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原作者：上海市第一中级人民法院课题组
审判实务中，知识产权被许可人起诉的情形时常发生，细究知识产权各部门法的规定，对于侵权损害赔偿诉讼的原告均加以规范，[1]但就法条的字面理解而言，无法确定许可使用的被许可人是否享有原告资格。尽管司法解释对此作了细化，但也仅在专利权和著作权诉讼中赋予了被许可人申请诉前停止侵犯和诉讼保全的权利，仅对商标权和植物新品种权的被许可人的诉权作出较为完整的规定。在知识产权客体多样化的前提下，司法解释未对被许可人的诉权予以系统化，给实践操作造成一定的困扰。加之，新类型诉讼的产生，更使原有的司法解释在适用中捉襟见肘。为此，应在知识产权层面对被许可人的诉权基础和诉权行使进行探讨。
一、问题意识及模式选择
（一）司法解释对法律的续造
1998年，最高人民法院在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中就表露了知识产权民事纠纷案件的起诉人可以是合同当事人、权利所有人和利害关系人，利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人。2001年起，最高人民法院通过司法解释逐步将这一设想规范化，分别经历了尝试、初步规定和确立三个阶段。尝试阶段以2001年《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、2001年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为标志，通过在诉前停止侵犯申请和诉讼保全方面的试验，为规定被许可人的诉权作准备。初步规定阶段以2002年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为标志，直接对被许可人的诉权行使进行了规定。确立阶段以2006年《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》为标志，对侵权损害赔偿之诉的原告资格作出了完整规定。
（二）审判实践对司法解释的挑战
[案例]L被授予某发明专利权，后与Z公司签订《专利实施许可合同》，约定L许可Z公司独占实施本专利，许可地域范围是本专利所有有效地域，许可期限至本专利权失效日止。L同时将再许可的权利授予Z公司。不久，Z公司与L又签订了《专利实施许可合同补充协议》，其中约定如合同双方发现侵权行为，由Z公司和L对侵权方进行交涉或提出诉讼。如由Z公司进行交涉所得赔偿,L与Z公司四六分成，但扣除诉讼费用。Z公司向H和S公司提起侵权之诉，法院通知L作为第三人参加诉讼。
在案件审理过程中，对于法律适用产生了困惑：第一，司法解释允许独占许可被许可人单独诉讼的规定是否可以类推适用于专利权？第二，若类推适用司法解释，则当被许可人提起侵权之诉时是否应追加权利所有人为第三人？第三，权利所有人与被许可人对诉权和诉讼利益的约定是否有效？第四，本案中若权利所有人不主张侵权损害赔偿，是否允许其另行起诉被告的侵权行为？法律适用所产生的疑问根源于司法解释有两个基础问题尚待系统论证：第一是诉权基础。学术界和实务界对被许可人权利属性存在难以调和的不同观点：一是债权说，认为被许可人是通过合同取得许可权益的，因而其享有的是债权，因此无论是独占许可、排他许可还是普通许可，被许可人均不得提起侵权之诉。[2]二是类用益物权说，认为被许可人享有的使用权是一种类似于用益物权的权利。[3]三是用益知识产权说，以构建完全知识产权和定限知识产权的二元体系为基础，将实施许可归为定限知识产权中的用益知识产权。[4]后两种观点均认可被许可人的诉权。第二是诉权行使。最高人民法院的处理程式为诉权行使提供了一个解决路径，但仍需结合审判实践对其合理性做进一步论证，在考量各知识产权特殊性的同时，明确诉权行使为统一化或差别化，并在实践的基础上细化相关操作。
（三）知识产权被许可人诉权模式的抉择
随着科技发展，知识产权的客体也在不断扩张。因此，对于知识产权被许可人诉权的探讨需要站在一个更为宏观的层面进行，即并不仅局限于专利权、著作权、商标权，而应对整个知识产权作总的界定。由于各类知识产权的特性存在差异，因而被许可人的诉权行使是采取统一模式还是差别模式是首要解决的问题。尽管各知识产权法所侧重保护的利益存在差异，但就目前实施许可的具体运用而言并未存在很大差别，均按独占、排他和普通进行分类使用，因而在实体权利较为统一的情形下，诉权并无不统一的必要。其次，法院对当事人诉权的市查侧重于权利保护的及时性，区别于本案实体要件的判断，若在诉权判断阶段过于追究权利的实质，则会造成权利保护的不及时和诉讼效率的降低，故采统一模式更能符合诉讼效率的要求。再次，司法实践的惯常操作也并不区分知识产权的类型而采用一致的处理，因而采统一模式给实务带来的冲击最小。虽然以美国为代表的一些国家，在被许可人诉权方面采差别模式，但有其自身的历史原因。美国确立的知识产权不可分原则要求排他许可的被许可人必须和权利所有人一起诉讼，但随着技术发展，在商标和著作权领域对不可分理论提出了挑战，进而赋予了排他许可被许可人单独的诉权。[5]反观我国，并无美国采区别模式的土壤，故并无分别规定的必要。当然，在采取统一模式的前提下，并不排斥将来在出现特殊情形时对该特别类型作单独规定。
二、知识产权被许可人的诉权基础
（一）知识产权诉讼中“直接利害关系”的确定
我国《民事诉讼法》第108条规定的“直接利害关系”是判断原告适格的标准。学界在借鉴大陆法系当事人适格理论的基础上将“直接利害关系”分为两类：一是对请求法院审理的法律关系拥有实体法上请求权的主体；二是诉讼担当。[6]因此，要判定被许可人的诉权即应分析其诉权基础是在于享有实体法上的请求权，还是为诉讼担当人。
实体法上的请求权是以实体法为判断基础，综观各国和地区，赋予被许可人实体法上请求权主要有两种模式：一是法定诉权模式，以德国和日本为代表，其通过在实体法中明确规定被许可人的请求权来解决被许可人的诉权基础。[7]二是法律解释模式，以美国为代表，其通过实体法条文的解释得出被许可人享有实体法上的请求权，进而享有一定的诉权。[8]由于我国实体法并未采日本或德国的法定模式，故可尝试美国模式，从实体法条文的解释中探析被许可人是否享有实体法上的请求权。
我国《专利法》第11条对专利侵权行为作出了规定，即以未经许可实施专利为判断标准，强调侵犯的是专利权中的“实施部分”，因此专利侵权中所保护的是“专利实施权”，而该实施权具有排他的属性。第12条将专利实施的享有主体扩张至被许可人。若将第11条、第12条和第60条相结合，从体系解释出发，则侵权请求权可被理解为：享有排他属性的专利实施权的主体在其实施权受到侵犯时，其对侵权人享有提出损害赔偿等的请求权。我国《商标法》第52条明确了侵权行为以侵犯商标使用权为基准，又以第3条规定了商标注册人享有商标专用权，但在第四章注册商标的续展、转让和使用许可中允许商标注册人通过协议的方式将商标使用权进行处分，进一步扩大了商标使用权享有的主体范围。因此，从体系解释中，不能将侵权请求权主体狭隘地理解为仅指商标注册人，而应通过实质判断来确定其主体特性。同样，我国《著作权法》第46条也以未经许可使用著作权作为判断侵权的标准，在第二章第一节对著作权人及其权利进行界定的基础上，第10条通过许可或转让扩大了著作权实际使用者的范围。
综上，通过法律解释不难发现各知识产权法律所要保护的并非是知识产权这样一个抽象概括的权利总称，而是要保护知识产权的具体排他使用权，即构成知识产权总体的每个权利束。知识产权人通过转让或许可扩大了具体使用权的实际享有主体，此时，若僵硬地从形式上确认侵权之诉的原告，则会造成权利保护范围过小，故应从实质判断的角度来认定侵权之诉的原告：一是享有知识产权的使用权，二为该使用权具有排他性。
