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赵旭光 中国人民大学法学院 博士研究生 , 侯冀燕 北京中通律师事务所
一、司法实践中律师所面对的程序侵权现状
相对于侵犯法律所保障的实体性权利的实体侵权，程序侵权是指在诉讼活动中侵犯程序参与主体的程序性权利的行为。程序侵权的主体和对象都是多元的，理论上任何诉讼程序的参与主体都可能成为侵犯其他主体程序性权利的主体，也有可能成为被侵犯的对象。但是，由于不同主体在诉讼活动中的地位和权力、权利的差异，某些主体总是很容易处于侵权的优势地位，而另外一些主体则多处于被侵害的位置。前者主要是指在诉讼活动中拥有国家公权力做后盾的权力机关，包括国家追诉机关（主要包括侦查机关和公诉机关）和审判机关，他们的权能多体现为权力；后者则主要是指在诉讼活动中处于相对劣势地位的程序参与主体（主要包括当事人和律师），他们的权能多被表述为权利。目前对于国家追诉机关的程序侵权关注已经引起了法学理论界的广泛注意，而侵权的对象研究则多针对当事人。或许是由于司法独立理念的影响，法官的程序侵权问题一直没有能够得到足够的重视。正是因为这种研究上的忽视，同时也因为在司法实践中律师所面对的程序侵权日益严重，本文选取了律师程序维权这样一个独特的、全新的角度来展开研究，以期投石问路，或许能起到抛砖引玉的作用。
为了说明实践中的情况，笔者以自己在访谈研究中所得到的一个真实案例作为论证引线。笔者在长期的调研中得到的很多类似的案例，得到并不困难，难的是很难有当事人愿意我将这样的材料材料诉诸笔端，公之于众。因此，我要特别致谢我的这位律师朋友，尽管她也不愿意在文中出现真实姓名及她所在的律师事务所。所需要特别说明的是，我的情况介绍完全出自这位律师朋友的单方介绍。但是我相信她，也认为没有必要（事实也不可能）对事情的另一方——北京市海淀法院进行探访，了解情况。原因很简单，作为律师，在目前的司法现状下，她不敢胡编乱造。而我本人，愿意承担此文所引起的一切责任。另外，为了充分展示这个普通的手续办理过程中的种种艰辛，我并没有对其中的交涉过程做太多的文字处理，所以行文显得有些繁冗，还请读者耐心体会其中之苦楚。
（一）基本情况
2006年春节前，北京市某事务所王律师为一件多年未能执行的不动产纠纷案件需要执行法官出具一份中止（或者终止）执行的裁定，以作为顾问单位核销（注：指企业将某些长期不能收回的债权在财务上列为呆帐或者坏帐。）凭证。王律师为此事专门去了两趟北京市海淀法院执行庭，第一次没有找到执行该案件的王法官，第二次在办公室见了到该法官。法官说手里没卷，王律师当即将所带案卷复印一份交给法官。法官回答，会尽快，但由于年底案件太多，春节前肯定办理不了。律师于是只能返回等待消息。
需要补充说明的是，2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于人民法院执行和国土资源地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），其中第十一条规定，“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。查封期限届满，人民法院未办理继续查封手续的，查封的效力消灭。”本案的查封日期为2004年2月28日，至2006年2月28日满二年，按照《通知》的规定，如果06年2月28日之前未续封，那么查封的效力消灭，债权人将可能为此承担不利的后果。出于此种担心，作为债权人法律顾问的王律师迫切地想了解到续封的情况。
2006年2月23日下午，王律师在为续封事宜多次给王法官办公室打电话都联系不上的情况下，只好亲自来到海淀法院执行庭，办公室没人。王律师问法警要到王法官及其书记员韩某的小灵通号码（注：据悉，海淀法院为方便当事人，为每一个法官办了一部小灵通。），结果王法官的小灵通无法接通，书记员韩某的小灵通通了。说明情况后，韩书记员说到：“这不是我的案子，我不管。我虽然是他的书记员，但他有他的案子，我有我的案子。你明天早上一上班再打，或许能找着。”这一下午，王律师只能无功而返。
2006年2月24日上午8点半左右，王律师再次致电王法官办公室。王法官本人接了电话，却说：“卷还没有看呢。”律师比较着急，“那怎么办啊？”法官说：“我过几天看完卷再跟你联系。”律师说：“那就来不及了，下周二就到最后的续封期限了。”法官说：“我没有时间看卷，也没有时间办续封手续。”律师：“那怎么办？”法官很不耐烦；“那你找庭长吧！我没时间！”律师也很气恼：“那你告诉我庭长电话。”王法官给了律师一电话，是海淀法院传达室的，王律师通过传达室找到了执行庭两位庭长（“或许一正一副吧”，王律师推测。）的办公电话。拨打这两部电话，都无人接听。律师再次致电传达室，问到了两个小灵通的电话，拨过去都关机。王律师转而拨打执行庭办公室的电话，一女同志接了电话，将情况反映了一下，该女同志了王律师一位庭长的手机号。拨打，关机。再次打执行庭办公室电话，无人接听。王律师于是给主管执行的副院长办公室打电话（以前接触过，知道电话），无人接听。再次通过传达室得到并拨打了海淀法院办公室电话，有人接听，于是王律师再次倾诉了一遍事情的经过。院办的人说，他们负责行政事务，不管业务，给了王律师信访办主任办公室和接待室的的电话。