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原作者：江海，石冠彬
一、问题的提出：源于实务的困惑 买卖合同中的风险负担，是指应当由谁对因不可归责于合同双方当事人的事由而造成的损失承担责任的制度{1}，也即在此种不可归责于合同双方的情形下买受人是否仍需按合同约定支付价款的规则设计。一般认为它与违约责任是共同处理标的物毁损灭失的两项不同的制度，两者的界限在于标的物毁损灭失若属违约之际的毁灭则诉诸违约责任制度予以救济，只有在造成损失缘由不能被评价为违约时才能考虑适用风险负担的相应规则{2}此外，风险负担规则在特定情况下会因违约情形的出现而有相应的调整，如我国现行《合同法》第143、146条就规定，买受人受领迟延等导致标的物不能按期交付的情形均会出现买受方承担风险的结果{3}。 我国现行《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，为了明确该规定适用于不动产的风险转移时“交付”应当如何理解的问题，也即在不动产的风险移转标准中“交付”的内涵是否应当扩大理解为“过户转移所有权”，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第11条第1款表明立场：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”此后，理论界与实务界基本统一认识，认为我国现行法律关于风险负担的规则采纳的是符合现代合同法发展趋势的“交付主义”{1}744，也即将风险的转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，即使买卖标的物交付之时所有权尚未转移，也应当由物的实际占有者负担风险。{1}747但是，对于我国通说所赞成的买卖合同风险转移规则乃“交付主义”风险负担模式（以下简称“交付主义”），理论界亦有人从立法论上表达了强烈的质疑，对上述《商品房买卖合同解释》的批判则似乎更为激烈。此外，按通说的“交付主义”内涵适用上述规则，虽然在绝大多数情况下并不会造成实务界困扰，但是对于个别特殊情形所得出的结论也不无争议，且按这种理解适用上述规定甚至有可能得出极不公平的结论。本文设计以下案例，以便探讨： 案例一：张三将手机卖给李四，约定李四在付清价款前张三保留所有权，并于合同成立之时即完成交付，李四将手机拿回家妥善放置，当晚闪电劈开窗户并致手机毁损。问：由谁承担风险？如果这是一个试用买卖，在试用期间发生风险又应当由谁承担？与所有权保留情形之间的本质区别何在？ 案例二：房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙发出售房要约。要约发出后甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。之后，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。而后，该别墅被意外焚毁。问：该案中谁承担别墅意外焚毁的风险？根据上述《商品房买卖合同解释》的规定，丙无需承担风险基本不存在异议；关键的问题在于若根据上述司法解释的字面含义适用该规定，已经实际占有该别墅的乙则应当承担房屋毁损的风险，但是让法律上已经无法取得房屋所有权的占有人承担房屋焚毁风险，其合理性值得质疑？如果乙不承担，在现行法律框架之下，究竟该由谁承担？现行法律规定与司法解释立法论上是否存在缺陷？ 案例三：张三将母牛借给李四使用，在此期间李四将母牛卖给王五且已交付，王五在占有母牛期间闪电将母牛劈死，此时风险由谁承担？与李四出卖母牛的行为是否适用善意取得制度有关系？在不适用善意取得情形下，王五的主观心理是否影响风险负担的结论？ 根据现行法律规则与司法解释要对上述各案例中提出的问题予以解答，必须先对风险负担规则通说—“交付主义”的合理性与缺陷进行全面分析，进而对《合同法》第142条加以释义，以期解释结论能体现公平正义。 二、买卖合同风险负担规则的现行观点释评 对于买卖合同风险负担规则，有学者认为有三种通行的立法模式：第一，合同订立主义，也即合同订立买卖标的物的风险转移给买方，且以1804年《法国民法典》为典型代表；第二，所有权主义，也即物主主义，指所有权人应当对其所有的标的物承担风险，故买卖合同中买方自获得标的物所有权之时起对标的物负担风险；第三，交付主义，指将风险转移与所有权转移相区分，以占有转移作为标的物风险转移的标志，且认为这是现代合同法风险负担制度的发展趋势{4}。对此，本文认为，确立所谓的“合同订立主义”为风险负担模式是值得商榷的：首先，众所周知，法国在物权变动模式上采用的意思主义，也称为债权意思主义的物权变动模式，其主张当事人之间订立合意达成之际，物权变动亦已完成；{5}其次，王利明教授根据《法国民法典》第1583条与第1138条认定《法国民法典》确立了风险从合同订立时起转移于买方的规则的观点{1}740是值得商榷的，上述条文中的第1583条合同成立本身就意味着买卖合同标的物的所有权转移，第1138条中规定的“交付”其实是确立违约责任对风险负担规则的影响，别无他意；最后，诚如有学者指出，《法国民法典》第1138条一般被认为是法国采取所有权主义的依据{6}。综上所述，世界各国对风险负担规则的立法模式其实并不存在“合同订立主义”一说，学界通行的观点认为风险负担规则的立法模式存在“交付主义”与“所有权主义”两种。{6} 所谓“所有权主义”风险负担模式（以下简称“所有权主义”），也即风险转移以所有权的转移为时间点，而不论事实上实际占有是否已经转移，如《英国货物买卖法》第20条第1款和《法国民法典》第1138条的规定即是该种原则的体现；所谓“交付主义”，则是指在出卖人将买卖标的物转移占有至买受人之前，由出卖人承担风险，在转移占有至买受人之后，不论所有权是否已经转移，均由买受人对标的物的毁损、灭失承担风险，一般认为起源于德国{4}91-92；{7}。“所有权主义”起源于罗马法，本文认为这在很大程度上可以视为是“利益之所在、风险之所在”的朴素的社会正义观念在买卖合同风险负担规则中的确立，因为从根本上而言，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权而产生的，这种立法模式是“权利义务相对等原则”的体现{1}720、740。但是随着现代社会交易的发展，这种模式出现了缺陷，如有学者就主张所有权的转移与标的物的交付可能发生分离，在此种情况下所有权人所需承担风险的标的物并不由其实际控制，对所有人不公平；同时还认为从司法实务角度考量，标的物若在其余占有人的控制之下，则所有人无法控制风险的产生，也无法就风险问题举证{1}744。与此同时，“交付主义”相对于“所有权主义”而言，具有以下合理性：第一，操作简便。“交付主义”更加方便实务操作，国内有学者就曾指出“交付的概念不仅对法官而言，而且对当事人而言也容易判断，这就极大地减少了有关风险负担的纠纷”；{5}346《美国统一商法典》的起草者卢埃林冶在解释采纳“交付主义”时亦认为货物风险转移不用所有权的概念可以使风险转移的规范变得清楚和明确，从而不可能产生误解；除以交付判断风险转移比所有权转移作为标准更为简便和确定之外，从司法实务的角度而言，交付主义在举证等实务操作上更加简便易行{4}94。第二，有利于风险控制。标的物占有人实际控制标的物更加有利于控制风险发生，也即交付主义能够建立有效的风险控制激励制度，建立这一制度的关键在于将风险分配给能以最廉价、最有效的方式控制风险的一方{8}；国外有学者在分析《国际货物买卖公约》和《美国统一商法典》采用交付原则的原因时就认为占有或控制货物的一方当事人更能有效地保护货物免受损失{10}，国内有学者也以交付人在交付以后已不能对占有进行控制、其作为出卖人交付完毕即应视为履行完合同主要义务为由主张交付之后出卖人不承担风险{8}324。第三，它解决了所有权保留合同中交易风险若以所有权变动为准则对出卖人不公平的问题{7}；笔者认为，交付主义真正符合“权利义务相对等原则”，也即在标的物已经交付但是所有权并未转移的场合，没有转移所有权并不影响占有人对管领范围之物享受相关利益，故也应当让买受人对此承担风险{11}。第四，适用性比所有权主义更为广泛，所有权主义在一些场合无法适用，如出卖他人之物的无权处分情形中，风险在合同当事人之间无法得以分配{1}747。综上所述，“交付主义”似乎确如赞成者所言：“正是由于交付主义具有所有权主义所不具备的许多优点，因此现代合同法的趋势是向交付主义规则发展。”