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刘田玉 中南财经政法大学 讲师
一 引言
在民事诉讼实务中，原告的诉讼请求是多种多样、形态各异的，法律不应当对当事人诉讼请求的形式做过于严格的限制。现代民事诉讼的形式更为灵活和自由，是其区别于古代民事诉讼的显著特征。为了更有利于自己的民事权益，原告有时会提出如下诉讼请求：
例一：在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物所有权转移于买受人，此时双方就买卖合同的效力或标的物的瑕疵发生争执，买受人拒绝给付价金。出卖人起诉请求法院优先判决受买人给付买卖价金，如果给付价金的请求被判无理由，则请求法院判令被告返还买卖标的物。
例二：原告甲与某公司乙之职员丙以公司的名义签订买卖合同。合同生效后，公司乙主张丙为无权代理，拒绝给付价金。原告甲因为不能确切地了解职员丙是否有代理权，无法确定应以谁为被告，因而对公司乙及其职员丙同时起诉，请求法院先位判决公司乙给付买卖价金，如甲对乙之请求无理由时，请求法院判决职员丙给付买卖价金。
上述两例中的诉讼请求，都有一个共同的特点，即每一个诉讼案件中的两个诉讼请求都是有先后顺位的，第二请求是附条件的诉讼请求。原告先位申请满足第一请求，在此要求被判无理由时，再申请满足第二请求。在民事诉讼法学理上，上述事例的诉讼合并方式称为诉之预备合并。其中例一的情形又称客观的诉之预备合并；例二的情形称为主观的诉之预备合并。诉之预备合并是一种特殊形态的诉的合并方式，德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法学说及判例，对这种形态的诉之合并都有比较深入的研究，形成了不同的学说观点。对客观的诉之预备合并，学说及判例方面大多认为合法。但对于主观的诉之预备合并，是否亦承认其为合法的诉讼合并，学说上存在着争论，判例方面也有不同的处理。我国大陆民事诉讼法学界对这一问题少有涉及，但在民事审判实践中这种问题也是常见的。因此我国大陆的民事诉讼有必要借鉴有关学说和判例，承认和设立预备合并之诉的制度。本文拟对诉之预备合并的内涵、特征及其审判作初步的介绍和探讨，以期推动诉之形态及其合并问题的进一步研究。
二 客观的诉之预备合并
客观的诉之预备合并，是指同一原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中对同一被告提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。也就是说，原告在提起主位诉讼时，因预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉，所以在起诉时即提起一个预备诉讼，以对主位诉讼进行补救。主位诉讼和预备诉讼合并提起，就形成了预备合并之诉。上述例一就是客观的诉之预备合并的典型例子。又如在婚姻关系纠纷中，原告主位请求确认婚姻无效，同时预备婚姻无效请求遭败诉判决时，合并提起撤销婚姻之请求。
对于客观的诉之预备合并，各国学者尚无统一的定义。日本学者兼子一、三月章等认为，预备之合并系同一原告对于同一被告，就法律推理上有互相排斥关系之数个请求，合并为一个诉讼而主张，就法律经济上有关联之请求依顺位为合并，预备第一之主位请求由于法律上或事实上之理由无法获胜诉时，要求就第二之预备请求为审判之情形。台湾学者吴明轩将客观的诉之预备合并称为假定的合并，“所谓客观的诉之预备合并，或称假定之合并，即原告预备其提起之某诉（先位之诉）无理由，同时提起不能并存之他诉（预备之诉），以备先位之诉无理由时，法院得就预备之诉审判。”日本和台湾地区的通说认为，第一之主位请求与第二之预备请求，两者之间必须在法律推理上具有互相排斥的关系。
（一）客观的预备合并之特征和效果
从上述定义和例子中，可以看出预备合并之诉具有如下一些特征：
1.关联性。主位请求和预备请求之间有一定的事务关系存在。这种关联关系一般表现为相互排斥的关系。预备合并之诉和单纯的诉讼合并的重要区别在于，其主位请求和预备请求是相互排斥的，不能同时成立而获得两个胜诉判决。例如，前述引言例一中的出卖人不能既获得买卖价金，又取得被告返还的标的物；在婚姻关系纠纷中，法院不能判决婚姻无效，同时又判决撤销婚姻。
当然，预备合并之诉是否以主位请求和预备请求相互排斥为必要条件，各国学说和判例有不同的观点。日本和台湾地区的通说持肯定说，认为两种请求必须排斥，才能构成预备合并。德国的旧说也坚持肯定说，但现在的学说不再主张预备合并之诉必须以主位请求和预备请求相互排斥为条件。甚至认为原告任意将互不相干的主位请求和预备请求合并起诉，也构成合法的预备合并之诉。例如：原告对被告有借款一万元，又有租金两万元，两个请求之间毫无牵连关系。如果原告以一万元借款为主位请求，以两万元租金为预备请求提起诉讼，也可形成预备合并之诉。笔者认为，这种情况下形成的合并之诉，实质上是单纯的诉之合并。法院既可合并审理，也可分别审理。因此，预备合并之诉仍须以主位请求和预备请求相互排斥为要件。否则，形成的合并之诉就不具备预备合并之诉的本质特征。
在德国的诉讼法学理上，有一种预备合并之诉，称为非固有之预备合并，是指主位请求在实体法有理由时，预备请求亦为有理由，若主位请求为无理由时，预备请求亦无理由的情形。例如，当事人双方开车发生车祸，车祸的被害人起诉请求加害人赔偿汽车所受损失，同时提出预备请求，如果对汽车的损害赔偿为理由时，一并请求加害人赔偿医药费及精神损害赔偿费。这种预备合并的特点是，主位请求无理由时，法院不必就预备请求为裁判，于主位请求有理由时，法院必须就预备请求为裁判。这种情形与诉讼请求的追加有相似之处，在我国学者看来是诉讼请求的追加或单纯合并。但两者也有区别，在诉的追加中，追加的诉讼请求是独立的，无论先前的诉讼请求命运如何，对被追加的请求，法院都要做出裁判。而在预备合并的情形，预备请求的效果要视主位请求的命运而定。原告提出此种预备合并的目的在于主位请求无理由时，可避免法院进行多余的审判。
2.顺位性。主位请求和预备请求的地位有主次之分、轻重之别，两者不是并列平等的，因此它们又被称为先位声明和后位声明。这一特征，使预备合并之诉与选择的诉之合并区别开来。选择的诉之合并与预备合并之诉类似，多项请求之间也是互相排斥的，被告可以于其中选择一项来履行义务。但是选择合并之诉的多项请求的地位和分量是等同的，原告允许被告选择任一项请求，法院也可以判决任一项请求。而在预备合并之诉中，主位请求和预备请求是有顺位的，原告首位选择主位请求，只是在主位请求被判决无理由的情形下，才“预备”选择后位声明，请求法院依后位声明审判。
