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汪海燕 中国政法大学 , 胡常龙 山东省高级人民法院 法官
与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随,证据制度经历了法定证据制度取代神示证据制度,自由心证制度取代法定证据制度的历程。时至今日,我们仍将西方的证据制度称为“自由心证的证据制度”,以与“法定证据制度”、我国的“客观真实”的证据制度相区别,并在论述之时大都流露此制度优于法定证据制度,而次于客观真实证据制度之意。其实,任何事物都是发展变化的,自由心证亦不例外。当代自由心证制度的内涵以及与之相应的配套体系已与一百多年前确立该制度时大不相同,新的理念、新的思想充盈其中,使之显示出强大的生命力。而对于“客观真实”证据制度的具体内涵及其具体的操作在我国司法实务界和学术界则缺乏深刻的检讨,呼吁在我国承认或确立自由心证证据制度的更是廖无几人。笔者拟在探讨自由心证的渊源以及当代自由心证涵义的基础上,分析我国证据制度与自由心证的关系,并为完善该制度提出初步构想,以期能促进人们对我国的证据制度有进一步的认识,从而完善证据立法。
一、自由心证的历史渊源和现代自由心证的涵义
（一） 自由心证的历史渊源
为了探究案件的真相,人类在不同的发展阶段使用不同的方法和手段。毫无疑问,在生产力低下,充满对神明敬畏的时代,当案件真伪不明时,人们把发现案件真相寄托在神明身上,与此相应的“神示证据制度”应运而生就不难理解了。这种裁判方式能获得当时人们主观上的信任,从而能解决纠纷,并且与当时低下的生产力相适应,故而具有其合理性。但其结果不可靠性的缺陷也是显而易见的。随着生产力的发展和交往的扩大,法定证据制度取代神示证据制度也就成为历史的必然。
法定证据制度是在总结审判经验的同时,为了迎合削弱地方割据、加强中央集权需要产生的。从诉讼结构上看,法定证据制度与纠问式诉讼程序相适应。在西欧,当纠问式诉讼程序代替弹劾式诉讼模式时,刑事诉讼从蒙昧主义进入到初级理性主义阶段。但是,在纠问式程序和实质证据制度的发展初期,由于对追求真实目的的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要,纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾问,因而导致了事实认定上的恣意性。对此种情况的反省诱发了抑制法官自由裁量意识的产生,其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。当然,法定证据制度在中世纪后期欧洲大陆国家的出现,是与当时中央集权的君主专制国家为打破地方封建割据,限制地方司法权力而创设全国统一的司法体系相呼应的,对消除各地在诉讼中运用证据的混乱状况具有积极意义。但是,法定证据制度的缺陷也是显而易见的。它将证据的内容与形式割裂开来,把审理个案中的局部经验当作适用于一切案件的普遍规律,把某些证据形式上、表面上的某些特征作为评价这类证据证明力的绝对标准,以法律的形式预先规定法官断案要遵循的标准,从而束缚了法官主观能动性的发挥,致使他们在办案过程中不能从实际情况出发去运用证据查明案件事实真相。特别是法定证据制度把被告人口供规定为最好的证据,视之为证据之王,由此导致了刑讯逼供的盛行。
到了18 、19 世纪,西方国家进入到产业革命和科技飞跃发展的年代。科技发展和人类认识水平的提高给诉讼制度带来的重大影响之一就是所谓的证据法革命。物理学、医学、生物学等的发达带来了法医学、弹道学等等与证据的科学鉴定直接关联的学科进步,中世纪并不十分重视的物证因此成为发现真相的最有力的武器之一。科技的发展为人们认识过去的事实提供了更大的可能性。与此同时,资产阶级思想家们吹响了人权的号角,他们提倡刑罚人道化、罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等原则,反对法定证据制度将口供视为“证据之王”,抨击由此衍生的刑讯逼供,极力鼓吹人的主体性理论。可以说,18、19 世纪的产业革命为法定证据制度的灭亡、自由心证制度的产生提供了物质基础,而资产级思想家的人权学说则为自由心证制度的合理性提供了理论基石。当然,导致法定证据制度向自由心证制度演变的内在原因则是诉讼结构的改变。在封建时期,与法定证据原则紧密结合的纠问程序反映了君权神授等封建专制的意识形态和权力关系,并在侦、诉、审合一,被告的客体地位,秘密原则等一系列具体的制度中体现出来。在资本主义社会,无论是在英美法系的当事主义诉讼结构下还是在大陆法系的职权主义诉讼结构下,由控方搜集充分、确实的证据并在公开的法庭上展示出来,承担证明被告人有罪的责任,由辩方提出质疑并予以反驳。法官或陪审团作为中立的第三者在听取双方的质证和辩论以后,逐渐形成被告人是否有罪的心证,并作出相应的认定。特别是在陪审制度中,由于陪审员不是法律家,没有受过专门法定证据规则的训练,他们只能以自己在日常生活 中的经验,凭良心和理性来审查证据认定事实。这就更需要由自由心证来代替法定证据制度。
据考证,早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践。当时罗马诉讼中的自由心证制度,主要体现在对证据、证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出:“你们（裁判官、行省总督） 最好能够确定证人的诚实信用程度,他们的身份,他们的尊严,他们的名声,谁似乎闪烁其词,是否自相矛盾或显然地据实以答。”但是,在罗马程式诉讼时期,这种原始的自由心证虽然能摆脱僵化的法律束缚,但是逐渐使法官产生专横的弊端也是显而易见的。故而法定证据制度逐渐取而代之。