{12}一般认为，交付主义最早为《德国民法典》在动产买卖的风险转移制度中所采纳，而其2002年债法修改以后，其在不动产上也采纳了以转移占有为风险转移时间点的“交付主义”立场，也即德国在风险负担规则上彻底采纳了“交付主义”{4}92；在英美法系，以美国为例，其曾深受英国影响采纳所有权主义，但在制定《统一商法典》中最终承认了交付主义的优越性，摒弃了所有权主义{4}93；美国法对风险转移规则立场的转变反过来又影响了英国法，英国也开始逐步接受这个规则；《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也采纳了“交付主义”的观点，这被认为代表了国际立法趋势{6}，我国《合同法》关于风险转移规则借鉴了《公约》的规定{13}。基于以上立法例的认同，以及《公约》享有国际条约的地位，国外有学者直言交付主义应当“作为确定风险转移的总标准”{10}327。但是，上述学界的所谓一般认同仍未消除批判“交付主义”论者的质疑，持质疑观点学者主要通过比较法的考察从立法论视角对交付主义的立法基础以及理论根基提出了强烈的批判。此外，就不动产风险转移应当与动产相分离的观点也可谓论者蜂起。 有学者通过对《法国民法典》1138条第2款及《德国民法典》第446条第1款与第2款的规定的分析，认为法律术语“交付”内涵包含“转移所有权”，从而认定将“交付”仅理解为“转移占有”是不严谨的。同时认为《公约》第69条的“交付主义”仅适用于特定的动产，其针对的跨国货物买卖的风险转移的意义大于所有权转移，且所有权转移各国规定各不相同，故《公约》回避了所有权转移的问题，但是因为一般情况下各国动产所有权的公示方式都是转移占有，故可认定《公约》在本质上亦采纳的也是“所有权主义”{6}。在德国债法修改之后，我国最高人民法院《商品房买卖合同解释》确立不动产风险转移的实务立场，《物权法》施行之后，有学者撰文指出“交付主义”模式的误解根源之一就是对外国相关立法存在理解上的误区，因此导致有关研究及立法偏离了正确方向，进而认为“交付主义”的立法例参考基础并不存在。该论者认为德国法上的“交付”并非现在学界所谓的“交付主义”中的“交付”，其内涵应该与物权行为理论相一致，也即风险负担规则中的“交付”的内涵应当是包含转移占有和转移所有权在内的法律意义上的“交付”，从而判定学界通说对德国债法修改从部分采纳“交付主义”到全面采纳“交付主义”的理解都是错误的，主张《德国民法典》所言的交付转移风险意味着风险、所有权、占有三位一体的转移，其理论落脚点最终还是所有权的转移，德国法上的规定不但不是“交付主义”的立法例体现，恰恰是否认该模式的理由所在。同时该论者认为《美国统一商法典》第2401条第1-3款规定了类似于大陆法系债权意思主义的物权变动立法模式，但同时将合同双方对标的物的权利称之为特别财产权和完全财产权，相当于受限的所有权与不受限的所有权，也即买方在卖方未履行交付义务之际对该标的物就具有源于特别财产权的损害赔偿请求权与履约请求权，这里的“交付”从本质上而言还是为了“完全所有权”的转移，也即大陆法系法律术语中的“所有权的转移”，美国法其实采用的也是“所有权主义”，而且不存在当事人意思自治的适用空间。至于前面已被质疑的《公约》，该论者认为公约是各国妥协的结果，缺乏逻辑性，避开了所有权转移这一问题的同时还仅针对有限的动产而言，故难以认定究竟采纳的是何种风险转移立法模式{7}。简而言之，对“交付主义”持质疑的论者从比较法视角对传统民法理论“交付主义”所依据的立法例进行了全新解读，认为根本不存在与“交付主义”理论相对应的现实立法论，其潜在主张即在于表明我国立法过程中所谓的法律移植并不存在境外立法例的支撑，存在原理性偏差。 还有学者认为“风险控制论”所谓的“谁占有谁承担风险规则”更加有利于监督占有人积极保护财产免受损失的观点属于因未能正确理解风险内涵而导致的认识偏差，也就是说风险负担是一个纯粹中性的制度，其源于任何一方都无法负责不存在过错的意外，要占有人承担风险缺乏权利基础；并认为根据“利益与风险相一致”的原则，占有人仅具有使用权，本质上还是一种他主占有，与所有权人的地位相比，也应当由所有权人负担而不应当以交付作为风险转移时间点从而要求占有人承担，并以此将买卖合同这一转移所有权的合同与租赁等仅转移使用权的合同相对比，进而表明所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础的立场{6}。同样以对“风险控制论”的这一交付主义理论根基的批判为论点，还有学者在认同占有人负担风险可以建立风险控制的有效激励制度的同时，从风险的本质出发认为这种理论上的预期效果并不能在客观上起到作用，并通过交付形式中包含占有改定、指示交付等形式的阐述再次否认占有人控制风险的基础—“实际占有”并不一定存在{7}。此外，上述论者还从以下视角分析“交付主义”的理论基础无法成立：1．从风险负担的设置目的而言，当风险发生时，无论采用哪种模式卖方均能要求买方履行付款义务，故交付主义的初衷—让买受人弥补所有权人的损失的理论基点并不存在；2．风险负担的后果有违公平{7}。最后，上述论者认为，“交付主义”将风险与所有权分开是不现实的，并认为我国以此作为理论基础关于不动产风险负担的司法解释剥夺了买房人的抗辩权，增大了买方无条件付款的义务，造成了责任分担上的不公平，并从《合同法》与《物权法》实现和谐对接的角度主张废弃司法解释，应当恢复“所有权主义”的风险转移立法模式{7}。总而言之，对“交付主义”持质疑的论者核心论点在于通过对风险的不可控性阐述了“风险控制论”的不可实现性，最终否定了“交付主义”的现实价值，并指出了其不良司法效果。 除从比较法视角分析各国立法从而彻底否认“交付主义”存在，或者从理论上彻底否定“交付主义”的合理性之外，对于该通说模式持质疑的学者多认为“交付主义”不足以作为风险转移唯一判断标准的立场来对我国现行立法及其司法解释的规则进行评述。举例而言，有论者就从经济生活的复杂性出发认为不应单独采纳“交付主义”模式，而应区分交付与所有权转移不同步的原因，并主张只有在所有权保留买卖中适用该原则，其它所有情况本质上均属于适用“所有权主义”模式{14}。在这些评述中，以动产与不动产的区分视角来评判风险负担完全采纳“交付主义”模式的不合理性又为其中的主流观点，也即前述《商品房买卖合同解释》关于商品房风险转移规则则受到了更多质疑：有观点就认为对商品房买卖合同中的风险负担采用“交付主义”是一种将错就错的做法，我国应采所有权主义，并对交付采广义的解释，即需将《合同法》第142条中的“交付”在不动产风险转移中理解为“转移所有权”{15}；也有观点认为《商品房买卖合同解释》第11条所确立的交付主义规则可能助长“一房二卖”等问题，引起无效率和不公平的结果，同时“所有权主义”能有效克服“交付主义”的这一缺陷，且从比较法视角可知其亦具有立法根基，从而从立法论视角表明我国亦应确立风险负担与所有权相伴随的规则的观点{16}。此外，王利明教授则在肯定“交付主义”、“所有权主义”均具有一定合理性的基础上，认为不动产风险转移完全采纳“交付主义”不妥当，同时完全采纳“所有权主义”也具有不合理性，似乎在于表明要具体情况具体分析，但是并未给出一个具体的判断规则{4}97。 综上所述，我国学界通说所肯定的“交付主义”模式的存在根基，也即其立法体例渊源与理论根基均存在一定程度上的疑问，且在实务操作中难以令人信服。如本文一开始设计的案例二中，如按“交付主义”让转移所有权的债权请求权无法实现的对房子的现实占有人乙承担风险就显得极为不合理，简而言之，此时的乙跟一般租赁合同或者说借用合同中的占有人在法律地位上对标的物而言已经无本质区别；再比如根据我国学界的通说，在所有权保留的买卖合同中，事实上的转移占有在法律上就标志着风险的转移{3}404；{7}；而对于试用买卖合同，转移占有由于发生在合同成立之前，故风险的发生若在合同成立之前，则仍由买受人承担风险{17}。究其本源，所有权保留合同与试用买卖合同的风险转移规则的区分应当理解为其“交付”的内涵不同，而这种区别的关键在于“交付”的基础—买卖合同的成立与否，又因为合同成立是所有权转移必要条件，故其从本质上而言是与所有权是否发生转移紧密相关的。那么，在这两类合同中，同样是“交付”不意味着所有权的转移，这种区分的根本原因能否加以更为细致的解释呢，如何解释《合同法》第142条的内涵才能让设问中的案例二得出符合正义观念的司法结论呢？ 三、《合同法》第142条释义 本文无意以立法论为研究视角，通过对“交付主义”与“所有权主义”这两种模式的优劣性比较得出我国立法应当采纳何种模式，本文认为，在我国现行法律以及司法解释明确规定了“转移占有”即乃“交付”的前提下，如何对司法解释中的“转移占有”再予以解释从而让“交付主义”能够吸收“所有权主义”的合理性，这才是目前理论界与实务界的研究重心所在。换言之，在相关问题已经明确有立法规定的情况下，法律解释学的研究应当优先于立法学的研究。况且，通过本文前述分析可知，无论是“所有权主义”还是“交付主义”均存在不合理之处，那么究竟为何买卖合同中的风险转移规则从查士丁尼开始，到拉贝尔都始终是具有争议性{10}321、329？