3.附条件性。预备请求是附条件的诉讼请求，它的成立以主位请求无理由为积极条件，以主位请求有理由为消极条件。诉讼请求能否附条件，诉讼法学者之间是有争议的。一般来说，诉讼程序应力求确定，诉的声明应当明确而一定，因此原则上诉讼请求不允许附条件。但预备合并之诉是诉不得附条件原则的例外。在预备合并之诉中，预备请求是否确定，以主位请求有无理由为条件。当主位请求获得胜诉判决时，预备请求不发生诉讼法上的法律效力，只有当主位请求被驳回或判决败诉时，预备请求才被确定，从而引起受诉法院对其进行审理和判决。这正是预备合并之诉的“预备”涵义。
客观的预备合并之诉的提起，在诉讼法上产生一些比较特殊的效果，概括起来有两个方面：
第一，预备合并之诉必须合并提起和审理，因此是必要的诉之合并。主位请求和预备请求虽然互相排斥，但两者之间又存在着牵连关系，是基于同一的或相关的法律关系所产生的不同请求权。所以，原告必须在同一诉讼程序中合并提起主位诉讼和预备诉讼。如果主位诉讼判决的效力已经确定，原告尚未提起预备诉讼，由于判决既判力的效果，原告就丧失了提起预备请求的权利。预备合并之诉这种诉讼法上的效果，与强制性反诉的效果是类似的。比如例一中的出卖人，只单独提起给付价金的请求，法院经过审理认定，由于标的物存在瑕疵，判决被告支付原定价金的一半。该判决生效后，受既判力的约束，原告就不能再提起返还标的物的诉讼请求。但如果原告预备合并其返还标的物的请求，在请求价金的主位请求遭败诉判决时，则法院应当就该预备请求予以审理和判决。
第二，主位请求的判决对预备请求的影响。因预备请求是以主位请求有无理由为是否发生确定效力的条件，所以主位请求的判决，对预备请求有重要的影响。主位请求遭败诉判决时，法院必须就预备请求进行审理判决。但是，在主位请求获得胜诉判决时，预备请求在诉讼法上产生何种效果，法院如何处理？学者之间却有不同的看法。第一种观点认为，主位请求与预备请求既然存在相互排斥又互相牵连的关系，主位请求的有理由判决，当然地同时包含预备请求无理的涵义，所以法院对主位请求的胜诉判决，应视为对预备请求的驳回判决。第二种观点主张，法院对主位请求做出有理由的判决时，原告就应当撤回预备请求。如果原告不撤回其预备请求，则法院必须同时对预备请求做出明示的驳回判决。第三种观点认为，主位请求受有理由判决时，预备请求视为诉的撤回，法院不必对预备请求另做判决。第四种观点认为，主位请求获得有理由判决时，预备请求的效果取决于判决确定与否。如果判决确定，预备请求的效果溯及于起诉时丧失。如果判决未确定时，预备请求的效果继续系属于第一审法院。
我们认为，从预备合并之诉的本义和目的出发，预备请求是附条件的诉讼声明，在起诉时是不确定的。因此，主位请求获得确定的胜诉判决时，预备请求不发生法律效果，其起诉效力也因为溯及既往而丧失，如同当事人没有提起预备请求。法院无需要求当事人撤诉或作为撒诉的处理，更不必对预备请求做出驳回或败诉的判决。有人可能认为，这样会引起预备请求的重复起诉。实际上因预备请求与主位请求存在牵连关系，受判决的既判力和一事不再理原则的约束，当事人已不能就预备请求再行起诉。
（二）客观的预备合并之合法性
诉的合并，其本来的意义在于提高诉讼效益和消除裁判之间可能发生的相互矛盾。根据主体的不同，一般将诉的合并分为主观的诉之合并和客观的诉之合并。客观的诉之合并是同一原告对同一被告基于同一或不同的法律关系提出多项诉讼请求而形成的合并形态。依据多项请求之间的不同关系，客观的诉之合并又可分为单纯的合并、竞合的合并、选择的合并和预备的合并。对于前三种合并形式，各国民事诉讼学说一般都予以承认，并无争议。惟独对于预备合并之诉，学说上存在着较多的争论。是否承认预备合并之诉为合法，在德国民事诉讼法的历史上，有一个从否定到肯定的发展过程。
德国民事诉讼法早期的旧学说对预备合并之诉持否定态度，其理由主要有两个：一是预备合并之诉破坏了诉的安定性；二是造成被告不利的诉讼地位。旧学说认为，诉讼不能附条件，当事人一经起诉，即发生诉讼系属，不得允许任由当事人将诉讼系属的效果往后延缓而使诉讼处于不安定的状态。也产生许多实务上难以处理的问题，此其一。其二，在通常的诉讼情形之中，原告起诉并被法院受理之后，被告对原告的诉讼，有权利要求本案判决，以终结讼争。因此，许多国家和地区的民事诉讼法都规定，如果被告已经对原告的诉讼进行了答辩，就有权利维持其在诉讼上因应诉所得的诉讼成果。因此，原告的撤诉申请须经被告同意才能发生效力，意在平等地保护被告的权利。如果允许原告任意提起预备合并之诉，在主位请求被判决有理由的情况下，预备请求即溯及到起诉时丧失其诉讼效力。这样，预备诉讼不经被告的同意，发生与撤回诉讼同样的结果，使得被告为预备请求而进行的诉讼活动归于徒劳，对预备诉讼作出判决的期待利益因此落空。这对被告而言，在诉讼地位和处境上是不平等的。在主位请求和预备请求不必有一定关联的预备合并之诉中，原告于事后仍然可以将丧失诉讼系属的预备请求重新起诉，将被告再次拖入诉讼的困扰之中。这种情况对被告尤其不利。总而言之，正是因为预备合并之诉与传统的诉讼形态及其他一些诉讼上的基本理念相左，德国早期的民事诉讼法学家，大多反对预备合并之诉的合法性。但是在德国民事诉讼实务上，预备合并之诉经常被当事人利用，法院判例对它的合法性问题少有讨论，通常均默认预备合并之诉为合法。帝国法院最早有关此类问题的见解认为，在主位请求遭驳回的情形下提出预备申请，其预备请求为合法。 1932年帝国法院更进一步对无相互排斥的主位请求和预备请求的预备合并情形做了判决，其要旨为，即使多数请求之间并无相互排斥之条件存在，亦可以利用预备合并之诉提起诉讼主张。今天，德国联邦最高法院对于预备合并之诉的合法性问题，基本上继受了帝国法院上述判例的见解。