而作为传统意义上的自由心证（以区别于笔者后述的“当代”自由心证） 是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出来。1790 年12 月,议员杜波尔向宪法会议提交了一项革新草案,认为法定证据制度预先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则,既不要求符合案件的真实情况,也不要求法官的内心是否确信,这是一种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。但是这一建议遭到了保守议员的激烈反对。他们认为法定证据制度具有客观确实性,而自由心证只能使法官主观擅断。而杜波尔批判了法定证据制度只注重形式而不顾及事实的荒诞不经。最终杜波尔的建议获胜。1791 年1 月,法国宪法会议终于通过了杜波尔改革证据制度的草案,并于同年9 月份发布训令正式宣布:法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808 年的《法兰西刑事诉讼法典》最早以立法的形式规定了自由心证。
继法国之后,欧洲各资产阶级国家也相继确立了自由心证制度。如1877 年《德国刑事诉讼法》第260 条规定:“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892 年沙俄《刑事诉讼条例》第119 条规定:“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信,来裁判受审人有无罪过的问题。”日本在明治九年由法定证据制度改为自由心证的证据制度。我国清末沈家本修律时吸收了自由心证内容,此后的北洋政府和民国政府时期的法律也规定了自由心证制度。民国时期的刑诉法第269 条规定:“证据之证明力,由法院自由判断之。”
（二） 现代自由心证的涵义
我国学者一般将自由心证理解为:对证据是否有证明力以及证明力的大小,法律不预先作出规定,而由法官根据内心确信去自由判断证据,从而认定案件事实。所谓“自由”,是指法官根据“良心”、“理性”判断证据,不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。确信是一种心理状态,人们通常受这种状态的支配而不加以任何检查并把这种状态作为裁判的根据。这种对自由心证的理解如果从传统意义上来看具有一定的正确性。正如最早确立自由心证的1808 年法国刑事诉讼法典中规定的:“法律不计较陪审官通过何种方法认定事实,也不为陪审官规定据以判断证据是否完全和充分的任何规则,法律仅 要求陪审官深思细察,并本着良心,诚实推求已经提出的对被告人有利和不利的证据,在他们理智上产生了什么印象。”在前苏联维辛斯基主持检察院工作时代,其内心确信也应属于传统意义上的。作为维辛斯基诉讼证据理论的基石之一,是他所坚持的“社会主义法律意识和内心确信”的原则。他认为内心确信和社会主义法律意识是“全部证据过程中最重要的因素”,并且“成为苏维埃证据法上具有深刻的实际意义的最重要的诉讼原则。”但对于什么是社会主义法律意识,维辛斯基却没有一个明确的定义,但是他仍然强调法律意识的重大作用,认为“审判员的法律意识能修正法律的适用”,甚至“社会主义法律意识在一定条件下成为对事件和对法律的正确看法的唯一手段,也成为正确认识某一具体条件下怎样裁判案件的唯一手段。”可以说,在“社会主义法律意识”的掩盖下,将自由心证的任意性扩大到最广范围的莫过于此种学说。
任何事物都产生于特定的时代,并带上这个时代的烙印。然而,社会是向前发展的。事物总是在摆脱时代限制的同时不断充实、完善自我。自由心证在经过一系列量变以后,虽然假以原名,但其内容已有大的改观。自杜波尔在18 世纪末明确主张实行自由心证起,自由心证制度实行至今已有两百余年的历史。该制度也完成了传统意义上向现代意义上的过渡,并且得到不断的完善和充实。正如我国有些学者所指出的,现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主性因素。它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成份,但否定了法官单方面的自由,扩展了自由的外延,即强调“对等的自由”,保障当事人的权利,保障公众和新闻媒体对司法的监督。与传统的自由心证的秘密性相对,现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性。无论是当今大陆法系的典型代表国家法国、德国,还是英美法系的英国和美国,亦或是混合型诉讼结构的日本、意大利,均规定了种种制度和原则,以保证法官形成心证时享有的“自由”不被滥用,同时使“确信”的结果最大程度上与客观事实相接近。如果案件的审理结束后仍然处于真伪不明的状态或者审判者有罪的确信达不到完全一致或大多数一致的情况下,则通过证明责任机制的运行,作出对被告有利的判决。具体而言,当代自由心证的合理性主要由以下几个方面构筑。
1．当代自由心证合理性的基石———证据裁判主义。一个案件从侦查、起诉到裁判,都离不开事实的发现和法律的适用。但是,法律的适用必须以一定的事实为基础。刑事诉讼作为诉讼而言,从根本上看,其目的亦是解决纠纷,恢复被犯罪行为所破坏的社会秩序。纠纷方案要想获得权威性,一方面必需依靠秩序的正当化,另一方面则要求方案中所要认定的事实最大程度地与客观事实相接近。后一方面能否实现,则要完全依赖于证据。依据证据认定事实的原则就称为证据裁判主义。证据裁判主义的含义有两种:第一,从历史意义上否定所谓的神判。例如欧洲中世纪有水审、火审、宣誓等,日本古代有所谓的盟神探汤（把手放入热水中看烫 伤的痕迹） 。这些都是通过意志发现事实真相的办法。但随着近代理性主义的兴起,开始通过人的理性发现事实真相。因此,形成了一项原则:认定事实必须依据证据,其他任何东西都不是认定事实的根据。但是如何把握证据（例如,只有被告人的自白是否能够认定事实） ,这是近代人们探讨的课题。第二,规范意义,即证据必须有适格性。这种适格性体现为两方面:证据力和证明能力。美国证据法理论认为,作为裁判基础的证据必须具有相关性和可采性。所谓相关性,是指证据必须与诉讼中的待证事实有关,从而具有能够证明待证事实的属性。