本文认为，这其中的本源就在于对“交付”没有做更为深入的研究，现有的研究仅停留在通过对“交付”内涵包含“转移占有”和“转移所有权”的解读从而对“交付主义”加以批判的层面上{6}，并未在考虑到“交付主义”的合理性的基础上，从“交付”的两个内涵的逻辑关系出发研究“转移占有”的本质是什么，从而导致“所有权主义”论者没能在研究成果中吸收“交付主义”论者理论的合理之处，最终导致研究只是停留在对“交付主义”的批判的层面，从而在没能解决“所有权主义”缺陷的情形下却以“交付主义”存在缺陷来论证应当采纳“所有权主义”。 诚如本文前述，“谁享受利益、谁承担风险”这是自古以来人类朴素的正义观念，也正因为如此，传统民法学理论在研究买卖合同风险负担规则时持“所有权主义”与持“交付主义”的论者均以此论证自己观点的合理性。从风险负担规则的历史性考察可知，从罗马法始至现代英国法和法国法其所采取的均是“所有权主义”，直到近代，“交付主义”才为人所述及，并且至少在理论上得以盛行。之所以做此强调的理由在于说明“所有权人承担风险的观念”是最基本的社会常识，也正因为如此在租赁、借用等合同关系中，风险负担从来不是问题，而买卖合同作为转移所有权的合同，其风险负担颇具争议性的理由在于现代社会的发展使所有权转移与交付得以分离，从而导致了沿用风险负担规则的传统模式，也即“所有权主义”在特定情形显得并不合适，如本文所设案例一中的所有权保留合同若适用该风险负担模式则显得荒谬。 那么，是否意味着我国应当在买卖合同中确立“所有权主义”与“交付主义”并存的风险负担规则呢？诚如前述，立法论的问题不是本文探讨的核心，但是事实上笔者也确实认为这属于多此一举。众所周知，法律的制定限于客观制约，故其在不断的适用过程中自然会显得带有滞后性，法律语言的内涵更是具有其多种含义，我们不能指望成文法规范全面以应对各种实证问题{18}；也正因为如此，法律解释学才得以兴起，面对理论的进步与社会新现象的出现，如能对陈旧的条文作出能够解决现实新型疑难案件的解释结论，使滞后的法律条文仍能通过精巧的法律解释从而使司法实现符合社会一般观念上的公平正义，方能体现法律解释学的价值，也理应成为理论研究者与司法工作者致力的方向。基于这种解释学的基本理念，在辩证地思考前人研究成果的合理性之处的基础上，本文认为，应当将我国《合同法》第142条的“交付”作“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”的解释，也即买受人承受风险应当以其已经取得所有权或者其取得所有权的债权请求权在法律上可行为基础，《商品房买卖合同解释》中的“转移占有即交付”这一传统民法理论所谓的“交付主义”立场其实也隐含着一个根本前提：即买受人的转移所有权的债权请求权在法律上尚可行，此处的“转移占有”是以实现“交付”的第二个内涵“转移所有权”为目标的，若非如此，“转移占有”在风险负担的问题上应理解为毫无价值。本文且将这种风险转移规则的解释结论称之为“准所有权主义”模式，其特征在于通过民法解释学的方法吸收传统民法关于买卖合同风险转移两大理论的精髓之处，用于解释现行司法规则，以司法活动体现实质公平正义为解释方法的价值指向。如此，不但能体现风险与所有权密不可分的观念，同时也能解决交付与所有权转移不同步对现行风险转移规则提出的法律适用难题，并最终避免不合理的司法适用结论的出现：其一，无论从动产或者不动产的物权变动角度出发，出卖人均可能在未转移所有权的情况下将买卖标的物转移占有给买受人，此时出卖人的所有权相对于买受人而言确实可以理解为一个“死去的权利”，也即占有、使用、收益、处分的所有权权能将因为买受人的债权请求权与转移占有的事实而无法行使，而同时，买受人确实因为占有而已经取得买卖标的物的实际利益，此点也正是“风险利益一致原则”的体现，也是传统民法理论“交付主义”合理性之核心所在；其二，传统民法理论所言的“交付主义”认为只要是基于买卖合同而客观上转移占有就应当由买受人承担风险并不合理，因为“交付主义”之所以让买受人承担风险的本质原因即在于其占有可对抗所有权人，因为享有特定权益而成为事实上的“所有权人”，也即其承担风险的基础就在于其将债权请求权实现之后或者双方转移所有权的条件成就之时占有人即成为所有权人，所以若在法律上买受人已不能取得所有权，则其亦不应当再对其所占有的买卖标的物承担风险，因为此时其法律地位与承租人、借用人无任何差别。 从体系性解释的角度而言，本文对《合同法》第142条“交付”所作的“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”的解释论可在买卖合同孳息规则处得到佐证。根据我国《合同法》第163条规定：“标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付之后产生的孽息，归买受人所有。”有学者认为《合同法》的这一规定暗含了买卖合同标的物风险负担的规则，并通过阐释风险负担规则的法理在于判断哪一方更能控制风险，而孽息归属以谁对孽息贡献最大为其规则确立的法理所在，从而认定《合同法》的这一规则并不合理，在这一基础上，主张《物权法》第116条属于对孽息归属的原则性规定，较《合同法》而言属于新法，《合同法》相对于《物权法》而言属于旧法，又根据《立法法》对于新的一般规定与旧的特别规定相冲突应当交由制定机关裁决适用，故在有权机关作出裁决前，考虑到《合同法》的不合理性，从学理上应当适用《物权法》第116的规定{19}。与该主张相对的观点则认为：“在物权法的背景下，《合同法》第163条仍然健康存在，其‘交付主义’的判断标准应当坚持，它没有排除当事人自由约定的权利。在所有权保留买卖中天然孳息归属的处理规则应当是：当事人有约定的，依照其约定；当事人没有约定的，适用合同法第163条依‘交付’处理。”{20}本文无意于就《合同法》163条与《物权法》第116条关于孽息的具体规则之间是否矛盾，若矛盾则是否以及如何按照该、新的一般规定与旧的特别冲突来予以解决展开研究，但本文认为，上述探讨均属于对“交付”的误解才会出现《合同法》第163条立法根基是否有错误的争论，若将“交付”等同于第142条予以理解，即将其解释为“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”，则不可能在立法论上对《合同法》第163条的合理性产生质疑，因为该解释结论符合孳息作为所有权的附随性收益的基本观念。 综上所述，结合本文第二部分对理论界与实务界的现有研究结果的综述，可知，本文所主张的对“交付”以转移所有权为核心但又不等同于转移所有权的解释结论，不仅能吸收传统民法理论两大风险转移原则的合理之处，也能使现行司法规则因为得到精巧的法律解释而使风险负担规则在具体的适用中能够体现公平正义，并能解决实务的困惑。如此，本文所称的风险转移规则—“准所有权主义”的具体解释结论，理应成为我国现行法律规则与司法规则的当然之意，并应当为理论界与实务界所采纳。 四、问题的结论与展开 综合本文前述，现对本文所设三个案例予以全面解读：对于案例一，在所有权保留合同中，只要出卖人把出卖的标的物转移给买受人，就应当由买受人负担风险，因为这个“交付”以转移所有权为目的，只要保留所有权的条件消除所有权即行转移，所以此种情形下交付完成即符合本文对《合同法》第142条“准所有权主义”解释论中的风险转移条件；对于试用买卖合同，则在试用期间的风险应当由出卖人承担风险，因为试用时的“交付”相当于借用合同中的交付，并不具有转移所有权的功能，也并不以转移所有权为目的，且尚不足以让买受人享有一个请求转移所有权的债权请求权，这也是其与所有权保留合同有区别的原因所在。在案例二的一房二卖的情形中，笔者不赞成王利明先生的让已经不可能实现其转移所有权的债权请求权的占有人负担风险的观点（按照这种观点，案例二中即应当由乙承担风险），因为本案中乙不可能再取得所有权，其占有该房屋时的法律地位，若基于实质解释的立场，不难发现，跟承租人或者借用人并不存在本质上的区别，让其承当风险缺乏理论依据。或许传统民法理论的“所有权主义”模式的倡导者会认为所有权人承担风险就能避免这种不正义的法律适用效果的出现（按照此种观点，案例二中即应当由丙承担风险），但是，适用所有权人承担风险则会造成另一种不公平，也即所有权人在尚未占有该不动产时，从本质上而言即买受人根本尚未现实地享有买卖标的物的权益之际，即让其承担风险，有违“风险利益一致原则”。此时，本文认为应当由出卖人甲承当风险，得出该结论的理由并不是因为案例中的买受人（即乙、丙）不负担风险，故应当由出卖人甲负担，结合“准所有权主义”，可知从合同履行效果角度而言，甲无论对乙还是对丙均属于交付义务的尚未履行完毕，故应当视为尚未“交付”，故其应当对房屋毁损灭失的风险承担责任。