主任办公室无人接听，接待室一女性接待人员李法官（注：因为不清楚信访办的工作人员是否是法官，但根据目前我们的法院体制，称呼其法官似乎并不过分，而且事实上她也极有可能具有法官身份。）接听了电话。王律师又将情况反映了一次，李法官态度生硬地质问：“既然这么急，为什么才来找法官？”王律师很气愤：“关于续封，我本身并没有法定义务来找法官。我这么做是考虑到法官案件多，为了配合执行，也为了保障单位权益。”（注：根据《通知》的内容，办理续封手续的义务主体应该是执行查封的人民法院。法律及相关司法解释没有规定续封的程序，因此王律师会如此回答。后文27日，王律师携带的续封申请是因为不知道续封程序如何，担心万一需要债权人申请，因此而准备。）李法官问：“有没有相应的文件？”王律师于是将前文提到的《通知》跟其说了一下，并给其传真了一份。李法官问：“那你的意思是否下午就办？”律师回答：“不是。只要在28日之前就行。” 李法官：“我得汇报一下，留个联系方式，我尽快答复你。”王律师担心又这样被“尽快”地“忘掉”，于是追问：“那你最迟什么时候答复？”回答说：“下午。”当时已近中午12点。一个上午就这样过去。
2006年2月24日下午三点多的时候，信访给王律师回了电话，态度有所好转，说已经汇报过了，主任也很重视，那个司法解释主任也知道，但要跟执行庭庭长联系，看如何处理。可是执行庭长开会去了，找不到，今天下午不能答复了，只能等下周了。
周一（2006年2月27日，离期限只有一天时间）早，王律师携带续封申请及相关材料，再次去了海淀信访办，接待人李法官说，主任与庭长已经沟通过了，正要安排。然后说她带律师去找执行庭长。到了庭长办公室门口，李法官先进去，律师在外面等候。一会儿李法官出来说，庭长正在接待别人，说另一庭长已经安排人在做这个事情，因为承办法官不在，下午才能回来，到时候再联系你，你先回去吧。王律师不放心，跟其要了另一庭长的电话，庭长说已经安排了，还是由原来的法官处理，跟他联系一下就行了，材料交服务大厅收材料处就行了。王律师自然照此办理了。整个下午，也没有人跟王律师联系，王律师打电话给执行的王法官仍旧没有人接听，又给信访办、执行庭长打电话，也都无人接听。
周二，最后的期限。王律师一整天都在打电话，都没有接听。时至本文完稿的2006年3月29日，仍旧没有丝毫消息，具体续封手续办没办，也无从知晓。
（二）对案例的简单剖析
“门难进、脸难看、事难办、电话难打”，这是群众对某些机关衙门作风的总结与批判。而王律师在办理这个简单的续封手续的过程中几乎遭遇了以上所有“衙门式”的办事风格。
首先，法官怠于履行义务。本案所涉及的续封手续的义务主体是人民法院。根据《通知》第十一条的文本，续封手续的主体是人民法院。而《通知》以及其他司法解释都没有对债权人等当事人在续封事宜上作出义务性的要求。也就是说，作为债权人法律顾问的王律师本没有任何法律义务去进行续封的“申请”。而为什么王律师会主动去查问办理情况呢？王律师的回答是，“为了配合执行，也为了保障单位权益”。理论上，续封是法院的义务，只要到了查封期限，债权仍然没有执行，法院就应当主动办理续封手续以保障债权人权益，王律师这样做是不是多此一举呢？事实上，王律师有话没有说出来，之所以有这样的担心，是因为王律师根本不相信法院会主动办理。事实也正是如此，王律师春节前找法官办理的时候，法官推辞他手头没相关卷宗。当律师将卷宗复印好交到法官手里的时候，法官则推说手头案子太多。如果说案件太多可能是事实的话，那么手里没有卷宗根本就是一种拒绝办理的说辞，因为作为承办本执行案件的法官，手里不会没有相关卷宗。再者，手头案件再多，也不能拖延程序以致损害当事人利益啊？等到春节后王律师迫于续封期限的临近再次询问情况的时候，法官竟然回答：“卷还没看”。知道期限临近后，干脆明确拒绝办理相关手续：“反正我办不了，有能耐找庭长好了”。让人感觉到一种懒洋洋的、蛮横无理的司法。
其次，办事互相踢球、层层请示。在承办法官那里无法解决迫在眉睫的问题，王律师先后联系过执行庭长、执行庭办公室、主管副院长办公室、法院办公室、信访办，结果不是联系不上，便是被人踢来踢去。于是遭遇不作为的律师如同祥林嫂一般反复倾诉着自己的“遭遇”，接待人员不是态度生硬，便是需要请示领导。然而，领导真的很难见，即便是到了办公室门口，明知道庭长就在里面，还是无法得见“天颜”，只能通过接待人员传话得知领导意见。然而，问题还是没有得到解决。
再次，法院内部监督消极、投诉无门。事实上，王律师从承办法官那里出来之后就一直在寻求一种非程序内的解决途径——上访。法院方面也是这么看待的，因为他们将王律师“指点”去找信访部门。可是，这是一个很搞笑的逻辑，因为在法官跟律师之间产生纠纷原因在于法官的不作为，而无论法院什么部门都在解决的是“你律师究竟要办什么事”，绝口不提法官的行为的是非对错。这就难怪当初承办法官根本就不惧怕“找领导”式的上访，因为根本就不会有责任追究到他头上来。王律师一圈跑下来，最后的结果是，案件还是交给原来承办的法官办理。而承办法官最终办没办理我们无从得知，事情好象画了个圈又回到了当初的起点，王律师又联系不上承办法官了。
