马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
艾佳慧 北京大学法学院
皮之不存，毛将焉附？
——《左传·僖公十四年》
所有的适应都是知识。①
Henry Plotkin
一、引论
由于“中国司法制度的改革更多是中国社会发展的内生需要”， (P170)伴随着中国持续高速的经济发展，急剧跌宕的社会变迁和转型，各种传统的、新型的以民事和经济纠纷为主的案件大量涌入法院，这种司法供求之间的突然紧张触发了中国司法改革运动的引线，并最终使发端于二十世纪八十年代末的民事审判方式改革的涓涓细流汇聚成了九十年代末中国司法改革运动的滔滔巨浪。②
这场耗费不菲成本(这里的成本不仅包括各种直接成本，也包括各种间接的和隐含的成本)的司法改革运动的理论基础和价值取向何在，又该如何评价这一凝聚了中国法律人之智慧和心血的制度改革呢？
现有的很多研究将中国司法制度改革的理论基础建立在“三权分立”理论和“司法权就是判断权”之上，认为这一改革的终极目标应该以“司法职业、司法独立和司法效率”为旨归，至于如何评价的问题、由于这些研究着眼于讨论司法改革的必要性和正当性、致力于为中国的司法改革提供理论和对策，对此笔者无暇顾及。
除去那些着眼于讨论司法改革的必要性和正当性，建立在“三权分立”理论和“司法权就是判断权”之上的应然研究，③ 贺卫方第一个指出了中国司法管理(其实就是法院管理)的官僚化和行政化问题，认为中国法院管理行政化严重影响了法院正常的审判功能的实现； (P117)朱苏力进一步研究了中国法律没有明文规定的体现在法院管理和审判工作中的各种非正式制度对正式审判制度的侵蚀，认为需要法院的行政管理职能与司法职能的逐步分离，需要一种制度上的分工； (P61-87)在随后的一个针对引咎辞职制度的研究中，苏力又从另一个角度讨论了法院管理中的行政化问题。由于假定“最高人民法院在追求公正、专业、高效且独立的法官群体以及以此为导向的司法制度改革”，苏力认定引咎辞职制度是对最高法院以往改革逻辑的背离，是一种制度逻辑的前后不一致。 (P182-188)如果苏力的这一假定成立，那么由最高法院倡导和指挥的这一场“浩浩荡荡”的司法改革运动就一定是以消除法院管理中的行政化和官僚化为目标的，不管其手段是法院系统的非行政化还是行政管理制度和司法制度的专业分工。
但这仅仅是个假设。我们完全可以用一些“合乎情理之怀疑”的证据(虽然最高法院的司法改革号称要实现司法公正、司法独立和司法效率，但实际上的很多制度改革反倒是以牺牲这些目标为代价的)，一种基于人们“趋利避害”之本性的分析推断(中国法院系统内恐怕没有谁有什么动力或有能力实现法院系统的非行政化或行政管理制度和司法制度的专业分工)来怀疑它的真实性。不过这样的证据和分析仍然不够，为了更让人信服地质疑该假定，或者为了对本文提出的假设——维持中国法院系统的行政化管理是最高法院和各级法院的追求——进行检验和论证，我们需要一些来自于真实世界里的实证资料，一些更充分可靠的证据来对之进行证实或者证伪。
本文就是一个运用实证数据验证这一假设的学术努力。从法官的流动，特别是法院内部的行政调动情况入手，本文试图展示中国各级法院内部频繁的人员流动的局部图景。透过这一实际存在的现象或者问题，笔者将分析法官流动与专业的司法知识积累之间的张力或者是一种不兼容；而通过考察法官在法院行政化管理这一基本制约条件下的行为和反应，本文认为作为法院行政化管理之表征之一的频繁行政调动实际上导致了法官不注重司法知识的积累，而这种忽视不仅使得法官更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场知识的积累，还使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，同时这种依赖反过来又强化了法院管理的行政化。
本文的初步结论是：由于对司法制度的定位不准，由于最高法院和各级法院的自身利益，已经实施或者将要实施的很多司法改革方案或明或暗、或直接或间接地都是为了维持，甚至加强法院系统的行政化管理，而不是如同一些学者推测的，是“要建立一个廉正、公正、专业化和职业化的法院体系”；更由于现有的各种制度之间的相互勾连，法学家们想实现法院系统的非行政化或者行政管理制度和司法制度的专业分工恐怕比我们想象的要艰难的多，因为一种相互勾连的“制度安排不一定必然是帕累托最优的，但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。 (P229)
本文的结构安排如下，第一部分是引论；第二部分是样本概况；第三部分讨论法官为什么流动；第四部分分析为什么忽视司法知识的积累；在第五部分，笔者尝试运用激励理论、管理学的相关理论和关联博弈理论对法官管理和制度之间的相互勾连进行更进一步的理论分析；最后一部分是余论。
二、样本概况
笔者的经验性数据来源于2004年夏天在广东省广州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院和四川省泸州市中级人民法院进行的调研。手头的样本数据有两类：一类是历时性数据，法官资料来源于1992—2001年间第一审契约纠纷判决书。由于我们是按照分群抽样的方法在以上三个中院的档案室抽取一审契约纠纷的卷宗(每年每个中院抽取50份，十年三个中院总共抽取了1500份档案卷宗)，因此法官的样本性能够得到保证；在将判案的所有合议庭法官归总之后，我们请三个法院的资深法官或者研究室的同志将这些法官的目前状况标注在每个法官姓名后面，这样，我们就获得了三个中院十年间所有样本案件的判案法官的流动情况；④ 另一类是共时性数据，法官流动数据来源于反馈回来的法官调查问卷，通过对各个法院审判业务人员和非审判业务人员内部流动情况的统计，我们就获得了目前中国法院内部人员流动的相关数据。
现在，笔者将分别就此两类数据作出相应的说明和统计列表。
(一)法官流动的历时性数据
三个中院1992—2001年间样本案件的所有判案法官共计191人(扣除个别无法确认去向的法官)，其中广州中院62人，成都中院72人，泸州中院57人。根据三个法院的确认，这些法官的流动有辞职、由于触犯刑律被判刑、退休(包括提前退休)、调动到其他法院、调动到其他业务庭或者综合管理部门、目前还在民二庭的六种情况。⑤ 具体的法官流动情况见下表。
表1 法官流动情况一览表(一)
(1992—2001)
行政调动
法官流动情况 辞 职 被判刑 退 休 民二庭 合 计
法 院 其他法院 其他庭或部门
广州中院 8人 4人 7人 6人 19人 18人 62人
百分比％ 12.9 7.1 11.3 9.7 31 29 100
成都中院 3人 1人 14人 5人 33人 16人 72人
百分比％ 4.3 1.4 19.4 6.9 45.8 22.2 100
泸州中院 1人 4人 17人 7人 22人 6人 57人
百分比％ 1.8 7.2 29.8 12.3 38.6 10.5 100