《联邦证据规则》第401 条将“相关证据”定义为:指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更大可能。这种对证据相关性的要求就是其对有证明力的要求。所谓可采性,是指征据必须为法律所容许,可用于证明案件的待证事实。这种可采性即是对证据的证明力提出的要求。日本刑事诉讼法第317 条规定:“认定事实,必须依据证据”,就是要求根据具有证据能力的证据,而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。证明力和证明能力相较而言,后者的规范意义更强,因为各国除了基于防止偏重某一类证据（如口供） 以外,对证明力限制甚少,一般将其交由法官自由裁量（这是自由心证核心内容之一） ；但对于证明能力,各国（尤其是英美法系国家） 进行较详尽的规定,如非法证据排除规则、传闻排除法则、意见排除规则、最佳证据规则等。这种对证据资格的限制,一方面体现了程序对多重价值的追求,同时,亦能保证法官或陪审员心证的正确形成。应当承认,证据裁判主义并非就是一种尽善尽美的方法,依据证据重构的事实未必与事实真相相符,有可能使事实上的犯罪者因证据不足而逍遥法外,甚至还有可能因证据上的阴差阳错使无辜者身陷囹圄。但是,勿庸置疑,在人类理性可能达到的范围之内,证据裁判主义是最理想的选择。在证据裁判之下,它可以避免灾难性的主观擅断,与此相比,证据裁判的缺陷尚可容忍。对此,英美学者坦言:“法庭关于特定事实已获证明的判断并不必然反映实质真实,它在很大程度上建立在形式真实基础之上,仅根据面前的证据材料,而且这些材料通常是那些当事人出示的符合证据规则的证据??实际上,法官并不查明事实,他所作的是根据呈现于他面前的证据,那些经常是不全面的而且法官本人不参与其收集与出示的证据,作出判决。法官所要看到的只是由证据规则限定的材料。”由此可见,证据裁判原则是对法官制作裁判过程所作的最基本的限制与规范。虽然大陆法系和英美法系的证据裁判原则在证据的收集、审查、判断等具体规则上有所差异,但两大法系各国的判决必须建立在合法证据基础上,这一点二者并无不同。
2．当代自由心证主体的适格性——法官精英化。当代自由心证与传统自由心证另一个巨大差别就是前者更加强调心证主体的适格性。传统自由心证除了强调法官心证的自由之外,对于法官的教育背景、道德素质并没有严格的要求。而心证之自由具有“双刃剑”之特点,很有可能成为道德素质低下或无法律素养的法官玩弄司法权的魔杖,甚至将其变为滥伤无辜的屠刀。同时,素质低下的法官不仅难以驾驭繁杂的司法程序,亦缺乏公开心证理由的能力。
基于此,各国的法律对法官的道德素质、法律素养、职业背景等都作出了很高的要求。如德国,担任法官首先要经过两个阶段:第一阶段是正规的大学学习。此类学习的平均时间大约为5年。在正规教育以后,学生必须参加第一次考试。如果考试通过,该人被称为见习法官。然后在相关的法律领域实习,期限为两年。在实习结束时,该人将参加第二次国家考试,这种考试持续数天,以书面考试和口试两种方式进行。在通过第二次国家级考试之后,该人即称为候补法官。日本的助理法官从司法考试合格并经司法培训学习的人员中任命。高等法院院长和法官从有10 年以上工作经历的助理法官、检察官、律师以及其他法律工作人员中任命。而简易法院法官从有3 年以上工作经历的上述法律工作人员中任命。在英国,一般只有从业至少10 年、年龄在50 岁以上的出庭律师才有资格经大法官提名,由英国女王任命为高等法院法官。只有从业至少10 年的出庭律师和被任命为3 年以上的记录法官才有资格被英国女王根据大法官推荐任命为巡回法官。记录法官虽然是业余法官,他们也是由英女王根据大法官从至少从业10 年以上的出庭律师或事务律师中推荐的人员加以任命。对副巡回法官、助理记录法官以及领薪治安法官的任命资格也都作了工作年限和职业背景的限制。在联合国有关法律文件中,也对法官的素质提出了较高的要求。如《关于司法机关独立的基本原则》（1985 年）第10 条规定:“获甄选担任司法职位的人应是受过适当的法律训练或在法律方面具有一定资历的正直、有能力的人,任何甄选司法人员的方法,都不应有基于不适当的动机任命司法人员的情形……"从大多数国家以及联合国的有关文件考察,甄选法官都注重法官内在条件的审查,选择具有优良素质的人员进入法官队伍。
为了避免外界干扰法官心证的正确形成,确保其在从事审理和制作司法裁判方面拥有独立自主权,除对法官的自身素质提出了很高的要求外,还对法官的薪俸、任期、豁免、惩戒、免职等事项作出了规定,试图通过对法官身份的保障,增强法官作为个体的抗干扰的能力。当然,在陪审团审判的案件中,由陪审团的心证决定案件事实的认定。但是,从世界范围来看,陪审团审判案件数量呈下降趋势,而且即使由陪审团审理的案件,法官的作用仍不可低估。其一,由法官主导整个诉讼程序,包括对陪审团成员的挑选程序；其二,由法官解释相应的法律和证据规则,有时不仅事实问题与法律问题的界限并不明显,而且这种对法律的理解可以直接影响案件判决的结果；其三,在陪审团审判的案件中,一般由法官决定量刑,量刑的轻重与被告人的实体权利关系甚大；最后,法官可以决定陪审团的审判是否有效。由此可见,即使实行陪审团审判的案件,法官在审判中的核心地位仍不可动摇。
3．合理性心证的过程保障——辩护制度。辩护与控诉是构成现代意义上的诉讼程序不可或缺的两方面。辩护制度不仅具有实现程序正义的功能,而且还有保证实体正义实现之功用。后者体现为辩护制度的存在对于心证的合理达成具有积极的保障意义。控方总是试图以一定量的证据和相应的论证说服裁判者认定被告人有罪或罪重。如果控方的证据以及相应的说服使裁判者认定被告人有罪的心证达到了“排除合理怀疑”或确信的程度,那么,被告人将遭受不利的判决。被告人为了摆脱被定罪课刑的危险,总是以消极辩护或积极辩护的方式揭露控方证明的合理疑点,削弱或破坏法官形成的有罪心证。而且,这种辩护只要使法官对被告人 的有罪心存“合理怀疑”即可,并不需要使法官达到确信的程度。也正是在这种控辩双方对抗的过程中,法官得以逐渐认识案件的本来面目。正如庞德所言:“诉讼被视为一种比赛或比武,每一方的律师都竭力为其当事人奋战。比赛的原理是:当诉讼战场上尘埃落定时,正义自然会以胜利者的姿态显现。”
在刑事诉讼中,由于控方享有法定的强制力,充足的司法资源,甚至道德方面的支持,辩方处于天然弱势的地位。为了削减控辩双方地位不平衡,增强双方的对抗性,各国都确立了相关的规则和制度,以保证辩方的有效辩护,从而使其意见能在审判程序中充分表达,进而能影响法官形成有利于被告方的心证。如大多数国家,包括联合国的有关法律文件中都规定了被告不得被强迫自证其罪的权利、获得律师帮助的权利、被告知控告的性质和理由、以强制手段取得于被告有利的证据、与对方证人对质、获得司法援助、疑罪从无等规则和制度。这些规则和制度构成了有效辩护的前提、基础和保障。