由于诉讼实务上判例的既成事实状态，加上不少学者态度的变化，预备合并之诉是否合法的问题，逐渐由否定说转变为肯定说。今天在德国，已经没有学者完全否定预备合并之诉的合法性。昔日否定说所持之理由，也已获得合理的说明而不再成为问题。关于诉讼的安定性问题，现在的学说认为，诉讼行为之所以不许附条件，主要目的在于避免诉讼行为的效果因为诉讼外之将来未定事实发生或不发生，造成长久未定的状态。如果诉讼行为所附之条件，以本诉讼内之将来未定事实为内容，此时，该诉讼行为的法律效果，不会长久处于未定状态。所以，诉讼行为附诉讼外将来未定事实为条件的，固然应予禁止，但如果所附条件为诉讼内将来未定事实，则不应在禁止之列。在预备合并之诉中，原告起诉的主位请求自始未附条件，其预备请求以主位请求的判决结果为条件。但主位请求的判决结果是诉讼内的事实，该事实随着诉讼的进展，终究会被确定，因此不致使预备请求的法律效果长久处于未定状态。
关于预备请求中被告诉讼地位不稳定的问题，现在的学说主张可以通过被告提起反诉的办法予以解决。即被告于同一诉讼程序中提起预备反诉，先提出驳回原告主位请求的声明，同时预备申请，如原告的主位请求有理由时，请求确认原告的预备请求不存在。在被告提起预备反诉的场合，法院于判决原告主位请求胜诉时，必须同时就原告之预备请求进行判决，从而不发生预备请求不经判决的可能，被告期待预备请求判决的利益得到保护。
日本民事诉讼法现今的学说也承认诉的预备合并，但与德国有所不同，仍坚持以主位请求与预备请求有互相排斥的关系为限。日本学者认为，产生预备合并的情形有两种：一是原告将互不两立的数个请求加以合并主张的情形；二是请求权竞合的情形。第一种情形是典型的主位请求与预备请求互相排斥的预备合并之诉。在请求权竞合的情形中，各请求权自身本无互相排斥的关系，“但是，当在诉讼中主张这些请求时，原告就必须在请求之间规定顺序，即首先主张甲请求，当甲请求被否定时才主张乙请求，因此，这些请求也应当被预备性地合并”，甚至“当原告将数个竞合性请求毫无顺位地提起诉讼时，法院通过向当事人做出释明来决定审判请求的顺位，如此一来就形成了预备性合并。”
我国台湾民事诉讼法学者认为，在下列三种情形下，有提起预备合并之诉的必要：一是事实不明者；二是举证困难者；三是判断不明者。在所有这些情形下，原告对事实的经过及具体状况，对依此事实所产生的法律效力等等诉讼要素，于起诉时尚不甚明了。究竟应以甲请求起诉，还是以乙请求起诉，难以做出准确的判断，如果必须等到查明事实后再行起诉，又可能贻误时机，超过诉讼时效。如果允许原告提起预备合并之诉，对原告无疑是极大的方便，有利于保护原告的民事权益。
承认预备合并之诉为合法，旨在解决在请求权竞合的情况下，原告如何利用所有的救济手段实现自己的权利这一问题。与一般的合并之诉不同，预备合并之诉中的多种救济方式并不是等量齐观的。如果能够以主位请求满足原告的权利主张，则预备请求就无必要发生诉讼效力，因此，它比一般的合并之诉更符合诉讼经济的效益价值。
（三）客观的预备合并之审判程序
预备合并之诉在审理程序上有许多与一般合并之诉的不同之处，主要涉及以下两个方面的程序问题：
第一，法院是否应当对预备请求和主位请求同时审理？预备合并之诉的主位请求和预备请求有先后顺位差别，预备请求是对主位请求的补救。从原告提起预备合并之诉的意图看，首先要实现主位请求的权利，一旦该请求能够得到满足，那么预备请求就失去了其作用，当事人不需要在预备请求上花费时间和精力。因此，从预备合并之诉的内涵来分析，预备请求不应当与主位请求同时审理，应当待主位请求判决无理由时，才能审理预备请求。如果不分先后主次关系，案件开始审理时就一并审理主位请求和预备请求，其审理程序就与一般的合并之诉的审理程序没有分别，体现不出预备合并之诉的特点和价值。所以，有些学者认为，应当先就主位请求进行审理。“在客观的诉之预备合并，法院应按原告诉之声明所列数项请求之顺序，依次审判之。换言之，即应就先位之诉先为审判，必须认为先位之诉为无理由时，始得就预备之诉调查审判”。 “惟数诉之行预备合并者，法院应依原告所为预备或假定之声明，先就第一位之诉有无理由为辩论，非认第一位之诉为无理由，不得就第二位之诉为审判”。如果主位请求获得有理由判决，预备请求则丧失其诉讼法效力，无需进行审判；如主位请求被判决无理由，则再行审理预备请求。但是，主位请求的判决从做出到效力确定，需要一定的程序和时间。无论是有理由判决还是无理由判决，当事人一方或双方都可能对一审判决提起上诉，推翻原来的主位请求判决，从而影响预备请求的效果。例如，一审法院通过审理，对主位请求做出有理由判决，被告上诉。此时，主位请求已系属于上诉法院，而预备请求尚未审判，仍留在一审法院，则两级法院可能做出相互矛盾的程序处理。如果等到上诉法院对主位请求做出终审判决后，一审法院才对预备请求做出处理，则又丧失了预备合并之诉的诉讼经济效益。正因为如此，台湾学者如杨建华、陈荣宗等，都主张预备请求和主位请求应当同时审理。惟有判决时，先对主位请求进行判决，再根据主位请求判决结果，决定是否对预备请求进行判决。“故吾人认为预备诉之合并先后位声明得同时调查辩论，仅法院为判决时，以先位之诉有理由，作为判决后位声明之停止条件而已”。
我们认为，上述第一种观点比较切合预备合并之诉的本意。预备合并之诉的旨意本不要求一定对预备请求进行审判。如果主位诉讼被判决有理由并最终获得既判力，那么预备合并之诉实际上就是一个单一的诉。如果一开始就对预备请求合并进行审理，不仅容易造成诉讼拖延，而且在主位请求获有理由判决时，对预备请求已经进行的审理活动就白白地浪费了资源和人力，有违预备合并之诉的本旨。在有的预备合并之诉中，主位请求和预备请求具有很强的牵连关系，审理主位请求时会涉及对预备请求的调查，此时合并审理尚无太大问题。但倘若预备请求比较独立，对其审理需耗费大量的时间精力，就应当考虑有无必要一开始就对预备请求进行审判，以避免在主位请求有理由时，造成浪费。总之，笔者认为，应当先对主位请求进行审理，待主位请求被判决无理由时，才开始对预备请求的审理。至于由此引起的某些程序上的问题，可以通过程序性规范来加以调整。其具体做法是：法院先对主位请求进行审理，如判决主位请求有理由，审判程序即告结束；如判决主位请求无理由，此判决为中间判决，当事人不能上诉。待法院对预备请求进行审理，做出全部判决之后，当事人才能对全部判决提起上诉。
第二，上诉法院的审判范围。在预备合并之诉的上诉审程序中，上诉法院的审判范围如何确定，视一审法院对主位请求和预备请求的不同判决，以及当事人双方是否上诉而呈现出不同的情形。下面分三种情况进行讨论：
