马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
陈美雅 福建省泉州市中级人民法院 法官
医疗纠纷，有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意，认为医务人员在该过程中存在过失，对病人造成伤残、死亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况，要求卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者要求赔偿损失的事件，该事件在未查明事实真相之前都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生了争议，并向医方、卫生行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗（患）纠纷与上述两种都有所区别，即仅仅限制在医疗纠纷中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。
一、现阶段我国医疗纠纷的特点
（一）医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显
2005年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国医堂”名医生戴某的事件，在全国范围内引起了较大的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中的一件，湖北省1999年1月到2001年7月间，全省一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568起，有398名医务人员被打，其中32人致残。②
在我国现阶段医疗纠纷发生后，患方一般都是找到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要求，而患者死亡的医疗纠纷中，其最常用的方式就是“停尸病房”，③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或者解释事件的真相后再搬走等等。
纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人的患者家属的不满情绪，每个医疗机构和医务人员都是可以容忍和理解的，但是中国的传统文化积淀所形成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会弊端，在患者方面的强大压力下，许多医疗机构无论是否具有过错，都被迫接受或者满足患者方的不同程度的要求。反之，如果不接受患者方面提出来的要求，很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。
（二）采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数部分
2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计数字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至2005年7月共受理53件。⑤从这个数字来看，人民法院受理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。
二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研究
诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着与自己意思无关的应诉的责任。⑥但并非所有的争议都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠纷具有其特殊性，许多国家和地区的当事人也多数选择非诉程序来解决医疗纠纷。
1.日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日本的国立医院、疗养院（所）因为医疗过失而导致医疗机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿日圆，其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990年到1999年共10年间，其所属的59家大学附属医疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的15件，和解的29件，协商的9件。⑦
关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案674件，在该年未结案的案件数量达到了1886件；根据计算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠纷，平均有40件医疗纠纷没有结案。⑧关于医疗纠纷的审理结果和审理时间，日本法曹会统计了1991-2000年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医疗纠纷诉讼中，只有40%被判决，而50%是通过和解结案的，医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在1991年为41.6个月，2000年为35.8个月；患者胜诉 （不含和解，仅指判决胜诉）的比例在1991年比较低，仅为25.6%，而2000年达到了新高，但是仍然只有46.8%。⑨
2.美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3.7%的病人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提供者的过失而造成的为28%，也就是100个住院病人中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1/8，在这1/8中，患者方能够得到赔偿的不超过50%。⑩而美国佛罗里达州的数字统计也表明，只有11.5%的医疗纠纷最后诉讼到法院解决，其中只有23.7%的案件是患者胜诉，只有47.2%的案件患者最终拿到了赔偿金。(11)
3.台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅只有10%～20%左右，相反，自行进入协商或者通过其他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50%～70%。(12)但是诉讼的情况又如何呢？2000年的统计资料表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8%～11%的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43%。(13)
三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原因探析
（一）医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题
由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，建立和谐的医患关系的一个重要课题。
首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者的统计，在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗过失的只有10%～20%，40%左右属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态度不满意的问题。(14)这也就决定了多数医疗纠纷诉讼到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化解掉这些不可能得到支持的诉讼请求，也是通过诉讼外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。
目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些问题。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第7条规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或者配备专（兼）职人员，具体负责监督本医疗机构的医务人员的医疗服务工作，检查医务人员执业情况，接受患者对医疗服务的投诉，向其提供咨询服务。”明确了医疗机构有接受患者投诉的义务，但是，该条并不能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度——拖延时间、隐瞒真相等。
对医疗机构而言，医疗纠纷是极其机密的、隐晦的、不名誉、不能公开的，因为预示着医疗机构的医疗服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间成本，损害医院或者医务人员的形象，影响医院的工作等等，因而相关事件只有少数管理人员和当事人知道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现后，患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无法第一时间掌握病历资料，因而无法获得尊重及对等的协商地位。
在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方采取非理性的方式抗争，通过媒体报道的方式或者采用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过程。
抛开法律，从情感上来讲，医疗机构和患者方的信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事件的企图之下，病人与家属为了取得谈判过程中的平衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况，以及为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患者方的行为导致了一系列的暴力事件发生，已经无法从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理机制的关键所在。
虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可以复印并封存病历，但是复印的只是一部分，并非全部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。另外，虽然规定了可以向医疗机构提出投诉，但是并没有规定什么时间才能得到正式的答复，只是程序上具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。
（二）医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机制
《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(5)组织医疗事故争议双方进行协商和调解。
《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重要作用，而且在及时固定证据方面——主要是患方复印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了很好的基础。
但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动介入的理由。要调解也好，行政处理也好，主要看当事人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存在“医疗过失”，(15)但启动卫生行政部门参与处理的要素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生行政机关解决。(16)