4．自由心证外在保障——监督机制。证据裁判主义是自由心证的合理性基石,心证主体的适格性是自由心证的内在保障,而辩护制度及其相关程序则是自由心证的过程保障。除些之外,当代的自由心证还有较完备的监督机制,这是自由心证合理性的外在保障。其主要体现在公开审判、判决理由公开制度和上诉制度等几方面。
当代自由心证在本质上是一种开放的心证、公开的心证。自由心证过程公开其实是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开,从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。除此之外,审判公开还使司法活动置于阳光这种最好的防腐剂之下,从而对司法进行有效监督成为可能。只有如此,裁判者的心证才有可能根据证据和相应的论证生成,并接受经验和逻辑的检验,而不是受非理性因素促成。
判决理由公开制度是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由,是对法官判断证据证明力的心理活动的描述。如我国台湾地区刑事诉讼法第310 条要求“有罪判决书,应于理由内,分别情形,记载下列事项:一、认定犯罪事实所凭之证据及其认定之理由。二、对于被告有利之证据不采纳者,其理由?"判决理由公开制度不仅为当事人以及全社会对判决的评价提供了直接的对象,而且也构成了对司法者自由心证的有效制约,同时也为自由心证结果正当性提供了有力的辩护。
上诉制度作为当事人的一项程序性权利,其实质意义在于纠正初审判决可能存在的错误,包括程序性和实体性的错误。但是,自由心证是将证据的证明力交由法官自由判断,故上诉制度对自由心证的制约主要并不是体现在实际纠正初审法院在证据证明力上的判断错误,而是对初审法官在认定事实时产生一种观念上的制约,使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则,枉法裁判。
不同国家保证心证正确形成的具体制度和原则有所不同。总的来看,英美法系比大陆法系更严格。这主要体现在英美法系实行的判例法,规定了一系列证据规则以及陪审团的审理方式对自由心证的影响。在“遵循先例”制度下,上级法院先前的判例只要未经推翻或改变,对 于法院的判决就具有约束力。即使有些判例是下级法院作出的,有时也具有“劝说力”。故而,先前的判决对以后的判决具有极大的影响力。控辩双方律师往往极力从先前的判例中找出有利于己方的依据。同时英美法系对证据的证明能力较之大陆法系有更严格的要求。如传闻证据规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、品格证据规则、证人能力规则、意见证据规则等等,对证据的资格作出了限制。法律如规定某一证据材料不具有证据资格,那么该证据就不得提交法庭审查,从而就不能影响裁判者的心证。反之,如果该证据材料被允许提交法庭审查的话,该审判很有可能无效,甚至在上诉审中会作出有利于被告人的判决。这一点在非法证据排除规则上体现得非常明显。相比之下,大陆法系对证据资格的限制甚少,虽然在两大法系融合的趋势下,大陆法系国家对证据资格也提出了一定的要求（如各国基本上都明确规定了禁止非法取证、否定非法言词证据的证明能力等） 。这种状况与英美法系由非法律家组成的陪审团审判有关,有利于防止不适格证据影响陪审团形成正确心证。从大陆法系国家考察,这与其强调用职权去探明事实真相,侧重于惩罚犯罪的诉讼目的也大有关系。由于英美法系有众多的规则对证据资格作出限制,故而有些学者称其证据制度为“实质的法定证据制度”,使之与封建社会的“形式法定证据制度”相对称。但无论怎样,自由心证强调的是对证据证明力的判断,而非对证据能力的判断。从对有证据资格的证据证明力仍由陪审团或法官自由判断的角度来看,英美法系仍属于自由心证证据制度,虽然其具体内容与大陆法系的自由心证制度有差异。
注释:
参见王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,《比较法研究》1993 年第2 期。
陈光中、徐静村主编:《刑事诉论法学》,中国政法大学出版社1999 年版,第233、243 页。
参见王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,《比较法研究》1993 年第2 期。
江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991 年版,第380 页。
毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997 年版,第93 页以下。
樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991 年版,第193 页。
参见崔敏:《评维辛斯基的证据理论》,《中国法学》1989 年第1 期。
有的学者将这种“从传统意义向现代意义上过渡”,理解为“从绝对的自由走向相对自由”。笔者认为,这种理解具有一定的片面性。自由心证被大陆法系国家的诉讼法典确立之初,对心证的主体、心证形成的过程、心证结果的检验(监督) 等有所规定,审判官对证据的审查判断享有很大的自由,只不过相关的配套制度在今天看来比较粗疏而已。
参见叶自强:《从传统自由心证到现代自由心证》,载陈光中等主编:《诉讼法论丛》(第3 卷) ,法律出版社1999 年版,第383、385 页。
[日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000 年版,第217 页。
有的学者将证据的适格性只理解为证据必须具有证明能力。笔者认为,这种理解似有偏面之处。因为当代各国立法不仅对证据能力进行了限制,而且在一定程度上对证据证明力也进行了限制,如“仅凭口供不能对被告人定罪”即为一例。
See S E Van der Merwe ,D WMorKel ,A P Paizes ,A St Skeen :Evidence ,JUTA&Co.LTD(1983) ,at415 - 416.
