大学 教授
一、不强迫自证其罪的含义
联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》） 第14 条第3 款规定了被刑事指控的人应当享有的最低限度的权利保证,其中（庚） 项规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”（Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt） 。“强迫作不利他自己的证言”原指在刑事审判中强迫被告人接受询问。在英美法系国家,被告人在法庭上接受询问也称为作证（testify）。作证通常须到证人席上宣誓以后才可以陈述。在履行宣誓作证的仪式之后,证人（包括作证的被告人） 就必须回答问题,如果不回答,则可受到藐视法庭之处罚；如果不如实回答,则可受伪证罪之处罚；如果如实回答,又可能证明自己有罪。因此,除了为辩解之目的外,被告人作证很有可能使他自己处于非常不利的境地。为了保护被告人的利益,一些国家先后规定了不得强迫自证其罪的原则,例如,美国宪法第五修正案规定:“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作反对自己的证人”。现代这个原则已经为世界上绝大多数国家所采纳。
不得强迫其罪的原则不仅适用于审判阶段,也适用于审前阶段,通常从犯罪嫌疑人被限制人身自由时开始,包括在侦查和起诉阶段都不得强迫犯罪嫌疑人或被告人向司法人员作出不利于自己的陈述；如果陈述人不是在法庭上或其人身自由没有处于执法人员的控制之下,则不适用这条规则。
“强迫承认有罪”与“强迫作不利他自己的证言”有区别。承认有罪通常简称为供述,它不限于在法庭审理阶段,也不限于在刑事司法过程之中,在任何时候、任何情况下都可以承认犯罪。要使一个陈述成为供述必须具备下列因素: （1） 、必须是完整的承认犯罪,并不意味着供述必须很长。如果案情简单,供述也相应简单,例如对这样的问题:谁偷钱包的？ 回答也许一个字“我”就行了。（2） 、必须包括犯罪的和其中的重要构成。刑法上有些犯罪的构成有特殊的条件,例如攻击执法人员罪,要求被告人明知是执法人员而进行攻击才构成本罪。因此,被告人仅仅承认攻击某人还是不够的,只有在被告人承认明知是执法人员而进行攻击,这才是完整的承认犯罪。（3） 、供述必须能证明犯罪本身而不需要再进行推论。例如,在交通肇事案中,被告人仅仅承认是他驾驶的还不足以构成供述,因为起诉方还要证明他有主观上的过错。相比之下“, 强迫作不利于他自己的证言”可以是当事人关于任何犯罪的片断陈述或可能间接导致他有罪的陈述,不一定是完全承认犯罪。对于被告人而言,不被强迫自证其罪成为他的权利,称为不强迫自证其罪的权利或反对自我归罪的权利（the right against self-incrimination） 。犯罪嫌疑人、被告人也可以放弃这种权利,通常只要其自愿作证或回答问题就意味着他放弃了这个权利。在审前的讯问中,犯罪嫌疑人放弃权利后可以进行陈述,但在陈述过程中,他可以随时表明不再陈述,则不可以强迫其继续陈述,但已经陈述的部分作为合法证据是可以采纳的；在法庭审理过程中,只要被告人开始回答问题,即意味着他放弃了不强迫自证其罪的权利,但与审前讯问不同,被告人在法庭上只要开始回答问题,就必须回答随后所有的问题（由法官裁定不回答的除外） ,作证的中间不能引用不强迫自证其罪权拒绝回答其中的一些问题。不强迫自证其罪也适用于证人,在证言“可能导致他自己有罪”的情况下,证人可以引用不强迫自证其罪的权利保护自己,拒绝透露有关事实。对于证人,不强迫自证其罪的权利不仅适用于刑事诉讼,而且适用于各种司法的或行政的听审,或者任何在比较正式的情况下要求某人作证的情况。所谓“可能导致他有罪”意味着:如果证人回答了某个问题,该回答将直接或间接地意味该人有罪。
不强迫自证其罪的权利不延伸到任何民事责任的范围,如果证人（包括被告人） 回答的问题可能导致承担民事责任,不得以不强迫自证其罪为理由拒绝回答。但是,如果回答可能导致同时承担刑事责任和民事责任,他可以根据不强迫自证其罪的权利拒绝回答。回答“自证其罪”的问题并不是说所有回答都能直接说明该人有罪,只要他的回答表明他与犯罪有关的证据锁链中的任何环节有牵连即可。如果回答与犯罪没有牵连,或者不存在被刑事指控的危险,则他不能以“不强迫自证其罪”为理由拒绝作证。例如,如果回答的问题虽然牵涉到某个犯罪事实,但已经过了追诉期,则不适用不强迫自证其罪的原则；如果他就某件指控已经被宣布无罪,根据禁止双重危险的原则,他不可能就该刑事案件再被指控和审判,则也不存在“不强迫自证其罪”问题,从而也可能强迫该人回答与该案情有关的问题；如果他被免除指控,则也可以强迫其作证。