（二）影响诉权行使的指标因素
指标一：排他程度。鉴于诉权基础取决于享有知识产权使用权以及该使用权具有排他性两个特性，而享有知识产权使用权是所有许可使用均具有的属性，故诉权行使的差别主要在于使用权的排他程度上。例如独占、排他以及普通许可本身在排他性上就存在差异，此外许可合同在地域等方面对被许可人的限制也将影响其使用权的排他性。
指标二：受损程度。当事人适格也是一个基于解决纠纷之必要性与实效性视角来考虑的概念。[9]必要性是指有无必要通过本案判决来解决当事人之间的纠纷。实效性则指通过本案判决能否使纠纷获得解决。[10]具体到确定当事人时，主要考虑的是对于该请求的实现而言，何人最具有最密切的利害关系以及最为关注？何人最可能具有提出诉讼资料的动力，进而可以期待展开充分的诉讼活动？[11]
三、独占许可被许可人诉讼模型的构建
（一）独占许可使用权的性质
知识产权独占许可是指权利所有人许可他人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该知识产权仅许可一个被许可人使用，且权利所有人依约定不得使用该知识产权。关于独占许可权性质，大致有以下几种不同的认识，分别为类用益物权说或用益知识产权说、无体物用益权说、债权物权化说和纯粹债权说。
类用益物权说或用益知识产权说认为，独占许可权是设立在他人知识产权的基础上，对他人知识产权享有使用、收益的权利，与物权中的用益物权概念类似。参照物权的类型体系，独占许可使用权是一种类用益物权。有学者将以知识财产的使用和收益为目的通过知识产权许可的权利定义为用益知识产权。[12]无体物用益权说认为，物权法上的物不仅包括有体物，亦包括无体物，因而在用益物权的体系下建立无体物用益权的概念，用以指称知识产权人以外的人对无体物享有可以对抗第三人的权利。[13]债权物权化说是指，法律规定使债权具有对抗一般人之效力。[14]由于独占许可权具有排他性，使之依合同所取得的债权可以对抗第三人，法律亦赋予了独占许可人的独立诉权，已经具有了物权化的表现，因而是一种物权化的债权。纯粹债权说认为，独占许可使用权是一种合同债权，其并不属于一种用益物权，理由主要在于用益物权是法定化的，而独占许可权属于用益物权并没有被法定化。同时，知识产权许可权也不是一种物权化的债权，理由在于被许可人基于许可合同取得了使用权，但无相应立法将这一债权物权化，现行立法只是出于诉讼便利的角度，才授予独占被许可人以利害关系人的身份起诉。[15]
首先，对于独占许可使用权的性质，我们认为应从支配权的角度去分析。因为支配权覆盖了所有权、用益物权及知识产权（“完全知识产权”）的诸多权利类型。所谓支配权是指权利所有人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不需他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。[16]支配权的重要特征在于，权利所有人既可以直接支配标的物，也可以禁止他人妨碍其支配。对于独占许可而言，被许可人有权行使经许可的知识产权，不必依赖于任何人；同时，被许可人可以禁止任何第三人，包括权利所有人行使该知识产权，完全符合支配权的特征，因而独占被许可权应具有支配权的属性，依债权为请求权而非支配权的一般理论，独占许可权当不属于纯粹的债权。当然，独占许可并没有导致权利归属的变化，被许可人享有的是一种限制性支配权，而非完全的支配权。因此，有学者认为，知识产权具有支配权的属性，这种支配权既包括权利的原始取得人对保护对象的全面支配权，也包括通过转让、许可使用或其他方式继受取得权利的人对保护对象的全面或受限制的支配权。[17]
其次，需判断独占许可使用权是何种类型的支配权。独占许可权是在他人知识产权基础上设立的，被许可人享有使用、收益的权利，并具有排他性，与用益物权的权能相同，[18]两者具有本质上的相似性。那么是否可以认为独占许可权是一种无体物上的用益物权，从而将独占许可权纳入用益物权的范围内，直接通过物权法进行保护。对此，应当从物权的客体属性进行分析。我国《物权法》规定，用益物权的客体包括不动产与动产，而知识产权的客体概念虽然有所争议，[19]但一般均认为具有无形性的特征，总体是一种无体物。对于无体物是否可作为物权客体，学术界有不同的认识。各国立法也有不同的立法例，德国民法典认为仅指有体物，日本民法沿袭了这一规定；而罗马法及法国民法则规定，物不仅包括有体物，也包括无体物。我国《物权法》对此没有明确规定，而是采取了较为灵活的方式，规定“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。可见我国《物权法》具有开放性，并未将物权客体局限于有体物，《物权法》规定权利质权即是一个佐证。但是无体物一般包括两类：一是权利；二是智力成果、知识产品或知识信息等。我国《物权法》只是确定了在法定条件下，权利可以作为物权的客体，而排除了将智力成果、知识产品或知识信息等作为物权客体的可能。传统理论亦认为，知识或信息产品意义上的无形物，不属于物权上无形物的概念，《物权法》中无形物的概念仅指权利形态的无形物。[20]因此，由于客体属性原因，排他许可权显然不属于典型的用益物权。同理，通过将用益物权的客体扩张解释，将智力成果、知识产品或知识信息作为一种无体物，进而将独占许可权认定为一种无体物上的用益物权，这同样与传统物权法理论相冲突，《物权法》也没有给予这种解释的空间。
由于不能将独占许可权认为是典型的用益物权或无体物上的用益物权，但这种权利的属性在本质上又与用益物权相同，那么在理论上就应当认为是一种用益知识产权。由于我国在立法上并未对知识产权的权利类型进行划分，只认可“完全的知识产权”在现有立法框架下，可以将这种理论上的用益知识产权认为是一种类用益物权，在实践中，可以类推适用用益物权的规定。正如有学者认为，无体物如专利、商标、著作、营业秘密、KNOW-HOW、信息，均非民法上之物，只能因所涉及的问题类推适用民法诸规定。[21]
（二）独占许可权的诉权基础
学界对于许可使用权利属性的争论，无论是债权说、类用益物权说还是用益知识产权说，在诉权判断上的主要差别在于相对权和绝对权的区分。债权说从权利获取的来源认定实施许可的权利属性，但是忽略了独占许可的权利派生于知识产权的排他性使用权，因此从被许可人行使的权利本质而言，独占和排他许可的被许可人所享有的权利并非单纯的债权，而是对第三人具有排他性。[22债权说放弃权利的本质而从原因行为来判断权利属性，似犯了本末倒置的错误。被许可人所享有使用权的排他性使其获得了对抗其他第三人的基础，无论这种权利被界定为类用益物权或是用益知识产权，均是对其排他性的肯定，因而并不影响独占被许可人的诉权基础。鉴于独占许可被许可人享有知识产权的使用权，且该使用权具有排他性，故其应享有实体法上的请求权，符合我国《民诉法》“直接利害关系”的标准。
（三）独占许可被许可人的诉权构建
就排他指标而言，由于独占许可的被许可人获得的使用权可以排除权利所有人本人实施知识产权，因而这种权利属-性使其获得了完全的排他地位，其排他程度是最高的；就受损指标而言，由于独占许可的被许可人获得了完全的使用权，权利所有人本身并不实施知识产权，故在侵权发生时，被许可人的损害程度也是最高的，故在通常情况下独占许可的被许可人应享有完全独立的诉权。但当许可协议对其所享有的使用权进行限制时，排他程度将相应下降，或者当许可费采取不同支付方式时，权利所有人和被许可人可能同时存在损害，进而对诉权行使造成影响。