宋冰编:《读书:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999 年版,第156 页。
前引,田口守一书,第150 页。
M. Gree ,The Business of the Trial Courts ,in the Court ,The Public and The Law Explosion ,P. 722 ,Jones ed. 1965.
参见汪建成、孙远:《自由心证新论》,载何家宏主编《证据学论坛》(第一卷) ,检察出版社2000 年版,第358 页以下。
出处:《法学研究》 |
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汪海燕 中国政法大学 , 胡常龙 山东省高级人民法院 法官
与人类从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学的进化道路相随,证据制度经历了法定证据制度取代神示证据制度,自由心证制度取代法定证据制度的历程。时至今日,我们仍将西方的证据制度称为“自由心证的证据制度”,以与“法定证据制度”、我国的“客观真实”的证据制度相区别,并在论述之时大都流露此制度优于法定证据制度,而次于客观真实证据制度之意。其实,任何事物都是发展变化的,自由心证亦不例外。当代自由心证制度的内涵以及与之相应的配套体系已与一百多年前确立该制度时大不相同,新的理念、新的思想充盈其中,使之显示出强大的生命力。而对于“客观真实”证据制度的具体内涵及其具体的操作在我国司法实务界和学术界则缺乏深刻的检讨,呼吁在我国承认或确立自由心证证据制度的更是廖无几人。笔者拟在探讨自由心证的渊源以及当代自由心证涵义的基础上,分析我国证据制度与自由心证的关系,并为完善该制度提出初步构想,以期能促进人们对我国的证据制度有进一步的认识,从而完善证据立法。
一、自由心证的历史渊源和现代自由心证的涵义
（一） 自由心证的历史渊源
为了探究案件的真相,人类在不同的发展阶段使用不同的方法和手段。毫无疑问,在生产力低下,充满对神明敬畏的时代,当案件真伪不明时,人们把发现案件真相寄托在神明身上,与此相应的“神示证据制度”应运而生就不难理解了。这种裁判方式能获得当时人们主观上的信任,从而能解决纠纷,并且与当时低下的生产力相适应,故而具有其合理性。但其结果不可靠性的缺陷也是显而易见的。随着生产力的发展和交往的扩大,法定证据制度取代神示证据制度也就成为历史的必然。
法定证据制度是在总结审判经验的同时,为了迎合削弱地方割据、加强中央集权需要产生的。从诉讼结构上看,法定证据制度与纠问式诉讼程序相适应。在西欧,当纠问式诉讼程序代替弹劾式诉讼模式时,刑事诉讼从蒙昧主义进入到初级理性主义阶段。但是,在纠问式程序和实质证据制度的发展初期,由于对追求真实目的的过分强调和摆脱传统形式主义举证方式的需要,纠问官吏搜集、审查证据的活动出现了无形式、无条件的倾问,因而导致了事实认定上的恣意性。对此种情况的反省诱发了抑制法官自由裁量意识的产生,其结果就是法定证据主义登上了历史舞台。当然,法定证据制度在中世纪后期欧洲大陆国家的出现,是与当时中央集权的君主专制国家为打破地方封建割据,限制地方司法权力而创设全国统一的司法体系相呼应的,对消除各地在诉讼中运用证据的混乱状况具有积极意义。但是,法定证据制度的缺陷也是显而易见的。它将证据的内容与形式割裂开来,把审理个案中的局部经验当作适用于一切案件的普遍规律,把某些证据形式上、表面上的某些特征作为评价这类证据证明力的绝对标准,以法律的形式预先规定法官断案要遵循的标准,从而束缚了法官主观能动性的发挥,致使他们在办案过程中不能从实际情况出发去运用证据查明案件事实真相。特别是法定证据制度把被告人口供规定为最好的证据,视之为证据之王,由此导致了刑讯逼供的盛行。
到了18 、19 世纪,西方国家进入到产业革命和科技飞跃发展的年代。科技发展和人类认识水平的提高给诉讼制度带来的重大影响之一就是所谓的证据法革命。物理学、医学、生物学等的发达带来了法医学、弹道学等等与证据的科学鉴定直接关联的学科进步,中世纪并不十分重视的物证因此成为发现真相的最有力的武器之一。科技的发展为人们认识过去的事实提供了更大的可能性。与此同时,资产阶级思想家们吹响了人权的号角,他们提倡刑罚人道化、罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等原则,反对法定证据制度将口供视为“证据之王”,抨击由此衍生的刑讯逼供,极力鼓吹人的主体性理论。可以说,18、19 世纪的产业革命为法定证据制度的灭亡、自由心证制度的产生提供了物质基础,而资产级思想家的人权学说则为自由心证制度的合理性提供了理论基石。当然,导致法定证据制度向自由心证制度演变的内在原因则是诉讼结构的改变。在封建时期,与法定证据原则紧密结合的纠问程序反映了君权神授等封建专制的意识形态和权力关系,并在侦、诉、审合一,被告的客体地位,秘密原则等一系列具体的制度中体现出来。在资本主义社会,无论是在英美法系的当事主义诉讼结构下还是在大陆法系的职权主义诉讼结构下,由控方搜集充分、确实的证据并在公开的法庭上展示出来,承担证明被告人有罪的责任,由辩方提出质疑并予以反驳。法官或陪审团作为中立的第三者在听取双方的质证和辩论以后,逐渐形成被告人是否有罪的心证,并作出相应的认定。特别是在陪审制度中,由于陪审员不是法律家,没有受过专门法定证据规则的训练,他们只能以自己在日常生活 中的经验,凭良心和理性来审查证据认定事实。这就更需要由自由心证来代替法定证据制度。
据考证,早在古罗马时代就有裁判官自由判断证据的规定和实践。当时罗马诉讼中的自由心证制度,主要体现在对证据、证人的判断上。帝国时代哈德良皇帝在其批复中指出:“你们（裁判官、行省总督） 最好能够确定证人的诚实信用程度,他们的身份,他们的尊严,他们的名声,谁似乎闪烁其词,是否自相矛盾或显然地据实以答。”但是,在罗马程式诉讼时期,这种原始的自由心证虽然能摆脱僵化的法律束缚,但是逐渐使法官产生专横的弊端也是显而易见的。故而法定证据制度逐渐取而代之。