12人 9人 38人 18人 74人 40人 191人
合 计
6.3 4.7 19.9 9.3 38.9 20.9 100
资料来源：广州中院，成都中院以及泸州中院档案室
注：上表的百分比数据来源于各流动情况法官人数与各中院法官总数之比。
在这些数据中，除了还在民二庭的法官，法官的流动呈现出两种不同的路向。一种是法官主动的流动和由于生理因素导致的正常退休。在笔者的统计中，法官主动的流动既包括主动的辞职也包括法官为了贪图钱财而贪赃枉法导致的被判刑。之所以如此归类，原因在于，和法官的被动流动相比，这两类流动更多地体现了法官自己的意志，另外，为了归类的方便，笔者将在统计表中剔除掉正常退休的数字；另一种流动是法官被动的行政调动和提前退休。这种行政调动既有法院之间的调动也有法院内部的调动，而在法院的内部调动之中既有审判业务庭之间的调动又有审判业务庭到其他综合管理部门之间的调动，这种行政调动往往由不得法官自己的意志，提前退休也有类似的问题，因此笔者将这几类流动划归一类。这样，就可以根据法官主动流动、法官被动流动和法官仍在民二庭这三种类型统计出相关的数据。具体数据见下表。
表2 法官流动情况一览表(二)
(1992—2001)
法官流动情况 法官主动流动 百分比％ 法官被动流动 百分比％ 民二庭 百分比％ 总 计
法 院
广州中院 12人 19.4 28人 45.2 18人 29 62人
成都中院 4人 5.7 45人 62.5 16人 22.3 72人
泸州中院 5人 8.8 36人 63.2 6人 10.5 57人
合 计 21人 11.0 109人 57.1 40人 20.9 191人
资料来源：广州中院、成都中院以及泸州中院档案室
注：上表的百分比数据仍然是各中院主动流动、被动流动以及还在民二庭的法官人数与各中院法官总数之比。特别地，由于没有法官提前退休的数据，但据各地法官反映，近几年来法官提前退休的很多，因此笔者武断地将三个法院退休法官的数字一刀两断，一半归属于法官正常退休，另一半归属于提前退休。这样处理肯定不太准确，但在数据无法获得的情况下，这也是没有办法的办法。
现在，根据上表，我们可以很清楚地看到从1992年—2001年十年期间，法官主动流动、法官被动流动和仍在民二庭的法官数量以及相应的百分比数据。
以上是法官流动的历时性数据的基本情况。
(二)法官流动的共时性数据
法官流动的共时性数据来源于2004年夏天下发并反馈回来的法官调查问卷。由于问卷不仅下发给了上述三个中院，也下发给了四川省高级人民法院、成都市青羊区人民法院、成都市武侯区人民法院、泸州市江阳区人民法院、泸州市龙马潭区人民法院和纳溪区人民法院，因此反馈回来的法官流动数据应该更能全面反映中国法官流动的情况。问卷回收的情况分别是：广州中院发出200份，收回143份；成都中院发出100份，收回89份；泸州中院发出50份，收回29份；⑥ 四川省高院发出200份，收回133份；成都市青羊区法院发出100份，收回77份；成都市武侯区法院发出100份，收回56份；泸州市龙马潭区法院、纳溪区法院和江阳区法院分别发出20份，收回20份。全部共计收回587份有效答卷。
问卷首先区分了目前在审判业务部门工作的法官(这里的审判业务部门包括民一庭、民二庭、民三庭、民四庭、行政庭、刑一庭、刑二庭和审监庭)和非审判业务部门工作的法官(在我的问卷中，这些部门包括立案庭、执行局以及其他的综合管理部门)，接下来和本研究直接相关的一道问题是：如果是审判业务部门的法官，请回答是否从综合管理部门调换到审判业务部门以及在审判业务部门内部有无被调换工作的经历；如果是非审判业务部门的法官，请回答是否从审判业务部门调换到综合管理部门，曾经在审判业务部门工作的时候有无被内部调换的经历。问题很简单，法官回答起来也很方便(只需要在适合自己的答案后面打钩即可)，而且不会有太多顾忌，因此，笔者能确定这一数据资料的真实性和可靠性。下面就是这一法官流动数据的统计图表。
表3 法官流动情况一览表(三)
法官流动情况 审判业务人员 非审判业务人员
总计
内部 百分比 从综合 百分比 总计 从审判 百分比 曾经内 百分比 总计
法 院 流动 ％ 到审判 ％ 到综合 ％ 部流动 ％
广州中院 59 47.9 25 20.3 123 18 90 13 65 20 143
成都中院 29 44.6 17 26.2 65 12 50 9 37.5 24 89
泸州中院 7 63.6 5 45.5 11 11 61.1 10 55.6 18 29
四川高院 26 20 56 42.7 131 1 50 1 50 2 133
成都基层 40 54.1 17 23 74 25 42.4 19 32.2 59 133
泸州基层 20 66.6 13 43.3 30 24 80 15 50 30 60
总 计 181 41.8 133 30.6 434 91 59.5 67 43.8 153 587
资料来源：反馈回来的法官调查问卷
注：由于基层法院数量不少，为了简化统计数表，笔者将成都市的两个基层法院，泸州市的三个基层法院的数据分别进行了合并，在表中分别简称为“成都基层”和“泸州基层”，而这样的合并并不影响数据的效果，因为我们重点考察的是整体法官的内部流动情况。
上面的这张表基本上能反映中国各级法院(除了最高法院)的法官内部流动情况，但仍然不太清晰。由于笔者在调查问卷相关数据的统计中有这样一个发现，即从综合业务部门调动到审判业务部门的法官中，有一些法官到目前为止还没有被再次调动的经历，而有一些法官已经有在审判业务部门再次被调动的经历，因此从综合管理部门调动到审判业务部门的法官数据就和在审判部门内部调动的法官数据有部分重合。换句话说，就是不能简单地将现有审判业务部门法官的两类调动直接相加，为了操作上的方便，笔者仍然采取“一分为二”的办法，视从综合管理部门调动到审判业务部门的法官中一半未再继续被调换，一半又再次在审判业务部门内部被调动。
因此，就有了下面这张更清晰准确的中国法官内部流动数表。在这张表中，包括审判业务部门人员被调动的人数总计(是所有在审判部门内部被调动的法官与从综合管理部门调动到审判业务部门后未再继续被调换的法官人数的相加)，非审判业务人员被调动的人数(指从审判业务部门调换到非审判业务部门的人数)，曾经被调动过的法院人员总计(是前两项数据的加总)。下面就是这张表的具体数据。
表4 法官流动情况一览表(四)
法 官 情 况 审判业务人员调动 非审判业务人员调动 全部法官调动情况 总计
法 院 人数 百分比 人数 百分比 人数 百分比 人数
广州中院 72 58.5 18 90 90 62.9 143
成都中院 38 58.4 12 50 50 56.2 89
泸州中院 10 90.1 11 61.1 21 72.4 29
四川高院 82 62.6 1 50 83 62.4 133
成都基层 49 66.2 25 42.4 74 55.6 133