1．地域限制
当许可协议对独占许可的地域范围进行限制时，排他程度在地域上受到影响，进而影响到独占许可被许可人行使诉权的法院确定。当被许可人向非独占地域法院起诉时，由于此时被许可人在该地域内无排他使用权，故其并不享有起诉的权利。当被许可人向独占地域法院起诉时，由于此时被许可人享有排他使用权，故其能够单独起诉侵权人。
2．许可费支付方式
方式一：一次总付款。由于知识产权人在获得固定许可费后，并不存在利润损失，故侵权行为只对被许可人造成损害，知识产权人此时并无动力去起诉，应当由被许可人享有独立的诉权。
方式二：浮动许可费。此时，权利所有人的利润R1=fQ（f单位许可费，Q为产量），被许可人的利润为R2=（p-MC-f）*Q（p为单位价格，MC为单位边际成本）。要使权利所有人和被许可人的利润最大，则R1+R2=fQ+（p-MC-f）*Q=（p-MC）*Q最大。被许可人将获得面积为a’c’pp’的专利垄断利润，而权利所有人可以获得面积为c’phe的许可费。（见图1）当侵权发生时，被许可人有两个选择，一是降低价格与侵权人竞争，则此时R1不受影响，R2将减少；二是减少产量，则R1和R2均降低，从趋利角度出发，被许可人会选择减少产量来与侵权人竞争，因为这样可以使被许可人与权利所有人一起承担侵权风险。[23]因此，在采浮动许可费时，权利所有人和被许可人都存在损失，均应享有诉权。[24]
3．诉权和诉讼利益的特别约定
由于被许可人享有独立的诉权，故权利所有人并无参与诉讼的必要，但当权利所有人与被许可人对诉权和诉讼利益作出特别约定时应如何处理，需要作进一步的探讨。权利所有人作为知识产权的本权当然享有诉权，而被许可人在通常情形下也享有独立的诉权，因此权利所有人和被许可人均可提起诉讼。当权利所有人和被许可人约定仅有其中一方可以起诉时，若一方提起诉讼后，另一方未以双方之间有特别约定提出异议，则应认定一方已认可他方行使诉权。若另一方以不知他方起诉，故未及时向法院提交诉权特别约定，则该方可通过违约之诉向他方请求损害赔偿。之所以作此处理的原因在于严格按照当事人的约定来判断诉权将增加法院的审查压力，特别是对于诉权特别约定属于当事人提供的证据，在当事人未予提供的情形下，法院仍应按照一般情形加以处理，以贯彻当事人“自我负责”的理念。由于独占许可的被许可人获得完全的排他使用权，故侵犯使用权所产生的损失是统一的，即使权利所有人和被许可人对该统一的损失作出约定，也仅为其内部的利益分配，故并无追加权利所有人的必要，权利所有人可通过合同之诉对其权利寻求保护。
四、排他许可被许可人诉讼模型的构建
（一）排他许可权的性质
知识产权排他许可是指权利所有人在约定的期间、地域和约定的方式，将该知识产权仅许可一个被许可人使用，权利所有人依约定可以使用该知识产权，但不得另行许可他人进行使用。排他许可有以下特征：一是在被许可人在许可协议约定的期间和地域内对知识产权享有排他使用权；二是许可人不得把同一许可授予协议地区内的任何第三方；三是许可方保留自己在协议地区内使用该知识产权的权利。排他许可和独占许可都禁止权利所有人在约定期间内向第三人再进行许可，但区别在于独占许可人不保留知识产权使用权，而排他许可人则保留知识产权使用权。
在排他许可的情况下，在合同约定的地域内拥有两个知识产权使用人，且两者都享有禁止他人使用该知识产权的权利。在排他权的范围上，权利所有人可以被许可人以外的任何第三人使用该知识产权，而排他被许可人可以排除权利所有人以外的任何第三人使用知识产权，两者针对第三人的排他范围是一致的。因此，第三人的侵权行为将同时侵犯了权利所有人和被许可人的使用权，两者都享有排他权。由于排他许可权与独占许可权均具有排他性，其与独占许可权享有同样的诉权基础，在此不再赘述。
（二）排他许可的诉权构建
1．法理视角：权利所有人本权与被许可人他权的可分性
由于排他许可中权利所有人和被许可人同时享有排他的使用权，因此两者均有诉权，但其所享权利是否相互独立，将决定两者的诉权行使方式。对此主要有两种规定模式：一是不可分模式，以美国为代表，美国法院确立的不可分原则认为只有对一项专利权所包括的全部实质性权利进行转让时，才构成专利权转让，受让人才享有诉权。[25]由于被许可人所获的使用权并非专利权人全部实质性权利，故其享有的排他权并不具有独立性，专利权人往往被法院认为是专利侵权诉讼的必要共同诉讼参与人，因而排他许可被许可人并未获得独立的诉权。[26]二是可分模式，以大陆法系国家为代表，如日本将专用实施权与知识产权本权相分离，赋予专用实施权人独立的诉权。
我国知识产权沿袭了大陆法系的规定，在权利本质上确认了知识产权的可分性，故我国具有适合可分模式的移植土壤。1986年《民法通则》确立的是“一元知识产：权体系”，《物权法》在此基础上规定“物包括权利”以及“权利质权”，其确立的是“知识产权＋担保物权”体系，逐步将知识产权质权从知识产权的本权中分离出来，故从立法趋势来看，知识产权他权的独立性将逐渐在立法中显现。现有学者进一步提出确立“二元知识产权体系”，在立法上赋予被许可人独立的用益知识产权，更是对被许可人权利独立性的肯认。[27]根据我国《民诉法》的规定，共同诉讼可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，两者的区别在于前者诉讼标的是同一的，而后者诉讼标的是同种类的。基于上文对被许可人他权独立性的分析，被许可人与权利所有人并不构成必要共同诉讼，即诉讼标的并非同一，侵权行为所侵犯的是两个排他使用权，而非一个统一的排他使用权，故应为同种类的诉讼标的，因而被许可人与许可人属于普通共同诉讼的关系，一方不起诉并不影响另一方的诉权行使。[28]若采必要共同诉讼由于须追加权利所有人为共同原告，会降低被许可人的诉讼积极性并无法对被许可人的权利进行及时保护，故采普通共同诉讼模式更有利于纠纷的有效解决。
2．实证视角：知识产权无效程序的独立性
国外要求权利所有人与被许可人作为必要共同诉讼原告的理由主要是基于权利所有人的利益保护，[29]由于我国知识产权无效诉讼采取的是独立程序，即当侵权人提出无效抗辩后，原有的诉讼程序将中止，由侵权人另行提起行政诉讼，故知识产权人的权利可以得到充分的保障，并无要求权利所有人和被许可人必须共同诉讼的权利保护必要。
3．排他程度及受损程度的具体考量
排他许可的被许可人可能受到地域的限制，从而影响其享有使用权的排他度，但由于有权利所有人参与，在某些方面与独占许可有差异。若权利所有人选择不共同起诉，则被许可人的诉权行使与独占许可相同。但当许可人与被许可人共同起诉后，即使被许可人在起诉法院的管辖地域内不享有排他权，但因权利所有人的共同起诉而获得诉权的正当性，可由该法院一并管辖。就受损程度而言，无论是一次性支付还是浮动许可费，权利所有人和被许可人因都享有使用权而均存在实际损失，但权利所有人可获赔的损失是因侵权行为造成其实施知识产权的损失，因侵权行为导致被许可人降低产量进而减少权利所有人利润的损失仍属于纯粹经济损失，权利所有人对此部分并不能主张损害赔偿。
4.诉权和诉讼利益的特别约定
由于权利所有人与被许可人之间为普通共同诉讼关系，因而被许可人／权利所有人的诉讼行为对权利所有人／被许可人并不发生效力，各自判决的既判力并不因此发生扩张。在确定赔偿数额时，法院应分别针对侵权行为对被许可人或权利所有人造成的实际损失加以确定。但若双方对诉权和诉讼利益作出特别约定时，则法院应将案件合并审理，更有利于案件的查明和审判结果的一致。若权利所有人不同意作为共同原告参与被许可人的诉讼，由于权利所有人与被许可人为普通共同诉讼关系，故法院并无追加权利所有人的必要，而应采取与独占许可被许可人单独起诉相同的处理方式。
五、普通许可被许可人诉讼模型的构建