最后，要想找到法官，真的很难。“法官难找，执行法官尤其难找”，这是律师们的一致说法。法官一般都不会给当事人、律师留手机号，这也有情可原，因为法官也需要有自己的隐私空间，也不希望休息的时间被人打扰。当然，这也有利于避免一些不必要的接触，有利于司法的公正形象。然而，法官都很忙，一般都不在办公室，王律师无数次电话联系失败也说明了这一点。可问题是，案件当事人、律师真的需要联系法官，有的时候真的很急。据说为了解决这个问题，北京市法院系统给每个法官都配发了小灵通，专门为联系法官用，或许案例中传达室提供的小灵通号就是。然而王律师的经历告诉我们，这不管用，因为大部分情况下都是关机。
这就是我们这个案例中所反映出来的人民法院的办事风格，如今的人民法院，乘着司法改革的东风，建起了壮观的大楼，法官也穿起了象征威严的法袍、敲起了法槌，然而也更象一个庄严肃穆的“衙门”了。
二、法官程序性侵权原因简析
贺卫方先生早就指出，“在一个民主国家里，法院要注意避免旧衙门气息，要让百姓感到既具威严感，又有亲和力，让人们觉得通向法院之路并非危途，去趟法院不过是他们生活中的一件平常事。” 然而就是海淀法院这样一所“先后荣获‘全国模范法院’、‘全国人民满意的好法院’、‘全国文明单位’等荣誉称号，并培养出‘时代先锋’宋鱼水、‘法官妈妈’尚秀云等一批优秀法官” 的优秀基层法院，也存在这样浓厚的衙门色彩，这不能不引起我们的深思，症结究竟在哪里呢？其实，法官之所以会如此大胆地侵犯律师的程序权利，而且“只手遮天” 、肆无忌惮，原因并不复杂。
第一、司法传统所导致的程序虚无；第二、对法官程序违法缺乏相应的制约机制。法治的最大障碍来自文化传统。 在中国传统司法中，“全能型衙门”的“些小吾曹州县吏”，居于本级政府权力格局的核心，地位至高无上，大堂之上说一不二 。滋贺秀三将这种法官以“父母官”的身份“坐堂问案”的方式称为“父母型诉讼”。 在这种“庭审”中，大老爷说什么便是什么，说什么时候开庭便什么时候开，说什么时候“休庭”便什么时候休，是不需要任何理由、解释的，更无论有法可循了。《红楼梦》第四回“葫芦僧乱判葫芦案”中便写贾语村刚补授了应天府便接了人命官司，语村听了原告的陈述大怒，正待发签捕人、拿人拷问之际，葫芦僧出现了，向语村使眼色儿，“雨村心下甚为疑怪,只得停了手,即时退堂……”。一个眼色，心下“疑怪”，便退堂“休庭”，哪里需要什么法定“诉讼中止”啊什么的。这种司法传统，其影响便会是：其一，法官拿程序不当回事；其二，程序参与人拿法官程序违法不当回事。法官、程序参与人“一个愿打、一个愿挨”，程序岂能不虚无？话又说回来，即便是“小民”们不愿挨，又有什么渠道救济呢？只要程序违法不“影响案件正确判决、裁定”，“错案追究制度”又会追究到哪个法官头上呢？这恰好说明了对法官程序违法的制约无力，陈瑞华教授对此早有深刻的揭示，笔者深表赞同。
除了以上所提到的两点理由，其实我们的案例中已经给出了另外一个重要的原因，即人民法院浓厚的行政化色彩和官僚化作风。“办事互相踢球、层层请示”或者“门难进、脸难看、事难办”这样的话语多是我们在评价行政机关的官僚作风时会经常会用到的，我们发现这些词语用来评价现今法院的办事风格也觉得十分恰当，这恰恰从侧面说明了我们的法院的官僚化色彩。这与法院的行政化管理有关系，也与我们国家浓厚的“官本位”文化传统有关。基于本位的意旨所在，笔者不拟就原因做过多的分析。从根本上解决这些病症，是一项庞巨复杂的系统工程，涉及到整个司法体制、全社会的法制观念等问题，非一朝一夕所能奏效。笔者本文不拟探讨这个问题，只希望在当前的体制框架内找到一种微观的方法，暂时缓解病痛，以无奈地等待“大手术”。
三、当前律师程序维权所面临的困局
理论上，任何违反程序法的行为都应当由该主体承担不利的后果，比如侦查机关非法取证将会导致该证据在庭审中被排除，再如合议庭的组成不合法将可能导致案件的发回重审。在立法上，两大诉讼法及相关司法解释也都有相关的规定。例如，刑事诉讼法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。民事诉讼法第一百五十三条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理……（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”对法官的程序性违法，除了列举的三四种违法行为，对其他的违法行为只要不影响案件的“公正审判”、“正确判决”即不会被发回重审。逻辑的可笑之处在于，即便是因为程序违法严重到影响了“公正审判”的地步，其导致的结果却是未违法的程序参与人要承担相当程度的不利后果，因为案件被发回重审了，意味着被告人可能被合法地延长羁押、当事人的纠纷被合法地久拖不决、证人要因此耗费更多的时间来出庭，而法院却没有对因为其自身的原因导致的诉讼拖延等损失进行赔偿。尽管，这些规定在逻辑上很难说通，也存在颇多不合理之处，但“有聊胜于无”，毕竟针对法官程序违法这样的严重程序侵权行为法律规定了一定的后果。但对于如同本文所提到的案例中，王律师所遇到的这样“微小侵权”，法律上并没有任何规定。
