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刘长秋
近日,南京虐童案引起广泛关注,在事件的发展过程中,道德、法律两种因素发生了显而易见的冲突。而在去年轰动全国的“胚胎争夺案”中,道德伦理、代孕市场、法律规定三种因素交织纷杂、相互影响,更加凸显了转型期社会关系调整的复杂性。在国家治理现代化的进程中,市场、道德、法律的冲突将长期存在、时有发生,这就需要我们从中分清何为主导,并在三者的协调配合中充分展现社会治理的原则与智慧。
市场、道德与法律作为当代人类经济社会发展过程中所最为倚重的三种基本的调节手段,在社会治理过程中发挥着缺一不可的重要作用。然而,在社会治理过程中,以上三种手段,究竟哪一种手段应当发挥主导作用,却一直存在很大的争论。出于不同的学科立场与理论视野,经济学家、伦理学家以及法学家们往往各有偏好。经济学家更推重市场,伦理学家更强调道德,而法学家则更支持法律。
实际上,从市场、道德与法律在人类社会发展过程中出现的次序、原因等诸多方面来加以考察,笔者更倾向于这样的结论,即在当代社会发展过程中,法律的作用更应当受到关注和强化,其在社会治理过程中应当发挥主导作用。
历史上,在对市场逐利性进行制约的过程中,道德曾长期居于主导地位,现在还有很多人推崇“德主刑辅”
从市场、道德与法律在人类社会中出现的先后顺序来看,人类社会的发展是市场推动的直接结果。辩证唯物主义认为,经济基础决定上层建筑,上层建筑反过来反作用于经济基础。市场是属于经济基础领域的范畴,在人类最初的社会交往中,尽管道德、宗教等社会规范也都发挥着重要作用,但市场作为一种调节手段则发挥着基础性作用,它直接影响乃至作用的人们的利益分配。在市场手段的调整下,金钱往往会成为左右人们之间相互关系的决定性因素,人们依靠金钱的帮助各取所需。然而,由于市场客观上会激发人们对利益的过分追求,诱发潜藏在人们内心深处的各种罪恶、阴暗的欲念,因此,作为一种调节手段,市场必然具有一定的盲目性、冲动性甚至是毁灭性。例如,在市场的作用下,社会上可能会出现雇凶杀人、贩卖人口、卖淫等各种丑恶现象,而这些现象的大量存在不仅无助于社会的发展,反而会将人们引入没有伦理道德规范,失去行为底线、相互猜忌和伤害的深渊。为了保障人类社会的健康发展,必须有一种存在于市场之外的、能够对市场进行约制,以弥补市场不足的社会调整方法。这一方法最初主要体现为道德。
正因为如此,在人类社会发展的早期,在法律还没有出现的时候,每到当市场由于其自身的盲目性与冲动性而无法保持人们彼此之间关系的协调,甚至还会造成人们社会关系的混乱时,道德就会出现在社会治理领域,成为制约人们社会活动,引导人们正确行为的重要规范。道德的地位被如此推崇,以致即便在法律出现后,道德的地位也仍然被推崇至极,在我国出现及至今天也依然为很多人所推崇的“德主刑辅”治理模式。
在社会舆论、风俗习惯、内心信念等主观因素的作用下,道德的确在一定程度上起到了引导和规范人们行为的作用,也的确在一定程度上遏制了由于市场的逐利性而带给人们的内心恶念之萌动与爆发。也正因为如此,无论是在市场活动中,还是在社会活动领域,都出现了大量相应的伦理道德规范。家庭道德、职业道德、公共道德……,各种形式多样的道德对于维护经济社会秩序,促进社会的发展起到了不可抹杀的重要作用。
相比市场与道德,法律更趋于理性,而且具有特定的强制力,应成为三者出现交织纠葛时的最终定夺者
然而,道德作为一种社会行为规范毕竟不具有强制约束力,其对人们行为的调节更多依赖于人们的自觉、自愿,而在人们不自觉、不自愿的情况下,道德就失去了其发挥作用的域场。比如,雇凶杀人,如果完全依赖市场机制来加以调节,在市场各取所需的调节机制面前,是无法防止这种情况发生的；而道德的介入则使得雇佣人和被雇佣的人在思想上多了根弦,会产生杀人偿命、杀人不道德的意识,从而促使其主动放弃以上念想。但很显然,主动放弃的念想只能发生在讲道德、有良知的人身上；由于道德自身没有强制执行力,所以,对于那些不讲道德,没有良知的人来说,道德的介入是无法阻止其实施上述行为。而且,道德具有多元性、不确定性的特点。即使对于同样一种现象,也可能会存在截然不同的道德评价。比如,近年来为人们广泛关注的公交让座问题,有人认为年轻人应当给老人让座,也有人认为年轻人没有义务给老人让座。究竟应否让座,在道德层面上是存在争议的。这很容易增加人们的困惑,使人们在面对具体的社会现象时不知所措。