而作为传统意义上的自由心证（以区别于笔者后述的“当代”自由心证） 是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出来。1790 年12 月,议员杜波尔向宪法会议提交了一项革新草案,认为法定证据制度预先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则,既不要求符合案件的真实情况,也不要求法官的内心是否确信,这是一种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。但是这一建议遭到了保守议员的激烈反对。他们认为法定证据制度具有客观确实性,而自由心证只能使法官主观擅断。而杜波尔批判了法定证据制度只注重形式而不顾及事实的荒诞不经。最终杜波尔的建议获胜。1791 年1 月,法国宪法会议终于通过了杜波尔改革证据制度的草案,并于同年9 月份发布训令正式宣布:法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808 年的《法兰西刑事诉讼法典》最早以立法的形式规定了自由心证。
继法国之后,欧洲各资产阶级国家也相继确立了自由心证制度。如1877 年《德国刑事诉讼法》第260 条规定:“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892 年沙俄《刑事诉讼条例》第119 条规定:“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信,来裁判受审人有无罪过的问题。”日本在明治九年由法定证据制度改为自由心证的证据制度。我国清末沈家本修律时吸收了自由心证内容,此后的北洋政府和民国政府时期的法律也规定了自由心证制度。民国时期的刑诉法第269 条规定:“证据之证明力,由法院自由判断之。”
（二） 现代自由心证的涵义
我国学者一般将自由心证理解为:对证据是否有证明力以及证明力的大小,法律不预先作出规定,而由法官根据内心确信去自由判断证据,从而认定案件事实。所谓“自由”,是指法官根据“良心”、“理性”判断证据,不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。确信是一种心理状态,人们通常受这种状态的支配而不加以任何检查并把这种状态作为裁判的根据。这种对自由心证的理解如果从传统意义上来看具有一定的正确性。正如最早确立自由心证的1808 年法国刑事诉讼法典中规定的:“法律不计较陪审官通过何种方法认定事实,也不为陪审官规定据以判断证据是否完全和充分的任何规则,法律仅 要求陪审官深思细察,并本着良心,诚实推求已经提出的对被告人有利和不利的证据,在他们理智上产生了什么印象。”在前苏联维辛斯基主持检察院工作时代,其内心确信也应属于传统意义上的。作为维辛斯基诉讼证据理论的基石之一,是他所坚持的“社会主义法律意识和内心确信”的原则。他认为内心确信和社会主义法律意识是“全部证据过程中最重要的因素”,并且“成为苏维埃证据法上具有深刻的实际意义的最重要的诉讼原则。”但对于什么是社会主义法律意识,维辛斯基却没有一个明确的定义,但是他仍然强调法律意识的重大作用,认为“审判员的法律意识能修正法律的适用”,甚至“社会主义法律意识在一定条件下成为对事件和对法律的正确看法的唯一手段,也成为正确认识某一具体条件下怎样裁判案件的唯一手段。”可以说,在“社会主义法律意识”的掩盖下,将自由心证的任意性扩大到最广范围的莫过于此种学说。
任何事物都产生于特定的时代,并带上这个时代的烙印。然而,社会是向前发展的。事物总是在摆脱时代限制的同时不断充实、完善自我。自由心证在经过一系列量变以后,虽然假以原名,但其内容已有大的改观。自杜波尔在18 世纪末明确主张实行自由心证起,自由心证制度实行至今已有两百余年的历史。该制度也完成了传统意义上向现代意义上的过渡,并且得到不断的完善和充实。正如我国有些学者所指出的,现代自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主性因素。它保留了传统自由心证的允许法官心证自由的合理成份,但否定了法官单方面的自由,扩展了自由的外延,即强调“对等的自由”,保障当事人的权利,保障公众和新闻媒体对司法的监督。与传统的自由心证的秘密性相对,现代的自由心证具有心证条件、过程、结果、监督的公开性。无论是当今大陆法系的典型代表国家法国、德国,还是英美法系的英国和美国,亦或是混合型诉讼结构的日本、意大利,均规定了种种制度和原则,以保证法官形成心证时享有的“自由”不被滥用,同时使“确信”的结果最大程度上与客观事实相接近。如果案件的审理结束后仍然处于真伪不明的状态或者审判者有罪的确信达不到完全一致或大多数一致的情况下,则通过证明责任机制的运行,作出对被告有利的判决。具体而言,当代自由心证的合理性主要由以下几个方面构筑。
1．当代自由心证合理性的基石———证据裁判主义。一个案件从侦查、起诉到裁判,都离不开事实的发现和法律的适用。但是,法律的适用必须以一定的事实为基础。刑事诉讼作为诉讼而言,从根本上看,其目的亦是解决纠纷,恢复被犯罪行为所破坏的社会秩序。纠纷方案要想获得权威性,一方面必需依靠秩序的正当化,另一方面则要求方案中所要认定的事实最大程度地与客观事实相接近。后一方面能否实现,则要完全依赖于证据。依据证据认定事实的原则就称为证据裁判主义。证据裁判主义的含义有两种:第一,从历史意义上否定所谓的神判。例如欧洲中世纪有水审、火审、宣誓等,日本古代有所谓的盟神探汤（把手放入热水中看烫 伤的痕迹） 。这些都是通过意志发现事实真相的办法。但随着近代理性主义的兴起,开始通过人的理性发现事实真相。因此,形成了一项原则:认定事实必须依据证据,其他任何东西都不是认定事实的根据。但是如何把握证据（例如,只有被告人的自白是否能够认定事实） ,这是近代人们探讨的课题。第二,规范意义,即证据必须有适格性。这种适格性体现为两方面:证据力和证明能力。美国证据法理论认为,作为裁判基础的证据必须具有相关性和可采性。所谓相关性,是指证据必须与诉讼中的待证事实有关,从而具有能够证明待证事实的属性。