笔者曾经跟很多律师朋友交流过这个问题，其实就当前的司法体制也并非绝对没有制约的途径，那就是法院内部的法官评价机制。类似本案王律师多遇到的法官程序上的侵权行为，如果坚持反映到足够高的领导（院长或者庭长）那里，还是可以得到一定的解决的，这个解决绝大多数情况下指的是批评。当然，姑且不论这样的“惩戒”是否合乎法官惩戒应有的程序与强度，仅就这样的“反映问题”本身，笔者的律师朋友们还很少有人实行过，本文案例中的王律师恐怕是一个特例吧。问及不愿意“反映”的原因，有二：第一，不愿意或者不敢得罪法官。有个律师朋友回答地很直接：“谁知道以后我还有没有案子落在他手上，而且我得罪了一个法官就相当于得罪了这个法院所有的法官，我以后在这个法院的案子都可能会被在合法的限度内‘穿小鞋’，你还吐不出一个‘苦’字来。”第二，担心当事人会因此遭受不利的判决。第三，“耗不起那个精力”，从王律师反映问题的艰难程度足以见欲做此“异类”所需要投入的精力之巨，而王律师不也是最后“耗不起了”放弃继续寻求解决了吗？可见，律师的苦衷很简单——不敢也无力。为什么？那是因为中国传统的“人情”关系实在厚重，法官虽然没有同检察官、律师形成职业共同体，却形成了法官自己的利益共同体。你得罪了一个法官，这个院里其他该法官的朋友都会视你为“敌人”，视你为异类。还有的律师说：“大家抬头不见低头见的，举报了他以后见面多尴尬？”这就更说明了中国的“熟人社会”人情的厚重啊。更为重要的是，你违反了中国司法的一个“潜规则”——法官程序无违法。尽管诉讼法上规定有明确的程序规则，但法官却无视这些规则的存在，因为只要不会影响到实体上的审理结果，程序上的违法是很少会受到惩戒的。这个“潜规则”并非是各个利益集团之间“利害计算的结果和趋利避害的抉择”， 而仅仅是中国司法传统的影响。这个传统是：（1）法官在程序上历来“一家独大”，也即纠问式诉讼传统影响下的所谓职权主义；（2）实体正义至上，程序虚无。
大家都遵守这个“潜规则”，法官才会跟律师“fair play”,否则，律师如果敢于打破这个规则，法官难免会有给律师“穿小鞋”，并且是在程序的框架内，让你有苦难言。尽管并没有足够的证据证明司法实践中究竟是不是会这样，但律师们对此的担心是一致的，而仅仅是潜在可能的危险也足以使律师对法官的程序性侵权视而不见了。因为律师从“举报”法官中并不会得到任何现实的好处，相反却有足够大的潜在危险。
另外，从当事人的角度来看，遭遇法官程序侵权的律师的当事人未必就愿意律师“投诉”法官。原因也很简单，案子还在人家手里呢，判决还没下呢，怎么敢得罪法官？而维护当事人的合法权益又是律师职责的根本所在，一边是程序利益一边是实体利益，律师当然得选择实实在在的实体利益了。这是另外一个困局。
四、解决问题的一个方案设想——律师协会的维权投诉
当然，从根本上解决问题还应当是建立法官程序侵权的制裁机制，但凡程序侵权无论是否影响实体结果都应当受到相应的制裁。但在这样的机制还未诞生，甚至还未引起学界、立法者重视的情况下，我们只能通过现有的途径稍加改造，也好扬汤止沸，稍解燃眉之急，以待将来釜底抽薪时，锅还未煮漏。
笔者的建议：首先，律师协会应当担负起制约法官的重任。中国人的传统，爱找组织解决问题，大家都不愿意“当面锣对面鼓”地发生正面冲突，尤其是当对方掌握着自己的“命运”的时候，尤其是大家都很“熟”的时候。由律师协会代替自己的会员来进行投诉，会有效地缓解人情的“尴尬”。当然，这实际上还是换汤不换药，法官也同样会知道是谁在投诉他，但当这种投诉成为普遍，“潜规则”便会被打破，当投诉的律师不再是少数，那他也不会被视为“异类”。律师应当将诉讼中的法官程序违法的情况反映给当地的律师协会，由律师协会向有关机构或官员反映。这就需要律师协会内部建立相应的投诉机构，专司程序性侵权投诉。其次，这种行政式的投诉应当是一种事后的监督。案件审理完毕，律师协会根据律师的反映来进行投诉，这样可以有效避免当事人遭受不利益的实体判决。当然，最好的办法应当是违法发生时就进行纠正，提起程序性裁判程序，但在目前的司法体制内，很多问题都没有得到充分地论证，这种裁判程序还未进入改革视野，起不到立竿见影之效。再次，对于法官程序性侵权的情况，投诉应当是“绝大多数”。理论上，投诉与否主动权在律师，但法官的程序性侵权破坏的是整个司法秩序、司法权威，是与国家设立司法程序的初衷相背离的。打个不恰当的比喻，如果说犯罪是因其破坏了公共利益而必受国家追诉从而排斥了被害人的意愿的话，那么法官的程序违法也应当因其破坏了司法秩序、公共利益而在相当程度上排斥当事人的意愿。如何来实现这种“绝大多数”，笔者的想法是由律师协会建立程序性侵权调查制度，律师每当诉讼终结都必须将诉讼程序是否存在程序侵权的情况反映给律师协会，由律师协会汇总投诉。当然，律师协会不能因律师的不投诉而惩戒该律师。但这种制度的建立，相信会使律师对法官程序侵权的投诉变成常态，而不至于顾虑重重。 注释:
贺卫方.运送正义的方式[M].上海：上海三联书店，2002.51,60.
第四届北京市‘人民满意政法干警（单位）标兵’候选名单[N].北京日报,2005-12-1.
孙笑侠.法律人之治——法律职业的中国思考[M].北京：中国政法大学出版社，2005.8.
[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新等译，北京：法律出版社，1998.16.
陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社2005.8—69.
吴思.潜规则：中国历史中的真实游戏[M].昆明：云南人民出版社，2004.2.