这样一来,为了保证社会的和谐与稳定,需要呼唤道德之外的另外一种机制。这种机制不仅能够很好防止市场调节可能出现的盲动与不理智,避免价值上的多元化所招致的不确定性,而且需要具有特定的强制力,能够弥补道德过软和过于不确定的不足。法律就是这样一种机制。法律是由社会认可、国家确认立法机关制定规范的行为规则,并由国家强制力(主要是司法机关)保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的,对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范(社会规范)。与道德相比,法律不仅避免了空洞的说教与规范多元性所引生的不确定的弊病,而且具有国家强制力,能够定分止争,更契合社会治理的需要。而且,法律作为社会各阶层利益博奕的结果,会充分考量社会中最大多数人的利益,体现社会整体的利益需求。相比于市场与道德,它作为一种调节机制会更趋于理性,是人类理性的产物。
以2014年发生在江苏的、为国人普遍关注的“胚胎继承案”为例。该案可以说突出显现了法律的重要性,而且也集中体现了作为三种调节手段的市场、道德与法律在当代社会发展过程中的交织与纠葛。此案缘起于宜兴一对双独年轻夫妻在南京鼓楼医院留下了冷冻胚胎,但未及生育双方就不幸离世。之后,双方父母对冷冻胚胎展开争夺,并与医院产生分歧。医院认为,胚胎是特殊之物,对其处置涉及伦理问题,不能成为继承的标的,此外,根据卫生部相关规定,不能对胚胎进行赠送、转让、代孕。换句话说,胚胎被取出后,唯一能使其存活的方式就是代孕,但该行为却是违法的。男方父母遂起诉亲家,要求继承冷冻胚胎,并追加拒绝交出胚胎的医院为第三人。在该案件中,客观上存在地下代孕黑市,而案件中的四位老人有条件通过黑中介将其子女留下的四枚冷冻胚胎借助代孕的方式转化成一个与其有基因联系的婴儿。在这一过程中,市场显然可以发挥主导作用。但在伦理上,这种行为却倍受争议,因为这涉及到代子、代母的利益以及双方老人各自的利益,当然还有中国人传宗接代、延续香火的观念。显然,如果没有法律的出场。这一问题最终只会陷入无休止的争论之中。而在法院审判的过程中,市场、伦理、法律相互影响、交织纷杂,一审、二审竟然做出了“不可继承胚胎”和“可继承胚胎”两种截然相反的判决。最终,还是依靠法院的一纸判决,将这一国内首例胚胎继承案暂时划上了句号。
现实中很多时候法律与道德、市场是相互冲突的,但这是我们相信法治所必须付出的代价
当然,在目前我国法律还很不健全的情势下,法律与道德和市场也经常会发生冲突。例如2014年10月为媒体所报道的“孙子被拐 爷爷失手打死人贩子被判刑”的事件,舆论就认为,法律的这一做法在道德上很不合理,与社会的伦理道德产生了剧烈冲突。而在人体器官买卖可以使有钱人获得延命机会的情况下,各国法律对人体器官买卖的禁止无疑也令法律和市场产生了剧烈冲突。
但实际上,笔者以为,这种冲突很多时候其实是在依法治国的背景下,我们相信法治所付出的一种必然的代价。原因在于,任何社会行为规范,或者说任何一种社会调整机制,无论是市场、道德还是法律都存在自身特定的不足,都不可能单独依靠自身而实现社会的良好治理；同时,任何机制也都是一把双刃剑,在抑制一定社会问题的同时会引发其他社会问题。这就好比药物一样,中医说得好“是药三分毒”,药物治疗其实就是以毒攻毒。例如感冒,一剂感冒药可以帮助我们治愈感冒,不再受感冒的痛苦,但同时也会带给我们嗜睡、恶心、口渴等负面症状。因为感冒药对人体是有一定负面效应。这就是为什么很多孕妇在怀孕生病时大都选择采取物理疗法来抵抗而尽量不去吃药。但我们不能因为感冒药对人体有负面影响就认为感冒药不好,也不能因此而在自己感冒时拒绝吃感冒药。毕竟,与吃感冒药对人体所产生的不舒服或不适宜相比,感冒带给我们的痛苦更大。法治也是这样,法治是人类历史上最理性的社会治理方式。但这并不意味着法治没有任何问题,法治也会引发一些社会的不适,尤其是当我们从道德或市场的角度上去加以考量的时候。