《联邦证据规则》第401 条将“相关证据”定义为:指证据具有某种倾向,使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更大可能。这种对证据相关性的要求就是其对有证明力的要求。所谓可采性,是指征据必须为法律所容许,可用于证明案件的待证事实。这种可采性即是对证据的证明力提出的要求。日本刑事诉讼法第317 条规定:“认定事实,必须依据证据”,就是要求根据具有证据能力的证据,而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。证明力和证明能力相较而言,后者的规范意义更强,因为各国除了基于防止偏重某一类证据（如口供） 以外,对证明力限制甚少,一般将其交由法官自由裁量（这是自由心证核心内容之一） ；但对于证明能力,各国（尤其是英美法系国家） 进行较详尽的规定,如非法证据排除规则、传闻排除法则、意见排除规则、最佳证据规则等。这种对证据资格的限制,一方面体现了程序对多重价值的追求,同时,亦能保证法官或陪审员心证的正确形成。应当承认,证据裁判主义并非就是一种尽善尽美的方法,依据证据重构的事实未必与事实真相相符,有可能使事实上的犯罪者因证据不足而逍遥法外,甚至还有可能因证据上的阴差阳错使无辜者身陷囹圄。但是,勿庸置疑,在人类理性可能达到的范围之内,证据裁判主义是最理想的选择。在证据裁判之下,它可以避免灾难性的主观擅断,与此相比,证据裁判的缺陷尚可容忍。对此,英美学者坦言:“法庭关于特定事实已获证明的判断并不必然反映实质真实,它在很大程度上建立在形式真实基础之上,仅根据面前的证据材料,而且这些材料通常是那些当事人出示的符合证据规则的证据??实际上,法官并不查明事实,他所作的是根据呈现于他面前的证据,那些经常是不全面的而且法官本人不参与其收集与出示的证据,作出判决。法官所要看到的只是由证据规则限定的材料。”由此可见,证据裁判原则是对法官制作裁判过程所作的最基本的限制与规范。虽然大陆法系和英美法系的证据裁判原则在证据的收集、审查、判断等具体规则上有所差异,但两大法系各国的判决必须建立在合法证据基础上,这一点二者并无不同。
2．当代自由心证主体的适格性——法官精英化。当代自由心证与传统自由心证另一个巨大差别就是前者更加强调心证主体的适格性。传统自由心证除了强调法官心证的自由之外,对于法官的教育背景、道德素质并没有严格的要求。而心证之自由具有“双刃剑”之特点,很有可能成为道德素质低下或无法律素养的法官玩弄司法权的魔杖,甚至将其变为滥伤无辜的屠刀。同时,素质低下的法官不仅难以驾驭繁杂的司法程序,亦缺乏公开心证理由的能力。
基于此,各国的法律对法官的道德素质、法律素养、职业背景等都作出了很高的要求。如德国,担任法官首先要经过两个阶段:第一阶段是正规的大学学习。此类学习的平均时间大约为5年。在正规教育以后,学生必须参加第一次考试。如果考试通过,该人被称为见习法官。然后在相关的法律领域实习,期限为两年。在实习结束时,该人将参加第二次国家考试,这种考试持续数天,以书面考试和口试两种方式进行。在通过第二次国家级考试之后,该人即称为候补法官。日本的助理法官从司法考试合格并经司法培训学习的人员中任命。高等法院院长和法官从有10 年以上工作经历的助理法官、检察官、律师以及其他法律工作人员中任命。而简易法院法官从有3 年以上工作经历的上述法律工作人员中任命。在英国,一般只有从业至少10 年、年龄在50 岁以上的出庭律师才有资格经大法官提名,由英国女王任命为高等法院法官。只有从业至少10 年的出庭律师和被任命为3 年以上的记录法官才有资格被英国女王根据大法官推荐任命为巡回法官。记录法官虽然是业余法官,他们也是由英女王根据大法官从至少从业10 年以上的出庭律师或事务律师中推荐的人员加以任命。对副巡回法官、助理记录法官以及领薪治安法官的任命资格也都作了工作年限和职业背景的限制。在联合国有关法律文件中,也对法官的素质提出了较高的要求。如《关于司法机关独立的基本原则》（1985 年）第10 条规定:“获甄选担任司法职位的人应是受过适当的法律训练或在法律方面具有一定资历的正直、有能力的人,任何甄选司法人员的方法,都不应有基于不适当的动机任命司法人员的情形……"从大多数国家以及联合国的有关文件考察,甄选法官都注重法官内在条件的审查,选择具有优良素质的人员进入法官队伍。
为了避免外界干扰法官心证的正确形成,确保其在从事审理和制作司法裁判方面拥有独立自主权,除对法官的自身素质提出了很高的要求外,还对法官的薪俸、任期、豁免、惩戒、免职等事项作出了规定,试图通过对法官身份的保障,增强法官作为个体的抗干扰的能力。当然,在陪审团审判的案件中,由陪审团的心证决定案件事实的认定。但是,从世界范围来看,陪审团审判案件数量呈下降趋势,而且即使由陪审团审理的案件,法官的作用仍不可低估。其一,由法官主导整个诉讼程序,包括对陪审团成员的挑选程序；其二,由法官解释相应的法律和证据规则,有时不仅事实问题与法律问题的界限并不明显,而且这种对法律的理解可以直接影响案件判决的结果；其三,在陪审团审判的案件中,一般由法官决定量刑,量刑的轻重与被告人的实体权利关系甚大；最后,法官可以决定陪审团的审判是否有效。由此可见,即使实行陪审团审判的案件,法官在审判中的核心地位仍不可动摇。
3．合理性心证的过程保障——辩护制度。辩护与控诉是构成现代意义上的诉讼程序不可或缺的两方面。辩护制度不仅具有实现程序正义的功能,而且还有保证实体正义实现之功用。后者体现为辩护制度的存在对于心证的合理达成具有积极的保障意义。控方总是试图以一定量的证据和相应的论证说服裁判者认定被告人有罪或罪重。如果控方的证据以及相应的说服使裁判者认定被告人有罪的心证达到了“排除合理怀疑”或确信的程度,那么,被告人将遭受不利的判决。被告人为了摆脱被定罪课刑的危险,总是以消极辩护或积极辩护的方式揭露控方证明的合理疑点,削弱或破坏法官形成的有罪心证。而且,这种辩护只要使法官对被告人 的有罪心存“合理怀疑”即可,并不需要使法官达到确信的程度。也正是在这种控辩双方对抗的过程中,法官得以逐渐认识案件的本来面目。正如庞德所言:“诉讼被视为一种比赛或比武,每一方的律师都竭力为其当事人奋战。比赛的原理是:当诉讼战场上尘埃落定时,正义自然会以胜利者的姿态显现。”
在刑事诉讼中,由于控方享有法定的强制力,充足的司法资源,甚至道德方面的支持,辩方处于天然弱势的地位。为了削减控辩双方地位不平衡,增强双方的对抗性,各国都确立了相关的规则和制度,以保证辩方的有效辩护,从而使其意见能在审判程序中充分表达,进而能影响法官形成有利于被告方的心证。如大多数国家,包括联合国的有关法律文件中都规定了被告不得被强迫自证其罪的权利、获得律师帮助的权利、被告知控告的性质和理由、以强制手段取得于被告有利的证据、与对方证人对质、获得司法援助、疑罪从无等规则和制度。这些规则和制度构成了有效辩护的前提、基础和保障。
4．自由心证外在保障——监督机制。证据裁判主义是自由心证的合理性基石,心证主体的适格性是自由心证的内在保障,而辩护制度及其相关程序则是自由心证的过程保障。除些之外,当代的自由心证还有较完备的监督机制,这是自由心证合理性的外在保障。其主要体现在公开审判、判决理由公开制度和上诉制度等几方面。