出处:《辽宁师范大学学报》（社会科学版）2007年第1期 |
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赵旭光 中国人民大学法学院 博士研究生 , 侯冀燕 北京中通律师事务所
一、司法实践中律师所面对的程序侵权现状
相对于侵犯法律所保障的实体性权利的实体侵权，程序侵权是指在诉讼活动中侵犯程序参与主体的程序性权利的行为。程序侵权的主体和对象都是多元的，理论上任何诉讼程序的参与主体都可能成为侵犯其他主体程序性权利的主体，也有可能成为被侵犯的对象。但是，由于不同主体在诉讼活动中的地位和权力、权利的差异，某些主体总是很容易处于侵权的优势地位，而另外一些主体则多处于被侵害的位置。前者主要是指在诉讼活动中拥有国家公权力做后盾的权力机关，包括国家追诉机关（主要包括侦查机关和公诉机关）和审判机关，他们的权能多体现为权力；后者则主要是指在诉讼活动中处于相对劣势地位的程序参与主体（主要包括当事人和律师），他们的权能多被表述为权利。目前对于国家追诉机关的程序侵权关注已经引起了法学理论界的广泛注意，而侵权的对象研究则多针对当事人。或许是由于司法独立理念的影响，法官的程序侵权问题一直没有能够得到足够的重视。正是因为这种研究上的忽视，同时也因为在司法实践中律师所面对的程序侵权日益严重，本文选取了律师程序维权这样一个独特的、全新的角度来展开研究，以期投石问路，或许能起到抛砖引玉的作用。
为了说明实践中的情况，笔者以自己在访谈研究中所得到的一个真实案例作为论证引线。笔者在长期的调研中得到的很多类似的案例，得到并不困难，难的是很难有当事人愿意我将这样的材料材料诉诸笔端，公之于众。因此，我要特别致谢我的这位律师朋友，尽管她也不愿意在文中出现真实姓名及她所在的律师事务所。所需要特别说明的是，我的情况介绍完全出自这位律师朋友的单方介绍。但是我相信她，也认为没有必要（事实也不可能）对事情的另一方——北京市海淀法院进行探访，了解情况。原因很简单，作为律师，在目前的司法现状下，她不敢胡编乱造。而我本人，愿意承担此文所引起的一切责任。另外，为了充分展示这个普通的手续办理过程中的种种艰辛，我并没有对其中的交涉过程做太多的文字处理，所以行文显得有些繁冗，还请读者耐心体会其中之苦楚。
（一）基本情况
2006年春节前，北京市某事务所王律师为一件多年未能执行的不动产纠纷案件需要执行法官出具一份中止（或者终止）执行的裁定，以作为顾问单位核销（注：指企业将某些长期不能收回的债权在财务上列为呆帐或者坏帐。）凭证。王律师为此事专门去了两趟北京市海淀法院执行庭，第一次没有找到执行该案件的王法官，第二次在办公室见了到该法官。法官说手里没卷，王律师当即将所带案卷复印一份交给法官。法官回答，会尽快，但由于年底案件太多，春节前肯定办理不了。律师于是只能返回等待消息。
需要补充说明的是，2004年2月10日最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于人民法院执行和国土资源地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），其中第十一条规定，“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。查封期限届满，人民法院未办理继续查封手续的，查封的效力消灭。”本案的查封日期为2004年2月28日，至2006年2月28日满二年，按照《通知》的规定，如果06年2月28日之前未续封，那么查封的效力消灭，债权人将可能为此承担不利的后果。出于此种担心，作为债权人法律顾问的王律师迫切地想了解到续封的情况。
2006年2月23日下午，王律师在为续封事宜多次给王法官办公室打电话都联系不上的情况下，只好亲自来到海淀法院执行庭，办公室没人。王律师问法警要到王法官及其书记员韩某的小灵通号码（注：据悉，海淀法院为方便当事人，为每一个法官办了一部小灵通。），结果王法官的小灵通无法接通，书记员韩某的小灵通通了。说明情况后，韩书记员说到：“这不是我的案子，我不管。我虽然是他的书记员，但他有他的案子，我有我的案子。你明天早上一上班再打，或许能找着。”这一下午，王律师只能无功而返。
2006年2月24日上午8点半左右，王律师再次致电王法官办公室。王法官本人接了电话，却说：“卷还没有看呢。”律师比较着急，“那怎么办啊？”法官说：“我过几天看完卷再跟你联系。”律师说：“那就来不及了，下周二就到最后的续封期限了。”法官说：“我没有时间看卷，也没有时间办续封手续。”律师：“那怎么办？”法官很不耐烦；“那你找庭长吧！我没时间！”律师也很气恼：“那你告诉我庭长电话。”王法官给了律师一电话，是海淀法院传达室的，王律师通过传达室找到了执行庭两位庭长（“或许一正一副吧”，王律师推测。）的办公电话。拨打这两部电话，都无人接听。律师再次致电传达室，问到了两个小灵通的电话，拨过去都关机。王律师转而拨打执行庭办公室的电话，一女同志接了电话，将情况反映了一下，该女同志了王律师一位庭长的手机号。拨打，关机。再次打执行庭办公室电话，无人接听。王律师于是给主管执行的副院长办公室打电话（以前接触过，知道电话），无人接听。再次通过传达室得到并拨打了海淀法院办公室电话，有人接听，于是王律师再次倾诉了一遍事情的经过。院办的人说，他们负责行政事务，不管业务，给了王律师信访办主任办公室和接待室的的电话。