从市场的角度加以考量,代孕可以使那些无法通过自身生育的妇女重新得到为人父母的机会,但各国法律却普遍禁止；“献血加分”可以刺激人们献血的热情,缓解困扰我国多年的“血荒”问题,但却违背了我国献血法主张无偿献血的基本宗旨；学术期刊收取版面费符合你情我愿的表象,有利于改善刊物的运营困难,甚至可以增加编辑的收入,但却得不到法律的支持……。而从道德的角度来加以考量,在嫖娼时遇到失足女求救而报警是十足的做好事,理应受到表扬甚至奖励,但在现实中却会被抓；上班族收费拼车有利于减少其上班成本,且避免挤地铁的辛苦,对车辆所有人而言是在做有益社会的事,但法律却给予了否定；在黑车屡打屡运,折腾得执法者焦头烂额的情况下,钓鱼执法其实从道德上来说有其合理的成分,但却引发轩然大波……。
当代社会治理是一项复杂的社会系统工程,在这一系统工程中,存在着法律、市场、道德、政策乃至教育等在内的各种调整手段,其中,每一种调整手段都有其存在的必要性,又都存在各自的不足。为此,社会治理有赖于各种社会调节手段相互支持、彼此配合,共同发挥作用。法律作为众多社会治理手段中的一种,不可避免地存在着自身难以弥补的缺陷,但作为一种具有国家强制力的、确定性且相对稳定的社会行为规范,它是诸多社会治理手段中相对最为科学和理性的一种手段。基于此,法律在当代社会治理中应当居于主导地位,发挥主导作用。也就是说,当代社会更应当经由法律来加以治理。这不仅是实现国家治理现代化的客观需要,也是人类社会健康发展的内在需求。
(作者系上海社会科学院法学研究所研究员)
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刘长秋
近日,南京虐童案引起广泛关注,在事件的发展过程中,道德、法律两种因素发生了显而易见的冲突。而在去年轰动全国的“胚胎争夺案”中,道德伦理、代孕市场、法律规定三种因素交织纷杂、相互影响,更加凸显了转型期社会关系调整的复杂性。在国家治理现代化的进程中,市场、道德、法律的冲突将长期存在、时有发生,这就需要我们从中分清何为主导,并在三者的协调配合中充分展现社会治理的原则与智慧。
市场、道德与法律作为当代人类经济社会发展过程中所最为倚重的三种基本的调节手段,在社会治理过程中发挥着缺一不可的重要作用。然而,在社会治理过程中,以上三种手段,究竟哪一种手段应当发挥主导作用,却一直存在很大的争论。出于不同的学科立场与理论视野,经济学家、伦理学家以及法学家们往往各有偏好。经济学家更推重市场,伦理学家更强调道德,而法学家则更支持法律。
实际上,从市场、道德与法律在人类社会发展过程中出现的次序、原因等诸多方面来加以考察,笔者更倾向于这样的结论,即在当代社会发展过程中,法律的作用更应当受到关注和强化,其在社会治理过程中应当发挥主导作用。
历史上,在对市场逐利性进行制约的过程中,道德曾长期居于主导地位,现在还有很多人推崇“德主刑辅”
从市场、道德与法律在人类社会中出现的先后顺序来看,人类社会的发展是市场推动的直接结果。辩证唯物主义认为,经济基础决定上层建筑,上层建筑反过来反作用于经济基础。市场是属于经济基础领域的范畴,在人类最初的社会交往中,尽管道德、宗教等社会规范也都发挥着重要作用,但市场作为一种调节手段则发挥着基础性作用,它直接影响乃至作用的人们的利益分配。在市场手段的调整下,金钱往往会成为左右人们之间相互关系的决定性因素,人们依靠金钱的帮助各取所需。然而,由于市场客观上会激发人们对利益的过分追求,诱发潜藏在人们内心深处的各种罪恶、阴暗的欲念,因此,作为一种调节手段,市场必然具有一定的盲目性、冲动性甚至是毁灭性。例如,在市场的作用下,社会上可能会出现雇凶杀人、贩卖人口、卖淫等各种丑恶现象,而这些现象的大量存在不仅无助于社会的发展,反而会将人们引入没有伦理道德规范,失去行为底线、相互猜忌和伤害的深渊。为了保障人类社会的健康发展,必须有一种存在于市场之外的、能够对市场进行约制,以弥补市场不足的社会调整方法。这一方法最初主要体现为道德。