泸州基层 27 90 24 80 51 85 60
总 计 278 64.1 91 59.5 369 62.9 587
资料来源：反馈回来的法官调查问卷
注：上表中三组百分比率分别是被调动的审判业务人员总数/审判业务人员总数，被调动的非审判业务人员总数/非审判人员总数，被调动的全体人员总数/全体人员总数的比率。另外，四川省高院的数据有点特殊，在统计过程中，从综合管理部门调换到审判业务部门的人员极少再被调换，因此笔者直接将此数据与在审判业务部门内部被调换的法官数据直接加总，得到四川高院被调动的审判业务人员总数。
以上是法官流动的共时性数据的基本资料。
三、法官为什么流动
从上述的法官流动的历时性数据和共时性数据来看，中国法官的流动非常频繁，特别是法院内部的行政性调动。这是一个通过实证调研得到的基本判断，也是一个中国法院系统内在的基本现实。但是，这一现象能成为一个问题吗？法官们又为什么要流动，或者法院为什么要让法官频繁流动呢？
根据前面的数据，我们发现，目前“暂时”还在各业务庭工作的法官，有64.1％的比例有在各业务庭之间调换工作的经历或者干脆就是直接从综合管理部门调动进来的，⑦ 而目前“暂时”还在各综合管理部门(包括立案庭和执行局)工作的法官，也有将近六成的比例从审判业务部门调动而来。这是一个惊人的比例。但由于在十几年的长时段内最高法院注意到了却未采取任何行动解决这一问题以及其部门利益，我们可以推断中国最高法院可能压根就不觉得这是个问题，因为它所主导的司法改革虽然是朝着一种更独立的法院制度发展，但那只是一种相对于其他政治机构的司法独立，是一种通过司法改革扩展最高法院权力的策略，而未必是希望推动各级法院和法官的审判独立，也未必要更强调专业的分工和司法知识的积累。
因此，如果我的论证成立，“最高法院可能压根就没有觉得法院内部的法官流动是个问题”本身就是一个值得关注和讨论的严重问题，这里面牵涉到中国司法制度的定位和司法改革的潜在逻辑。由于问题重大，笔者在此先将之搁置，在本文的第五部分再对这个问题作更进一步的分析。
本节将重点讨论法官们为什么要流动和法院为什么要让法官频繁流动的问题。
法官为什么要流动？要回答这个问题必须要界定三个假定。第一个假定，法官也是人，也同样要受“趋利避害”的人性的制约，并且能够在各种现实的制约条件下进行各种“理性选择”；第二个假定，任何一个法院里的法官，其品行、资质、禀赋和偏好都各不相同；第三个假定，市场经济的大力发展，社会纠纷的急剧增多为法官的流动提供了一个社会背景和各种可能性。这三个假定不仅构成了本文进一步分析的起点，并且足以解释在法官流动情况一览表(一)中所展示的各种法官流动。在这三个假定的支持下，笔者将论证法官之所以要流动或者愿意接受一种调动的安排，是为了：
(一)追求更高的收入和回报
中国法官的收入不高，这已经是一个常识。而更高的收入和回报，在其他激励因素不变的情形下，显然是一个理性人的不二选择，法官当然也不例外。还不止是收入水平不高的中国法官，就连收入颇为丰厚的美国联邦法官，收入也仍然构成了法官效用函数中的一个重要部分。根据波斯纳法官的研究，一个普通美国联邦法官的总效用受他的工作时间、休闲时间、收入、声誉和众望等因素影响，用一个效用函数来表示，就是
U=U(tj，ti，I，R，O)⑧
波斯纳的研究表明，在收入比较固定的情况下(美国联邦法官的收入足够高但又不是很高，且各级法院的法官收入相差不多)，美国一个普通的联邦法官会综合运用减少自己的工作时间、避免司法判决被撤消、增加自己的声誉和威望以及利用闲暇时间授课和写书以提高自己的收入和总效用。运用波斯纳的研究思路，中国法官的效用函数是什么，他们又最大化些什么呢？一个初步的考察是中国的法官最关心他们的收入，和他们的美国同行相比，中国的法官地位不高，收入低微。但由于地位的提高不是短时间内能解决的，更不是一个两个法官所能左右的，因此，最现实的事情就是如何提高自己的收入。
那么，法官如何能够在短时间内提高自己的收入呢？
有两种途径。一种是辞职，离开收入相对较低的法院系统。另一种是利用法官的职位，“吃了原告吃被告”。正如前文的三个假定所预设的，市场经济的高速发展，社会纠纷的急剧增多为法官的“理性选择”(之所以要打上引号，是因为这里的理性往往只是有限理性，还有可能是那种法官自认为的“理性”，但由于人的局限和错误，在事后看，这些选择很有可能是“非理性”的)提供了各种可能，而由于任何一个法院里都无一避免地存在品行、资质、禀赋和偏好都各不相同的各类法官，在“趋利避害”的前提下，每个法官会根据自己的情况选择自己认为适当的行为。
因此，笔者推定，那些敢于辞职离开法院系统的法官可能都是一些能力比较强，社会关系比较多，而且偏好风险的人，这是法官主观方面的推定；在客观方面，可能市场经济越发达的地区能够给想辞职的法官更多的发展机会，因此就会吸引更多的法官辞职。这是一个基于经济逻辑的推定，而相关的实证数据也证实了这一点(在三个样本法院中，位于市场经济最发达的广州市的广州中院辞职法官最多，有8个，而位于市场经济最不发达的四川泸州市的泸州中院只有一个法官辞职，位于发达程度居于广州市和泸州市之间的四川成都市的成都中院，辞职的法官人数也居中，有3位)。
按照同样的逻辑，那些利用法官的职位，“吃了原告吃被告”的法官可能大多是一些品行不太好，不太看重未来收益的拥有“高贴现率”的“坏人”。⑨ 和那些辞职的法官一样，他们也偏好风险，喜欢“赌一把”。而且急剧增加且不断涌入法院的各类纠纷，特别是经济类纠纷，又为这类法官“上下其手”提供了足够的机会。在目前法官的收入偏低而各种其他可能的收入来源又很少的情况下，在社会上越来越多的人，特别是那些同为法律人的律师富裕起来了的现实刺激下，笔者推断应该有不少的法官有过或多或少的“吃了原告吃被告”的经历(这也是一种在现实环境制约下的“理性选择”，只不过我们认为这样的“理性选择”有违法官这一被神圣化了的职业伦理)。而只是那些太过分，太贪婪，影响太恶劣而且运气不太好的法官才可能触犯刑律，从而被判刑而从法官队伍中“流动”了出去。这一“流动”其实也是一种当事法官的主动选择。
这样，在中国法官收入普遍偏低的现实制约条件下，在三个基本能成立的三个假设前提下，我们正当化了，或者说展示了法官主动流动的内在经济逻辑。正是在对自身生存条件最大化的追求中，我们看到了作为这一追求之结果的法官的主动流动。
在这里还要提及的是法官的提前退休。虽然这一政策明显地有行政化的倾向，而实际上就是一种行政措施，但在现实运作中，各地法院无一不是采取了很多优惠政策以吸引相关的法官主动要求提前退休。这些优惠政策很多就是“赤裸裸”的金钱收买，而这些政策之所以有效，也和中国法官追求更高的收入回报相关，虽然这只是一道未必丰盛的“最后的晚餐”。
(二)追求职位的保全和官位的升迁