主任办公室无人接听，接待室一女性接待人员李法官（注：因为不清楚信访办的工作人员是否是法官，但根据目前我们的法院体制，称呼其法官似乎并不过分，而且事实上她也极有可能具有法官身份。）接听了电话。王律师又将情况反映了一次，李法官态度生硬地质问：“既然这么急，为什么才来找法官？”王律师很气愤：“关于续封，我本身并没有法定义务来找法官。我这么做是考虑到法官案件多，为了配合执行，也为了保障单位权益。”（注：根据《通知》的内容，办理续封手续的义务主体应该是执行查封的人民法院。法律及相关司法解释没有规定续封的程序，因此王律师会如此回答。后文27日，王律师携带的续封申请是因为不知道续封程序如何，担心万一需要债权人申请，因此而准备。）李法官问：“有没有相应的文件？”王律师于是将前文提到的《通知》跟其说了一下，并给其传真了一份。李法官问：“那你的意思是否下午就办？”律师回答：“不是。只要在28日之前就行。” 李法官：“我得汇报一下，留个联系方式，我尽快答复你。”王律师担心又这样被“尽快”地“忘掉”，于是追问：“那你最迟什么时候答复？”回答说：“下午。”当时已近中午12点。一个上午就这样过去。
2006年2月24日下午三点多的时候，信访给王律师回了电话，态度有所好转，说已经汇报过了，主任也很重视，那个司法解释主任也知道，但要跟执行庭庭长联系，看如何处理。可是执行庭长开会去了，找不到，今天下午不能答复了，只能等下周了。
周一（2006年2月27日，离期限只有一天时间）早，王律师携带续封申请及相关材料，再次去了海淀信访办，接待人李法官说，主任与庭长已经沟通过了，正要安排。然后说她带律师去找执行庭长。到了庭长办公室门口，李法官先进去，律师在外面等候。一会儿李法官出来说，庭长正在接待别人，说另一庭长已经安排人在做这个事情，因为承办法官不在，下午才能回来，到时候再联系你，你先回去吧。王律师不放心，跟其要了另一庭长的电话，庭长说已经安排了，还是由原来的法官处理，跟他联系一下就行了，材料交服务大厅收材料处就行了。王律师自然照此办理了。整个下午，也没有人跟王律师联系，王律师打电话给执行的王法官仍旧没有人接听，又给信访办、执行庭长打电话，也都无人接听。
周二，最后的期限。王律师一整天都在打电话，都没有接听。时至本文完稿的2006年3月29日，仍旧没有丝毫消息，具体续封手续办没办，也无从知晓。
（二）对案例的简单剖析
“门难进、脸难看、事难办、电话难打”，这是群众对某些机关衙门作风的总结与批判。而王律师在办理这个简单的续封手续的过程中几乎遭遇了以上所有“衙门式”的办事风格。
首先，法官怠于履行义务。本案所涉及的续封手续的义务主体是人民法院。根据《通知》第十一条的文本，续封手续的主体是人民法院。而《通知》以及其他司法解释都没有对债权人等当事人在续封事宜上作出义务性的要求。也就是说，作为债权人法律顾问的王律师本没有任何法律义务去进行续封的“申请”。而为什么王律师会主动去查问办理情况呢？王律师的回答是，“为了配合执行，也为了保障单位权益”。理论上，续封是法院的义务，只要到了查封期限，债权仍然没有执行，法院就应当主动办理续封手续以保障债权人权益，王律师这样做是不是多此一举呢？事实上，王律师有话没有说出来，之所以有这样的担心，是因为王律师根本不相信法院会主动办理。事实也正是如此，王律师春节前找法官办理的时候，法官推辞他手头没相关卷宗。当律师将卷宗复印好交到法官手里的时候，法官则推说手头案子太多。如果说案件太多可能是事实的话，那么手里没有卷宗根本就是一种拒绝办理的说辞，因为作为承办本执行案件的法官，手里不会没有相关卷宗。再者，手头案件再多，也不能拖延程序以致损害当事人利益啊？等到春节后王律师迫于续封期限的临近再次询问情况的时候，法官竟然回答：“卷还没看”。知道期限临近后，干脆明确拒绝办理相关手续：“反正我办不了，有能耐找庭长好了”。让人感觉到一种懒洋洋的、蛮横无理的司法。
其次，办事互相踢球、层层请示。在承办法官那里无法解决迫在眉睫的问题，王律师先后联系过执行庭长、执行庭办公室、主管副院长办公室、法院办公室、信访办，结果不是联系不上，便是被人踢来踢去。于是遭遇不作为的律师如同祥林嫂一般反复倾诉着自己的“遭遇”，接待人员不是态度生硬，便是需要请示领导。然而，领导真的很难见，即便是到了办公室门口，明知道庭长就在里面，还是无法得见“天颜”，只能通过接待人员传话得知领导意见。然而，问题还是没有得到解决。
再次，法院内部监督消极、投诉无门。事实上，王律师从承办法官那里出来之后就一直在寻求一种非程序内的解决途径——上访。法院方面也是这么看待的，因为他们将王律师“指点”去找信访部门。可是，这是一个很搞笑的逻辑，因为在法官跟律师之间产生纠纷原因在于法官的不作为，而无论法院什么部门都在解决的是“你律师究竟要办什么事”，绝口不提法官的行为的是非对错。这就难怪当初承办法官根本就不惧怕“找领导”式的上访，因为根本就不会有责任追究到他头上来。王律师一圈跑下来，最后的结果是，案件还是交给原来承办的法官办理。而承办法官最终办没办理我们无从得知，事情好象画了个圈又回到了当初的起点，王律师又联系不上承办法官了。