最后，针对案例三，本文认为如果无权处分合同因为权利人的追认或者处分人取得处分权，再或者因为适用善意取得制度，则只要交付完成，风险则由买受人承担（即案件中的王五），也即此时因为买受人有权取得标的物所有权，故其法律地位等同于一般买卖合同中的买受人；若交付尚未完成，此时标的物出现毁损灭失的，本文认为应该注意到风险的出现跟无权处分人的处分行为具有不可割裂的因果关系，故应当由无权处分人（即案件中的李四）承担风险。但若从案件的纯粹法律推理上认定无权处分合同中的买受人无法根据善意取得制度取得标的物时，则当买受人是善意时，应当由无权处分人（即案件中的李四）承担风险；买受人若是恶意时，则应当根据交付与否在无权处分人与买受人之间按照《合同法》第142条作为正常的买卖合同加以判断风险负担者。以上三个案例，唯有如此解释，才能体现出法律维护正义、保护善良风俗的作用，也即只有以本文所主张的“准所有权主义”来阐释《合同法》第142条的内涵，才能让风险负担的法律规则在实务中真正的定纷止争、实现公平正义。 结合本文对风险负担规则立法模式的分析，不难发现，本文极力主张精巧的民法解释学，诚如王利明先生所言，要使“纸面上的法律（law in paper） ”变为“行动中的法律（law in action）”必须进一步加大民法解释学的研究力度{21}。而法律的解释就是正义理念、法律规范与生活事实的相互对应{22}，作为法律解释者，必须心怀自然法理念，以追求正义、追求法律真理的法治精神解释法律文本，面对可能确实制定之时存在瑕疵的法律条文，解释者也必须做出“有利于立法者的假定”，综合运用各种法律解释方法赋予文本以符合法学理论、体现社会一般正义观念的内涵，当然这得益于解释者内心对成文法比立法者更聪明的信念的坚守，否则，解释者也就只能困扰在并不一定的循环解释怪圈中。本文不主张在穷尽解释方法之前对存在瑕疵的法律条文提出所谓的立法意见，如是，法律的稳定性与权威性将如何体现，况且法律制定的正确性与否也是仁者见仁、智者见智的，唯有学术研究不断地进行思想碰撞与学术批评，方能促进法学理论的完善与司法实务水平提升，而这些法律解释学均是必不可少的，尤其是针对我们这样一个“法制”目前多余“法治”的社会，只有法律解释学的发展，才能让已经建成的中国特色社会主义法律体系成为能动的法律，最终有能动的司法，从而实现正义。当然，所有解释者也都必须怀有一种心态：“任何新理论都是既有理论的正向或者反向的延伸。既有理论哺育了新的理论，而新的理论正式既有理论生命的延续。二者是相依为命的，而不是对立的。因此，新旧理论的创造者应当有一种密切、友好的关系。”{23} 注释:
当然，这种风险负担规则的本质还是在于法律推定此种买受人迟延受领的情况下，出卖人以转移所有权为目的的“交付”已经完成，因为此时是因买受人的原因才在客观上导致出卖人尚未履行交付义务的结果。基于同样的法理，在《合同法》第148条，也规定了关于出卖人违约对风险负担的规则。
除《合同法》第142条之外，其第143条到149条也对风险负担规则做了系统的规定，但因非本文研究兴趣所在，故在文中不加以赘述。
该条第2款同时对不动产确立了与动产一致的风险负担受违约情形影响的规则，同样，因非本文研究对象，故不加释评。
本文之所以强调争论点在于立法论，是因为民法学界对于风险负担争论的问题全部集中在从立法论视角分析究竟是采纳“所有权主义”还是“交付主义”，从解释论视角出发解释何为风险转移中的“交付”的研究基本不存在，学界对于“交付”一词在法律上的内涵也基本是达成一致意见的。详见本文第三部分对该问题的论述。
该案例改编自2006年国家统一司法考试试卷三不定项选择题，当年司法部公布的代表学界通说的答案可以说是简单地考察了前述《商品房买卖合同司法解释》中“不动产如尚未移转占有，即使转移所有权，风险也不移转”的规则，只是明确丙无需承担风险，但对于具体应当由谁承担风险并未予以明确。
从严格的法律渊源上而言，司法解释并不能被评价为法律或者法律条文，故本文在此有“法律规定与司法解释”并用的用语。我国现行《立法法》并未对作为司法指导意见的司法解释的具体效力作出规定，“司法解释具有法律的效力”是由最高人民法院在其《关于司法解释工作的规定》中，最高人民检察院在《最高人民检察院司法解释工作规定》中予以确认的。
《法国民法典》第1583条：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立、而标的物的所有权即依法由卖方转移至卖方。”《法国民法典》第1138条：“自物件交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”
参见：徐炳．买卖法[M]．北京：经济日报出版社，1991:257．转引自：王利明．合同法新问题研究[M]．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011:745.
参见：徐炳．买卖法[M]．北京：经济日报出版社，1991:257．转引自：王利明．合同法新问题研究[M]．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011:747.
当然，若对照批判“交付主义”论者的理由，亦可发现不同论者之间即使结论一致，其理由也不尽相同，甚至存在一定矛盾，考虑到本文研究视角，故本文不对此加以详细论述。之所以提及这一点，在于说明为了论证传统民法理论之“交付主义”的不合理性之处，学者们也可谓是绞尽脑汁．该通说之缺陷由此也可见一斑。
之所以言“至少在理论上得以盛行”，理由在于根据本文论述可知，对于传统民法学理论认为的德国法、美国法和国际公约采用的是“交付主义”模式是存在强有力的不同见解的，故盛行只能说在理论上，若言立法例上则显得不妥当。
准确地说，在本质上，这种解释论既不同于“交付主义”也不同于“所有权主义”，但确实又与两者密切相关，一定程度上可以套用如下的数学公式：准所有权主义＝所有权主义＋交付主义之合理性（尚未转移所有权，但转移所有权的债权请求权在法律上尚可实现）。
当然，此种情况基本就只存在于不动产买卖中。因为在动产中，如果买受人已经占有该动产，即使所有权尚未转移，出卖人出售该动产时，根据善意取得制度适用条件中的买受人善意构成要件，同时结合动产占有即所有的公示公信原则判断标准，买受人不可能被认定为主观上是善意的。
当然，应当承认，新的一般规定与旧的特别规定在理论上应当如何协调已经成为当今中国司法实务的一个亟待解决的理论难题，这个理论界与实务界都必须面对的困惑不仅在民法领域存在，在行政法领域及刑法领域都或多或少存在。以行政法为例，《行政强制法》出台后，具有直接行政强制执行权的行政机关非诉执行不得再申请法院予以强制执行，但是根据先于《行政强制法》颁布的《海关法》、《税收征收管理法》的规定，具有强制执行权的海关、税务机关是可以申请法院进行非诉强制执行的，如何协调这些法律条文之间的关系就成为理论界与实务界不得不面对的难题；根据笔者的观点，这些新的一般规定与旧的特殊规定的处理还并不完全相同，比如上述非诉强制执行的问题中，《行政强制法》的立法目的即在于让具有行政强制执行权的行政机关在非诉执行中积极作为，从而剥夺了其申请法院执行的权利，基于这种制度背后法理的把握，《海关法》与《税收征收管理法》的规定宜做废止理解；但是，诸如本文所涉及的《物权法》第116条首次对孳息归属所做的原则性规定与《合同法》第163条的矛盾，笔者认为即使将这两个条文作为新的一般规定与旧的特别规定加以对待，《物权法》的立法精神并不与《合同法》立法精神相矛盾，仍宜将《合同法》第163条作为买卖合同孳息归属的特殊法律规则而予以适用。
至于《合同法》第163条与《物权法》第116条之间是否属于旧的特别规定与新的一般规定之间的冲突，以及如果属于则应当符合解决则是另外一个问题。有学者就认为这两个条文根本不属于新的一般规定与旧的特别规定之间的关系，而主张《物权法》第116条可视为是对《合同法》第163条的总则性规定。（参见：周江洪．前民法典时代的孳息归属问题研究—体系化解读之努力[J]．浙江社会科学，2011，（5）:55-61.）
王利明教授认为出卖人若将一房子卖给第一个买受人且交付（但未登记），则即使之后出卖给第二个买受人并且办理过户登记，也并不影响第一个买受人根据《商品房买卖合同司法解释》第11条负担风险的结论。（参见：王利明．合同法新问题研究[M]．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011:754.）
当然，基于《商品房买卖合同解释》第11条的规定，这种观点在实务中属于典型的适用法律错误，但其在理论上的探讨确实具有一定的价值。
当然，本文认为对所有权人的侵权责任而言，无权处分人与买受人都应当承担，这个风险问题则是无权处分人与恶意买受人内部责任划分的问题。
弗朗西斯科·苏亚雷斯（Franciso Suarez）语，转引自：F.博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999:337.