这是中国法官心甘情愿接受法院行政调动的最主要原因。按照前面的假定，中国法官总是会在各种现实制约条件下寻找自己的最佳“理性选择”。由于中国法院的行政化管理就是各级法官面临的最现实也最重要的制约条件，面对这样的约束条件，法官应该怎样行动？是选择像教科书里描述的理想法官那样，“只服从法律”，而将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外？还是作一个听话的法官，服从法院的任何指派？我想任何一个头脑清醒的中国法官肯定都不会选择前一种行动，而即使有法官如此行动的话，他或许就会发现在法院的日子开始不好过了，最终可能的结果是你不仅不能“将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外”，反而可能丧失了“只服从法律”的机会。人都有一种学习、模仿的能力，人也有不断适应环境、调试自身的本事。因此，“前事不忘，后事之师”，从一个旁观者或者“事后诸葛亮”的眼光来看，在这样一个现实制约条件下，作一个听话的法官，服从法院的任何指派就是一个理性的和最优的选择。而且，更进一步地，由于市场经济的高速发展提供的各种“外部机会”已经吸引了一些偏好风险、有更强市场竞争能力的法院法官，而各种纠纷大量涌入法院以后“潜存”的操作空间和腐败机会又剔除掉了那些不看重在法院发展之未来收益的“坏人”法官，因此，笔者推断，愿意留在法院的这些法官肯定是一些风险规避，至多是一些风险中性的，更看重法官职位和更注重自己在法院的未来发展和官位升迁的法官。而这样一些法官显然更愿意服从各种行政性调动而不太愿意违背领导意志。⑩
按照这样的理性逻辑和利益逻辑，中国的法官们“无怨无悔”地服从法院的各种行政性调动就是一个对他们在法院的生存和发展有利的行动。还不止如此，更重要的是这些被调动的法官们还有自己更大的追求，他们还想通过表现自己的听话来获取官位的升迁。在中国，官位的大小，或者权力的大小是直接间接地与各种利益和机会勾连在一起的，在官场逻辑超越了司法逻辑的中国各级法院，获得了一官半职(即使只是一个小小的副庭长)就意味着你获得了或大或小的特权和更多获得利益的机会。因此，大量被行政调动的各级中国法官可能并不反感这一对他/她而言或许频繁的行政性调动，因为这一调动可能不太会影响他们的既有利益(即使是有影响，那也只是影响了那些“不太听话”的法官的利益)，相反很多法官倒更可能借此调动实现了自己的官位升迁。
这是法官流动的利益和逻辑。那么，相对应的，法院或者法院领导们为什么要让法官们如此频繁流动呢？
绕开那些“冠冕堂皇”的理由，比如便于法院正常管理以及有利于减少司法腐败等(只要仔细考虑一下，这些理由其实都不太站得住脚)，站在一个受各种现实性条件的制约、“趋利避害”的“理性人”角度考虑，各级法院领导们热衷于行政调动的目的可能就比较容易理解。第一，正如苏力在分析交流轮岗制度时指出的，这种行政性调动“完全可能成为法院领导合法地安排‘听话的’法官、排斥‘不听话的’法官的手段之一，并进而成为法院领导影响司法判决的有效手段之一”； (P272)第二，频繁的行政性调动实际上有助于实现法院领导们对各种“货币”和“非货币”收益的“不自觉的”追求。由于有调动的权力，法院领导们可能就能获得来自法官们的各种“投桃以李”似的回报，而一种“管人的快乐”其实就是一种“非货币”收益。
通过以上的分析，中国各级法院的法官为什么流动这个问题应该就比较清楚了，法官为了预期的收入和可能的官位而选择主动的离开法院系统或者被动地接受法院内部的行政性调动，而作为掌管法官“生死大权”的各级法院领导们也有自己的利益来进行和推动这一“非正式的”的法官行政性调动制度。这是一个“冷酷”但却清晰的成本——收益分析。在目前的制度环境制约下，这种法院领导热衷于各种行政调动，法官们被动地接受种种行政性调动也许就是一个未必是“帕累托最优”的但却相当稳定的制度均衡。
注释：
①Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993, p. 228. 转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第149页。
②关于民事审判方式的改革的论述，可以参见苏力：《关于抗辩制改革》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；王亚新：《论民事经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期；贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；景汉朝、卢子娟：《审判方式改革实论》，人民法院出版社1997年版。关于司法改革运动，参见《人民法院五年改革纲要》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。
③在中国司法制度和司法改革这一学术领域，这一类的研究最多，在此就不用一一列举了。
④由于历时十年，因此有个别法官无法确认他们的去向，同时也可能存在着确认人的一些记忆上的错误，但是这些小误差不会影响我的基本分析。
⑤由于我们的样本案件是经济纠纷案件，因此判案法官应该归属于改革之前的经济庭，现在的民二庭。
⑥泸州中院比较特殊，由于我们去的时候正值泸州市全年最炎热的季节，一方面是天气炎热，另一方面是法院工作量不太大，因此泸州中院规定每年八月全院干警一律轮休半个月。由于还留守法院的法官并不太多，我们的调查问卷收回数量不太多也就在情理之中。泸州中院管辖的几个基层法院也是如此。
⑦其中以四川省高院尤为特殊，在参加调查的131个审判业务法官中，居然有56个法官(按比率是42.7％)直接从综合业务部门调动而来，而这却是一个以解决法律争议为主的上诉审法院！
⑧在这个效用函数里，tj表示法官每天用于审判的小时数，ti是他用于休闲的时间，I是金钱收入，R是声誉，O代表了除法官投票本身以外的其他法官效用的来源，包括众望、威望以及避免司法判决被撤消等等。具体的对法官效用函数的分析，参见[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第157-163页。
⑨这里借用埃里克·波斯纳在《法律与社会规范》一书中运用的概念和观点，对“高贴现率”和“坏人”类型的解释和分析，以及信号传递理论的运用，参见[美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第25-39页。
⑩我在实地调研的时候访谈过一个法官，曾经在原来的经济庭，现在的民二庭从事过长期的司法审判工作，有过六年的专利审判经验，现在被调任为立案庭庭长。当我问他为什么从审判业务庭调任现在的新岗位时，该法官回答这一方面是服从法院加强管理的需要，另一方面也是提高自己的管理水平，学会协调平衡各种关系的需要，对法官个人是一种锻炼。但是他也抱怨现在的法院管理将行政事务官和审判事务官混杂在一起，不利于法官队伍的成长，自己其实也是迫不得已。
注释:
苏力. 道路通向城市——转型中国的法治[M]. 北京：法律出版社，2004.
