问题与主义的完美结合——评周光权教授新作《刑法客观主义与方法论》

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马卫军
     在大陆法系，刑法理论上先有主观主义与客观主义的论争，后有行为无价值论与结果无价值论的争论。“学派之争”使得犯罪论、刑罚论的许多问题被反复深入讨论，在诸多思想的激烈碰撞之中，刑法学得到了长足发展。这种论争最终使得客观主义刑法占尽先机，在刑法理论体系的构筑上遂以之为基础，从而重视行为、法益等基本范畴，坚持先客观、后主观的逻辑次序来认定犯罪的方法得以确立。[1]在中国刑法学界，周光权教授是一位坚定的行为无价值论者。在坚持客观主义的基本立场，注重统一的、基本的理论逻辑体系，全面阐释自己学术观点的同时，周光权教授大力提倡“学派之争”，认为，这“对于中国刑法学的长足发展，有百利而无一害！”[2]因此，刑法学者“要有展开‘学派论争’的自觉。”[3]周光权教授的新作《刑法客观主义与方法论》作为中国刑法学派研究系列中的一本有分量的著作，绝不是应景之作。

    但是，仅仅在理论上确立了客观主义的刑法立场，还是不够的。在将刑法理论定位于客观主义立场之时，还需要对许多相关问题进一步深入分析研究。全面准确地将客观主义刑法立场贯彻到对所有刑法问题的处理当中，成为随之而来的任务。为此，周光权教授对刑法客观主义下的刑法方法论的总体全貌进行了深入研究，并对某些具体问题的研究路径进行了深入思考。这种兼顾体系性思考与问题性思考的研究进路，将问题性解决放置于客观化、精巧化、实质化的体系性理论研究之中，凸显出刑法基本立场与方法论问题的重要性。无疑，这将是影响未来中国刑法学得以长足发展的关键性问题。[4]通观全书，以下几点是需要特别予以注意的：

    第一，当今中国，强调刑法的基本立场与刑法方法论具有重要意义。中国刑法理论界不少学者主张，能够解决个案的理论就是好用的，没有必要为了解决极端的问题而建构体系化、精巧化的刑法理论，理论必须与实务一一对应，在刑法的解释上，要尊重立法原意。诸多观点，都或多或少与刑法的基本立场和方法论有关。客观主义的刑法，要求逻辑严谨的刑法学体系建构。因为“刑法的本身性质，要求刑法学应当是最精确的法律科学。”[5]其实，刑法客观主义是基本立场，也是方法论。[6]在刑法思想发展史上，方法论的转变对于刑法学的发展功不可没。方法论也能够保证思维的一贯性和精确性，否则，“可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支配下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果！”[7]

    刑法客观主义至少强调三点：1.强调客观构成要件的绝对重要的观念；2.必须先客观后主观；3.尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。[8]这并不只是一种理论上的表态，而是涉及坚持法治观念的问题。

    周光权教授主张的新行为无价值论特别强调构成要件的观念。强调构成要件绝对重要的观念，是为了杜绝“心情刑法”的方法论侵入刑法客观主义的领域，为此，在归责性判断上，客观归责理论思考方法的合理性就得以凸显。

    强调客观判断必须优先进行，肯定客观归责理论的理论价值，除能够保证理论自身的圆满融洽之外，周光权教授特别指出，为了防止错案，除从程序法、证据法以及司法改革的角度切入之外，实体法应该为此作出应有贡献。否则，必然会使某些错案的防止没有依托。实体法上，特别是刑法基本立场和方法论的指导，会更有价值。为此，需要坚持刑法客观主义立场，形成相应的刑法方法论。[9]

    第二，刑法的基本立场和刑法方法论不仅在罪名的认定上有重要价值，在刑罚适用上也具有同样重要意义。通常，一考虑到刑法的基本立场和刑法方法论，大多数研究者的目光都可能聚焦于犯罪论领域。但是，刑法的基本立场和方法论必须贯通整个刑法学科领域，刑罚论领域也应当作如斯理解。