行使不强迫自证其罪的权利有多种方式,最常见的是运用沉默权和任意自白规则。不强迫自证其罪是一个总体原则,而沉默权和任意自白规则是实现这个原则的方法,但沉默权和任意自白规则的某些方面又超越了不强迫自证其罪的范围。《公约》中并没有直接规定沉默权。《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第7 条中明确规定了沉默权。但《北京规则》不是公约类文件,不需要各国的签字或加入,没有强制力。但是,并不能据此说联合国没有规定沉默权,实际上,从联合国关于不强迫自证其罪的规定中可以得出被告人有沉默权的结论。例如,人权事务委员会在对英国的意见中指出:“委员会关切地注意到《1994 年刑事审判与公共秩序法》的条文中??有关可以从刑事被告人的沉默中得出对他不利的推论违反了公约第14 条的规定,尽管在立法和司法中有不少保障。” 由此可以看出,联合国人权公约中不强迫自证其罪的规定包含了沉默权的内容。沉默权包括犯罪嫌疑人和被告人在审判时和审前沉默的权利,在现代更着重于审前的侦查阶段。既然不强迫,则面临审讯的人就有权保持沉默。沉默权既然是一种权利,那么使用这种权利就不应当有不利的后果,否则就不能算作权利,因此,从沉默权又可以推导出“不能因为沉默而得出对被告人不利的推论”的原则。
任意自白规则的含意是被告人的陈述必须是出于自愿才可以用作证据,否则其陈述不能在法庭审理中采纳。不强迫自证其罪在言词证据方面的表现是任意自白规则。其逻辑关系是:因为不能强迫,所以陈述必须是任意的。但任意自白规则在言词证据方面的内涵比不强迫自证其罪更为细致,不强迫自证其罪只是规定了不能强迫,任意自白规则还包含了如果是任意的自白则可以采纳的意义。与沉默权不同,任意自白只适用于法庭审判之外的陈述,在法庭审理中不适用任意自白规则。
现代刑事司法理论和实务界,许多人不再区分不强迫自证其罪、任意自白规则和沉默权,因为广义的沉默权可以包括不强迫自证其罪和任意自白的内容,甚至可以与言论自由相联系,从而对于全部适用这三个概念,或广义沉默权的国家是可以的,但对于尚未确立这些原则或规则的国家,则有必要细致地分析这三个概念的区别,以有助于决定是否采纳这些原则或规则,以及采纳到何种程度。
二、强迫自证其罪行为的构成
“强迫自证其罪”是指使用各种直接的或间接的身体或心理压力的形式,包括刑讯逼供、敲诈、威胁、以及以强加司法制裁等方式,迫使人招供。人权事务委员会指出:“在考虑该项保障（即不强迫自证其罪） 时, （公约） 第7 条和第10 条第1 款应谨记在心。”《公约》第7 条规定:“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚,特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学实验。”人权事务委员会将不强迫自证其罪与《公约》第7 条相联系表明,第7 条所规定的酷刑等措施可能是强迫自证其罪的形式。《公约》第10 条第1 款的规定是:“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”,这意味着对被剥夺自由者以不人道待遇得到的口供也可能构成强迫自证其罪。因为强迫自证其罪的方式很多,不可能一一列举,以下论述其中最主要的形式:
1、酷刑。酷刑可能是一种实体的刑罚,也可能是在诉讼过程中取得证据的方式。就后一种目的而言,它是强迫自证其罪的最明显和最恶劣的方式,通常称为刑讯逼供。《公约》并没有解释什么是酷刑。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》） 第1 条对酷刑作出了解释:“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状,为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚,或为了恐吓或威胁他或第三者,或为了基于任何一种歧视的任何理由,蓄意使某人在肉体或精神遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为,而这种疼痛或痛苦是由公职人员或官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。根据这个定义,酷刑必须是蓄意形成痛苦,如果是疏忽大意造成人的痛苦不算酷刑；没有造成痛苦也不能认为是酷刑。