贺卫方. 中国司法管理制度的两个问题[J]. 中国社会科学，1997，(6). 出处:《法制与社会发展》2006年第4期 |
240331
艾佳慧 北京大学法学院
皮之不存，毛将焉附？
——《左传·僖公十四年》
所有的适应都是知识。①
Henry Plotkin
一、引论
由于“中国司法制度的改革更多是中国社会发展的内生需要”， (P170)伴随着中国持续高速的经济发展，急剧跌宕的社会变迁和转型，各种传统的、新型的以民事和经济纠纷为主的案件大量涌入法院，这种司法供求之间的突然紧张触发了中国司法改革运动的引线，并最终使发端于二十世纪八十年代末的民事审判方式改革的涓涓细流汇聚成了九十年代末中国司法改革运动的滔滔巨浪。②
这场耗费不菲成本(这里的成本不仅包括各种直接成本，也包括各种间接的和隐含的成本)的司法改革运动的理论基础和价值取向何在，又该如何评价这一凝聚了中国法律人之智慧和心血的制度改革呢？
现有的很多研究将中国司法制度改革的理论基础建立在“三权分立”理论和“司法权就是判断权”之上，认为这一改革的终极目标应该以“司法职业、司法独立和司法效率”为旨归，至于如何评价的问题、由于这些研究着眼于讨论司法改革的必要性和正当性、致力于为中国的司法改革提供理论和对策，对此笔者无暇顾及。
除去那些着眼于讨论司法改革的必要性和正当性，建立在“三权分立”理论和“司法权就是判断权”之上的应然研究，③ 贺卫方第一个指出了中国司法管理(其实就是法院管理)的官僚化和行政化问题，认为中国法院管理行政化严重影响了法院正常的审判功能的实现； (P117)朱苏力进一步研究了中国法律没有明文规定的体现在法院管理和审判工作中的各种非正式制度对正式审判制度的侵蚀，认为需要法院的行政管理职能与司法职能的逐步分离，需要一种制度上的分工； (P61-87)在随后的一个针对引咎辞职制度的研究中，苏力又从另一个角度讨论了法院管理中的行政化问题。由于假定“最高人民法院在追求公正、专业、高效且独立的法官群体以及以此为导向的司法制度改革”，苏力认定引咎辞职制度是对最高法院以往改革逻辑的背离，是一种制度逻辑的前后不一致。 (P182-188)如果苏力的这一假定成立，那么由最高法院倡导和指挥的这一场“浩浩荡荡”的司法改革运动就一定是以消除法院管理中的行政化和官僚化为目标的，不管其手段是法院系统的非行政化还是行政管理制度和司法制度的专业分工。
但这仅仅是个假设。我们完全可以用一些“合乎情理之怀疑”的证据(虽然最高法院的司法改革号称要实现司法公正、司法独立和司法效率，但实际上的很多制度改革反倒是以牺牲这些目标为代价的)，一种基于人们“趋利避害”之本性的分析推断(中国法院系统内恐怕没有谁有什么动力或有能力实现法院系统的非行政化或行政管理制度和司法制度的专业分工)来怀疑它的真实性。不过这样的证据和分析仍然不够，为了更让人信服地质疑该假定，或者为了对本文提出的假设——维持中国法院系统的行政化管理是最高法院和各级法院的追求——进行检验和论证，我们需要一些来自于真实世界里的实证资料，一些更充分可靠的证据来对之进行证实或者证伪。
本文就是一个运用实证数据验证这一假设的学术努力。从法官的流动，特别是法院内部的行政调动情况入手，本文试图展示中国各级法院内部频繁的人员流动的局部图景。透过这一实际存在的现象或者问题，笔者将分析法官流动与专业的司法知识积累之间的张力或者是一种不兼容；而通过考察法官在法院行政化管理这一基本制约条件下的行为和反应，本文认为作为法院行政化管理之表征之一的频繁行政调动实际上导致了法官不注重司法知识的积累，而这种忽视不仅使得法官更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场知识的积累，还使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，同时这种依赖反过来又强化了法院管理的行政化。
本文的初步结论是：由于对司法制度的定位不准，由于最高法院和各级法院的自身利益，已经实施或者将要实施的很多司法改革方案或明或暗、或直接或间接地都是为了维持，甚至加强法院系统的行政化管理，而不是如同一些学者推测的，是“要建立一个廉正、公正、专业化和职业化的法院体系”；更由于现有的各种制度之间的相互勾连，法学家们想实现法院系统的非行政化或者行政管理制度和司法制度的专业分工恐怕比我们想象的要艰难的多，因为一种相互勾连的“制度安排不一定必然是帕累托最优的，但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。 (P229)
本文的结构安排如下，第一部分是引论；第二部分是样本概况；第三部分讨论法官为什么流动；第四部分分析为什么忽视司法知识的积累；在第五部分，笔者尝试运用激励理论、管理学的相关理论和关联博弈理论对法官管理和制度之间的相互勾连进行更进一步的理论分析；最后一部分是余论。
二、样本概况
笔者的经验性数据来源于2004年夏天在广东省广州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院和四川省泸州市中级人民法院进行的调研。手头的样本数据有两类：一类是历时性数据，法官资料来源于1992—2001年间第一审契约纠纷判决书。由于我们是按照分群抽样的方法在以上三个中院的档案室抽取一审契约纠纷的卷宗(每年每个中院抽取50份，十年三个中院总共抽取了1500份档案卷宗)，因此法官的样本性能够得到保证；在将判案的所有合议庭法官归总之后，我们请三个法院的资深法官或者研究室的同志将这些法官的目前状况标注在每个法官姓名后面，这样，我们就获得了三个中院十年间所有样本案件的判案法官的流动情况；④ 另一类是共时性数据，法官流动数据来源于反馈回来的法官调查问卷，通过对各个法院审判业务人员和非审判业务人员内部流动情况的统计，我们就获得了目前中国法院内部人员流动的相关数据。
现在，笔者将分别就此两类数据作出相应的说明和统计列表。
(一)法官流动的历时性数据
三个中院1992—2001年间样本案件的所有判案法官共计191人(扣除个别无法确认去向的法官)，其中广州中院62人，成都中院72人，泸州中院57人。根据三个法院的确认，这些法官的流动有辞职、由于触犯刑律被判刑、退休(包括提前退休)、调动到其他法院、调动到其他业务庭或者综合管理部门、目前还在民二庭的六种情况。⑤ 具体的法官流动情况见下表。
表1 法官流动情况一览表(一)
(1992—2001)
行政调动
法官流动情况 辞 职 被判刑 退 休 民二庭 合 计
法 院 其他法院 其他庭或部门
广州中院 8人 4人 7人 6人 19人 18人 62人
百分比％ 12.9 7.1 11.3 9.7 31 29 100
成都中院 3人 1人 14人 5人 33人 16人 72人
百分比％ 4.3 1.4 19.4 6.9 45.8 22.2 100
泸州中院 1人 4人 17人 7人 22人 6人 57人
百分比％ 1.8 7.2 29.8 12.3 38.6 10.5 100