参见：亚图·考夫曼．法律哲学[M]．刘幸义，等，译．五南图书出版有限公司，2000:236-237．转引自：张明楷．刑法分则的解释原理（上）[M]．2版．北京：中国人民大学出版社，2011：序言部分。
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{23}陈醇．商法原理重述[M]．北京：法律出版社，2010:420. 出处:《现代法学》2013年第5期 |
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原作者：江海，石冠彬
一、问题的提出：源于实务的困惑 买卖合同中的风险负担，是指应当由谁对因不可归责于合同双方当事人的事由而造成的损失承担责任的制度{1}，也即在此种不可归责于合同双方的情形下买受人是否仍需按合同约定支付价款的规则设计。一般认为它与违约责任是共同处理标的物毁损灭失的两项不同的制度，两者的界限在于标的物毁损灭失若属违约之际的毁灭则诉诸违约责任制度予以救济，只有在造成损失缘由不能被评价为违约时才能考虑适用风险负担的相应规则{2}此外，风险负担规则在特定情况下会因违约情形的出现而有相应的调整，如我国现行《合同法》第143、146条就规定，买受人受领迟延等导致标的物不能按期交付的情形均会出现买受方承担风险的结果{3}。 我国现行《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”同时，为了明确该规定适用于不动产的风险转移时“交付”应当如何理解的问题，也即在不动产的风险移转标准中“交付”的内涵是否应当扩大理解为“过户转移所有权”，最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第11条第1款表明立场：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”此后，理论界与实务界基本统一认识，认为我国现行法律关于风险负担的规则采纳的是符合现代合同法发展趋势的“交付主义”{1}744，也即将风险的转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，即使买卖标的物交付之时所有权尚未转移，也应当由物的实际占有者负担风险。{1}747但是，对于我国通说所赞成的买卖合同风险转移规则乃“交付主义”风险负担模式（以下简称“交付主义”），理论界亦有人从立法论上表达了强烈的质疑，对上述《商品房买卖合同解释》的批判则似乎更为激烈。此外，按通说的“交付主义”内涵适用上述规则，虽然在绝大多数情况下并不会造成实务界困扰，但是对于个别特殊情形所得出的结论也不无争议，且按这种理解适用上述规定甚至有可能得出极不公平的结论。本文设计以下案例，以便探讨： 案例一：张三将手机卖给李四，约定李四在付清价款前张三保留所有权，并于合同成立之时即完成交付，李四将手机拿回家妥善放置，当晚闪电劈开窗户并致手机毁损。问：由谁承担风险？如果这是一个试用买卖，在试用期间发生风险又应当由谁承担？与所有权保留情形之间的本质区别何在？ 案例二：房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙发出售房要约。要约发出后甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。之后，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。而后，该别墅被意外焚毁。问：该案中谁承担别墅意外焚毁的风险？根据上述《商品房买卖合同解释》的规定，丙无需承担风险基本不存在异议；关键的问题在于若根据上述司法解释的字面含义适用该规定，已经实际占有该别墅的乙则应当承担房屋毁损的风险，但是让法律上已经无法取得房屋所有权的占有人承担房屋焚毁风险，其合理性值得质疑？如果乙不承担，在现行法律框架之下，究竟该由谁承担？现行法律规定与司法解释立法论上是否存在缺陷？ 案例三：张三将母牛借给李四使用，在此期间李四将母牛卖给王五且已交付，王五在占有母牛期间闪电将母牛劈死，此时风险由谁承担？与李四出卖母牛的行为是否适用善意取得制度有关系？在不适用善意取得情形下，王五的主观心理是否影响风险负担的结论？ 根据现行法律规则与司法解释要对上述各案例中提出的问题予以解答，必须先对风险负担规则通说—“交付主义”的合理性与缺陷进行全面分析，进而对《合同法》第142条加以释义，以期解释结论能体现公平正义。 二、买卖合同风险负担规则的现行观点释评 对于买卖合同风险负担规则，有学者认为有三种通行的立法模式：第一，合同订立主义，也即合同订立买卖标的物的风险转移给买方，且以1804年《法国民法典》为典型代表；第二，所有权主义，也即物主主义，指所有权人应当对其所有的标的物承担风险，故买卖合同中买方自获得标的物所有权之时起对标的物负担风险；第三，交付主义，指将风险转移与所有权转移相区分，以占有转移作为标的物风险转移的标志，且认为这是现代合同法风险负担制度的发展趋势{4}。对此，本文认为，确立所谓的“合同订立主义”为风险负担模式是值得商榷的：首先，众所周知，法国在物权变动模式上采用的意思主义，也称为债权意思主义的物权变动模式，其主张当事人之间订立合意达成之际，物权变动亦已完成；{5}其次，王利明教授根据《法国民法典》第1583条与第1138条认定《法国民法典》确立了风险从合同订立时起转移于买方的规则的观点{1}740是值得商榷的，上述条文中的第1583条合同成立本身就意味着买卖合同标的物的所有权转移，第1138条中规定的“交付”其实是确立违约责任对风险负担规则的影响，别无他意；最后，诚如有学者指出，《法国民法典》第1138条一般被认为是法国采取所有权主义的依据{6}。综上所述，世界各国对风险负担规则的立法模式其实并不存在“合同订立主义”一说，学界通行的观点认为风险负担规则的立法模式存在“交付主义”与“所有权主义”两种。{6} 所谓“所有权主义”风险负担模式（以下简称“所有权主义”），也即风险转移以所有权的转移为时间点，而不论事实上实际占有是否已经转移，如《英国货物买卖法》第20条第1款和《法国民法典》第1138条的规定即是该种原则的体现；所谓“交付主义”，则是指在出卖人将买卖标的物转移占有至买受人之前，由出卖人承担风险，在转移占有至买受人之后，不论所有权是否已经转移，均由买受人对标的物的毁损、灭失承担风险，一般认为起源于德国{4}91-92；{7}。“所有权主义”起源于罗马法，本文认为这在很大程度上可以视为是“利益之所在、风险之所在”的朴素的社会正义观念在买卖合同风险负担规则中的确立，因为从根本上而言，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权而产生的，这种立法模式是“权利义务相对等原则”的体现{1}720、740。但是随着现代社会交易的发展，这种模式出现了缺陷，如有学者就主张所有权的转移与标的物的交付可能发生分离，在此种情况下所有权人所需承担风险的标的物并不由其实际控制，对所有人不公平；同时还认为从司法实务角度考量，标的物若在其余占有人的控制之下，则所有人无法控制风险的产生，也无法就风险问题举证{1}744。与此同时，“交付主义”相对于“所有权主义”而言，具有以下合理性：第一，操作简便。“交付主义”更加方便实务操作，国内有学者就曾指出“交付的概念不仅对法官而言，而且对当事人而言也容易判断，这就极大地减少了有关风险负担的纠纷”；{5}346《美国统一商法典》的起草者卢埃林冶在解释采纳“交付主义”时亦认为货物风险转移不用所有权的概念可以使风险转移的规范变得清楚和明确，从而不可能产生误解；除以交付判断风险转移比所有权转移作为标准更为简便和确定之外，从司法实务的角度而言，交付主义在举证等实务操作上更加简便易行{4}94。第二，有利于风险控制。标的物占有人实际控制标的物更加有利于控制风险发生，也即交付主义能够建立有效的风险控制激励制度，建立这一制度的关键在于将风险分配给能以最廉价、最有效的方式控制风险的一方{8}；国外有学者在分析《国际货物买卖公约》和《美国统一商法典》采用交付原则的原因时就认为占有或控制货物的一方当事人更能有效地保护货物免受损失{10}，国内有学者也以交付人在交付以后已不能对占有进行控制、其作为出卖人交付完毕即应视为履行完合同主要义务为由主张交付之后出卖人不承担风险{8}324。第三，它解决了所有权保留合同中交易风险若以所有权变动为准则对出卖人不公平的问题{7}；笔者认为，交付主义真正符合“权利义务相对等原则”，也即在标的物已经交付但是所有权并未转移的场合，没有转移所有权并不影响占有人对管领范围之物享受相关利益，故也应当让买受人对此承担风险{11}。第四，适用性比所有权主义更为广泛，所有权主义在一些场合无法适用，如出卖他人之物的无权处分情形中，风险在合同当事人之间无法得以分配{1}747。综上所述，“交付主义”似乎确如赞成者所言：“正是由于交付主义具有所有权主义所不具备的许多优点，因此现代合同法的趋势是向交付主义规则发展。”