整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解决，也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的“医疗缺陷报告制度”精神相背离。
（三）医疗纠纷诉讼解决是一种无奈的选择
单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势； (6)诉讼成本方面，实行司法救助的比例较高，从而导致部分当事人随意变更诉讼请求，大幅增加诉讼标的额度，增加诉讼成本。(17)关于医疗纠纷诉讼，按照最高人民法院2000年发布的《民事案件案由规定（试行）》规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。2002年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢？笔者以为可能有如下原因：
从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数。医疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的协助。
从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通民事诉讼中委托律师率为34.7%，而在医疗诉讼中委托率达到了90%，完全没有律师参与诉讼的案件，患方胜诉的几率为0。(18)而中国目前的法院诉讼费预缴制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。
从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任，但患方仍然要承担一定的举证义务，是作为医学行业中的一员，很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭，说明专业问题，即使有相当的经济实力，但是也没有合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。
从诉讼经历的时间来看，目前几乎所有的医疗纠纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患者的损害后果之间是否有因果关系，法官因为医学知识的缺乏，不可能作出判断，必须也只能委托专门的司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级，也不能主观判断得出，一般也要委托进行鉴定；另外如果当事人对证据的真实性有疑义的，譬如病历的真实性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定也是各种案件中最多的。
医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。(19) 2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报告。
四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题
（一）医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在混乱
现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法法》，不应该在审判中适用。
但是2003年最高人民法院又在司法解释中规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”(20)实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该考虑《条例》的适用。
根据上面的司法解释，有法官认为，医疗纠纷可以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行赔偿。(21)由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威。
关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级鉴定等。
首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否违反医疗常规方面”，不涉及是否存在“医疗过错”等词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴定，而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉讼的需要。
其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽然我国于2005年10月1日起将司法鉴定机构社会化，统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。 (1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时出台的一个决定，在此之前的鉴定机构的统属、资质等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构的管理体制，对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业的日益细化，不同的医学专业的其复杂性并不能为其他医学外专业人员所了解，而目前我国的司法鉴定人并不能涵盖所有的医学专业，因此，许多鉴定人以会诊、组织听证等理由，甚至私下询问该专业领域内的医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。
最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人民法院委托鉴定限制于“专门性问题”，以医疗人身损害赔偿案件为例，笔者认为其仅仅限于医学问题，而不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的因果关系进行鉴定，而不应该判断法律上的过错、法律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构，不但解决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还对“责任程度”等进行了分配，而法院的判决结果也是按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判的任务，司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法院的审判权。
（二）医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当事人的内在要求
1.对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受到损害后，可以要求对方承担民事责任的方式为停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等，但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补偿，当然其中可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔偿金的问题。
但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查，大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中，仅仅有22%的人是以金钱为目的而提起诉讼的。(22)台湾学者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24.6%。要求预防类似不幸事件发生的为15.4%，(23)由此可见，在医疗纠纷中，要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身体受到的侵害的受害人而言，第一重要的是去接受及克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实，经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积极的态度之后，去面对的第二个问题。
2.对于医疗机构方，存在“过失”与“损害”的不平衡。实际上在现代的侵权法中，关于当事人的主观过错——过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度，只是考虑实际的损害后果。从法哲学的角度看，可以简单的认为，不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的话，实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分救助被害人的损害。
3.导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话，都会引起“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪70年代以来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费用大概占到其年收入的6%左右，因此导致了许多高风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业，同时，因为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗增加的费用，约占全年度执业总收入的14%。(24)这种现状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。 注释:
①梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社，1998年第2页。
②谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日。
③卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行，公安机关的工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。
④（日）棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛》1994年第134卷第3、4号。
⑤孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报》2006年1月3日。
⑥（日）秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代（别册）》1977年第4号《民事调停的诸问题》，第39～41页。
⑦转引自：（台）詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》；安立出版社，2004年9月第1版21页。
⑧（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司，2003年出版第118～119页。
⑨（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司，2003年出版，第118～119页。
⑩（美）Thoms Eric J: Incidence and Types of Adverse Events and Negligent Care in Utah and Colorado. Med Caer forthcoming spring 2000.