12人 9人 38人 18人 74人 40人 191人
合 计
6.3 4.7 19.9 9.3 38.9 20.9 100
资料来源：广州中院，成都中院以及泸州中院档案室
注：上表的百分比数据来源于各流动情况法官人数与各中院法官总数之比。
在这些数据中，除了还在民二庭的法官，法官的流动呈现出两种不同的路向。一种是法官主动的流动和由于生理因素导致的正常退休。在笔者的统计中，法官主动的流动既包括主动的辞职也包括法官为了贪图钱财而贪赃枉法导致的被判刑。之所以如此归类，原因在于，和法官的被动流动相比，这两类流动更多地体现了法官自己的意志，另外，为了归类的方便，笔者将在统计表中剔除掉正常退休的数字；另一种流动是法官被动的行政调动和提前退休。这种行政调动既有法院之间的调动也有法院内部的调动，而在法院的内部调动之中既有审判业务庭之间的调动又有审判业务庭到其他综合管理部门之间的调动，这种行政调动往往由不得法官自己的意志，提前退休也有类似的问题，因此笔者将这几类流动划归一类。这样，就可以根据法官主动流动、法官被动流动和法官仍在民二庭这三种类型统计出相关的数据。具体数据见下表。
表2 法官流动情况一览表(二)
(1992—2001)
法官流动情况 法官主动流动 百分比％ 法官被动流动 百分比％ 民二庭 百分比％ 总 计
法 院
广州中院 12人 19.4 28人 45.2 18人 29 62人
成都中院 4人 5.7 45人 62.5 16人 22.3 72人
泸州中院 5人 8.8 36人 63.2 6人 10.5 57人
合 计 21人 11.0 109人 57.1 40人 20.9 191人
资料来源：广州中院、成都中院以及泸州中院档案室
注：上表的百分比数据仍然是各中院主动流动、被动流动以及还在民二庭的法官人数与各中院法官总数之比。特别地，由于没有法官提前退休的数据，但据各地法官反映，近几年来法官提前退休的很多，因此笔者武断地将三个法院退休法官的数字一刀两断，一半归属于法官正常退休，另一半归属于提前退休。这样处理肯定不太准确，但在数据无法获得的情况下，这也是没有办法的办法。
现在，根据上表，我们可以很清楚地看到从1992年—2001年十年期间，法官主动流动、法官被动流动和仍在民二庭的法官数量以及相应的百分比数据。
以上是法官流动的历时性数据的基本情况。
(二)法官流动的共时性数据
法官流动的共时性数据来源于2004年夏天下发并反馈回来的法官调查问卷。由于问卷不仅下发给了上述三个中院，也下发给了四川省高级人民法院、成都市青羊区人民法院、成都市武侯区人民法院、泸州市江阳区人民法院、泸州市龙马潭区人民法院和纳溪区人民法院，因此反馈回来的法官流动数据应该更能全面反映中国法官流动的情况。问卷回收的情况分别是：广州中院发出200份，收回143份；成都中院发出100份，收回89份；泸州中院发出50份，收回29份；⑥ 四川省高院发出200份，收回133份；成都市青羊区法院发出100份，收回77份；成都市武侯区法院发出100份，收回56份；泸州市龙马潭区法院、纳溪区法院和江阳区法院分别发出20份，收回20份。全部共计收回587份有效答卷。
问卷首先区分了目前在审判业务部门工作的法官(这里的审判业务部门包括民一庭、民二庭、民三庭、民四庭、行政庭、刑一庭、刑二庭和审监庭)和非审判业务部门工作的法官(在我的问卷中，这些部门包括立案庭、执行局以及其他的综合管理部门)，接下来和本研究直接相关的一道问题是：如果是审判业务部门的法官，请回答是否从综合管理部门调换到审判业务部门以及在审判业务部门内部有无被调换工作的经历；如果是非审判业务部门的法官，请回答是否从审判业务部门调换到综合管理部门，曾经在审判业务部门工作的时候有无被内部调换的经历。问题很简单，法官回答起来也很方便(只需要在适合自己的答案后面打钩即可)，而且不会有太多顾忌，因此，笔者能确定这一数据资料的真实性和可靠性。下面就是这一法官流动数据的统计图表。
表3 法官流动情况一览表(三)
法官流动情况 审判业务人员 非审判业务人员
总计
内部 百分比 从综合 百分比 总计 从审判 百分比 曾经内 百分比 总计
法 院 流动 ％ 到审判 ％ 到综合 ％ 部流动 ％
广州中院 59 47.9 25 20.3 123 18 90 13 65 20 143
成都中院 29 44.6 17 26.2 65 12 50 9 37.5 24 89
泸州中院 7 63.6 5 45.5 11 11 61.1 10 55.6 18 29
四川高院 26 20 56 42.7 131 1 50 1 50 2 133
成都基层 40 54.1 17 23 74 25 42.4 19 32.2 59 133
泸州基层 20 66.6 13 43.3 30 24 80 15 50 30 60
总 计 181 41.8 133 30.6 434 91 59.5 67 43.8 153 587
资料来源：反馈回来的法官调查问卷
注：由于基层法院数量不少，为了简化统计数表，笔者将成都市的两个基层法院，泸州市的三个基层法院的数据分别进行了合并，在表中分别简称为“成都基层”和“泸州基层”，而这样的合并并不影响数据的效果，因为我们重点考察的是整体法官的内部流动情况。
上面的这张表基本上能反映中国各级法院(除了最高法院)的法官内部流动情况，但仍然不太清晰。由于笔者在调查问卷相关数据的统计中有这样一个发现，即从综合业务部门调动到审判业务部门的法官中，有一些法官到目前为止还没有被再次调动的经历，而有一些法官已经有在审判业务部门再次被调动的经历，因此从综合管理部门调动到审判业务部门的法官数据就和在审判部门内部调动的法官数据有部分重合。换句话说，就是不能简单地将现有审判业务部门法官的两类调动直接相加，为了操作上的方便，笔者仍然采取“一分为二”的办法，视从综合管理部门调动到审判业务部门的法官中一半未再继续被调换，一半又再次在审判业务部门内部被调动。
因此，就有了下面这张更清晰准确的中国法官内部流动数表。在这张表中，包括审判业务部门人员被调动的人数总计(是所有在审判部门内部被调动的法官与从综合管理部门调动到审判业务部门后未再继续被调换的法官人数的相加)，非审判业务人员被调动的人数(指从审判业务部门调换到非审判业务部门的人数)，曾经被调动过的法院人员总计(是前两项数据的加总)。下面就是这张表的具体数据。
表4 法官流动情况一览表(四)
法 官 情 况 审判业务人员调动 非审判业务人员调动 全部法官调动情况 总计
法 院 人数 百分比 人数 百分比 人数 百分比 人数
广州中院 72 58.5 18 90 90 62.9 143
成都中院 38 58.4 12 50 50 56.2 89
泸州中院 10 90.1 11 61.1 21 72.4 29
四川高院 82 62.6 1 50 83 62.4 133
成都基层 49 66.2 25 42.4 74 55.6 133
泸州基层 27 90 24 80 51 85 60