{12}一般认为，交付主义最早为《德国民法典》在动产买卖的风险转移制度中所采纳，而其2002年债法修改以后，其在不动产上也采纳了以转移占有为风险转移时间点的“交付主义”立场，也即德国在风险负担规则上彻底采纳了“交付主义”{4}92；在英美法系，以美国为例，其曾深受英国影响采纳所有权主义，但在制定《统一商法典》中最终承认了交付主义的优越性，摒弃了所有权主义{4}93；美国法对风险转移规则立场的转变反过来又影响了英国法，英国也开始逐步接受这个规则；《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也采纳了“交付主义”的观点，这被认为代表了国际立法趋势{6}，我国《合同法》关于风险转移规则借鉴了《公约》的规定{13}。基于以上立法例的认同，以及《公约》享有国际条约的地位，国外有学者直言交付主义应当“作为确定风险转移的总标准”{10}327。但是，上述学界的所谓一般认同仍未消除批判“交付主义”论者的质疑，持质疑观点学者主要通过比较法的考察从立法论视角对交付主义的立法基础以及理论根基提出了强烈的批判。此外，就不动产风险转移应当与动产相分离的观点也可谓论者蜂起。 有学者通过对《法国民法典》1138条第2款及《德国民法典》第446条第1款与第2款的规定的分析，认为法律术语“交付”内涵包含“转移所有权”，从而认定将“交付”仅理解为“转移占有”是不严谨的。同时认为《公约》第69条的“交付主义”仅适用于特定的动产，其针对的跨国货物买卖的风险转移的意义大于所有权转移，且所有权转移各国规定各不相同，故《公约》回避了所有权转移的问题，但是因为一般情况下各国动产所有权的公示方式都是转移占有，故可认定《公约》在本质上亦采纳的也是“所有权主义”{6}。在德国债法修改之后，我国最高人民法院《商品房买卖合同解释》确立不动产风险转移的实务立场，《物权法》施行之后，有学者撰文指出“交付主义”模式的误解根源之一就是对外国相关立法存在理解上的误区，因此导致有关研究及立法偏离了正确方向，进而认为“交付主义”的立法例参考基础并不存在。该论者认为德国法上的“交付”并非现在学界所谓的“交付主义”中的“交付”，其内涵应该与物权行为理论相一致，也即风险负担规则中的“交付”的内涵应当是包含转移占有和转移所有权在内的法律意义上的“交付”，从而判定学界通说对德国债法修改从部分采纳“交付主义”到全面采纳“交付主义”的理解都是错误的，主张《德国民法典》所言的交付转移风险意味着风险、所有权、占有三位一体的转移，其理论落脚点最终还是所有权的转移，德国法上的规定不但不是“交付主义”的立法例体现，恰恰是否认该模式的理由所在。同时该论者认为《美国统一商法典》第2401条第1-3款规定了类似于大陆法系债权意思主义的物权变动立法模式，但同时将合同双方对标的物的权利称之为特别财产权和完全财产权，相当于受限的所有权与不受限的所有权，也即买方在卖方未履行交付义务之际对该标的物就具有源于特别财产权的损害赔偿请求权与履约请求权，这里的“交付”从本质上而言还是为了“完全所有权”的转移，也即大陆法系法律术语中的“所有权的转移”，美国法其实采用的也是“所有权主义”，而且不存在当事人意思自治的适用空间。至于前面已被质疑的《公约》，该论者认为公约是各国妥协的结果，缺乏逻辑性，避开了所有权转移这一问题的同时还仅针对有限的动产而言，故难以认定究竟采纳的是何种风险转移立法模式{7}。简而言之，对“交付主义”持质疑的论者从比较法视角对传统民法理论“交付主义”所依据的立法例进行了全新解读，认为根本不存在与“交付主义”理论相对应的现实立法论，其潜在主张即在于表明我国立法过程中所谓的法律移植并不存在境外立法例的支撑，存在原理性偏差。 还有学者认为“风险控制论”所谓的“谁占有谁承担风险规则”更加有利于监督占有人积极保护财产免受损失的观点属于因未能正确理解风险内涵而导致的认识偏差，也就是说风险负担是一个纯粹中性的制度，其源于任何一方都无法负责不存在过错的意外，要占有人承担风险缺乏权利基础；并认为根据“利益与风险相一致”的原则，占有人仅具有使用权，本质上还是一种他主占有，与所有权人的地位相比，也应当由所有权人负担而不应当以交付作为风险转移时间点从而要求占有人承担，并以此将买卖合同这一转移所有权的合同与租赁等仅转移使用权的合同相对比，进而表明所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础的立场{6}。同样以对“风险控制论”的这一交付主义理论根基的批判为论点，还有学者在认同占有人负担风险可以建立风险控制的有效激励制度的同时，从风险的本质出发认为这种理论上的预期效果并不能在客观上起到作用，并通过交付形式中包含占有改定、指示交付等形式的阐述再次否认占有人控制风险的基础—“实际占有”并不一定存在{7}。此外，上述论者还从以下视角分析“交付主义”的理论基础无法成立：1．从风险负担的设置目的而言，当风险发生时，无论采用哪种模式卖方均能要求买方履行付款义务，故交付主义的初衷—让买受人弥补所有权人的损失的理论基点并不存在；2．风险负担的后果有违公平{7}。最后，上述论者认为，“交付主义”将风险与所有权分开是不现实的，并认为我国以此作为理论基础关于不动产风险负担的司法解释剥夺了买房人的抗辩权，增大了买方无条件付款的义务，造成了责任分担上的不公平，并从《合同法》与《物权法》实现和谐对接的角度主张废弃司法解释，应当恢复“所有权主义”的风险转移立法模式{7}。总而言之，对“交付主义”持质疑的论者核心论点在于通过对风险的不可控性阐述了“风险控制论”的不可实现性，最终否定了“交付主义”的现实价值，并指出了其不良司法效果。 除从比较法视角分析各国立法从而彻底否认“交付主义”存在，或者从理论上彻底否定“交付主义”的合理性之外，对于该通说模式持质疑的学者多认为“交付主义”不足以作为风险转移唯一判断标准的立场来对我国现行立法及其司法解释的规则进行评述。举例而言，有论者就从经济生活的复杂性出发认为不应单独采纳“交付主义”模式，而应区分交付与所有权转移不同步的原因，并主张只有在所有权保留买卖中适用该原则，其它所有情况本质上均属于适用“所有权主义”模式{14}。在这些评述中，以动产与不动产的区分视角来评判风险负担完全采纳“交付主义”模式的不合理性又为其中的主流观点，也即前述《商品房买卖合同解释》关于商品房风险转移规则则受到了更多质疑：有观点就认为对商品房买卖合同中的风险负担采用“交付主义”是一种将错就错的做法，我国应采所有权主义，并对交付采广义的解释，即需将《合同法》第142条中的“交付”在不动产风险转移中理解为“转移所有权”{15}；也有观点认为《商品房买卖合同解释》第11条所确立的交付主义规则可能助长“一房二卖”等问题，引起无效率和不公平的结果，同时“所有权主义”能有效克服“交付主义”的这一缺陷，且从比较法视角可知其亦具有立法根基，从而从立法论视角表明我国亦应确立风险负担与所有权相伴随的规则的观点{16}。此外，王利明教授则在肯定“交付主义”、“所有权主义”均具有一定合理性的基础上，认为不动产风险转移完全采纳“交付主义”不妥当，同时完全采纳“所有权主义”也具有不合理性，似乎在于表明要具体情况具体分析，但是并未给出一个具体的判断规则{4}97。 综上所述，我国学界通说所肯定的“交付主义”模式的存在根基，也即其立法体例渊源与理论根基均存在一定程度上的疑问，且在实务操作中难以令人信服。如本文一开始设计的案例二中，如按“交付主义”让转移所有权的债权请求权无法实现的对房子的现实占有人乙承担风险就显得极为不合理，简而言之，此时的乙跟一般租赁合同或者说借用合同中的占有人在法律地位上对标的物而言已经无本质区别；再比如根据我国学界的通说，在所有权保留的买卖合同中，事实上的转移占有在法律上就标志着风险的转移{3}404；{7}；而对于试用买卖合同，转移占有由于发生在合同成立之前，故风险的发生若在合同成立之前，则仍由买受人承担风险{17}。究其本源，所有权保留合同与试用买卖合同的风险转移规则的区分应当理解为其“交付”的内涵不同，而这种区别的关键在于“交付”的基础—买卖合同的成立与否，又因为合同成立是所有权转移必要条件，故其从本质上而言是与所有权是否发生转移紧密相关的。那么，在这两类合同中，同样是“交付”不意味着所有权的转移，这种区分的根本原因能否加以更为细致的解释呢，如何解释《合同法》第142条的内涵才能让设问中的案例二得出符合正义观念的司法结论呢？ 三、《合同法》第142条释义 本文无意以立法论为研究视角，通过对“交付主义”与“所有权主义”这两种模式的优劣性比较得出我国立法应当采纳何种模式，本文认为，在我国现行法律以及司法解释明确规定了“转移占有”即乃“交付”的前提下，如何对司法解释中的“转移占有”再予以解释从而让“交付主义”能够吸收“所有权主义”的合理性，这才是目前理论界与实务界的研究重心所在。换言之，在相关问题已经明确有立法规定的情况下，法律解释学的研究应当优先于立法学的研究。