2、其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。除了酷刑,联合国还反对以残忍、不人道的或有辱人格的待遇或处罚强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。对什么是“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”这个问题,联合国公约中没有解释,因为其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚有各种形式,很难下一个定义,如果采取列举法,无法穷尽一切可能的方法。人权事务委员会也指出:“不必逐一列出违禁行为,亦不必明确区分不同种类的待遇或处罚；这些区分视实际待遇的性质、目的和严厉程度而定。” 但这方面并非无章可循,联合国在刑事司法和保护人权方面制定了一系列的最低标准,如:《执法人员守则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《少年司法最低限度标准规则》等等,对犯罪嫌疑人、被告人和囚犯施加不符合这些标准的待遇则可能被认为是其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。例如《囚犯待遇最低标准规则》规定:男犯和女犯、少年犯和成年犯、未经审判的囚犯和已决犯应当分开关押；囚室和犯人的服装应当符合卫生和生理需要,以维持清洁和体面；饮食应当及时和有营养；纪律和秩序不应超过安全看守和集体生活的需要；禁止体罚和暗室禁闭；戒具如手铐、铁链、脚镣、拘束服永远不得作为惩罚的用具；未经审判的囚犯如果服装清洁,应准穿自己的衣服；如着监狱服装也应与已决犯不同；等等。不符合这些最低标准的做法可能被认为是不人道的待遇,故意以这些不符合标准的关押方法以迫使被关押人招供,则构成强迫自证其罪。
从不强迫自证其罪的角度来看,区分酷刑和其他残忍或非人道待遇的意义不大,因为,任何强迫,哪怕并没有造成痛苦,也都是应当禁止的；而造成痛苦的行为不仅与“不强迫自证其罪原则”相冲突,而且违反了其他的国际准则。
3、医药或科学试验。医药或科学试验与不强迫自证其罪的关系比较小,以医药或科学试验的方式获取被试验者的口供才构成强迫自证其罪。《公约》第7 条禁止对任何人未经其自由同意而施以医药或科学试验。这与《世界人权宣言》第5 条、《欧洲人权公约》第3 条是相同的。这条是有感于纳粹在集中营中对关押的人进行医药或科学试验,如将被关押者浸泡在冷水之中进行冷冻试验、或各种细菌、病毒、化学、和物理学方面的试验。这些以活人进行的试验极其残忍,被试验的对象都会在痛苦中死去。这些骇人听闻的暴行震撼了世界。《公约》第7 条中特别规定“对任何人不得未经其自由同意而施以医药或科学试验”。这一条主要指失去自由的人进行试验,因为在被监禁中的人无法自由地表达其意志。
4、其他强迫自证其罪的方式。强迫自证其罪的方式可以是无限的,不可能一一列举,只能反过来说明,即:凡是非自愿的供述都可以归入强迫自证其罪之中。但是,有时候一个人表面上是自愿供述的,但考察他所处的环境,就可以发现非自愿的因素,特别是在一个人处于失去自由的关押之中,虽然没有存在酷刑,也不存在其他残忍或不人道的待遇,但他处于监禁之中时,无疑在心理上有巨大压力,这时候,如果反复讯问,或长时间的讯问,很可能会使人违心地作出供述,所以,必须对关押犯罪嫌疑人或被告人的条件和时间有严格的限制。按照不强迫自证其罪的原理,应当告知犯罪嫌疑人、被告人具有这个权利,只有在他明确表示放弃这个权利时才能进行讯问；在讯问过程中,当他表示不愿意陈述时,讯问应当停止。因为,一个人在不愿意陈述时,仍然对他讯问不停,无疑是强迫他陈述。如果关押本身之目的就是为了给被关押人造成精神上的痛苦,以便使他在精神不能承受时认罪,则仍然是一种强迫自证其罪。所以,如果只规定不强迫自证其罪,而没有规定不强迫讯问和不因取得口供之目的而关押,则不强迫自证其罪和沉默权都是没有意义的。《公约》第9 条规定:“等候审判的人受监禁不应作为一般规则,但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判,并在必要时报到听候判决。”据此,审前关押的目的只是为了保证使犯罪嫌疑人或被告人准时出席审判和执行判决,而不应当是为了获取他的口供。在司法实践中,为了防止犯罪嫌疑人继续犯罪或威胁证人或毁灭证据而关押是可以的,但仅仅为了获取口供而关押,则违反了不强迫自证其罪的原则。由此也可以看出,联合国刑事司法准则之间是存在有机的联系的,它成为一个体系,只取其中某一条而不采用另外的规定,不能达到预期效果。