(11)（台）卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。
(12)（台）姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2001年44卷第12期，第64～66页。
(13)（台）卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。
(14)刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，2005年第13页。
(15)笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度，而且在构成要件上存在着多种差异。
(16)田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”？》；载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。
(17)《寻求社会共识促进医患和谐——审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。
(18)（日）和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；（台湾）合记图书出版社，2003年出版，第123页。
(19)刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。
(20)最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。
(21)《寻求社会共识促进医患和谐——审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。
(22)（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。
(23)（台）林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。
(24)（台）杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》2001a第4～13页。 出处:《法律与医学杂志》2006年第3期 |
240331
陈美雅 福建省泉州市中级人民法院 法官
医疗纠纷，有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意，认为医务人员在该过程中存在过失，对病人造成伤残、死亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况，要求卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者要求赔偿损失的事件，该事件在未查明事实真相之前都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生了争议，并向医方、卫生行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗（患）纠纷与上述两种都有所区别，即仅仅限制在医疗纠纷中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。
一、现阶段我国医疗纠纷的特点
（一）医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显
2005年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国医堂”名医生戴某的事件，在全国范围内引起了较大的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中的一件，湖北省1999年1月到2001年7月间，全省一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568起，有398名医务人员被打，其中32人致残。②
在我国现阶段医疗纠纷发生后，患方一般都是找到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要求，而患者死亡的医疗纠纷中，其最常用的方式就是“停尸病房”，③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或者解释事件的真相后再搬走等等。
纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人的患者家属的不满情绪，每个医疗机构和医务人员都是可以容忍和理解的，但是中国的传统文化积淀所形成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会弊端，在患者方面的强大压力下，许多医疗机构无论是否具有过错，都被迫接受或者满足患者方的不同程度的要求。反之，如果不接受患者方面提出来的要求，很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。
（二）采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数部分
2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程序，与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计数字，2001年以前每年只有一件，自2002开始呈现增长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至2005年7月共受理53件。⑤从这个数字来看，人民法院受理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。
二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研究
诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着与自己意思无关的应诉的责任。⑥但并非所有的争议都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠纷具有其特殊性，许多国家和地区的当事人也多数选择非诉程序来解决医疗纠纷。
1.日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生省的内部资料显示：从1989年到2000年3月，全日本的国立医院、疗养院（所）因为医疗过失而导致医疗机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿日圆，其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990年到1999年共10年间，其所属的59家大学附属医疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的15件，和解的29件，协商的9件。⑦
关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠纷数量。以2000年为例，该年新受理767件，结案674件，在该年未结案的案件数量达到了1886件；根据计算，2000年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠纷，平均有40件医疗纠纷没有结案。⑧关于医疗纠纷的审理结果和审理时间，日本法曹会统计了1991-2000年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医疗纠纷诉讼中，只有40%被判决，而50%是通过和解结案的，医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在1991年为41.6个月，2000年为35.8个月；患者胜诉 （不含和解，仅指判决胜诉）的比例在1991年比较低，仅为25.6%，而2000年达到了新高，但是仍然只有46.8%。⑨
2.美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3.7%的病人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提供者的过失而造成的为28%，也就是100个住院病人中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1/8，在这1/8中，患者方能够得到赔偿的不超过50%。⑩而美国佛罗里达州的数字统计也表明，只有11.5%的医疗纠纷最后诉讼到法院解决，其中只有23.7%的案件是患者胜诉，只有47.2%的案件患者最终拿到了赔偿金。(11)
3.台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅只有10%～20%左右，相反，自行进入协商或者通过其他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50%～70%。(12)但是诉讼的情况又如何呢？2000年的统计资料表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8%～11%的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43%。(13)
三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原因探析
（一）医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题
由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，建立和谐的医患关系的一个重要课题。