最后，要想找到法官，真的很难。“法官难找，执行法官尤其难找”，这是律师们的一致说法。法官一般都不会给当事人、律师留手机号，这也有情可原，因为法官也需要有自己的隐私空间，也不希望休息的时间被人打扰。当然，这也有利于避免一些不必要的接触，有利于司法的公正形象。然而，法官都很忙，一般都不在办公室，王律师无数次电话联系失败也说明了这一点。可问题是，案件当事人、律师真的需要联系法官，有的时候真的很急。据说为了解决这个问题，北京市法院系统给每个法官都配发了小灵通，专门为联系法官用，或许案例中传达室提供的小灵通号就是。然而王律师的经历告诉我们，这不管用，因为大部分情况下都是关机。
这就是我们这个案例中所反映出来的人民法院的办事风格，如今的人民法院，乘着司法改革的东风，建起了壮观的大楼，法官也穿起了象征威严的法袍、敲起了法槌，然而也更象一个庄严肃穆的“衙门”了。
二、法官程序性侵权原因简析
贺卫方先生早就指出，“在一个民主国家里，法院要注意避免旧衙门气息，要让百姓感到既具威严感，又有亲和力，让人们觉得通向法院之路并非危途，去趟法院不过是他们生活中的一件平常事。” 然而就是海淀法院这样一所“先后荣获‘全国模范法院’、‘全国人民满意的好法院’、‘全国文明单位’等荣誉称号，并培养出‘时代先锋’宋鱼水、‘法官妈妈’尚秀云等一批优秀法官” 的优秀基层法院，也存在这样浓厚的衙门色彩，这不能不引起我们的深思，症结究竟在哪里呢？其实，法官之所以会如此大胆地侵犯律师的程序权利，而且“只手遮天” 、肆无忌惮，原因并不复杂。
第一、司法传统所导致的程序虚无；第二、对法官程序违法缺乏相应的制约机制。法治的最大障碍来自文化传统。 在中国传统司法中，“全能型衙门”的“些小吾曹州县吏”，居于本级政府权力格局的核心，地位至高无上，大堂之上说一不二 。滋贺秀三将这种法官以“父母官”的身份“坐堂问案”的方式称为“父母型诉讼”。 在这种“庭审”中，大老爷说什么便是什么，说什么时候开庭便什么时候开，说什么时候“休庭”便什么时候休，是不需要任何理由、解释的，更无论有法可循了。《红楼梦》第四回“葫芦僧乱判葫芦案”中便写贾语村刚补授了应天府便接了人命官司，语村听了原告的陈述大怒，正待发签捕人、拿人拷问之际，葫芦僧出现了，向语村使眼色儿，“雨村心下甚为疑怪,只得停了手,即时退堂……”。一个眼色，心下“疑怪”，便退堂“休庭”，哪里需要什么法定“诉讼中止”啊什么的。这种司法传统，其影响便会是：其一，法官拿程序不当回事；其二，程序参与人拿法官程序违法不当回事。法官、程序参与人“一个愿打、一个愿挨”，程序岂能不虚无？话又说回来，即便是“小民”们不愿挨，又有什么渠道救济呢？只要程序违法不“影响案件正确判决、裁定”，“错案追究制度”又会追究到哪个法官头上呢？这恰好说明了对法官程序违法的制约无力，陈瑞华教授对此早有深刻的揭示，笔者深表赞同。
除了以上所提到的两点理由，其实我们的案例中已经给出了另外一个重要的原因，即人民法院浓厚的行政化色彩和官僚化作风。“办事互相踢球、层层请示”或者“门难进、脸难看、事难办”这样的话语多是我们在评价行政机关的官僚作风时会经常会用到的，我们发现这些词语用来评价现今法院的办事风格也觉得十分恰当，这恰恰从侧面说明了我们的法院的官僚化色彩。这与法院的行政化管理有关系，也与我们国家浓厚的“官本位”文化传统有关。基于本位的意旨所在，笔者不拟就原因做过多的分析。从根本上解决这些病症，是一项庞巨复杂的系统工程，涉及到整个司法体制、全社会的法制观念等问题，非一朝一夕所能奏效。笔者本文不拟探讨这个问题，只希望在当前的体制框架内找到一种微观的方法，暂时缓解病痛，以无奈地等待“大手术”。
三、当前律师程序维权所面临的困局
理论上，任何违反程序法的行为都应当由该主体承担不利的后果，比如侦查机关非法取证将会导致该证据在庭审中被排除，再如合议庭的组成不合法将可能导致案件的发回重审。在立法上，两大诉讼法及相关司法解释也都有相关的规定。例如，刑事诉讼法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。民事诉讼法第一百五十三条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理……（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”对法官的程序性违法，除了列举的三四种违法行为，对其他的违法行为只要不影响案件的“公正审判”、“正确判决”即不会被发回重审。逻辑的可笑之处在于，即便是因为程序违法严重到影响了“公正审判”的地步，其导致的结果却是未违法的程序参与人要承担相当程度的不利后果，因为案件被发回重审了，意味着被告人可能被合法地延长羁押、当事人的纠纷被合法地久拖不决、证人要因此耗费更多的时间来出庭，而法院却没有对因为其自身的原因导致的诉讼拖延等损失进行赔偿。尽管，这些规定在逻辑上很难说通，也存在颇多不合理之处，但“有聊胜于无”，毕竟针对法官程序违法这样的严重程序侵权行为法律规定了一定的后果。但对于如同本文所提到的案例中，王律师所遇到的这样“微小侵权”，法律上并没有任何规定。