三、强迫自证其罪的法律后果
如果采纳了不强迫自证其罪的原则,则在发生强迫自证其罪情况后就会有相应的法律后果。这些法律后果可以归纳为国家责任、实施强迫自证其罪的官员的责任以及以强迫自证其罪方式取得的证据的排除。这三种后果又是相互联系和有交叉的,都属于对强迫自证其罪的补救措施（remedies） 。
1、国家责任。对于已经采纳不强迫自证其罪原则的国家,如果发生强迫自证其罪的现象,国家将承担一定的后果。《公约》第2 条规定:“公约每一缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利, ??保证任何一个侵犯了本公约所承认的权利或自由的人,能得到有效的补救。”对于强迫自证其罪的补救,应当视强迫的程度、引起的后果而决定,如果是以酷刑的方法强迫自证其罪,尽管该国家并不允许酷刑,但是酷刑发生后,人们可能指责该国存在酷刑,还有可能影响国家的声誉和国际司法协助。人权事务委员会要求,公约的成员国要向委员会报告有关禁止酷刑的立法情况,并指出:“不管是怂恿、下令、容忍违禁行为,还是实际从事违禁行为,凡违反第7 条者均需承担罪责。因此,不得处罚或恶待拒绝执行命令者。”
根据《反酷刑公约》的规定,每一缔约国确保在有适当理由认为在其管辖的任何领土内已发生酷刑行为时,其主管当局立即进行公正的调查,还应采取有效的立法、行政、司法或其他措施,防止在其管辖的任何领土内出现酷刑的行为。如果有充分理由相信任何人在另一国家将有遭受酷刑的危险,任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡到该国。这一点值得注意,它既是遣返国的责任,又可能对要求遣返逃犯的国家不利。因为,如果要求遣返逃犯的国家存在酷刑,被要求国可能以当事人遣返后遭受酷刑而拒绝遣返。
另外《, 反酷刑公约》的每一缔约国应在其法律中确保酷刑受害者得到补偿,并享有获得公平和充分赔偿的强制执行权利,其中包括使其完全复原。如果受害者因受酷刑而死亡,其受抚养人应有获得赔偿的权利。为了防止酷刑等强迫自证其罪的事情发生,缔约国应当告知其管辖之下的人,尤其是受到刑事追究的人,享有不强迫自证其罪的权利。还应保证在可能参与拘留、审讯或处理遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人的民事或军事执法人员、医务人员、公职人员及其他人员的训练中,充分列入关于禁止酷刑的教育和资料。
对于已经构成酷刑和尚未构成酷刑,但已构成强迫自证其罪的行为,当事人有权进行上诉或申诉；国家有义务进行调查和处理。在穷尽国内一切救济手段之后,还可以向国际人权公约的监测机构（treaty bodies） ,如人权事务委员会申诉。在存在地区性人权保障机制的国家,例如英国,当事人还可以向欧洲人权法庭进行上诉。有关国家有义务进行调查并向区域性或国际人权监测机构作出解释或在有关法庭应诉。
2、实施强迫自证其罪者的责任。实施强迫自证其罪的通常是国家的侦查、检察或司法人员,其责任也是根据强迫自证其罪的程度和后果而定。其可能的后果有:承担民事赔偿责任或受其部门内部的纪律处分；如果构成酷刑,则还应当承担刑事责任。《反酷刑公约》第4 条规定:“第一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行。该项规定也应适用于施行酷刑的企图以及任何人合谋或参与酷刑的行为。每一缔约国应根据上述罪行的严重程度,规定适当的惩罚”。
值得注意的是,酷刑是一种国际性的犯罪行为,每一个国家都有权利和义务对施行酷刑者进行处理。如一个施行酷刑者即使在本国没有得到处理,假如他出国,则可能被外国拘留,还可能被引渡到有管辖权的其他国家。根据《反酷刑公约》第6 条的规定,公约缔约国管辖的领土内如有被控犯有实施酷刑罪行的人,该国应于审查所获情报后确认,根据情况有此必要时将此人拘留,或采取其他法律措施确保此人留在当地。此外,实施酷刑者必须承担责任,任何特殊情况,不论为战争状态、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态,以及上级官员或政府当局的命令,均不得援引为施行酷刑的理由。