1.原告的主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。由于主位请求和预备请求相互排斥，两者不能都获得胜诉判决，但常常发生主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。这种情况下，被告没有上诉利益因而不得上诉，仅原告有上诉的权利。原告应对主位请求和预备请求的判决同时上诉。此时，上诉法院的审判范围包括上诉的主位请求和预备请求，与一审法院的审判范围相同。上诉法院对主位请求进行审理，如判决主位请求有理由，则不必对预备请求为审判；如判决主位请求无理由，则要进一步对预备请求是否有理由做出判决。如果原告只就一审判决中的主位请求或预备请求上诉，那么未上诉部分的请求因判决确定而丧失上诉的效力，不能成为上诉法院的审判对象。
2.原告的主位请求遭败诉判决，但预备请求获胜诉判决的情形。这种情形下，原告对主位请求判决有提起上诉的权利，被告对预备请求判决可以提起上诉。如果原被告都提起上诉，原告请求上诉法院就其主位请求判决胜诉，被告则请求上诉法院撤销一审预备请求胜诉的判决，此时，上诉法院对主位请求和预备请求必须同时进行审判。就原告上诉部分法院审理结果，如认为原告的主位请求有理由，应撤销原判决，判决主位请求胜诉，而不必对预备请求进行判决。如果认为主位请求无理由，亦不必对预备请求为败诉判决，因为原告并未对预备请求提起上诉。就被告上诉部分而言，法院审理结果，如认为预备请求无理由，应撤销一审法院对预备请求的判决。这时无论主位请求的判决结果如何，都不会发生主位请求和预备请求都被判决有理由的矛盾现象。值得注意的是，上诉法院如果就被告上诉的预备请求判决有理由而维持原判，则不能同时就原告上诉的主位请求也判决有理由。
如果只有原告提起上诉，其上诉的意图在于请求上诉法院撤销原判决，改为主位请求胜诉判决。那么，上诉法院的审判范围也及于全部一审判决。其审判结果应当是：如果判决主位请求有理由，应当同时撤销一审预备请求有理由的判决；如果维持一审主位请求无理由的判决，对预备请求只能维持原判。因为从逻辑上讲，原告的上诉意图中没有包含在主位请求仍然败诉时，请求撤销预备请求有理由判决的涵义。如果只有被告上诉，被告的上诉意图只涉及预备请求，希望上诉法院撤销预备请求有理由的判决。此时，上诉法院只对预备请求判决进行审理，判决预备请求有理由而维持原判，或判决预备请求无理由而撤销原判。对于一审的主位请求判决，因为判决确定而获得既判力，上诉法院不得进行调查。
3.原告的主位请求获得胜诉判决的情形。一审法院认为原告的主位请求有理由，判决原告胜诉，对预备请求不做审理。此时原告不能上诉，被告对主位请求的判决提起上诉。如果上诉法院经过审理，认为主位请求有理由，则做出维持原判，驳回被告上诉的判决。特别值得探讨的是，如果上诉法院认为主位请求无理由，做出被告胜诉的判决时，是否要进一步对预备请求进行审理呢？
德国和日本曾有判例及学说认为，被告对第一审法院的主位请求有理由的判决提起上诉时，预备请求一同移审于上诉法院。如果上诉法院认为主位请求无理由，可以直接对预备请求进行审判。例如，日本昭和11年12月18日大审院判例认为，在预备合并之诉中，主位请求不成立的条件，无论发生在第一审或上诉审，原告都希望就预备请求为审判。在上诉审阶段，原告的预备请求可以诉的变更方式向上诉法院提起，成为上诉审辩论及判决之标的，上诉法院可即时就预备请求为辩论及判决。台湾诉讼法学者杨建华也不赞成先位声明由上级法院裁判，后位声明仍留在一审法院的观点。但是，近年来德国学者持反对意见的逐渐增多。主要理由为，按被告上诉的本意，并未有就预备请求提请上诉法院判决的意思，况且预备请求未经一审法院判决，不存在上诉标的。依辩论主义和处分权原则，上诉法院不能超出上诉人的上诉范围为审判，据此上诉法院不应对预备请求加以审判。当然，如果就此而结束整个预备合并之诉的审判程序，则对原告是不利的，剥夺了原告就预备请求接受一审法院和上诉法院审判的审级利益。笔者认为，在这种情况下，上诉法院对主位请求的确定判决，使得原告关于预备请求的申请发生诉讼法上的效果，而且该申请仍然系属于一审法院。上诉法院在判决主位请求败诉的同时，应当指令一审法院对预备请求进行审判。如果一审法院判决预备请求有理由，被告可以上诉；如果判决预备请求无理由，原告可以上诉。无论是原告上诉还是被告上诉，都能通过上诉法院对预备请求做出终审判决。
注释:
参见陈荣宗：“预备合并之诉”，载《法学丛刊》，1977年，第22卷，第4期。
吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第131-132页。
例如，台湾民事诉讼法权威学者杨建华即认为：诉之预备合并与民事反诉须与本诉有牵连关系的性质类似，预备请求需与主位请求有牵连关系，以相互排斥为必要。见杨建华等，民讼法研究会第七次研讨记录：“预备合并之诉在实务上值得研讨的几个问题”，载《法学丛刊》，1982年，第108期。
参见陈荣宗：“预备合并之诉”，载《法学丛刊》，1977年，第22卷，第4期。作者陈荣宗先生持今日德国学者的观点，主张预备请求与主位请求不必有牵连或排斥关系，依当事人的意思表示，可以将并不相关联的诉讼请求预备合并。
参见陈荣宗：“预备合并之诉”，载《法学丛刊》，1977年，第22卷，第4期。
如台湾民诉法第262条第1款规定，“原告于判决确定前，得撤回诉之全部或一部。但被告已为本案之言词辩论者，应得其同意。”此外，法国、德国及日本民诉法都有类似的规定。）
参见德国帝国法院判例集，RGZ 13.358.(359)。
参见德国帝国法院判例集，RGZ 144.71。
［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第125页。
王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第263页。
吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第133页。
石志泉原著，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局，第284页。
杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，台湾三民书局1985年版，第219页。
曹伟修：《民事诉讼法释论》（中），台湾金山图书文具公司，第813页。
例如，台湾民事诉讼法权威学者杨建华即认为：诉之预备合并与民事反诉须与本诉有牵连关系的性质类似，预备请求需与主位请求有牵连关系，以相互排斥为必要。见杨建华等，民讼法研究会第七次研讨记录：“预备合并之诉在实务上值得研讨的几个问题”，载《法学丛刊》，1982年，第108期。