正因为如此,在人类社会发展的早期,在法律还没有出现的时候,每到当市场由于其自身的盲目性与冲动性而无法保持人们彼此之间关系的协调,甚至还会造成人们社会关系的混乱时,道德就会出现在社会治理领域,成为制约人们社会活动,引导人们正确行为的重要规范。道德的地位被如此推崇,以致即便在法律出现后,道德的地位也仍然被推崇至极,在我国出现及至今天也依然为很多人所推崇的“德主刑辅”治理模式。
在社会舆论、风俗习惯、内心信念等主观因素的作用下,道德的确在一定程度上起到了引导和规范人们行为的作用,也的确在一定程度上遏制了由于市场的逐利性而带给人们的内心恶念之萌动与爆发。也正因为如此,无论是在市场活动中,还是在社会活动领域,都出现了大量相应的伦理道德规范。家庭道德、职业道德、公共道德……,各种形式多样的道德对于维护经济社会秩序,促进社会的发展起到了不可抹杀的重要作用。
相比市场与道德,法律更趋于理性,而且具有特定的强制力,应成为三者出现交织纠葛时的最终定夺者
然而,道德作为一种社会行为规范毕竟不具有强制约束力,其对人们行为的调节更多依赖于人们的自觉、自愿,而在人们不自觉、不自愿的情况下,道德就失去了其发挥作用的域场。比如,雇凶杀人,如果完全依赖市场机制来加以调节,在市场各取所需的调节机制面前,是无法防止这种情况发生的；而道德的介入则使得雇佣人和被雇佣的人在思想上多了根弦,会产生杀人偿命、杀人不道德的意识,从而促使其主动放弃以上念想。但很显然,主动放弃的念想只能发生在讲道德、有良知的人身上；由于道德自身没有强制执行力,所以,对于那些不讲道德,没有良知的人来说,道德的介入是无法阻止其实施上述行为。而且,道德具有多元性、不确定性的特点。即使对于同样一种现象,也可能会存在截然不同的道德评价。比如,近年来为人们广泛关注的公交让座问题,有人认为年轻人应当给老人让座,也有人认为年轻人没有义务给老人让座。究竟应否让座,在道德层面上是存在争议的。这很容易增加人们的困惑,使人们在面对具体的社会现象时不知所措。
这样一来,为了保证社会的和谐与稳定,需要呼唤道德之外的另外一种机制。这种机制不仅能够很好防止市场调节可能出现的盲动与不理智,避免价值上的多元化所招致的不确定性,而且需要具有特定的强制力,能够弥补道德过软和过于不确定的不足。法律就是这样一种机制。法律是由社会认可、国家确认立法机关制定规范的行为规则,并由国家强制力(主要是司法机关)保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的,对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范(社会规范)。与道德相比,法律不仅避免了空洞的说教与规范多元性所引生的不确定的弊病,而且具有国家强制力,能够定分止争,更契合社会治理的需要。而且,法律作为社会各阶层利益博奕的结果,会充分考量社会中最大多数人的利益,体现社会整体的利益需求。相比于市场与道德,它作为一种调节机制会更趋于理性,是人类理性的产物。
以2014年发生在江苏的、为国人普遍关注的“胚胎继承案”为例。该案可以说突出显现了法律的重要性,而且也集中体现了作为三种调节手段的市场、道德与法律在当代社会发展过程中的交织与纠葛。此案缘起于宜兴一对双独年轻夫妻在南京鼓楼医院留下了冷冻胚胎,但未及生育双方就不幸离世。之后,双方父母对冷冻胚胎展开争夺,并与医院产生分歧。医院认为,胚胎是特殊之物,对其处置涉及伦理问题,不能成为继承的标的,此外,根据卫生部相关规定,不能对胚胎进行赠送、转让、代孕。换句话说,胚胎被取出后,唯一能使其存活的方式就是代孕,但该行为却是违法的。