当代自由心证在本质上是一种开放的心证、公开的心证。自由心证过程公开其实是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开,从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对于结果真实性的信赖。除此之外,审判公开还使司法活动置于阳光这种最好的防腐剂之下,从而对司法进行有效监督成为可能。只有如此,裁判者的心证才有可能根据证据和相应的论证生成,并接受经验和逻辑的检验,而不是受非理性因素促成。
判决理由公开制度是指司法者在判决书中应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由,是对法官判断证据证明力的心理活动的描述。如我国台湾地区刑事诉讼法第310 条要求“有罪判决书,应于理由内,分别情形,记载下列事项:一、认定犯罪事实所凭之证据及其认定之理由。二、对于被告有利之证据不采纳者,其理由?"判决理由公开制度不仅为当事人以及全社会对判决的评价提供了直接的对象,而且也构成了对司法者自由心证的有效制约,同时也为自由心证结果正当性提供了有力的辩护。
上诉制度作为当事人的一项程序性权利,其实质意义在于纠正初审判决可能存在的错误,包括程序性和实体性的错误。但是,自由心证是将证据的证明力交由法官自由判断,故上诉制度对自由心证的制约主要并不是体现在实际纠正初审法院在证据证明力上的判断错误,而是对初审法官在认定事实时产生一种观念上的制约,使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则,枉法裁判。
不同国家保证心证正确形成的具体制度和原则有所不同。总的来看,英美法系比大陆法系更严格。这主要体现在英美法系实行的判例法,规定了一系列证据规则以及陪审团的审理方式对自由心证的影响。在“遵循先例”制度下,上级法院先前的判例只要未经推翻或改变,对 于法院的判决就具有约束力。即使有些判例是下级法院作出的,有时也具有“劝说力”。故而,先前的判决对以后的判决具有极大的影响力。控辩双方律师往往极力从先前的判例中找出有利于己方的依据。同时英美法系对证据的证明能力较之大陆法系有更严格的要求。如传闻证据规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、品格证据规则、证人能力规则、意见证据规则等等,对证据的资格作出了限制。法律如规定某一证据材料不具有证据资格,那么该证据就不得提交法庭审查,从而就不能影响裁判者的心证。反之,如果该证据材料被允许提交法庭审查的话,该审判很有可能无效,甚至在上诉审中会作出有利于被告人的判决。这一点在非法证据排除规则上体现得非常明显。相比之下,大陆法系对证据资格的限制甚少,虽然在两大法系融合的趋势下,大陆法系国家对证据资格也提出了一定的要求（如各国基本上都明确规定了禁止非法取证、否定非法言词证据的证明能力等） 。这种状况与英美法系由非法律家组成的陪审团审判有关,有利于防止不适格证据影响陪审团形成正确心证。从大陆法系国家考察,这与其强调用职权去探明事实真相,侧重于惩罚犯罪的诉讼目的也大有关系。由于英美法系有众多的规则对证据资格作出限制,故而有些学者称其证据制度为“实质的法定证据制度”,使之与封建社会的“形式法定证据制度”相对称。但无论怎样,自由心证强调的是对证据证明力的判断,而非对证据能力的判断。从对有证据资格的证据证明力仍由陪审团或法官自由判断的角度来看,英美法系仍属于自由心证证据制度,虽然其具体内容与大陆法系的自由心证制度有差异。
注释:
参见王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,《比较法研究》1993 年第2 期。
陈光中、徐静村主编:《刑事诉论法学》,中国政法大学出版社1999 年版,第233、243 页。
参见王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题》,《比较法研究》1993 年第2 期。
江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991 年版,第380 页。
毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,法律出版社1997 年版,第93 页以下。
樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版社1991 年版,第193 页。
参见崔敏:《评维辛斯基的证据理论》,《中国法学》1989 年第1 期。
有的学者将这种“从传统意义向现代意义上过渡”,理解为“从绝对的自由走向相对自由”。笔者认为,这种理解具有一定的片面性。自由心证被大陆法系国家的诉讼法典确立之初,对心证的主体、心证形成的过程、心证结果的检验(监督) 等有所规定,审判官对证据的审查判断享有很大的自由,只不过相关的配套制度在今天看来比较粗疏而已。
参见叶自强:《从传统自由心证到现代自由心证》,载陈光中等主编:《诉讼法论丛》(第3 卷) ,法律出版社1999 年版,第383、385 页。
[日]田口守一:《刑事诉讼法》,法律出版社2000 年版,第217 页。
有的学者将证据的适格性只理解为证据必须具有证明能力。笔者认为,这种理解似有偏面之处。因为当代各国立法不仅对证据能力进行了限制,而且在一定程度上对证据证明力也进行了限制,如“仅凭口供不能对被告人定罪”即为一例。
See S E Van der Merwe ,D WMorKel ,A P Paizes ,A St Skeen :Evidence ,JUTA&Co.LTD(1983) ,at415 - 416.
宋冰编:《读书:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999 年版,第156 页。
前引,田口守一书,第150 页。
M. Gree ,The Business of the Trial Courts ,in the Court ,The Public and The Law Explosion ,P. 722 ,Jones ed. 1965.
参见汪建成、孙远:《自由心证新论》,载何家宏主编《证据学论坛》(第一卷) ,检察出版社2000 年版,第358 页以下。
出处:《法学研究》
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