出处:《环球法律评论》2004年夏 |
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刘田玉 中南财经政法大学 讲师
一 引言
在民事诉讼实务中，原告的诉讼请求是多种多样、形态各异的，法律不应当对当事人诉讼请求的形式做过于严格的限制。现代民事诉讼的形式更为灵活和自由，是其区别于古代民事诉讼的显著特征。为了更有利于自己的民事权益，原告有时会提出如下诉讼请求：
例一：在买卖合同纠纷中，出卖人已将标的物所有权转移于买受人，此时双方就买卖合同的效力或标的物的瑕疵发生争执，买受人拒绝给付价金。出卖人起诉请求法院优先判决受买人给付买卖价金，如果给付价金的请求被判无理由，则请求法院判令被告返还买卖标的物。
例二：原告甲与某公司乙之职员丙以公司的名义签订买卖合同。合同生效后，公司乙主张丙为无权代理，拒绝给付价金。原告甲因为不能确切地了解职员丙是否有代理权，无法确定应以谁为被告，因而对公司乙及其职员丙同时起诉，请求法院先位判决公司乙给付买卖价金，如甲对乙之请求无理由时，请求法院判决职员丙给付买卖价金。
上述两例中的诉讼请求，都有一个共同的特点，即每一个诉讼案件中的两个诉讼请求都是有先后顺位的，第二请求是附条件的诉讼请求。原告先位申请满足第一请求，在此要求被判无理由时，再申请满足第二请求。在民事诉讼法学理上，上述事例的诉讼合并方式称为诉之预备合并。其中例一的情形又称客观的诉之预备合并；例二的情形称为主观的诉之预备合并。诉之预备合并是一种特殊形态的诉的合并方式，德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法学说及判例，对这种形态的诉之合并都有比较深入的研究，形成了不同的学说观点。对客观的诉之预备合并，学说及判例方面大多认为合法。但对于主观的诉之预备合并，是否亦承认其为合法的诉讼合并，学说上存在着争论，判例方面也有不同的处理。我国大陆民事诉讼法学界对这一问题少有涉及，但在民事审判实践中这种问题也是常见的。因此我国大陆的民事诉讼有必要借鉴有关学说和判例，承认和设立预备合并之诉的制度。本文拟对诉之预备合并的内涵、特征及其审判作初步的介绍和探讨，以期推动诉之形态及其合并问题的进一步研究。
二 客观的诉之预备合并
客观的诉之预备合并，是指同一原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中对同一被告提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼申请法院审判的诉讼合并形态。也就是说，原告在提起主位诉讼时，因预计到自己主位诉讼的请求可能被法院驳回或判决败诉，所以在起诉时即提起一个预备诉讼，以对主位诉讼进行补救。主位诉讼和预备诉讼合并提起，就形成了预备合并之诉。上述例一就是客观的诉之预备合并的典型例子。又如在婚姻关系纠纷中，原告主位请求确认婚姻无效，同时预备婚姻无效请求遭败诉判决时，合并提起撤销婚姻之请求。
对于客观的诉之预备合并，各国学者尚无统一的定义。日本学者兼子一、三月章等认为，预备之合并系同一原告对于同一被告，就法律推理上有互相排斥关系之数个请求，合并为一个诉讼而主张，就法律经济上有关联之请求依顺位为合并，预备第一之主位请求由于法律上或事实上之理由无法获胜诉时，要求就第二之预备请求为审判之情形。台湾学者吴明轩将客观的诉之预备合并称为假定的合并，“所谓客观的诉之预备合并，或称假定之合并，即原告预备其提起之某诉（先位之诉）无理由，同时提起不能并存之他诉（预备之诉），以备先位之诉无理由时，法院得就预备之诉审判。”日本和台湾地区的通说认为，第一之主位请求与第二之预备请求，两者之间必须在法律推理上具有互相排斥的关系。
（一）客观的预备合并之特征和效果
从上述定义和例子中，可以看出预备合并之诉具有如下一些特征：
1.关联性。主位请求和预备请求之间有一定的事务关系存在。这种关联关系一般表现为相互排斥的关系。预备合并之诉和单纯的诉讼合并的重要区别在于，其主位请求和预备请求是相互排斥的，不能同时成立而获得两个胜诉判决。例如，前述引言例一中的出卖人不能既获得买卖价金，又取得被告返还的标的物；在婚姻关系纠纷中，法院不能判决婚姻无效，同时又判决撤销婚姻。
当然，预备合并之诉是否以主位请求和预备请求相互排斥为必要条件，各国学说和判例有不同的观点。日本和台湾地区的通说持肯定说，认为两种请求必须排斥，才能构成预备合并。德国的旧说也坚持肯定说，但现在的学说不再主张预备合并之诉必须以主位请求和预备请求相互排斥为条件。甚至认为原告任意将互不相干的主位请求和预备请求合并起诉，也构成合法的预备合并之诉。例如：原告对被告有借款一万元，又有租金两万元，两个请求之间毫无牵连关系。如果原告以一万元借款为主位请求，以两万元租金为预备请求提起诉讼，也可形成预备合并之诉。笔者认为，这种情况下形成的合并之诉，实质上是单纯的诉之合并。法院既可合并审理，也可分别审理。因此，预备合并之诉仍须以主位请求和预备请求相互排斥为要件。否则，形成的合并之诉就不具备预备合并之诉的本质特征。
在德国的诉讼法学理上，有一种预备合并之诉，称为非固有之预备合并，是指主位请求在实体法有理由时，预备请求亦为有理由，若主位请求为无理由时，预备请求亦无理由的情形。例如，当事人双方开车发生车祸，车祸的被害人起诉请求加害人赔偿汽车所受损失，同时提出预备请求，如果对汽车的损害赔偿为理由时，一并请求加害人赔偿医药费及精神损害赔偿费。这种预备合并的特点是，主位请求无理由时，法院不必就预备请求为裁判，于主位请求有理由时，法院必须就预备请求为裁判。这种情形与诉讼请求的追加有相似之处，在我国学者看来是诉讼请求的追加或单纯合并。但两者也有区别，在诉的追加中，追加的诉讼请求是独立的，无论先前的诉讼请求命运如何，对被追加的请求，法院都要做出裁判。而在预备合并的情形，预备请求的效果要视主位请求的命运而定。原告提出此种预备合并的目的在于主位请求无理由时，可避免法院进行多余的审判。
2.顺位性。主位请求和预备请求的地位有主次之分、轻重之别，两者不是并列平等的，因此它们又被称为先位声明和后位声明。这一特征，使预备合并之诉与选择的诉之合并区别开来。选择的诉之合并与预备合并之诉类似，多项请求之间也是互相排斥的，被告可以于其中选择一项来履行义务。但是选择合并之诉的多项请求的地位和分量是等同的，原告允许被告选择任一项请求，法院也可以判决任一项请求。而在预备合并之诉中，主位请求和预备请求是有顺位的，原告首位选择主位请求，只是在主位请求被判决无理由的情形下，才“预备”选择后位声明，请求法院依后位声明审判。