（一）普通许可被许可人的权利特性
普通许可通常是权利所有人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其知识产权，权利所有人与此同时可自行使用该知识产权和再许可他人使用该知识产权。对于普通许可使用权的性质，学术界和理论界主要有两种观点，一为债权说，即认为普通许可使用权仅仅是相对权，仅能在合同当事人之间发生对抗效力，而无法对抗第三人。在日本，普通许可使用权债权说又分为三种：第一种认为既为债权，就不具有对世性，根据债权的相对性原理，第三人的行为不构成对普通许可使用权的侵权，即债权相对性说；第二种学说认为，虽然普通许可使用权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质—不可侵犯性，因此，侵犯了普通许可使用权也构成侵权，即不可侵犯性说；第三种学说认为，普通许可使用权为债权，具有不可侵犯性，决定是否构成侵权，要看是否对普通许可使用权造成了侵害，也即违法性说。[30]二为类用益物权说或准物权说，即认为普通许可使用权属于支配权，权利所有人可以直接行使其权利而无需借助他人，明显不同于债权，是一种类用益物权。[31]类用益物权说持准物权说者认为，在著作权上的普通许可使用权属于一种准物权，这种权利对作为无形财产权的著作权设定了某种负担，并可以对抗那些后来取得排他性使用权的人。[32]
通常在普通许可使用的情况下，被许可人仅依合同取得知识产权使用权，其无权禁止权利所有人对该知识产权进行再许可，亦无权禁止他人使用该知识产权。即被许可人只具有积极性的权能，而不具有消极性的权能，不具备支配权的属性，因而不可能是一种物权或准物权，只能是一种债权。但普通许可权作为一种债权，在我国的立法中又赋予了其某些物权化的特性。我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干的解释》第20条规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。”最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第二款规定：“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”此类规定与“买卖不破租赁”有一定的相似处，普通被许可人虽然只享有债权，但法律上为保护普通被许可人，以及交易秩序的稳定，赋予其对抗第三人的权利。有鉴于此，普通许可使用权具有了部分物权特征。但鉴于我国物权法定原则，普通许可的该种排他性只限于对抗后获许可之人，并不能由此规定衍生出普通被许可人获得对抗所有第三人的排他性权能。
（二）普通许可被许可人的诉权基础
鉴于普通许可被许可人所享有的使用权具有受限的排他性，并不能对抗对其造成侵害的第三人，故其并不享有实体法上的请求权。换个角度，即使没有侵权行为，知识产权人也可以向他人授予许可，因此对于普通被许可人而言，他人未经许可实施侵权行为，与他人获得了普通许可，对其的影响并无不同。对此普通许可的被许可人应有容忍的义务。[33]尽管如此，普通许可的被许可人还可作为诉讼担当人而享有诉权。[34]由于法律未直接规定普通许可的被许可人有依法为保护知识产权人利益而提起诉讼的权利，因此其诉权基础只能是任意诉讼担当。[35]对于任意诉讼担当，除《民诉法》规定的代表人诉讼外，其他形式的任意诉讼担当需要突破违反“诉讼信托”的障碍。我国《信托法》第11条规定专以诉讼或者讨债为目的设立信托，该信托无效。当前主要有三种相对独立的制度被称为诉讼信托，分别为诉讼担当信托、公益诉讼信托[36]和诉讼目的信托。[37]就立法目的而言，《信托法》是为了防止实务中出现专职的“讨债公司”，以及避免冲击律师业，因而对于第11条应作限缩解释，将诉讼信托限定为诉讼目的信托[38]普通许可的权利所有人与被许可人并非毫无关联，被许可人提起诉讼既保护权利所有人的利益也维护了自身的权益，因而并不属于诉讼目的信托，未违反《信托法》的规定。
（三）普通许可被许可人的诉权构建
&am, p;nb, sp;为防止有规避诉讼信托之嫌，应要求权利所有人有明确的书面授权，且其授权应与普通被许可人存在利害关系，即符合权利所有人因存在正当业务上的必要而将管理处分的权能授予普通被许可人[39]的标准。当许可协议对诉权行使做出约定时，应认定权利所有人已向普通被许可人进行了授权，普通被许可人有权以自己的名义为权利所有人提起诉讼。
判决效力通常采相对性原则，即既判力只对提出请求及相对的当事人有拘束力，而不涉及当事人以外的人。[40]若不承认诉讼担当人的诉讼判决对被担当人有既判力，被担当人有权就同一的权利和义务再提起一个诉讼，这将会造成一事再理，让法院将已审理判断的事项多次系属于诉讼，既不符合诉讼经济原则，也容易发生裁判矛盾，由此将使确定裁判的公信力受损。所以，从维护裁判的权威、避免裁判矛盾的角度考虑，应当承认诉讼担当人所获判决对被担当人有既判力。[41]由于被许可人是为权利所有人的利益进行诉讼，被许可人是代理权利所有人来实施诉讼的，也即根源于被许可人对权利所有人利益的代理行使，[42]故其判决效力应扩张至权利所有人。[43]
由于实体权利归属于权利所有人，因此诉讼利益归属理应与实体权利保持一致，由权利所有人所享有，故判决主文应将损害赔偿判归权利所有人所有。但当权利所有人与被许可人在授权的同时，对诉讼利益分配也作出约定时，在不违反法律规定的情形下，则应认定该约定系双方当事人的真实意思表示而认可其效力。由于侵权人的赔偿总额并不受该约定的影响，仅是权利所有人和被许可人之间的利益分配，故该协议并不构成对侵权人权利的侵害，侵权人不得以此为由进行抗辩。
结语
综上，尽管知识产权客体具有多样性,但基于诉讼效率和权利及时救济的要求，在各类知识产权实施许可具体运行基本保持一致的情形下，以提倡被许可人统一的诉权行使模式为宜。通过法条解读，独占和排他被许可人基于实体法上的请求权而享有诉权，普通被许可人虽无实体法上请求权，但可基于任意诉讼担当而享有诉权。在考量排他程度和受损程度两项指标下，独占被许可人可单独起诉，但因受地域、使用费支付方式、诉权和诉讼利益特别约定的限制，排他和受损指标将相应降低，从而影响其诉权的独立行使。排他被许可人基于他权与本权的分离以及知识产权无效程序的独立性，与知识产权权利所有人之间为普通共同诉讼关系，其诉权行使同样会受地域、使用费支付方式、诉权和诉讼利益特别约定的影响。鉴于诉讼信托的禁止，普通被许可人的任意诉讼担当应符合一定标准。
注释:
《专利法》为“专利权人或者利害关系人”，《商标法》为“商标注册人或者利害关系人”，《著作权法》为“著作权人或者与著作权有关的权利人”。
参见郑其斌、高伟：《著作权专有许可使用人有没有诉权》，《人民法院报》2003年1月22日董美根：《论专利被许可人的诉权》，《科技与法律》2008年第4期
参见广东省高级人民法院民三庭：《当前知识产权几类案件审判热点一一第九届全国部分省市知识产权审判研究会观点摘要》，《人民司法》2007年第12期
参见齐爱民：《论二元知识产权体系》，《法商研究》2010年第2期齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2010年版，第449-451、455-459页。
See Roger D. Blair and Thomas F. Cotter, The Elusive Logic of Standing Doctrines in Intellectual Property Law, 74 TUL. L. REV.1323-1347 （2000）.