况且，通过本文前述分析可知，无论是“所有权主义”还是“交付主义”均存在不合理之处，那么究竟为何买卖合同中的风险转移规则从查士丁尼开始，到拉贝尔都始终是具有争议性{10}321、329？本文认为，这其中的本源就在于对“交付”没有做更为深入的研究，现有的研究仅停留在通过对“交付”内涵包含“转移占有”和“转移所有权”的解读从而对“交付主义”加以批判的层面上{6}，并未在考虑到“交付主义”的合理性的基础上，从“交付”的两个内涵的逻辑关系出发研究“转移占有”的本质是什么，从而导致“所有权主义”论者没能在研究成果中吸收“交付主义”论者理论的合理之处，最终导致研究只是停留在对“交付主义”的批判的层面，从而在没能解决“所有权主义”缺陷的情形下却以“交付主义”存在缺陷来论证应当采纳“所有权主义”。 诚如本文前述，“谁享受利益、谁承担风险”这是自古以来人类朴素的正义观念，也正因为如此，传统民法学理论在研究买卖合同风险负担规则时持“所有权主义”与持“交付主义”的论者均以此论证自己观点的合理性。从风险负担规则的历史性考察可知，从罗马法始至现代英国法和法国法其所采取的均是“所有权主义”，直到近代，“交付主义”才为人所述及，并且至少在理论上得以盛行。之所以做此强调的理由在于说明“所有权人承担风险的观念”是最基本的社会常识，也正因为如此在租赁、借用等合同关系中，风险负担从来不是问题，而买卖合同作为转移所有权的合同，其风险负担颇具争议性的理由在于现代社会的发展使所有权转移与交付得以分离，从而导致了沿用风险负担规则的传统模式，也即“所有权主义”在特定情形显得并不合适，如本文所设案例一中的所有权保留合同若适用该风险负担模式则显得荒谬。 那么，是否意味着我国应当在买卖合同中确立“所有权主义”与“交付主义”并存的风险负担规则呢？诚如前述，立法论的问题不是本文探讨的核心，但是事实上笔者也确实认为这属于多此一举。众所周知，法律的制定限于客观制约，故其在不断的适用过程中自然会显得带有滞后性，法律语言的内涵更是具有其多种含义，我们不能指望成文法规范全面以应对各种实证问题{18}；也正因为如此，法律解释学才得以兴起，面对理论的进步与社会新现象的出现，如能对陈旧的条文作出能够解决现实新型疑难案件的解释结论，使滞后的法律条文仍能通过精巧的法律解释从而使司法实现符合社会一般观念上的公平正义，方能体现法律解释学的价值，也理应成为理论研究者与司法工作者致力的方向。基于这种解释学的基本理念，在辩证地思考前人研究成果的合理性之处的基础上，本文认为，应当将我国《合同法》第142条的“交付”作“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”的解释，也即买受人承受风险应当以其已经取得所有权或者其取得所有权的债权请求权在法律上可行为基础，《商品房买卖合同解释》中的“转移占有即交付”这一传统民法理论所谓的“交付主义”立场其实也隐含着一个根本前提：即买受人的转移所有权的债权请求权在法律上尚可行，此处的“转移占有”是以实现“交付”的第二个内涵“转移所有权”为目标的，若非如此，“转移占有”在风险负担的问题上应理解为毫无价值。本文且将这种风险转移规则的解释结论称之为“准所有权主义”模式，其特征在于通过民法解释学的方法吸收传统民法关于买卖合同风险转移两大理论的精髓之处，用于解释现行司法规则，以司法活动体现实质公平正义为解释方法的价值指向。如此，不但能体现风险与所有权密不可分的观念，同时也能解决交付与所有权转移不同步对现行风险转移规则提出的法律适用难题，并最终避免不合理的司法适用结论的出现：其一，无论从动产或者不动产的物权变动角度出发，出卖人均可能在未转移所有权的情况下将买卖标的物转移占有给买受人，此时出卖人的所有权相对于买受人而言确实可以理解为一个“死去的权利”，也即占有、使用、收益、处分的所有权权能将因为买受人的债权请求权与转移占有的事实而无法行使，而同时，买受人确实因为占有而已经取得买卖标的物的实际利益，此点也正是“风险利益一致原则”的体现，也是传统民法理论“交付主义”合理性之核心所在；其二，传统民法理论所言的“交付主义”认为只要是基于买卖合同而客观上转移占有就应当由买受人承担风险并不合理，因为“交付主义”之所以让买受人承担风险的本质原因即在于其占有可对抗所有权人，因为享有特定权益而成为事实上的“所有权人”，也即其承担风险的基础就在于其将债权请求权实现之后或者双方转移所有权的条件成就之时占有人即成为所有权人，所以若在法律上买受人已不能取得所有权，则其亦不应当再对其所占有的买卖标的物承担风险，因为此时其法律地位与承租人、借用人无任何差别。 从体系性解释的角度而言，本文对《合同法》第142条“交付”所作的“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”的解释论可在买卖合同孳息规则处得到佐证。根据我国《合同法》第163条规定：“标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付之后产生的孽息，归买受人所有。”有学者认为《合同法》的这一规定暗含了买卖合同标的物风险负担的规则，并通过阐释风险负担规则的法理在于判断哪一方更能控制风险，而孽息归属以谁对孽息贡献最大为其规则确立的法理所在，从而认定《合同法》的这一规则并不合理，在这一基础上，主张《物权法》第116条属于对孽息归属的原则性规定，较《合同法》而言属于新法，《合同法》相对于《物权法》而言属于旧法，又根据《立法法》对于新的一般规定与旧的特别规定相冲突应当交由制定机关裁决适用，故在有权机关作出裁决前，考虑到《合同法》的不合理性，从学理上应当适用《物权法》第116的规定{19}。与该主张相对的观点则认为：“在物权法的背景下，《合同法》第163条仍然健康存在，其‘交付主义’的判断标准应当坚持，它没有排除当事人自由约定的权利。在所有权保留买卖中天然孳息归属的处理规则应当是：当事人有约定的，依照其约定；当事人没有约定的，适用合同法第163条依‘交付’处理。”{20}本文无意于就《合同法》163条与《物权法》第116条关于孽息的具体规则之间是否矛盾，若矛盾则是否以及如何按照该、新的一般规定与旧的特别冲突来予以解决展开研究，但本文认为，上述探讨均属于对“交付”的误解才会出现《合同法》第163条立法根基是否有错误的争论，若将“交付”等同于第142条予以理解，即将其解释为“转移所有权或以转移所有权为最终目的转移占有”，则不可能在立法论上对《合同法》第163条的合理性产生质疑，因为该解释结论符合孳息作为所有权的附随性收益的基本观念。 综上所述，结合本文第二部分对理论界与实务界的现有研究结果的综述，可知，本文所主张的对“交付”以转移所有权为核心但又不等同于转移所有权的解释结论，不仅能吸收传统民法理论两大风险转移原则的合理之处，也能使现行司法规则因为得到精巧的法律解释而使风险负担规则在具体的适用中能够体现公平正义，并能解决实务的困惑。如此，本文所称的风险转移规则—“准所有权主义”的具体解释结论，理应成为我国现行法律规则与司法规则的当然之意，并应当为理论界与实务界所采纳。 四、问题的结论与展开 综合本文前述，现对本文所设三个案例予以全面解读：对于案例一，在所有权保留合同中，只要出卖人把出卖的标的物转移给买受人，就应当由买受人负担风险，因为这个“交付”以转移所有权为目的，只要保留所有权的条件消除所有权即行转移，所以此种情形下交付完成即符合本文对《合同法》第142条“准所有权主义”解释论中的风险转移条件；对于试用买卖合同，则在试用期间的风险应当由出卖人承担风险，因为试用时的“交付”相当于借用合同中的交付，并不具有转移所有权的功能，也并不以转移所有权为目的，且尚不足以让买受人享有一个请求转移所有权的债权请求权，这也是其与所有权保留合同有区别的原因所在。在案例二的一房二卖的情形中，笔者不赞成王利明先生的让已经不可能实现其转移所有权的债权请求权的占有人负担风险的观点（按照这种观点，案例二中即应当由乙承担风险），因为本案中乙不可能再取得所有权，其占有该房屋时的法律地位，若基于实质解释的立场，不难发现，跟承租人或者借用人并不存在本质上的区别，让其承当风险缺乏理论依据。或许传统民法理论的“所有权主义”模式的倡导者会认为所有权人承担风险就能避免这种不正义的法律适用效果的出现（按照此种观点，案例二中即应当由丙承担风险），但是，适用所有权人承担风险则会造成另一种不公平，也即所有权人在尚未占有该不动产时，从本质上而言即买受人根本尚未现实地享有买卖标的物的权益之际，即让其承担风险，有违“风险利益一致原则”。此时，本文认为应当由出卖人甲承当风险，得出该结论的理由并不是因为案例中的买受人（即乙、丙）不负担风险，故应当由出卖人甲负担，结合“准所有权主义”，可知从合同履行效果角度而言，甲无论对乙还是对丙均属于交付义务的尚未履行完毕，故应当视为尚未“交付”，故其应当对房屋毁损灭失的风险承担责任。最后，针对案例三，本文认为如果无权处分合同因为权利人的追认或者处分人取得处分权，再或者因为适用善意取得制度，则只要交付完成，风险则由买受人承担（即案件中的王五），也即此时因为买受人有权取得标的物所有权，故其法律地位等同于一般买卖合同中的买受人；若交付尚未完成，此时标的物出现毁损灭失的，本文认为应该注意到风险的出现跟无权处分人的处分行为具有不可割裂的因果关系，故应当由无权处分人（即案件中的李四）承担风险。