3.附条件性。预备请求是附条件的诉讼请求，它的成立以主位请求无理由为积极条件，以主位请求有理由为消极条件。诉讼请求能否附条件，诉讼法学者之间是有争议的。一般来说，诉讼程序应力求确定，诉的声明应当明确而一定，因此原则上诉讼请求不允许附条件。但预备合并之诉是诉不得附条件原则的例外。在预备合并之诉中，预备请求是否确定，以主位请求有无理由为条件。当主位请求获得胜诉判决时，预备请求不发生诉讼法上的法律效力，只有当主位请求被驳回或判决败诉时，预备请求才被确定，从而引起受诉法院对其进行审理和判决。这正是预备合并之诉的“预备”涵义。
客观的预备合并之诉的提起，在诉讼法上产生一些比较特殊的效果，概括起来有两个方面：
第一，预备合并之诉必须合并提起和审理，因此是必要的诉之合并。主位请求和预备请求虽然互相排斥，但两者之间又存在着牵连关系，是基于同一的或相关的法律关系所产生的不同请求权。所以，原告必须在同一诉讼程序中合并提起主位诉讼和预备诉讼。如果主位诉讼判决的效力已经确定，原告尚未提起预备诉讼，由于判决既判力的效果，原告就丧失了提起预备请求的权利。预备合并之诉这种诉讼法上的效果，与强制性反诉的效果是类似的。比如例一中的出卖人，只单独提起给付价金的请求，法院经过审理认定，由于标的物存在瑕疵，判决被告支付原定价金的一半。该判决生效后，受既判力的约束，原告就不能再提起返还标的物的诉讼请求。但如果原告预备合并其返还标的物的请求，在请求价金的主位请求遭败诉判决时，则法院应当就该预备请求予以审理和判决。
第二，主位请求的判决对预备请求的影响。因预备请求是以主位请求有无理由为是否发生确定效力的条件，所以主位请求的判决，对预备请求有重要的影响。主位请求遭败诉判决时，法院必须就预备请求进行审理判决。但是，在主位请求获得胜诉判决时，预备请求在诉讼法上产生何种效果，法院如何处理？学者之间却有不同的看法。第一种观点认为，主位请求与预备请求既然存在相互排斥又互相牵连的关系，主位请求的有理由判决，当然地同时包含预备请求无理的涵义，所以法院对主位请求的胜诉判决，应视为对预备请求的驳回判决。第二种观点主张，法院对主位请求做出有理由的判决时，原告就应当撤回预备请求。如果原告不撤回其预备请求，则法院必须同时对预备请求做出明示的驳回判决。第三种观点认为，主位请求受有理由判决时，预备请求视为诉的撤回，法院不必对预备请求另做判决。第四种观点认为，主位请求获得有理由判决时，预备请求的效果取决于判决确定与否。如果判决确定，预备请求的效果溯及于起诉时丧失。如果判决未确定时，预备请求的效果继续系属于第一审法院。
我们认为，从预备合并之诉的本义和目的出发，预备请求是附条件的诉讼声明，在起诉时是不确定的。因此，主位请求获得确定的胜诉判决时，预备请求不发生法律效果，其起诉效力也因为溯及既往而丧失，如同当事人没有提起预备请求。法院无需要求当事人撤诉或作为撒诉的处理，更不必对预备请求做出驳回或败诉的判决。有人可能认为，这样会引起预备请求的重复起诉。实际上因预备请求与主位请求存在牵连关系，受判决的既判力和一事不再理原则的约束，当事人已不能就预备请求再行起诉。
（二）客观的预备合并之合法性
诉的合并，其本来的意义在于提高诉讼效益和消除裁判之间可能发生的相互矛盾。根据主体的不同，一般将诉的合并分为主观的诉之合并和客观的诉之合并。客观的诉之合并是同一原告对同一被告基于同一或不同的法律关系提出多项诉讼请求而形成的合并形态。依据多项请求之间的不同关系，客观的诉之合并又可分为单纯的合并、竞合的合并、选择的合并和预备的合并。对于前三种合并形式，各国民事诉讼学说一般都予以承认，并无争议。惟独对于预备合并之诉，学说上存在着较多的争论。是否承认预备合并之诉为合法，在德国民事诉讼法的历史上，有一个从否定到肯定的发展过程。
德国民事诉讼法早期的旧学说对预备合并之诉持否定态度，其理由主要有两个：一是预备合并之诉破坏了诉的安定性；二是造成被告不利的诉讼地位。旧学说认为，诉讼不能附条件，当事人一经起诉，即发生诉讼系属，不得允许任由当事人将诉讼系属的效果往后延缓而使诉讼处于不安定的状态。也产生许多实务上难以处理的问题，此其一。其二，在通常的诉讼情形之中，原告起诉并被法院受理之后，被告对原告的诉讼，有权利要求本案判决，以终结讼争。因此，许多国家和地区的民事诉讼法都规定，如果被告已经对原告的诉讼进行了答辩，就有权利维持其在诉讼上因应诉所得的诉讼成果。因此，原告的撤诉申请须经被告同意才能发生效力，意在平等地保护被告的权利。如果允许原告任意提起预备合并之诉，在主位请求被判决有理由的情况下，预备请求即溯及到起诉时丧失其诉讼效力。这样，预备诉讼不经被告的同意，发生与撤回诉讼同样的结果，使得被告为预备请求而进行的诉讼活动归于徒劳，对预备诉讼作出判决的期待利益因此落空。这对被告而言，在诉讼地位和处境上是不平等的。在主位请求和预备请求不必有一定关联的预备合并之诉中，原告于事后仍然可以将丧失诉讼系属的预备请求重新起诉，将被告再次拖入诉讼的困扰之中。这种情况对被告尤其不利。总而言之，正是因为预备合并之诉与传统的诉讼形态及其他一些诉讼上的基本理念相左，德国早期的民事诉讼法学家，大多反对预备合并之诉的合法性。但是在德国民事诉讼实务上，预备合并之诉经常被当事人利用，法院判例对它的合法性问题少有讨论，通常均默认预备合并之诉为合法。帝国法院最早有关此类问题的见解认为，在主位请求遭驳回的情形下提出预备申请，其预备请求为合法。 1932年帝国法院更进一步对无相互排斥的主位请求和预备请求的预备合并情形做了判决，其要旨为，即使多数请求之间并无相互排斥之条件存在，亦可以利用预备合并之诉提起诉讼主张。今天，德国联邦最高法院对于预备合并之诉的合法性问题，基本上继受了帝国法院上述判例的见解。