3、对强迫自证其罪所得证据的处理。在强迫自证其罪的情况下,可能得到被讯问人的口供或情报。如果采纳了不强迫自证其罪的原则,得到的这些证据将被排除,即不能在审判中作为被告人有罪的证据使用。这也是非法证据排除规则的重要内容。为了保证不强迫自证其罪的原则得以执行,人权事务委员会指出:“为了强迫被告人供认或作不利于己的证言,违反上述规定（即不得自证其罪的规定———笔者注） 的方法经常被使用。法律应规定依靠上述方法提供的证据或者任何其他强迫方式是完全不能接受的。” 人权事务委员会在有关罗马尼亚的意见中在涉及这个问题时指出:“委员会还关注在立法中未规定违反公约第7 条而取得的被告人的陈述无效。成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志所作出的,并规定违反公约第7 条所取得的被告人陈述被排除。”联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12 条明确规定:“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词,不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”《反酷刑公约》第15 条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑求的证据。”
根据以上规定,上述公约的成员国的立法部门应当明确规定不得采用酷刑,或不得强迫自证其罪,侦查司法部门不得采用这些方式收集证据,审判部门应当审查证据是否系强迫所得,并排除强迫自证其罪的证据。这就需要不仅在法律上确立非法证据排除规则,而且在司法实践中设置非法证据排除规则的程序,以确保能够排除强迫自证其罪的证据。
四、不强迫自证其罪与中国刑事司法
虽然我国法律还没有明确规定不强迫自证其罪的原则,但我国在这方面已经取得了不少进展。我国政府在1988 年10 月4 日批准加入了《反酷刑公约》,1998 年10 月5 日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,表明了我国政府在国际上积极参与禁止酷刑和愿意采纳人权保障的国际准则,包括不强迫自证其罪原则的积极态度。
我国在禁止刑讯逼供的立法方面作了许多工作。《刑事诉讼法》第43 条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”《刑法》第247 条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的, ??从重处罚。”在司法方面,我国司法公安机关都规定严格禁止刑讯逼供。《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”最高人民检察院在1999 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140 条也明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160 条规定“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的证据。”2001 年1 月2 日,最高人民检察院还向全国各省、市、自治区的检察院发出通知,要求“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定,明确非法证据排除规则。??发现犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的,应当坚决予以排除,不能给刑讯逼供等非法取证行为留下余地。”
但是,应该看到,我国法律规定与《公约》中规定的不强迫自证其罪原则还有一定差距,特别是《刑事诉讼法》第93 条关于“应当如实回答”的规定,表明被讯问人有义务回答,这就给强迫自证其罪留下了余地。我国许多学者呼吁采纳不强迫自证其罪（包括沉默权的形式） ,但这个问题长期以来未能得到解决。笔者认为,在解决这个问题之前,应当充分认识和分析其可行性,特别是困难之处,如果能解决这些困难,则中国有希望确立不强迫自证其罪原则；如果暂时不能解决,则不宜操之过急,而可以考虑分阶段地实行这个规则。