但若从案件的纯粹法律推理上认定无权处分合同中的买受人无法根据善意取得制度取得标的物时，则当买受人是善意时，应当由无权处分人（即案件中的李四）承担风险；买受人若是恶意时，则应当根据交付与否在无权处分人与买受人之间按照《合同法》第142条作为正常的买卖合同加以判断风险负担者。以上三个案例，唯有如此解释，才能体现出法律维护正义、保护善良风俗的作用，也即只有以本文所主张的“准所有权主义”来阐释《合同法》第142条的内涵，才能让风险负担的法律规则在实务中真正的定纷止争、实现公平正义。 结合本文对风险负担规则立法模式的分析，不难发现，本文极力主张精巧的民法解释学，诚如王利明先生所言，要使“纸面上的法律（law in paper） ”变为“行动中的法律（law in action）”必须进一步加大民法解释学的研究力度{21}。而法律的解释就是正义理念、法律规范与生活事实的相互对应{22}，作为法律解释者，必须心怀自然法理念，以追求正义、追求法律真理的法治精神解释法律文本，面对可能确实制定之时存在瑕疵的法律条文，解释者也必须做出“有利于立法者的假定”，综合运用各种法律解释方法赋予文本以符合法学理论、体现社会一般正义观念的内涵，当然这得益于解释者内心对成文法比立法者更聪明的信念的坚守，否则，解释者也就只能困扰在并不一定的循环解释怪圈中。本文不主张在穷尽解释方法之前对存在瑕疵的法律条文提出所谓的立法意见，如是，法律的稳定性与权威性将如何体现，况且法律制定的正确性与否也是仁者见仁、智者见智的，唯有学术研究不断地进行思想碰撞与学术批评，方能促进法学理论的完善与司法实务水平提升，而这些法律解释学均是必不可少的，尤其是针对我们这样一个“法制”目前多余“法治”的社会，只有法律解释学的发展，才能让已经建成的中国特色社会主义法律体系成为能动的法律，最终有能动的司法，从而实现正义。当然，所有解释者也都必须怀有一种心态：“任何新理论都是既有理论的正向或者反向的延伸。既有理论哺育了新的理论，而新的理论正式既有理论生命的延续。二者是相依为命的，而不是对立的。因此，新旧理论的创造者应当有一种密切、友好的关系。”{23} 注释:
当然，这种风险负担规则的本质还是在于法律推定此种买受人迟延受领的情况下，出卖人以转移所有权为目的的“交付”已经完成，因为此时是因买受人的原因才在客观上导致出卖人尚未履行交付义务的结果。基于同样的法理，在《合同法》第148条，也规定了关于出卖人违约对风险负担的规则。
除《合同法》第142条之外，其第143条到149条也对风险负担规则做了系统的规定，但因非本文研究兴趣所在，故在文中不加以赘述。
该条第2款同时对不动产确立了与动产一致的风险负担受违约情形影响的规则，同样，因非本文研究对象，故不加释评。
本文之所以强调争论点在于立法论，是因为民法学界对于风险负担争论的问题全部集中在从立法论视角分析究竟是采纳“所有权主义”还是“交付主义”，从解释论视角出发解释何为风险转移中的“交付”的研究基本不存在，学界对于“交付”一词在法律上的内涵也基本是达成一致意见的。详见本文第三部分对该问题的论述。
该案例改编自2006年国家统一司法考试试卷三不定项选择题，当年司法部公布的代表学界通说的答案可以说是简单地考察了前述《商品房买卖合同司法解释》中“不动产如尚未移转占有，即使转移所有权，风险也不移转”的规则，只是明确丙无需承担风险，但对于具体应当由谁承担风险并未予以明确。
从严格的法律渊源上而言，司法解释并不能被评价为法律或者法律条文，故本文在此有“法律规定与司法解释”并用的用语。我国现行《立法法》并未对作为司法指导意见的司法解释的具体效力作出规定，“司法解释具有法律的效力”是由最高人民法院在其《关于司法解释工作的规定》中，最高人民检察院在《最高人民检察院司法解释工作规定》中予以确认的。
《法国民法典》第1583条：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立、而标的物的所有权即依法由卖方转移至卖方。”《法国民法典》第1138条：“自物件交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”
参见：徐炳．买卖法[M]．北京：经济日报出版社，1991:257．转引自：王利明．合同法新问题研究[M]．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011:745.
参见：徐炳．买卖法[M]．北京：经济日报出版社，1991:257．转引自：王利明．合同法新问题研究[M]．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011:747.
当然，若对照批判“交付主义”论者的理由，亦可发现不同论者之间即使结论一致，其理由也不尽相同，甚至存在一定矛盾，考虑到本文研究视角，故本文不对此加以详细论述。之所以提及这一点，在于说明为了论证传统民法理论之“交付主义”的不合理性之处，学者们也可谓是绞尽脑汁．该通说之缺陷由此也可见一斑。
之所以言“至少在理论上得以盛行”，理由在于根据本文论述可知，对于传统民法学理论认为的德国法、美国法和国际公约采用的是“交付主义”模式是存在强有力的不同见解的，故盛行只能说在理论上，若言立法例上则显得不妥当。
准确地说，在本质上，这种解释论既不同于“交付主义”也不同于“所有权主义”，但确实又与两者密切相关，一定程度上可以套用如下的数学公式：准所有权主义＝所有权主义＋交付主义之合理性（尚未转移所有权，但转移所有权的债权请求权在法律上尚可实现）。
当然，此种情况基本就只存在于不动产买卖中。因为在动产中，如果买受人已经占有该动产，即使所有权尚未转移，出卖人出售该动产时，根据善意取得制度适用条件中的买受人善意构成要件，同时结合动产占有即所有的公示公信原则判断标准，买受人不可能被认定为主观上是善意的。
当然，应当承认，新的一般规定与旧的特别规定在理论上应当如何协调已经成为当今中国司法实务的一个亟待解决的理论难题，这个理论界与实务界都必须面对的困惑不仅在民法领域存在，在行政法领域及刑法领域都或多或少存在。以行政法为例，《行政强制法》出台后，具有直接行政强制执行权的行政机关非诉执行不得再申请法院予以强制执行，但是根据先于《行政强制法》颁布的《海关法》、《税收征收管理法》的规定，具有强制执行权的海关、税务机关是可以申请法院进行非诉强制执行的，如何协调这些法律条文之间的关系就成为理论界与实务界不得不面对的难题；根据笔者的观点，这些新的一般规定与旧的特殊规定的处理还并不完全相同，比如上述非诉强制执行的问题中，《行政强制法》的立法目的即在于让具有行政强制执行权的行政机关在非诉执行中积极作为，从而剥夺了其申请法院执行的权利，基于这种制度背后法理的把握，《海关法》与《税收征收管理法》的规定宜做废止理解；但是，诸如本文所涉及的《物权法》第116条首次对孳息归属所做的原则性规定与《合同法》第163条的矛盾，笔者认为即使将这两个条文作为新的一般规定与旧的特别规定加以对待，《物权法》的立法精神并不与《合同法》立法精神相矛盾，仍宜将《合同法》第163条作为买卖合同孳息归属的特殊法律规则而予以适用。
至于《合同法》第163条与《物权法》第116条之间是否属于旧的特别规定与新的一般规定之间的冲突，以及如果属于则应当符合解决则是另外一个问题。有学者就认为这两个条文根本不属于新的一般规定与旧的特别规定之间的关系，而主张《物权法》第116条可视为是对《合同法》第163条的总则性规定。（参见：周江洪．前民法典时代的孳息归属问题研究—体系化解读之努力[J]．浙江社会科学，2011，（5）:55-61.）
王利明教授认为出卖人若将一房子卖给第一个买受人且交付（但未登记），则即使之后出卖给第二个买受人并且办理过户登记，也并不影响第一个买受人根据《商品房买卖合同司法解释》第11条负担风险的结论。（参见：王利明．合同法新问题研究[M]．修订版．北京：中国社会科学出版社，2011:754.）
当然，基于《商品房买卖合同解释》第11条的规定，这种观点在实务中属于典型的适用法律错误，但其在理论上的探讨确实具有一定的价值。
当然，本文认为对所有权人的侵权责任而言，无权处分人与买受人都应当承担，这个风险问题则是无权处分人与恶意买受人内部责任划分的问题。
弗朗西斯科·苏亚雷斯（Franciso Suarez）语，转引自：F.博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，1999:337.
参见：亚图·考夫曼．法律哲学[M]．刘幸义，等，译．五南图书出版有限公司，2000:236-237．转引自：张明楷．刑法分则的解释原理（上）[M]．2版．北京：中国人民大学出版社，2011：序言部分。
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