总 计 278 64.1 91 59.5 369 62.9 587
资料来源：反馈回来的法官调查问卷
注：上表中三组百分比率分别是被调动的审判业务人员总数/审判业务人员总数，被调动的非审判业务人员总数/非审判人员总数，被调动的全体人员总数/全体人员总数的比率。另外，四川省高院的数据有点特殊，在统计过程中，从综合管理部门调换到审判业务部门的人员极少再被调换，因此笔者直接将此数据与在审判业务部门内部被调换的法官数据直接加总，得到四川高院被调动的审判业务人员总数。
以上是法官流动的共时性数据的基本资料。
三、法官为什么流动
从上述的法官流动的历时性数据和共时性数据来看，中国法官的流动非常频繁，特别是法院内部的行政性调动。这是一个通过实证调研得到的基本判断，也是一个中国法院系统内在的基本现实。但是，这一现象能成为一个问题吗？法官们又为什么要流动，或者法院为什么要让法官频繁流动呢？
根据前面的数据，我们发现，目前“暂时”还在各业务庭工作的法官，有64.1％的比例有在各业务庭之间调换工作的经历或者干脆就是直接从综合管理部门调动进来的，⑦ 而目前“暂时”还在各综合管理部门(包括立案庭和执行局)工作的法官，也有将近六成的比例从审判业务部门调动而来。这是一个惊人的比例。但由于在十几年的长时段内最高法院注意到了却未采取任何行动解决这一问题以及其部门利益，我们可以推断中国最高法院可能压根就不觉得这是个问题，因为它所主导的司法改革虽然是朝着一种更独立的法院制度发展，但那只是一种相对于其他政治机构的司法独立，是一种通过司法改革扩展最高法院权力的策略，而未必是希望推动各级法院和法官的审判独立，也未必要更强调专业的分工和司法知识的积累。
因此，如果我的论证成立，“最高法院可能压根就没有觉得法院内部的法官流动是个问题”本身就是一个值得关注和讨论的严重问题，这里面牵涉到中国司法制度的定位和司法改革的潜在逻辑。由于问题重大，笔者在此先将之搁置，在本文的第五部分再对这个问题作更进一步的分析。
本节将重点讨论法官们为什么要流动和法院为什么要让法官频繁流动的问题。
法官为什么要流动？要回答这个问题必须要界定三个假定。第一个假定，法官也是人，也同样要受“趋利避害”的人性的制约，并且能够在各种现实的制约条件下进行各种“理性选择”；第二个假定，任何一个法院里的法官，其品行、资质、禀赋和偏好都各不相同；第三个假定，市场经济的大力发展，社会纠纷的急剧增多为法官的流动提供了一个社会背景和各种可能性。这三个假定不仅构成了本文进一步分析的起点，并且足以解释在法官流动情况一览表(一)中所展示的各种法官流动。在这三个假定的支持下，笔者将论证法官之所以要流动或者愿意接受一种调动的安排，是为了：
(一)追求更高的收入和回报
中国法官的收入不高，这已经是一个常识。而更高的收入和回报，在其他激励因素不变的情形下，显然是一个理性人的不二选择，法官当然也不例外。还不止是收入水平不高的中国法官，就连收入颇为丰厚的美国联邦法官，收入也仍然构成了法官效用函数中的一个重要部分。根据波斯纳法官的研究，一个普通美国联邦法官的总效用受他的工作时间、休闲时间、收入、声誉和众望等因素影响，用一个效用函数来表示，就是
U=U(tj，ti，I，R，O)⑧
波斯纳的研究表明，在收入比较固定的情况下(美国联邦法官的收入足够高但又不是很高，且各级法院的法官收入相差不多)，美国一个普通的联邦法官会综合运用减少自己的工作时间、避免司法判决被撤消、增加自己的声誉和威望以及利用闲暇时间授课和写书以提高自己的收入和总效用。运用波斯纳的研究思路，中国法官的效用函数是什么，他们又最大化些什么呢？一个初步的考察是中国的法官最关心他们的收入，和他们的美国同行相比，中国的法官地位不高，收入低微。但由于地位的提高不是短时间内能解决的，更不是一个两个法官所能左右的，因此，最现实的事情就是如何提高自己的收入。
那么，法官如何能够在短时间内提高自己的收入呢？
有两种途径。一种是辞职，离开收入相对较低的法院系统。另一种是利用法官的职位，“吃了原告吃被告”。正如前文的三个假定所预设的，市场经济的高速发展，社会纠纷的急剧增多为法官的“理性选择”(之所以要打上引号，是因为这里的理性往往只是有限理性，还有可能是那种法官自认为的“理性”，但由于人的局限和错误，在事后看，这些选择很有可能是“非理性”的)提供了各种可能，而由于任何一个法院里都无一避免地存在品行、资质、禀赋和偏好都各不相同的各类法官，在“趋利避害”的前提下，每个法官会根据自己的情况选择自己认为适当的行为。
因此，笔者推定，那些敢于辞职离开法院系统的法官可能都是一些能力比较强，社会关系比较多，而且偏好风险的人，这是法官主观方面的推定；在客观方面，可能市场经济越发达的地区能够给想辞职的法官更多的发展机会，因此就会吸引更多的法官辞职。这是一个基于经济逻辑的推定，而相关的实证数据也证实了这一点(在三个样本法院中，位于市场经济最发达的广州市的广州中院辞职法官最多，有8个，而位于市场经济最不发达的四川泸州市的泸州中院只有一个法官辞职，位于发达程度居于广州市和泸州市之间的四川成都市的成都中院，辞职的法官人数也居中，有3位)。
按照同样的逻辑，那些利用法官的职位，“吃了原告吃被告”的法官可能大多是一些品行不太好，不太看重未来收益的拥有“高贴现率”的“坏人”。⑨ 和那些辞职的法官一样，他们也偏好风险，喜欢“赌一把”。而且急剧增加且不断涌入法院的各类纠纷，特别是经济类纠纷，又为这类法官“上下其手”提供了足够的机会。在目前法官的收入偏低而各种其他可能的收入来源又很少的情况下，在社会上越来越多的人，特别是那些同为法律人的律师富裕起来了的现实刺激下，笔者推断应该有不少的法官有过或多或少的“吃了原告吃被告”的经历(这也是一种在现实环境制约下的“理性选择”，只不过我们认为这样的“理性选择”有违法官这一被神圣化了的职业伦理)。而只是那些太过分，太贪婪，影响太恶劣而且运气不太好的法官才可能触犯刑律，从而被判刑而从法官队伍中“流动”了出去。这一“流动”其实也是一种当事法官的主动选择。
这样，在中国法官收入普遍偏低的现实制约条件下，在三个基本能成立的三个假设前提下，我们正当化了，或者说展示了法官主动流动的内在经济逻辑。正是在对自身生存条件最大化的追求中，我们看到了作为这一追求之结果的法官的主动流动。
在这里还要提及的是法官的提前退休。虽然这一政策明显地有行政化的倾向，而实际上就是一种行政措施，但在现实运作中，各地法院无一不是采取了很多优惠政策以吸引相关的法官主动要求提前退休。这些优惠政策很多就是“赤裸裸”的金钱收买，而这些政策之所以有效，也和中国法官追求更高的收入回报相关，虽然这只是一道未必丰盛的“最后的晚餐”。
(二)追求职位的保全和官位的升迁