由于诉讼实务上判例的既成事实状态，加上不少学者态度的变化，预备合并之诉是否合法的问题，逐渐由否定说转变为肯定说。今天在德国，已经没有学者完全否定预备合并之诉的合法性。昔日否定说所持之理由，也已获得合理的说明而不再成为问题。关于诉讼的安定性问题，现在的学说认为，诉讼行为之所以不许附条件，主要目的在于避免诉讼行为的效果因为诉讼外之将来未定事实发生或不发生，造成长久未定的状态。如果诉讼行为所附之条件，以本诉讼内之将来未定事实为内容，此时，该诉讼行为的法律效果，不会长久处于未定状态。所以，诉讼行为附诉讼外将来未定事实为条件的，固然应予禁止，但如果所附条件为诉讼内将来未定事实，则不应在禁止之列。在预备合并之诉中，原告起诉的主位请求自始未附条件，其预备请求以主位请求的判决结果为条件。但主位请求的判决结果是诉讼内的事实，该事实随着诉讼的进展，终究会被确定，因此不致使预备请求的法律效果长久处于未定状态。
关于预备请求中被告诉讼地位不稳定的问题，现在的学说主张可以通过被告提起反诉的办法予以解决。即被告于同一诉讼程序中提起预备反诉，先提出驳回原告主位请求的声明，同时预备申请，如原告的主位请求有理由时，请求确认原告的预备请求不存在。在被告提起预备反诉的场合，法院于判决原告主位请求胜诉时，必须同时就原告之预备请求进行判决，从而不发生预备请求不经判决的可能，被告期待预备请求判决的利益得到保护。
日本民事诉讼法现今的学说也承认诉的预备合并，但与德国有所不同，仍坚持以主位请求与预备请求有互相排斥的关系为限。日本学者认为，产生预备合并的情形有两种：一是原告将互不两立的数个请求加以合并主张的情形；二是请求权竞合的情形。第一种情形是典型的主位请求与预备请求互相排斥的预备合并之诉。在请求权竞合的情形中，各请求权自身本无互相排斥的关系，“但是，当在诉讼中主张这些请求时，原告就必须在请求之间规定顺序，即首先主张甲请求，当甲请求被否定时才主张乙请求，因此，这些请求也应当被预备性地合并”，甚至“当原告将数个竞合性请求毫无顺位地提起诉讼时，法院通过向当事人做出释明来决定审判请求的顺位，如此一来就形成了预备性合并。”
我国台湾民事诉讼法学者认为，在下列三种情形下，有提起预备合并之诉的必要：一是事实不明者；二是举证困难者；三是判断不明者。在所有这些情形下，原告对事实的经过及具体状况，对依此事实所产生的法律效力等等诉讼要素，于起诉时尚不甚明了。究竟应以甲请求起诉，还是以乙请求起诉，难以做出准确的判断，如果必须等到查明事实后再行起诉，又可能贻误时机，超过诉讼时效。如果允许原告提起预备合并之诉，对原告无疑是极大的方便，有利于保护原告的民事权益。
承认预备合并之诉为合法，旨在解决在请求权竞合的情况下，原告如何利用所有的救济手段实现自己的权利这一问题。与一般的合并之诉不同，预备合并之诉中的多种救济方式并不是等量齐观的。如果能够以主位请求满足原告的权利主张，则预备请求就无必要发生诉讼效力，因此，它比一般的合并之诉更符合诉讼经济的效益价值。
（三）客观的预备合并之审判程序
预备合并之诉在审理程序上有许多与一般合并之诉的不同之处，主要涉及以下两个方面的程序问题：
第一，法院是否应当对预备请求和主位请求同时审理？预备合并之诉的主位请求和预备请求有先后顺位差别，预备请求是对主位请求的补救。从原告提起预备合并之诉的意图看，首先要实现主位请求的权利，一旦该请求能够得到满足，那么预备请求就失去了其作用，当事人不需要在预备请求上花费时间和精力。因此，从预备合并之诉的内涵来分析，预备请求不应当与主位请求同时审理，应当待主位请求判决无理由时，才能审理预备请求。如果不分先后主次关系，案件开始审理时就一并审理主位请求和预备请求，其审理程序就与一般的合并之诉的审理程序没有分别，体现不出预备合并之诉的特点和价值。所以，有些学者认为，应当先就主位请求进行审理。“在客观的诉之预备合并，法院应按原告诉之声明所列数项请求之顺序，依次审判之。换言之，即应就先位之诉先为审判，必须认为先位之诉为无理由时，始得就预备之诉调查审判”。 “惟数诉之行预备合并者，法院应依原告所为预备或假定之声明，先就第一位之诉有无理由为辩论，非认第一位之诉为无理由，不得就第二位之诉为审判”。如果主位请求获得有理由判决，预备请求则丧失其诉讼法效力，无需进行审判；如主位请求被判决无理由，则再行审理预备请求。但是，主位请求的判决从做出到效力确定，需要一定的程序和时间。无论是有理由判决还是无理由判决，当事人一方或双方都可能对一审判决提起上诉，推翻原来的主位请求判决，从而影响预备请求的效果。例如，一审法院通过审理，对主位请求做出有理由判决，被告上诉。此时，主位请求已系属于上诉法院，而预备请求尚未审判，仍留在一审法院，则两级法院可能做出相互矛盾的程序处理。如果等到上诉法院对主位请求做出终审判决后，一审法院才对预备请求做出处理，则又丧失了预备合并之诉的诉讼经济效益。正因为如此，台湾学者如杨建华、陈荣宗等，都主张预备请求和主位请求应当同时审理。惟有判决时，先对主位请求进行判决，再根据主位请求判决结果，决定是否对预备请求进行判决。“故吾人认为预备诉之合并先后位声明得同时调查辩论，仅法院为判决时，以先位之诉有理由，作为判决后位声明之停止条件而已”。
我们认为，上述第一种观点比较切合预备合并之诉的本意。预备合并之诉的旨意本不要求一定对预备请求进行审判。如果主位诉讼被判决有理由并最终获得既判力，那么预备合并之诉实际上就是一个单一的诉。如果一开始就对预备请求合并进行审理，不仅容易造成诉讼拖延，而且在主位请求获有理由判决时，对预备请求已经进行的审理活动就白白地浪费了资源和人力，有违预备合并之诉的本旨。在有的预备合并之诉中，主位请求和预备请求具有很强的牵连关系，审理主位请求时会涉及对预备请求的调查，此时合并审理尚无太大问题。但倘若预备请求比较独立，对其审理需耗费大量的时间精力，就应当考虑有无必要一开始就对预备请求进行审判，以避免在主位请求有理由时，造成浪费。总之，笔者认为，应当先对主位请求进行审理，待主位请求被判决无理由时，才开始对预备请求的审理。至于由此引起的某些程序上的问题，可以通过程序性规范来加以调整。其具体做法是：法院先对主位请求进行审理，如判决主位请求有理由，审判程序即告结束；如判决主位请求无理由，此判决为中间判决，当事人不能上诉。待法院对预备请求进行审理，做出全部判决之后，当事人才能对全部判决提起上诉。
第二，上诉法院的审判范围。在预备合并之诉的上诉审程序中，上诉法院的审判范围如何确定，视一审法院对主位请求和预备请求的不同判决，以及当事人双方是否上诉而呈现出不同的情形。下面分三种情况进行讨论：