1、我国确立不强迫自证其罪原则的困难。确立不强迫自证其罪将增加侦查工作的难度。我国目前的侦查工作对口供的依赖性很大,许多案件是根据口供破案的。目前我国不少基层刑警部门的办案的物质条件与历史上也相差无几,缺乏现代化的侦查设施和手段,如果再给予被告人沉默权,甚至实行在犯罪嫌疑人不同意被讯问的情况下不能进行讯问的制度,在现有条件下是比较困难的,尤其是当办案人员处于限期破案的压力下,如果不能破案,该机关和人员的工作都受到很大的影响。由于最快捷和简单的破案方式是得到口供,因此,有时办案人员急于完成任务,或为了报功受奖等心理也可能使用刑讯逼供,以便尽快破案。
另外,我国公安、检察和法院各部门之间也有不协调现象,技术侦查措施,如监听、跟踪、使用线人等措施主要由公安部门行使,检察院在办理自侦案件过程中需要运用这些侦查手段必须得到公安部门的配合,而公安部门本身任务也很重,有时配合跟不上,检察院办案只能在很大程度上依赖口供。再如,在许多国家,调查犯罪嫌疑人经济往来、扣押财产、冻结银行账户这些侦查措施通常需要法院审查决定。在我国,法院一般不进行侦查措施的审查和签发相关令状。因此,一些侦查单位在没有令状的情况下无法有效地利用这些侦查措施取得证据,只能靠犯罪嫌疑人口供。如果采纳不强迫自证其罪的原则,应当建立令状审查制度,使侦查单位能够及时、合法地使用其他侦查手段。
但是,客观困难并非主要问题。一些国家很早之前就确立了不强迫自证其罪的原则,当时它们的物质条件并不比我国现在的物质条件更好。所以,还应当注意到观念上的困难对确立不强迫自证其罪的影响。在我国,无罪推定的原则确立才几年时间,还没有完全深入人心,对是否确立不得强迫自证其罪或沉默权还存在不同意见,要确立不强迫自证其罪的原则还有待人们观念的改变。这就需要认真研究刑事司法和人权保障的国际准则,对有关人员进行培训,以逐步改变人们的观念。
2、我国实行不强迫自证其罪的可行性。虽然我国在实行不强迫自证其罪方面存在不少困难,但也存在可行性。我国改革开放20 多年来,经济基础有了较大的发展和变化。多种所有制的形式不仅要求有关财产方面的法律保护,而且对从事这些所有制下投资、管理、生产的人也要提供保护。人们需要一个稳定的环境,需要更多的人权保护,才能更加安全地进行投资和生产。我国的经济发展很快,特别是加入WTO 及与世界各国经济的往来需要一个法制的保障,这不仅要求只在经济方面的法律现代化,而且需要更多的人权保障。法律体系是一个整体,经济方面的法律发展了,人权保护方面的法律制度也会有相应的发展。事实上,我国人权保障方面的法律也在不断地进步,为实行不强迫自证其罪奠定了基本的条件。最近20 多年来是我国法制发展最快的年代,法律制定、法学研究、律师业的发展都取得了前所未有的成就,人们对法制的热情空前高涨,对法治和法制的理念的探讨已经不再局限于学术界,立法和司法实务界也很热心和支持。这些都十分有利于采纳不强迫自证其罪和沉默权。如果采纳了不强迫自证其罪原则,虽然侦查部门会暂时感到不方便,但却会加紧自身的改进。这对于促进侦查技术的改进无疑是一件好事。
3、关于采纳不强迫自证其罪原则的建议。考虑到我国采纳不强迫自证其罪的有利条件和困难,笔者认为,我国采纳不强迫自证其罪是必然的趋势,但在时间上可能还有一个过程,不能一步到位,可以分三步走:
第一步,禁止刑讯逼供,只有刑法和刑事诉讼法中禁止刑讯逼供的规定并不足以消除这种现象,而应当采取切实措施防止刑讯逼供的发生。具体设想是: （1） 、在公安、司法部门讯问时让律师在场,对讯问进行不间断的录音、录象,以防止办案人员在没有制约的情况下违反法律的规定进行刑讯逼供； （2） 、设置排除刑讯逼供所取得的证据的程序,落实非法证据排除规则。
第二步,赋予被告人沉默权,具体操作是被告人必须接受侦查、检察机关的讯问,但可以选择是否回答问题；如果如实回答,可以作为量刑时的从轻情节；如果不回答也不承担不利的后果；如果回答不属实,则应承担不利后果,根据情况以伪证罪论,或在审判量刑时作为从重情节。这样可以鼓励犯罪嫌疑人、被告人回答讯问,又不带有强迫性,体现了坦白从宽的精神；同时要求不能作虚假回答,以维护法律的尊严,保证司法的公正性。这一步要等到修改《刑事诉讼法》后才能实现。
第三步,实行任意自白规则,具体操作是不主动要求被告人作供述；被告人接受讯问和作出陈述完全出于自愿；如果被告人不愿意陈述或不接受讯问,不应当强迫其接受讯问。这一步必须以侦查措施的现代化和多样化为基础,以人们的思想观点的改变为前提,还需要一段相当长的时间。