笔者曾经跟很多律师朋友交流过这个问题，其实就当前的司法体制也并非绝对没有制约的途径，那就是法院内部的法官评价机制。类似本案王律师多遇到的法官程序上的侵权行为，如果坚持反映到足够高的领导（院长或者庭长）那里，还是可以得到一定的解决的，这个解决绝大多数情况下指的是批评。当然，姑且不论这样的“惩戒”是否合乎法官惩戒应有的程序与强度，仅就这样的“反映问题”本身，笔者的律师朋友们还很少有人实行过，本文案例中的王律师恐怕是一个特例吧。问及不愿意“反映”的原因，有二：第一，不愿意或者不敢得罪法官。有个律师朋友回答地很直接：“谁知道以后我还有没有案子落在他手上，而且我得罪了一个法官就相当于得罪了这个法院所有的法官，我以后在这个法院的案子都可能会被在合法的限度内‘穿小鞋’，你还吐不出一个‘苦’字来。”第二，担心当事人会因此遭受不利的判决。第三，“耗不起那个精力”，从王律师反映问题的艰难程度足以见欲做此“异类”所需要投入的精力之巨，而王律师不也是最后“耗不起了”放弃继续寻求解决了吗？可见，律师的苦衷很简单——不敢也无力。为什么？那是因为中国传统的“人情”关系实在厚重，法官虽然没有同检察官、律师形成职业共同体，却形成了法官自己的利益共同体。你得罪了一个法官，这个院里其他该法官的朋友都会视你为“敌人”，视你为异类。还有的律师说：“大家抬头不见低头见的，举报了他以后见面多尴尬？”这就更说明了中国的“熟人社会”人情的厚重啊。更为重要的是，你违反了中国司法的一个“潜规则”——法官程序无违法。尽管诉讼法上规定有明确的程序规则，但法官却无视这些规则的存在，因为只要不会影响到实体上的审理结果，程序上的违法是很少会受到惩戒的。这个“潜规则”并非是各个利益集团之间“利害计算的结果和趋利避害的抉择”， 而仅仅是中国司法传统的影响。这个传统是：（1）法官在程序上历来“一家独大”，也即纠问式诉讼传统影响下的所谓职权主义；（2）实体正义至上，程序虚无。
大家都遵守这个“潜规则”，法官才会跟律师“fair play”,否则，律师如果敢于打破这个规则，法官难免会有给律师“穿小鞋”，并且是在程序的框架内，让你有苦难言。尽管并没有足够的证据证明司法实践中究竟是不是会这样，但律师们对此的担心是一致的，而仅仅是潜在可能的危险也足以使律师对法官的程序性侵权视而不见了。因为律师从“举报”法官中并不会得到任何现实的好处，相反却有足够大的潜在危险。
另外，从当事人的角度来看，遭遇法官程序侵权的律师的当事人未必就愿意律师“投诉”法官。原因也很简单，案子还在人家手里呢，判决还没下呢，怎么敢得罪法官？而维护当事人的合法权益又是律师职责的根本所在，一边是程序利益一边是实体利益，律师当然得选择实实在在的实体利益了。这是另外一个困局。
四、解决问题的一个方案设想——律师协会的维权投诉
当然，从根本上解决问题还应当是建立法官程序侵权的制裁机制，但凡程序侵权无论是否影响实体结果都应当受到相应的制裁。但在这样的机制还未诞生，甚至还未引起学界、立法者重视的情况下，我们只能通过现有的途径稍加改造，也好扬汤止沸，稍解燃眉之急，以待将来釜底抽薪时，锅还未煮漏。
笔者的建议：首先，律师协会应当担负起制约法官的重任。中国人的传统，爱找组织解决问题，大家都不愿意“当面锣对面鼓”地发生正面冲突，尤其是当对方掌握着自己的“命运”的时候，尤其是大家都很“熟”的时候。由律师协会代替自己的会员来进行投诉，会有效地缓解人情的“尴尬”。当然，这实际上还是换汤不换药，法官也同样会知道是谁在投诉他，但当这种投诉成为普遍，“潜规则”便会被打破，当投诉的律师不再是少数，那他也不会被视为“异类”。律师应当将诉讼中的法官程序违法的情况反映给当地的律师协会，由律师协会向有关机构或官员反映。这就需要律师协会内部建立相应的投诉机构，专司程序性侵权投诉。其次，这种行政式的投诉应当是一种事后的监督。案件审理完毕，律师协会根据律师的反映来进行投诉，这样可以有效避免当事人遭受不利益的实体判决。当然，最好的办法应当是违法发生时就进行纠正，提起程序性裁判程序，但在目前的司法体制内，很多问题都没有得到充分地论证，这种裁判程序还未进入改革视野，起不到立竿见影之效。再次，对于法官程序性侵权的情况，投诉应当是“绝大多数”。理论上，投诉与否主动权在律师，但法官的程序性侵权破坏的是整个司法秩序、司法权威，是与国家设立司法程序的初衷相背离的。打个不恰当的比喻，如果说犯罪是因其破坏了公共利益而必受国家追诉从而排斥了被害人的意愿的话，那么法官的程序违法也应当因其破坏了司法秩序、公共利益而在相当程度上排斥当事人的意愿。如何来实现这种“绝大多数”，笔者的想法是由律师协会建立程序性侵权调查制度，律师每当诉讼终结都必须将诉讼程序是否存在程序侵权的情况反映给律师协会，由律师协会汇总投诉。当然，律师协会不能因律师的不投诉而惩戒该律师。但这种制度的建立，相信会使律师对法官程序侵权的投诉变成常态，而不至于顾虑重重。 注释:
贺卫方.运送正义的方式[M].上海：上海三联书店，2002.51,60.
第四届北京市‘人民满意政法干警（单位）标兵’候选名单[N].北京日报,2005-12-1.
孙笑侠.法律人之治——法律职业的中国思考[M].北京：中国政法大学出版社，2005.8.
[日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新等译，北京：法律出版社，1998.16.
陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京：中国法制出版社2005.8—69.
吴思.潜规则：中国历史中的真实游戏[M].昆明：云南人民出版社，2004.2.
出处:《辽宁师范大学学报》（社会科学版）2007年第1期
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