这是中国法官心甘情愿接受法院行政调动的最主要原因。按照前面的假定，中国法官总是会在各种现实制约条件下寻找自己的最佳“理性选择”。由于中国法院的行政化管理就是各级法官面临的最现实也最重要的制约条件，面对这样的约束条件，法官应该怎样行动？是选择像教科书里描述的理想法官那样，“只服从法律”，而将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外？还是作一个听话的法官，服从法院的任何指派？我想任何一个头脑清醒的中国法官肯定都不会选择前一种行动，而即使有法官如此行动的话，他或许就会发现在法院的日子开始不好过了，最终可能的结果是你不仅不能“将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外”，反而可能丧失了“只服从法律”的机会。人都有一种学习、模仿的能力，人也有不断适应环境、调试自身的本事。因此，“前事不忘，后事之师”，从一个旁观者或者“事后诸葛亮”的眼光来看，在这样一个现实制约条件下，作一个听话的法官，服从法院的任何指派就是一个理性的和最优的选择。而且，更进一步地，由于市场经济的高速发展提供的各种“外部机会”已经吸引了一些偏好风险、有更强市场竞争能力的法院法官，而各种纠纷大量涌入法院以后“潜存”的操作空间和腐败机会又剔除掉了那些不看重在法院发展之未来收益的“坏人”法官，因此，笔者推断，愿意留在法院的这些法官肯定是一些风险规避，至多是一些风险中性的，更看重法官职位和更注重自己在法院的未来发展和官位升迁的法官。而这样一些法官显然更愿意服从各种行政性调动而不太愿意违背领导意志。⑩
按照这样的理性逻辑和利益逻辑，中国的法官们“无怨无悔”地服从法院的各种行政性调动就是一个对他们在法院的生存和发展有利的行动。还不止如此，更重要的是这些被调动的法官们还有自己更大的追求，他们还想通过表现自己的听话来获取官位的升迁。在中国，官位的大小，或者权力的大小是直接间接地与各种利益和机会勾连在一起的，在官场逻辑超越了司法逻辑的中国各级法院，获得了一官半职(即使只是一个小小的副庭长)就意味着你获得了或大或小的特权和更多获得利益的机会。因此，大量被行政调动的各级中国法官可能并不反感这一对他/她而言或许频繁的行政性调动，因为这一调动可能不太会影响他们的既有利益(即使是有影响，那也只是影响了那些“不太听话”的法官的利益)，相反很多法官倒更可能借此调动实现了自己的官位升迁。
这是法官流动的利益和逻辑。那么，相对应的，法院或者法院领导们为什么要让法官们如此频繁流动呢？
绕开那些“冠冕堂皇”的理由，比如便于法院正常管理以及有利于减少司法腐败等(只要仔细考虑一下，这些理由其实都不太站得住脚)，站在一个受各种现实性条件的制约、“趋利避害”的“理性人”角度考虑，各级法院领导们热衷于行政调动的目的可能就比较容易理解。第一，正如苏力在分析交流轮岗制度时指出的，这种行政性调动“完全可能成为法院领导合法地安排‘听话的’法官、排斥‘不听话的’法官的手段之一，并进而成为法院领导影响司法判决的有效手段之一”； (P272)第二，频繁的行政性调动实际上有助于实现法院领导们对各种“货币”和“非货币”收益的“不自觉的”追求。由于有调动的权力，法院领导们可能就能获得来自法官们的各种“投桃以李”似的回报，而一种“管人的快乐”其实就是一种“非货币”收益。
通过以上的分析，中国各级法院的法官为什么流动这个问题应该就比较清楚了，法官为了预期的收入和可能的官位而选择主动的离开法院系统或者被动地接受法院内部的行政性调动，而作为掌管法官“生死大权”的各级法院领导们也有自己的利益来进行和推动这一“非正式的”的法官行政性调动制度。这是一个“冷酷”但却清晰的成本——收益分析。在目前的制度环境制约下，这种法院领导热衷于各种行政调动，法官们被动地接受种种行政性调动也许就是一个未必是“帕累托最优”的但却相当稳定的制度均衡。
注释：
①Henry Plotkin, Darwin Machines and the Nature of Knowledge, Harvard University Press, 1993, p. 228. 转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第149页。
②关于民事审判方式的改革的论述，可以参见苏力：《关于抗辩制改革》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；王亚新：《论民事经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期；贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；景汉朝、卢子娟：《审判方式改革实论》，人民法院出版社1997年版。关于司法改革运动，参见《人民法院五年改革纲要》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。
③在中国司法制度和司法改革这一学术领域，这一类的研究最多，在此就不用一一列举了。
④由于历时十年，因此有个别法官无法确认他们的去向，同时也可能存在着确认人的一些记忆上的错误，但是这些小误差不会影响我的基本分析。
⑤由于我们的样本案件是经济纠纷案件，因此判案法官应该归属于改革之前的经济庭，现在的民二庭。
⑥泸州中院比较特殊，由于我们去的时候正值泸州市全年最炎热的季节，一方面是天气炎热，另一方面是法院工作量不太大，因此泸州中院规定每年八月全院干警一律轮休半个月。由于还留守法院的法官并不太多，我们的调查问卷收回数量不太多也就在情理之中。泸州中院管辖的几个基层法院也是如此。
⑦其中以四川省高院尤为特殊，在参加调查的131个审判业务法官中，居然有56个法官(按比率是42.7％)直接从综合业务部门调动而来，而这却是一个以解决法律争议为主的上诉审法院！
⑧在这个效用函数里，tj表示法官每天用于审判的小时数，ti是他用于休闲的时间，I是金钱收入，R是声誉，O代表了除法官投票本身以外的其他法官效用的来源，包括众望、威望以及避免司法判决被撤消等等。具体的对法官效用函数的分析，参见[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第157-163页。
⑨这里借用埃里克·波斯纳在《法律与社会规范》一书中运用的概念和观点，对“高贴现率”和“坏人”类型的解释和分析，以及信号传递理论的运用，参见[美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第25-39页。
⑩我在实地调研的时候访谈过一个法官，曾经在原来的经济庭，现在的民二庭从事过长期的司法审判工作，有过六年的专利审判经验，现在被调任为立案庭庭长。当我问他为什么从审判业务庭调任现在的新岗位时，该法官回答这一方面是服从法院加强管理的需要，另一方面也是提高自己的管理水平，学会协调平衡各种关系的需要，对法官个人是一种锻炼。但是他也抱怨现在的法院管理将行政事务官和审判事务官混杂在一起，不利于法官队伍的成长，自己其实也是迫不得已。
注释:
苏力. 道路通向城市——转型中国的法治[M]. 北京：法律出版社，2004.
贺卫方. 中国司法管理制度的两个问题[J]. 中国社会科学，1997，(6). 出处:《法制与社会发展》2006年第4期