    在刑罚论上，刑法客观主义主张一般预防和报应论，[10]据此，刑罚的目的是一般预防，刑罚正当化的根据在于报应。刑法客观主义所言的禁止不利评价原则，包括了禁止定罪上的重复评价和过度评价；也包括禁止量刑上的不利宣告和重复评价。

    需要重点提及的是关于刑法客观主义与教唆犯处罚问题的讨论。周光权教授明确提出，确定造意者作用的立场是共犯从属性说，确定造意者作用的方法论是先客观再主观，确定造意者是主犯还是从犯，必须根据案件的具体情况综合主观要素和客观要素判断进行判断。这样，就存在先考虑客观要素还是先考虑主观要素的问题。在刑法客观主义看来，遵循先客观后主观的顺序是理所当然。在共同犯罪中所起作用的大小，取决于“客观危害”，而不是“主观恶性”.唯有如此，才不至于将刑法作为“诛心”的工具！[11]

    第三，刑法学的研究，不能脱离刑事诉讼法，不能不考虑刑事诉讼法的要求。周光权教授指出，将刑法基本立场、方法论和程序法杂糅在一起进行研究，源于对刑事程序法的特殊情结，以及在实务部门挂职锻炼的经历。而在刑法学的研究上，如果不考虑刑事诉讼法的要求，在深度上将是有限的。[12]

    刑法与刑事诉讼法的交汇问题，大量存在。本书主要从刑法客观主义与证据运用部分进行了展开。周光权教授指出，对于非法证据排除，通常的思路是根据刑事诉讼法的规定进行研究。但是，如何实现刑法基本立场的转变，以及程序观、证据意识的转变，杜绝非法证据在今后继续出现至关重要。对属于刑法和刑诉法交错的领域的非法证据排除问题，从刑法学角度进行思考，会有新的收获。[13]

    刑法主观主义特别重视个人的危险性，将之贯穿于司法实务，就很难避免将个人的主观恶性作为思考问题的中心，进而从主观要素出发，建立主观恶性和客观行为之间的内在联系。而要探究人的内心，获取被告人口供是最为便利的工具。刑法主观主义和“只要目的正当，手段如何不管的”传统刑事司法思维相结合，就会导致司法中逼供信时有发生。[14]而刑法客观主义要求司法人员在方法论上由“先取得口供，再依据口供按图索骥，去找客观证据”，转变为“从客观的事实、证据、要素出发，去寻找案件突破口”，从而使得非法证据排除这把“达摩克利斯之剑”时时悬在司法人员头顶，唯此，刑诉法所追求的尽量减少乃至彻底消灭非法证据的宗旨就能够逐步实现。[15]

【作者简介】
马卫军，宁夏大学法学院讲师、法学博士。

【注释】
[1]参见陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第6页。
[2]周光权著：《刑法总论（第2版）》，中国人民大学出版社2011年版，序言第1页。
[3]周光权著：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，总序第2页，序言第1页。
[4]见前引[3]，序言第2-3页，第8页。
[5][德]克劳斯.罗克辛《德国刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，译者序第1页。
[6]见前引[3]，序言第2-3页，第8页。
[7]引注同[3]。
[8]见前引[5]，第53-57页，第23页。
[9]见前引[5]，第53-57页，第23页。
[10]周光权著：《法治视野下的刑法客观主义（第2版）》，法律出版社2013年版，第76页。
[11]见前引[3]，第301-302页，序言第2-4页，第154页，第163页，第168页。
[12]见前引[3]，第301-302页，序言第2-4页，第154页，第163页，第168页。
[13]见前引[3]，第301-302页，序言第2-4页，第154页，第163页，第168页。
[14]见前引[3]，第301-302页，序言第2-4页，第154页，第163页，第168页。
[15]见前引[3]，第301-302页，序言第2-4页，第154页，第163页，第168页。