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第78-81页。江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第175-215页。张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第139-140页。田平安主编：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2010年版，第110-111页。田平安、肖晖编著：《民事诉讼法学改革开放三十年》，法律出版社2010年版，第152-166页。李祖军、石先钰：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2010年版，第75页。谭兵、李浩：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第124-126页。
例如德国《商标法》第30条规定，对于对商标的侵害行为，许可受让人只有经权利所有人同意方可提出起诉，任何一个许可受让人均可参加商标权利所有人提出的侵害之诉，以主张对其损害的赔偿。《日本商标法》第36条、第38条也在法律中直接明确了被许可人的请求权。参见李萍等：《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第204页。
See Kimberly A. Moore, Paul R. Michel, Timothy R. Holbrook: Patent Litigation＆Strategy （3rd edition), Thomson West 2008, p.22.
[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第211页。
[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年版，第187页。
同上书，第206页。
前引，齐爱民文。
温世杨：《财产支配权要论》，《中国法学》2005年第5期。
王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。
董美根：《论专利许可使用权之债权属性》，《电子知识产权》2008年第8期。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第三版，第73页。
张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，《现代法学》2001年第5期
一般认为，用益物权的权能包括占有、使用和收益。
较为代表的说法有“智力成果”、“知识产品”、“知识信息”等参见吴汉东：《知识产权基本问题研究》中国人民大学出版社2009年版，第37页
高富平：《物权法原论》，中国法制出版社，第430页
前引，梁慧星书，第148页
笔者认为，独占和排他许可被许可人享有的权利应为绝对权，但鉴于相对权和绝对权的区分已涉及到案件的具体实体权利判定，与诉权判断之间存在区隔，故在此不作详细论述。
See Roger D. Blair and 'Thomas F. Cotter, The Elusive Logic of Standing Doctrines in Intellectual Property Law, 74 TUL. L. REV.1323-1347 （2000）和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第56-59页
此时被许可人仍然享有单独的诉权，原因在于权利所有人的此种利润损失属于纯粹经济损失，对此我国《侵权责任法》并未给予肯定，故权利所有人无权向侵权人主张该部分的利润损失。参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版．第368页
前引，和育东书，第60页。
如果可以被送达起诉状的专利权人拒绝作为原告参与诉讼，法院应当将其列为被告或非自愿原告；但如果这样做会破坏该法院的管辖权，则该法院有权根据衡平原则确定该权利是否为必要共同诉讼人，当该专利权人不是必要共同诉讼人时，法院可以撇开该专利权人而继续审判；如果该专利权人是必要共同诉讼人时，法院只能停止审判。参见前引，和育东书，第64页。专利权案例参见Independent Wireless Telegraph Co. v. Radio Corporation of American,269 U.S. 459, 46 S.Ct. 166（1926）,Aspex v. Miracle, 434 F.36 1336 （2006）。著作权案例参见Hoffman v. Santly-Joy, 51 F.Supp. 778（1943）,First Financial Mar-keting Services Group, Inc.v．Field Promotions. Inc., 286 F.Supp. 295（1968）。
参见前引，齐爱民文。
参见张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第157-158页。谭平、李浩：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第136-144页。李祖军、石先钰：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2010年版，第84-87页。
尽管国外对排他许可被许可人不得以自己名义起诉给出多个原因，包括：避免侵权人遭受重复诉讼、避免剥夺权利所有人选择起诉法院的权利、间接禁反言原则的影响、避免排他被许可人恶意提起诉讼通过起诉侵权人迫使侵权人提出权利无效抗辩而最终使知识产权无效。但国外学界较为统一的认识为间接禁反言原则对权利所有人的影响是其主要原因。参见[美]JayDratler, Jr.《知识产权许可》（下），王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第776-777页。前引，和育东书，第65-66页。
杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，《外国法译评》1999年第4期。
林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同—以物权法原理借鉴为视点》，《法学论坛》2008年第6期。
[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年第13版第371页
See Kimberly A. Moore. Paul R. Michel, Timothy R. Holbrook: Patent Litigation＆Strategy （3rd edition）. Thomson West 2008, p.p21-24. Also WiAV Solutions LLC v. Motorola, Inc., No. 2010—1266 （Fed. Cir. Dec. 22, 2010）.
独占、排他和普通许可被许可人均可作为任意诉讼担当人
任意诉讼担当的定义及标准，参见肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第63-71页
参见同上书，第71-72页。
参见汤维建、刘静：《为谁诉讼，何以信托》．《现代法学》2007年第1期
参见徐卫:《论诉讼信托》，《河北法学》2006年第9期。
该学说为日本的通说，由于日本与我国也存在相同的诉讼信托禁止规定，故其对任意诉讼担当的限制对我国有一定的参考意义。参见前引，高桥宏志书，第254页。
肖建国：《民事诉讼法当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。
参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第167、211页.