1.原告的主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。由于主位请求和预备请求相互排斥，两者不能都获得胜诉判决，但常常发生主位请求和预备请求均遭败诉判决的情形。这种情况下，被告没有上诉利益因而不得上诉，仅原告有上诉的权利。原告应对主位请求和预备请求的判决同时上诉。此时，上诉法院的审判范围包括上诉的主位请求和预备请求，与一审法院的审判范围相同。上诉法院对主位请求进行审理，如判决主位请求有理由，则不必对预备请求为审判；如判决主位请求无理由，则要进一步对预备请求是否有理由做出判决。如果原告只就一审判决中的主位请求或预备请求上诉，那么未上诉部分的请求因判决确定而丧失上诉的效力，不能成为上诉法院的审判对象。
2.原告的主位请求遭败诉判决，但预备请求获胜诉判决的情形。这种情形下，原告对主位请求判决有提起上诉的权利，被告对预备请求判决可以提起上诉。如果原被告都提起上诉，原告请求上诉法院就其主位请求判决胜诉，被告则请求上诉法院撤销一审预备请求胜诉的判决，此时，上诉法院对主位请求和预备请求必须同时进行审判。就原告上诉部分法院审理结果，如认为原告的主位请求有理由，应撤销原判决，判决主位请求胜诉，而不必对预备请求进行判决。如果认为主位请求无理由，亦不必对预备请求为败诉判决，因为原告并未对预备请求提起上诉。就被告上诉部分而言，法院审理结果，如认为预备请求无理由，应撤销一审法院对预备请求的判决。这时无论主位请求的判决结果如何，都不会发生主位请求和预备请求都被判决有理由的矛盾现象。值得注意的是，上诉法院如果就被告上诉的预备请求判决有理由而维持原判，则不能同时就原告上诉的主位请求也判决有理由。
如果只有原告提起上诉，其上诉的意图在于请求上诉法院撤销原判决，改为主位请求胜诉判决。那么，上诉法院的审判范围也及于全部一审判决。其审判结果应当是：如果判决主位请求有理由，应当同时撤销一审预备请求有理由的判决；如果维持一审主位请求无理由的判决，对预备请求只能维持原判。因为从逻辑上讲，原告的上诉意图中没有包含在主位请求仍然败诉时，请求撤销预备请求有理由判决的涵义。如果只有被告上诉，被告的上诉意图只涉及预备请求，希望上诉法院撤销预备请求有理由的判决。此时，上诉法院只对预备请求判决进行审理，判决预备请求有理由而维持原判，或判决预备请求无理由而撤销原判。对于一审的主位请求判决，因为判决确定而获得既判力，上诉法院不得进行调查。
3.原告的主位请求获得胜诉判决的情形。一审法院认为原告的主位请求有理由，判决原告胜诉，对预备请求不做审理。此时原告不能上诉，被告对主位请求的判决提起上诉。如果上诉法院经过审理，认为主位请求有理由，则做出维持原判，驳回被告上诉的判决。特别值得探讨的是，如果上诉法院认为主位请求无理由，做出被告胜诉的判决时，是否要进一步对预备请求进行审理呢？
德国和日本曾有判例及学说认为，被告对第一审法院的主位请求有理由的判决提起上诉时，预备请求一同移审于上诉法院。如果上诉法院认为主位请求无理由，可以直接对预备请求进行审判。例如，日本昭和11年12月18日大审院判例认为，在预备合并之诉中，主位请求不成立的条件，无论发生在第一审或上诉审，原告都希望就预备请求为审判。在上诉审阶段，原告的预备请求可以诉的变更方式向上诉法院提起，成为上诉审辩论及判决之标的，上诉法院可即时就预备请求为辩论及判决。台湾诉讼法学者杨建华也不赞成先位声明由上级法院裁判，后位声明仍留在一审法院的观点。但是，近年来德国学者持反对意见的逐渐增多。主要理由为，按被告上诉的本意，并未有就预备请求提请上诉法院判决的意思，况且预备请求未经一审法院判决，不存在上诉标的。依辩论主义和处分权原则，上诉法院不能超出上诉人的上诉范围为审判，据此上诉法院不应对预备请求加以审判。当然，如果就此而结束整个预备合并之诉的审判程序，则对原告是不利的，剥夺了原告就预备请求接受一审法院和上诉法院审判的审级利益。笔者认为，在这种情况下，上诉法院对主位请求的确定判决，使得原告关于预备请求的申请发生诉讼法上的效果，而且该申请仍然系属于一审法院。上诉法院在判决主位请求败诉的同时，应当指令一审法院对预备请求进行审判。如果一审法院判决预备请求有理由，被告可以上诉；如果判决预备请求无理由，原告可以上诉。无论是原告上诉还是被告上诉，都能通过上诉法院对预备请求做出终审判决。
注释:
参见陈荣宗：“预备合并之诉”，载《法学丛刊》，1977年，第22卷，第4期。
吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第131-132页。
例如，台湾民事诉讼法权威学者杨建华即认为：诉之预备合并与民事反诉须与本诉有牵连关系的性质类似，预备请求需与主位请求有牵连关系，以相互排斥为必要。见杨建华等，民讼法研究会第七次研讨记录：“预备合并之诉在实务上值得研讨的几个问题”，载《法学丛刊》，1982年，第108期。
参见陈荣宗：“预备合并之诉”，载《法学丛刊》，1977年，第22卷，第4期。作者陈荣宗先生持今日德国学者的观点，主张预备请求与主位请求不必有牵连或排斥关系，依当事人的意思表示，可以将并不相关联的诉讼请求预备合并。
参见陈荣宗：“预备合并之诉”，载《法学丛刊》，1977年，第22卷，第4期。
如台湾民诉法第262条第1款规定，“原告于判决确定前，得撤回诉之全部或一部。但被告已为本案之言词辩论者，应得其同意。”此外，法国、德国及日本民诉法都有类似的规定。）
参见德国帝国法院判例集，RGZ 13.358.(359)。
参见德国帝国法院判例集，RGZ 144.71。
［日］中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第125页。
王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第263页。
吴明轩编：《民事诉讼法》，五南图书出版公司，第133页。
石志泉原著，杨建华增订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局，第284页。
杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，台湾三民书局1985年版，第219页。
曹伟修：《民事诉讼法释论》（中），台湾金山图书文具公司，第813页。
例如，台湾民事诉讼法权威学者杨建华即认为：诉之预备合并与民事反诉须与本诉有牵连关系的性质类似，预备请求需与主位请求有牵连关系，以相互排斥为必要。见杨建华等，民讼法研究会第七次研讨记录：“预备合并之诉在实务上值得研讨的几个问题”，载《法学丛刊》，1982年，第108期。
出处:《环球法律评论》2004年夏