首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者的统计，在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗过失的只有10%～20%，40%左右属于医疗中的无过错行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态度不满意的问题。(14)这也就决定了多数医疗纠纷诉讼到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化解掉这些不可能得到支持的诉讼请求，也是通过诉讼外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。
目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些问题。《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第7条规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或者配备专（兼）职人员，具体负责监督本医疗机构的医务人员的医疗服务工作，检查医务人员执业情况，接受患者对医疗服务的投诉，向其提供咨询服务。”明确了医疗机构有接受患者投诉的义务，但是，该条并不能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度——拖延时间、隐瞒真相等。
对医疗机构而言，医疗纠纷是极其机密的、隐晦的、不名誉、不能公开的，因为预示着医疗机构的医疗服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间成本，损害医院或者医务人员的形象，影响医院的工作等等，因而相关事件只有少数管理人员和当事人知道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现后，患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无法第一时间掌握病历资料，因而无法获得尊重及对等的协商地位。
在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方采取非理性的方式抗争，通过媒体报道的方式或者采用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过程。
抛开法律，从情感上来讲，医疗机构和患者方的信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事件的企图之下，病人与家属为了取得谈判过程中的平衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况，以及为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患者方的行为导致了一系列的暴力事件发生，已经无法从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理机制的关键所在。
虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可以复印并封存病历，但是复印的只是一部分，并非全部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。另外，虽然规定了可以向医疗机构提出投诉，但是并没有规定什么时间才能得到正式的答复，只是程序上具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。
（二）医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机制
《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(5)组织医疗事故争议双方进行协商和调解。
《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重要作用，而且在及时固定证据方面——主要是患方复印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了很好的基础。
但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动介入的理由。要调解也好，行政处理也好，主要看当事人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存在“医疗过失”，(15)但启动卫生行政部门参与处理的要素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生行政机关解决。(16)
整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解决，也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的“医疗缺陷报告制度”精神相背离。
（三）医疗纠纷诉讼解决是一种无奈的选择
单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论受案的标的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势； (6)诉讼成本方面，实行司法救助的比例较高，从而导致部分当事人随意变更诉讼请求，大幅增加诉讼标的额度，增加诉讼成本。(17)关于医疗纠纷诉讼，按照最高人民法院2000年发布的《民事案件案由规定（试行）》规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。2002年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢？笔者以为可能有如下原因：
从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数。医疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的协助。
从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通民事诉讼中委托律师率为34.7%，而在医疗诉讼中委托率达到了90%，完全没有律师参与诉讼的案件，患方胜诉的几率为0。(18)而中国目前的法院诉讼费预缴制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的诉讼造成了巨额的经济负担。
从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任，但患方仍然要承担一定的举证义务，是作为医学行业中的一员，很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭，说明专业问题，即使有相当的经济实力，但是也没有合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。
从诉讼经历的时间来看，目前几乎所有的医疗纠纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患者的损害后果之间是否有因果关系，法官因为医学知识的缺乏，不可能作出判断，必须也只能委托专门的司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级，也不能主观判断得出，一般也要委托进行鉴定；另外如果当事人对证据的真实性有疑义的，譬如病历的真实性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定也是各种案件中最多的。
医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。(19) 2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报告。
四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题
（一）医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在混乱
现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛盾。《条例》是2002年颁布的，其主要规定和其名称一样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法法》，不应该在审判中适用。
但是2003年最高人民法院又在司法解释中规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”(20)实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该考虑《条例》的适用。
根据上面的司法解释，有法官认为，医疗纠纷可以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行赔偿。(21)由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而且按照这个逻辑，在提起诉讼前，或者人民法院受理案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威。
关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级鉴定等。
首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否违反医疗常规方面”，不涉及是否存在“医疗过错”等词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴定，而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉讼的需要。