前引,高桥宏志书，第575页。
参见前引，张卫平书，第128-130页。前引[6，谭兵、李浩书，第339-340页。 出处:东方法学 2011年第6期 |
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原作者：上海市第一中级人民法院课题组
审判实务中，知识产权被许可人起诉的情形时常发生，细究知识产权各部门法的规定，对于侵权损害赔偿诉讼的原告均加以规范，[1]但就法条的字面理解而言，无法确定许可使用的被许可人是否享有原告资格。尽管司法解释对此作了细化，但也仅在专利权和著作权诉讼中赋予了被许可人申请诉前停止侵犯和诉讼保全的权利，仅对商标权和植物新品种权的被许可人的诉权作出较为完整的规定。在知识产权客体多样化的前提下，司法解释未对被许可人的诉权予以系统化，给实践操作造成一定的困扰。加之，新类型诉讼的产生，更使原有的司法解释在适用中捉襟见肘。为此，应在知识产权层面对被许可人的诉权基础和诉权行使进行探讨。
一、问题意识及模式选择
（一）司法解释对法律的续造
1998年，最高人民法院在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中就表露了知识产权民事纠纷案件的起诉人可以是合同当事人、权利所有人和利害关系人，利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人。2001年起，最高人民法院通过司法解释逐步将这一设想规范化，分别经历了尝试、初步规定和确立三个阶段。尝试阶段以2001年《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、2001年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、2002年《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为标志，通过在诉前停止侵犯申请和诉讼保全方面的试验，为规定被许可人的诉权作准备。初步规定阶段以2002年《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》为标志，直接对被许可人的诉权行使进行了规定。确立阶段以2006年《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》为标志，对侵权损害赔偿之诉的原告资格作出了完整规定。
（二）审判实践对司法解释的挑战
[案例]L被授予某发明专利权，后与Z公司签订《专利实施许可合同》，约定L许可Z公司独占实施本专利，许可地域范围是本专利所有有效地域，许可期限至本专利权失效日止。L同时将再许可的权利授予Z公司。不久，Z公司与L又签订了《专利实施许可合同补充协议》，其中约定如合同双方发现侵权行为，由Z公司和L对侵权方进行交涉或提出诉讼。如由Z公司进行交涉所得赔偿,L与Z公司四六分成，但扣除诉讼费用。Z公司向H和S公司提起侵权之诉，法院通知L作为第三人参加诉讼。
在案件审理过程中，对于法律适用产生了困惑：第一，司法解释允许独占许可被许可人单独诉讼的规定是否可以类推适用于专利权？第二，若类推适用司法解释，则当被许可人提起侵权之诉时是否应追加权利所有人为第三人？第三，权利所有人与被许可人对诉权和诉讼利益的约定是否有效？第四，本案中若权利所有人不主张侵权损害赔偿，是否允许其另行起诉被告的侵权行为？法律适用所产生的疑问根源于司法解释有两个基础问题尚待系统论证：第一是诉权基础。学术界和实务界对被许可人权利属性存在难以调和的不同观点：一是债权说，认为被许可人是通过合同取得许可权益的，因而其享有的是债权，因此无论是独占许可、排他许可还是普通许可，被许可人均不得提起侵权之诉。[2]二是类用益物权说，认为被许可人享有的使用权是一种类似于用益物权的权利。[3]三是用益知识产权说，以构建完全知识产权和定限知识产权的二元体系为基础，将实施许可归为定限知识产权中的用益知识产权。[4]后两种观点均认可被许可人的诉权。第二是诉权行使。最高人民法院的处理程式为诉权行使提供了一个解决路径，但仍需结合审判实践对其合理性做进一步论证，在考量各知识产权特殊性的同时，明确诉权行使为统一化或差别化，并在实践的基础上细化相关操作。
（三）知识产权被许可人诉权模式的抉择
随着科技发展，知识产权的客体也在不断扩张。因此，对于知识产权被许可人诉权的探讨需要站在一个更为宏观的层面进行，即并不仅局限于专利权、著作权、商标权，而应对整个知识产权作总的界定。由于各类知识产权的特性存在差异，因而被许可人的诉权行使是采取统一模式还是差别模式是首要解决的问题。尽管各知识产权法所侧重保护的利益存在差异，但就目前实施许可的具体运用而言并未存在很大差别，均按独占、排他和普通进行分类使用，因而在实体权利较为统一的情形下，诉权并无不统一的必要。其次，法院对当事人诉权的市查侧重于权利保护的及时性，区别于本案实体要件的判断，若在诉权判断阶段过于追究权利的实质，则会造成权利保护的不及时和诉讼效率的降低，故采统一模式更能符合诉讼效率的要求。再次，司法实践的惯常操作也并不区分知识产权的类型而采用一致的处理，因而采统一模式给实务带来的冲击最小。虽然以美国为代表的一些国家，在被许可人诉权方面采差别模式，但有其自身的历史原因。美国确立的知识产权不可分原则要求排他许可的被许可人必须和权利所有人一起诉讼，但随着技术发展，在商标和著作权领域对不可分理论提出了挑战，进而赋予了排他许可被许可人单独的诉权。[5]反观我国，并无美国采区别模式的土壤，故并无分别规定的必要。当然，在采取统一模式的前提下，并不排斥将来在出现特殊情形时对该特别类型作单独规定。
二、知识产权被许可人的诉权基础
（一）知识产权诉讼中“直接利害关系”的确定
我国《民事诉讼法》第108条规定的“直接利害关系”是判断原告适格的标准。学界在借鉴大陆法系当事人适格理论的基础上将“直接利害关系”分为两类：一是对请求法院审理的法律关系拥有实体法上请求权的主体；二是诉讼担当。[6]因此，要判定被许可人的诉权即应分析其诉权基础是在于享有实体法上的请求权，还是为诉讼担当人。
实体法上的请求权是以实体法为判断基础，综观各国和地区，赋予被许可人实体法上请求权主要有两种模式：一是法定诉权模式，以德国和日本为代表，其通过在实体法中明确规定被许可人的请求权来解决被许可人的诉权基础。[7]二是法律解释模式，以美国为代表，其通过实体法条文的解释得出被许可人享有实体法上的请求权，进而享有一定的诉权。[8]由于我国实体法并未采日本或德国的法定模式，故可尝试美国模式，从实体法条文的解释中探析被许可人是否享有实体法上的请求权。
我国《专利法》第11条对专利侵权行为作出了规定，即以未经许可实施专利为判断标准，强调侵犯的是专利权中的“实施部分”，因此专利侵权中所保护的是“专利实施权”，而该实施权具有排他的属性。第12条将专利实施的享有主体扩张至被许可人。若将第11条、第12条和第60条相结合，从体系解释出发，则侵权请求权可被理解为：享有排他属性的专利实施权的主体在其实施权受到侵犯时，其对侵权人享有提出损害赔偿等的请求权。我国《商标法》第52条明确了侵权行为以侵犯商标使用权为基准，又以第3条规定了商标注册人享有商标专用权，但在第四章注册商标的续展、转让和使用许可中允许商标注册人通过协议的方式将商标使用权进行处分，进一步扩大了商标使用权享有的主体范围。因此，从体系解释中，不能将侵权请求权主体狭隘地理解为仅指商标注册人，而应通过实质判断来确定其主体特性。同样，我国《著作权法》第46条也以未经许可使用著作权作为判断侵权的标准，在第二章第一节对著作权人及其权利进行界定的基础上，第10条通过许可或转让扩大了著作权实际使用者的范围。
综上，通过法律解释不难发现各知识产权法律所要保护的并非是知识产权这样一个抽象概括的权利总称，而是要保护知识产权的具体排他使用权，即构成知识产权总体的每个权利束。知识产权人通过转让或许可扩大了具体使用权的实际享有主体，此时，若僵硬地从形式上确认侵权之诉的原告，则会造成权利保护范围过小，故应从实质判断的角度来认定侵权之诉的原告：一是享有知识产权的使用权，二为该使用权具有排他性。