男方父母遂起诉亲家,要求继承冷冻胚胎,并追加拒绝交出胚胎的医院为第三人。在该案件中,客观上存在地下代孕黑市,而案件中的四位老人有条件通过黑中介将其子女留下的四枚冷冻胚胎借助代孕的方式转化成一个与其有基因联系的婴儿。在这一过程中,市场显然可以发挥主导作用。但在伦理上,这种行为却倍受争议,因为这涉及到代子、代母的利益以及双方老人各自的利益,当然还有中国人传宗接代、延续香火的观念。显然,如果没有法律的出场。这一问题最终只会陷入无休止的争论之中。而在法院审判的过程中,市场、伦理、法律相互影响、交织纷杂,一审、二审竟然做出了“不可继承胚胎”和“可继承胚胎”两种截然相反的判决。最终,还是依靠法院的一纸判决,将这一国内首例胚胎继承案暂时划上了句号。
现实中很多时候法律与道德、市场是相互冲突的,但这是我们相信法治所必须付出的代价
当然,在目前我国法律还很不健全的情势下,法律与道德和市场也经常会发生冲突。例如2014年10月为媒体所报道的“孙子被拐 爷爷失手打死人贩子被判刑”的事件,舆论就认为,法律的这一做法在道德上很不合理,与社会的伦理道德产生了剧烈冲突。而在人体器官买卖可以使有钱人获得延命机会的情况下,各国法律对人体器官买卖的禁止无疑也令法律和市场产生了剧烈冲突。
但实际上,笔者以为,这种冲突很多时候其实是在依法治国的背景下,我们相信法治所付出的一种必然的代价。原因在于,任何社会行为规范,或者说任何一种社会调整机制,无论是市场、道德还是法律都存在自身特定的不足,都不可能单独依靠自身而实现社会的良好治理；同时,任何机制也都是一把双刃剑,在抑制一定社会问题的同时会引发其他社会问题。这就好比药物一样,中医说得好“是药三分毒”,药物治疗其实就是以毒攻毒。例如感冒,一剂感冒药可以帮助我们治愈感冒,不再受感冒的痛苦,但同时也会带给我们嗜睡、恶心、口渴等负面症状。因为感冒药对人体是有一定负面效应。这就是为什么很多孕妇在怀孕生病时大都选择采取物理疗法来抵抗而尽量不去吃药。但我们不能因为感冒药对人体有负面影响就认为感冒药不好,也不能因此而在自己感冒时拒绝吃感冒药。毕竟,与吃感冒药对人体所产生的不舒服或不适宜相比,感冒带给我们的痛苦更大。法治也是这样,法治是人类历史上最理性的社会治理方式。但这并不意味着法治没有任何问题,法治也会引发一些社会的不适,尤其是当我们从道德或市场的角度上去加以考量的时候。
从市场的角度加以考量,代孕可以使那些无法通过自身生育的妇女重新得到为人父母的机会,但各国法律却普遍禁止；“献血加分”可以刺激人们献血的热情,缓解困扰我国多年的“血荒”问题,但却违背了我国献血法主张无偿献血的基本宗旨；学术期刊收取版面费符合你情我愿的表象,有利于改善刊物的运营困难,甚至可以增加编辑的收入,但却得不到法律的支持……。而从道德的角度来加以考量,在嫖娼时遇到失足女求救而报警是十足的做好事,理应受到表扬甚至奖励,但在现实中却会被抓；上班族收费拼车有利于减少其上班成本,且避免挤地铁的辛苦,对车辆所有人而言是在做有益社会的事,但法律却给予了否定；在黑车屡打屡运,折腾得执法者焦头烂额的情况下,钓鱼执法其实从道德上来说有其合理的成分,但却引发轩然大波……。
当代社会治理是一项复杂的社会系统工程,在这一系统工程中,存在着法律、市场、道德、政策乃至教育等在内的各种调整手段,其中,每一种调整手段都有其存在的必要性,又都存在各自的不足。为此,社会治理有赖于各种社会调节手段相互支持、彼此配合,共同发挥作用。法律作为众多社会治理手段中的一种,不可避免地存在着自身难以弥补的缺陷,但作为一种具有国家强制力的、确定性且相对稳定的社会行为规范,它是诸多社会治理手段中相对最为科学和理性的一种手段。基于此,法律在当代社会治理中应当居于主导地位,发挥主导作用。也就是说,当代社会更应当经由法律来加以治理。这不仅是实现国家治理现代化的客观需要,也是人类社会健康发展的内在需求。
(作者系上海社会科学院法学研究所研究员)
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