其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽然我国于2005年10月1日起将司法鉴定机构社会化，统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。 (1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不齐。2005年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时出台的一个决定，在此之前的鉴定机构的统属、资质等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构的管理体制，对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业的日益细化，不同的医学专业的其复杂性并不能为其他医学外专业人员所了解，而目前我国的司法鉴定人并不能涵盖所有的医学专业，因此，许多鉴定人以会诊、组织听证等理由，甚至私下询问该专业领域内的医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。
最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人民法院委托鉴定限制于“专门性问题”，以医疗人身损害赔偿案件为例，笔者认为其仅仅限于医学问题，而不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的因果关系进行鉴定，而不应该判断法律上的过错、法律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构，不但解决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还对“责任程度”等进行了分配，而法院的判决结果也是按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判的任务，司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法院的审判权。
（二）医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当事人的内在要求
1.对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受到损害后，可以要求对方承担民事责任的方式为停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等，但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补偿，当然其中可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔偿金的问题。
但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查，大多数人提起诉讼的理由为要求医疗机构“说明解释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报复”为目的提起诉讼的，而在被调查的301人中，仅仅有22%的人是以金钱为目的而提起诉讼的。(22)台湾学者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求的目标中，请求赔偿的仅仅为24.6%。要求预防类似不幸事件发生的为15.4%，(23)由此可见，在医疗纠纷中，要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身体受到的侵害的受害人而言，第一重要的是去接受及克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实，经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积极的态度之后，去面对的第二个问题。
2.对于医疗机构方，存在“过失”与“损害”的不平衡。实际上在现代的侵权法中，关于当事人的主观过错——过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度，只是考虑实际的损害后果。从法哲学的角度看，可以简单的认为，不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医生或者护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的话，实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分救助被害人的损害。
3.导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话，都会引起“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪70年代以来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费用大概占到其年收入的6%左右，因此导致了许多高风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业，同时，因为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗增加的费用，约占全年度执业总收入的14%。(24)这种现状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。 注释:
①梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社，1998年第2页。
②谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日。
③卫生部、公安部于2001年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行，公安机关的工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。
④（日）棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛》1994年第134卷第3、4号。
⑤孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报》2006年1月3日。
⑥（日）秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代（别册）》1977年第4号《民事调停的诸问题》，第39～41页。
⑦转引自：（台）詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》；安立出版社，2004年9月第1版21页。
⑧（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司，2003年出版第118～119页。
⑨（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司，2003年出版，第118～119页。
⑩（美）Thoms Eric J: Incidence and Types of Adverse Events and Negligent Care in Utah and Colorado. Med Caer forthcoming spring 2000.
(11)（台）卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。
(12)（台）姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2001年44卷第12期，第64～66页。
(13)（台）卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，2000年版，第217页。
(14)刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，2005年第13页。
(15)笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度，而且在构成要件上存在着多种差异。
(16)田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”？》；载于《中国医学论坛报》2005年12月29日。
(17)《寻求社会共识促进医患和谐——审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。
(18)（日）和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；（台湾）合记图书出版社，2003年出版，第123页。
(19)刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，2005年第10页。
(20)最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。
(21)《寻求社会共识促进医患和谐——审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，2005年6月15日。
(22)（日）和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版第89页。
(23)（台）林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。
(24)（台）杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》2001a第4～13页。 出处:《法律与医学杂志》2006年第3期