在这三步特别是第三步实现之后,我国不仅确立了不强迫自证其罪的原则,还会带来一个巨大的利益,即极大地减少审前关押的数量。目前我国刑事司法中,审前关押犯罪嫌疑人或被告人是一种普遍现象,给国家和当事人都带来很多负担,还可能导致侵犯人权甚至错案赔偿的后果,其实目前我国许多案件审前关押犯罪嫌疑人或被告人的原因主要是为了得到口供,如果确立了不强迫自证其罪原则,并且达到口供完全自愿的程度,许多犯罪嫌疑人都没有必要关押,这对于进一步完善我国刑事司法人权保障体系、促进侦查方式的改革和节约司法资源都是很有益的。 注释:
如果一方律师所提的问题不合适,另一方律师须当场提出反对,由法官决定反对是否有效。如法官裁定反对有效,则证人（包括作证的被告人） 就可以不回答该问题。
本文中引用的第五修正案原文为:“No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself . ”这一条的英文与两条古老的拉丁格言“Nemo tenetur prodere seipsum”（任何人都没有背叛自己的义务） 和“Nemo tenetur seipsum accusare”（任何人都没有控诉自己的义务） 很类似,可见不强迫自证其罪的渊源已经很远了。
截止到2002 年8 月,《公民权利和政治权利国际公约》已经有148 个成员国。因为成员国通常不能对公约第14 条规定的公正审理的国际准则进行保留,所以他们应当采纳了其中不强迫自证其罪的规定。
《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则） 是根据联合国第七届预防犯罪和罪犯待遇大会建议由联合国大会于1985 年11 月29 日的第40/ 33 号决议中通过的。此前,1984 年于中国北京举行的关于“青年、犯罪和司法”的第七届大会区域间筹备会议上拟定了这个规则,所以又称为《北京规则》。
人权事务委员会（Human Rights Committee） 是根据《公民权利和政治权利国际公约》第28 条成立的由人权专家组成的条约机构,其主要任务为:接受并审查各缔约国实施《公约》的报告；作出一般评论,以此方式解释《公约》某些条款的范围和含意；接受对违反公约的控诉并进行斡旋；接受并审议个人声称其人权遭到《公约》缔约国的侵犯的来文。它与联合国人权委员会（The Commission on HumanRights） 不同,后者是联合国经社理事会下属的职司委员会,是联合国负责系统审议人权问题的主要机构之一。
英国《1994 年刑事审判与公共秩序法》第34、35、36、37 条规定了对沉默权的限制。其大意是,在下列情况下,如果被告人保持沉默,法庭或陪审团可以从中作出对被告人不利的推论（inference） :在讯问或被指控时没提供他在法庭审理时赖以进行辩护的任何事实, ；在法庭审理中,当公诉方举证完成后,被告人沉默不愿意辩护；被告人被捕时在其身上或身边发现与犯罪有关的物品或痕迹,而被告人拒绝解释；如果被告人在犯罪现场或特定的地点被发现,警察有充分的理由相信他出现在该地点,可以归于他参与了犯罪并要求其解释。
参见人权事务委员会第13 号一般意见。
《反酷刑公约》由联合国大会于1984 年12 月10 日通过,截止到2002 年8 月,已有130 个成员国,中国于1988 年10 月4 日加入该公约。
人权事务委员会第20 号一般意见。
参见程味秋、杨诚、杨宇冠编:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000 年11 月版。
参见人权事务委员会第20 号一般意见。
如果该国是《公民权利和政治权利国际公约第一任择议定书》的成员国,当事人才可以向人权事务委员会申诉（communication） ,否则不予受理。
原文为英文,见:HRC Comments on Romania （1999） UN doc. CCPR/ C/ 79/ Add. 111。
关于联合国以及一些国家和地区的非法证据排除规则的情况和非法证据排除规则的听审程序、证明责任、例外情况、价值分析,以及审判、起诉、侦查机关的作用,参见杨宇冠《非法证据排除规则研究》,公安大学出版社2002 年版。
对中国确立沉默权的各种建议参见:刘根菊:《刑事诉讼法与律师制度热点问题研究》,黑龙江人民出版社2000 年5 月版,第111 - 201页；孙长永:《沉默权制度研究》,法律出版社2001 年8 月版,第218 - 270 页。
参见人权事务委员会第13 号一般意见。 出处:《中国法学》2003 年第1 期
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