（二）影响诉权行使的指标因素
指标一：排他程度。鉴于诉权基础取决于享有知识产权使用权以及该使用权具有排他性两个特性，而享有知识产权使用权是所有许可使用均具有的属性，故诉权行使的差别主要在于使用权的排他程度上。例如独占、排他以及普通许可本身在排他性上就存在差异，此外许可合同在地域等方面对被许可人的限制也将影响其使用权的排他性。
指标二：受损程度。当事人适格也是一个基于解决纠纷之必要性与实效性视角来考虑的概念。[9]必要性是指有无必要通过本案判决来解决当事人之间的纠纷。实效性则指通过本案判决能否使纠纷获得解决。[10]具体到确定当事人时，主要考虑的是对于该请求的实现而言，何人最具有最密切的利害关系以及最为关注？何人最可能具有提出诉讼资料的动力，进而可以期待展开充分的诉讼活动？[11]
三、独占许可被许可人诉讼模型的构建
（一）独占许可使用权的性质
知识产权独占许可是指权利所有人许可他人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该知识产权仅许可一个被许可人使用，且权利所有人依约定不得使用该知识产权。关于独占许可权性质，大致有以下几种不同的认识，分别为类用益物权说或用益知识产权说、无体物用益权说、债权物权化说和纯粹债权说。
类用益物权说或用益知识产权说认为，独占许可权是设立在他人知识产权的基础上，对他人知识产权享有使用、收益的权利，与物权中的用益物权概念类似。参照物权的类型体系，独占许可使用权是一种类用益物权。有学者将以知识财产的使用和收益为目的通过知识产权许可的权利定义为用益知识产权。[12]无体物用益权说认为，物权法上的物不仅包括有体物，亦包括无体物，因而在用益物权的体系下建立无体物用益权的概念，用以指称知识产权人以外的人对无体物享有可以对抗第三人的权利。[13]债权物权化说是指，法律规定使债权具有对抗一般人之效力。[14]由于独占许可权具有排他性，使之依合同所取得的债权可以对抗第三人，法律亦赋予了独占许可人的独立诉权，已经具有了物权化的表现，因而是一种物权化的债权。纯粹债权说认为，独占许可使用权是一种合同债权，其并不属于一种用益物权，理由主要在于用益物权是法定化的，而独占许可权属于用益物权并没有被法定化。同时，知识产权许可权也不是一种物权化的债权，理由在于被许可人基于许可合同取得了使用权，但无相应立法将这一债权物权化，现行立法只是出于诉讼便利的角度，才授予独占被许可人以利害关系人的身份起诉。[15]
首先，对于独占许可使用权的性质，我们认为应从支配权的角度去分析。因为支配权覆盖了所有权、用益物权及知识产权（“完全知识产权”）的诸多权利类型。所谓支配权是指权利所有人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不需他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。[16]支配权的重要特征在于，权利所有人既可以直接支配标的物，也可以禁止他人妨碍其支配。对于独占许可而言，被许可人有权行使经许可的知识产权，不必依赖于任何人；同时，被许可人可以禁止任何第三人，包括权利所有人行使该知识产权，完全符合支配权的特征，因而独占被许可权应具有支配权的属性，依债权为请求权而非支配权的一般理论，独占许可权当不属于纯粹的债权。当然，独占许可并没有导致权利归属的变化，被许可人享有的是一种限制性支配权，而非完全的支配权。因此，有学者认为，知识产权具有支配权的属性，这种支配权既包括权利的原始取得人对保护对象的全面支配权，也包括通过转让、许可使用或其他方式继受取得权利的人对保护对象的全面或受限制的支配权。[17]
其次，需判断独占许可使用权是何种类型的支配权。独占许可权是在他人知识产权基础上设立的，被许可人享有使用、收益的权利，并具有排他性，与用益物权的权能相同，[18]两者具有本质上的相似性。那么是否可以认为独占许可权是一种无体物上的用益物权，从而将独占许可权纳入用益物权的范围内，直接通过物权法进行保护。对此，应当从物权的客体属性进行分析。我国《物权法》规定，用益物权的客体包括不动产与动产，而知识产权的客体概念虽然有所争议，[19]但一般均认为具有无形性的特征，总体是一种无体物。对于无体物是否可作为物权客体，学术界有不同的认识。各国立法也有不同的立法例，德国民法典认为仅指有体物，日本民法沿袭了这一规定；而罗马法及法国民法则规定，物不仅包括有体物，也包括无体物。我国《物权法》对此没有明确规定，而是采取了较为灵活的方式，规定“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。可见我国《物权法》具有开放性，并未将物权客体局限于有体物，《物权法》规定权利质权即是一个佐证。但是无体物一般包括两类：一是权利；二是智力成果、知识产品或知识信息等。我国《物权法》只是确定了在法定条件下，权利可以作为物权的客体，而排除了将智力成果、知识产品或知识信息等作为物权客体的可能。传统理论亦认为，知识或信息产品意义上的无形物，不属于物权上无形物的概念，《物权法》中无形物的概念仅指权利形态的无形物。[20]因此，由于客体属性原因，排他许可权显然不属于典型的用益物权。同理，通过将用益物权的客体扩张解释，将智力成果、知识产品或知识信息作为一种无体物，进而将独占许可权认定为一种无体物上的用益物权，这同样与传统物权法理论相冲突，《物权法》也没有给予这种解释的空间。
由于不能将独占许可权认为是典型的用益物权或无体物上的用益物权，但这种权利的属性在本质上又与用益物权相同，那么在理论上就应当认为是一种用益知识产权。由于我国在立法上并未对知识产权的权利类型进行划分，只认可“完全的知识产权”在现有立法框架下，可以将这种理论上的用益知识产权认为是一种类用益物权，在实践中，可以类推适用用益物权的规定。正如有学者认为，无体物如专利、商标、著作、营业秘密、KNOW-HOW、信息，均非民法上之物，只能因所涉及的问题类推适用民法诸规定。[21]
（二）独占许可权的诉权基础
学界对于许可使用权利属性的争论，无论是债权说、类用益物权说还是用益知识产权说，在诉权判断上的主要差别在于相对权和绝对权的区分。债权说从权利获取的来源认定实施许可的权利属性，但是忽略了独占许可的权利派生于知识产权的排他性使用权，因此从被许可人行使的权利本质而言，独占和排他许可的被许可人所享有的权利并非单纯的债权，而是对第三人具有排他性。[22债权说放弃权利的本质而从原因行为来判断权利属性，似犯了本末倒置的错误。被许可人所享有使用权的排他性使其获得了对抗其他第三人的基础，无论这种权利被界定为类用益物权或是用益知识产权，均是对其排他性的肯定，因而并不影响独占被许可人的诉权基础。鉴于独占许可被许可人享有知识产权的使用权，且该使用权具有排他性，故其应享有实体法上的请求权，符合我国《民诉法》“直接利害关系”的标准。
（三）独占许可被许可人的诉权构建
就排他指标而言，由于独占许可的被许可人获得的使用权可以排除权利所有人本人实施知识产权，因而这种权利属-性使其获得了完全的排他地位，其排他程度是最高的；就受损指标而言，由于独占许可的被许可人获得了完全的使用权，权利所有人本身并不实施知识产权，故在侵权发生时，被许可人的损害程度也是最高的，故在通常情况下独占许可的被许可人应享有完全独立的诉权。但当许可协议对其所享有的使用权进行限制时，排他程度将相应下降，或者当许可费采取不同支付方式时，权利所有人和被许可人可能同时存在损害，进而对诉权行使造成影响。
1．地域限制
当许可协议对独占许可的地域范围进行限制时，排他程度在地域上受到影响，进而影响到独占许可被许可人行使诉权的法院确定。当被许可人向非独占地域法院起诉时，由于此时被许可人在该地域内无排他使用权，故其并不享有起诉的权利。当被许可人向独占地域法院起诉时，由于此时被许可人享有排他使用权，故其能够单独起诉侵权人。
2．许可费支付方式
方式一：一次总付款。由于知识产权人在获得固定许可费后，并不存在利润损失，故侵权行为只对被许可人造成损害，知识产权人此时并无动力去起诉，应当由被许可人享有独立的诉权。
方式二：浮动许可费。此时，权利所有人的利润R1=fQ（f单位许可费，Q为产量），被许可人的利润为R2=（p-MC-f）*Q（p为单位价格，MC为单位边际成本）。要使权利所有人和被许可人的利润最大，则R1+R2=fQ+（p-MC-f）*Q=（p-MC）*Q最大。被许可人将获得面积为a’c’pp’的专利垄断利润，而权利所有人可以获得面积为c’phe的许可费。（见图1）当侵权发生时，被许可人有两个选择，一是降低价格与侵权人竞争，则此时R1不受影响，R2将减少；二是减少产量，则R1和R2均降低，从趋利角度出发，被许可人会选择减少产量来与侵权人竞争，因为这样可以使被许可人与权利所有人一起承担侵权风险。[23]因此，在采浮动许可费时，权利所有人和被许可人都存在损失，均应享有诉权。[24]
3．诉权和诉讼利益的特别约定
由于被许可人享有独立的诉权，故权利所有人并无参与诉讼的必要，但当权利所有人与被许可人对诉权和诉讼利益作出特别约定时应如何处理，需要作进一步的探讨。权利所有人作为知识产权的本权当然享有诉权，而被许可人在通常情形下也享有独立的诉权，因此权利所有人和被许可人均可提起诉讼。当权利所有人和被许可人约定仅有其中一方可以起诉时，若一方提起诉讼后，另一方未以双方之间有特别约定提出异议，则应认定一方已认可他方行使诉权。若另一方以不知他方起诉，故未及时向法院提交诉权特别约定，则该方可通过违约之诉向他方请求损害赔偿。之所以作此处理的原因在于严格按照当事人的约定来判断诉权将增加法院的审查压力，特别是对于诉权特别约定属于当事人提供的证据，在当事人未予提供的情形下，法院仍应按照一般情形加以处理，以贯彻当事人“自我负责”的理念。由于独占许可的被许可人获得完全的排他使用权，故侵犯使用权所产生的损失是统一的，即使权利所有人和被许可人对该统一的损失作出约定，也仅为其内部的利益分配，故并无追加权利所有人的必要，权利所有人可通过合同之诉对其权利寻求保护。
四、排他许可被许可人诉讼模型的构建
（一）排他许可权的性质
知识产权排他许可是指权利所有人在约定的期间、地域和约定的方式，将该知识产权仅许可一个被许可人使用，权利所有人依约定可以使用该知识产权，但不得另行许可他人进行使用。排他许可有以下特征：一是在被许可人在许可协议约定的期间和地域内对知识产权享有排他使用权；二是许可人不得把同一许可授予协议地区内的任何第三方；三是许可方保留自己在协议地区内使用该知识产权的权利。排他许可和独占许可都禁止权利所有人在约定期间内向第三人再进行许可，但区别在于独占许可人不保留知识产权使用权，而排他许可人则保留知识产权使用权。
在排他许可的情况下，在合同约定的地域内拥有两个知识产权使用人，且两者都享有禁止他人使用该知识产权的权利。在排他权的范围上，权利所有人可以被许可人以外的任何第三人使用该知识产权，而排他被许可人可以排除权利所有人以外的任何第三人使用知识产权，两者针对第三人的排他范围是一致的。因此，第三人的侵权行为将同时侵犯了权利所有人和被许可人的使用权，两者都享有排他权。由于排他许可权与独占许可权均具有排他性，其与独占许可权享有同样的诉权基础，在此不再赘述。
（二）排他许可的诉权构建
1．法理视角：权利所有人本权与被许可人他权的可分性
由于排他许可中权利所有人和被许可人同时享有排他的使用权，因此两者均有诉权，但其所享权利是否相互独立，将决定两者的诉权行使方式。对此主要有两种规定模式：一是不可分模式，以美国为代表，美国法院确立的不可分原则认为只有对一项专利权所包括的全部实质性权利进行转让时，才构成专利权转让，受让人才享有诉权。[25]由于被许可人所获的使用权并非专利权人全部实质性权利，故其享有的排他权并不具有独立性，专利权人往往被法院认为是专利侵权诉讼的必要共同诉讼参与人，因而排他许可被许可人并未获得独立的诉权。[26]二是可分模式，以大陆法系国家为代表，如日本将专用实施权与知识产权本权相分离，赋予专用实施权人独立的诉权。
我国知识产权沿袭了大陆法系的规定，在权利本质上确认了知识产权的可分性，故我国具有适合可分模式的移植土壤。1986年《民法通则》确立的是“一元知识产：权体系”，《物权法》在此基础上规定“物包括权利”以及“权利质权”，其确立的是“知识产权＋担保物权”体系，逐步将知识产权质权从知识产权的本权中分离出来，故从立法趋势来看，知识产权他权的独立性将逐渐在立法中显现。现有学者进一步提出确立“二元知识产权体系”，在立法上赋予被许可人独立的用益知识产权，更是对被许可人权利独立性的肯认。[27]根据我国《民诉法》的规定，共同诉讼可分为必要共同诉讼和普通共同诉讼，两者的区别在于前者诉讼标的是同一的，而后者诉讼标的是同种类的。基于上文对被许可人他权独立性的分析，被许可人与权利所有人并不构成必要共同诉讼，即诉讼标的并非同一，侵权行为所侵犯的是两个排他使用权，而非一个统一的排他使用权，故应为同种类的诉讼标的，因而被许可人与许可人属于普通共同诉讼的关系，一方不起诉并不影响另一方的诉权行使。[28]若采必要共同诉讼由于须追加权利所有人为共同原告，会降低被许可人的诉讼积极性并无法对被许可人的权利进行及时保护，故采普通共同诉讼模式更有利于纠纷的有效解决。
2．实证视角：知识产权无效程序的独立性
国外要求权利所有人与被许可人作为必要共同诉讼原告的理由主要是基于权利所有人的利益保护，[29]由于我国知识产权无效诉讼采取的是独立程序，即当侵权人提出无效抗辩后，原有的诉讼程序将中止，由侵权人另行提起行政诉讼，故知识产权人的权利可以得到充分的保障，并无要求权利所有人和被许可人必须共同诉讼的权利保护必要。
3．排他程度及受损程度的具体考量
排他许可的被许可人可能受到地域的限制，从而影响其享有使用权的排他度，但由于有权利所有人参与，在某些方面与独占许可有差异。若权利所有人选择不共同起诉，则被许可人的诉权行使与独占许可相同。但当许可人与被许可人共同起诉后，即使被许可人在起诉法院的管辖地域内不享有排他权，但因权利所有人的共同起诉而获得诉权的正当性，可由该法院一并管辖。就受损程度而言，无论是一次性支付还是浮动许可费，权利所有人和被许可人因都享有使用权而均存在实际损失，但权利所有人可获赔的损失是因侵权行为造成其实施知识产权的损失，因侵权行为导致被许可人降低产量进而减少权利所有人利润的损失仍属于纯粹经济损失，权利所有人对此部分并不能主张损害赔偿。
4.诉权和诉讼利益的特别约定
由于权利所有人与被许可人之间为普通共同诉讼关系，因而被许可人／权利所有人的诉讼行为对权利所有人／被许可人并不发生效力，各自判决的既判力并不因此发生扩张。在确定赔偿数额时，法院应分别针对侵权行为对被许可人或权利所有人造成的实际损失加以确定。但若双方对诉权和诉讼利益作出特别约定时，则法院应将案件合并审理，更有利于案件的查明和审判结果的一致。若权利所有人不同意作为共同原告参与被许可人的诉讼，由于权利所有人与被许可人为普通共同诉讼关系，故法院并无追加权利所有人的必要，而应采取与独占许可被许可人单独起诉相同的处理方式。
五、普通许可被许可人诉讼模型的构建
（一）普通许可被许可人的权利特性
普通许可通常是权利所有人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其知识产权，权利所有人与此同时可自行使用该知识产权和再许可他人使用该知识产权。对于普通许可使用权的性质，学术界和理论界主要有两种观点，一为债权说，即认为普通许可使用权仅仅是相对权，仅能在合同当事人之间发生对抗效力，而无法对抗第三人。在日本，普通许可使用权债权说又分为三种：第一种认为既为债权，就不具有对世性，根据债权的相对性原理，第三人的行为不构成对普通许可使用权的侵权，即债权相对性说；第二种学说认为，虽然普通许可使用权为债权，不具有排他性，但同样具有权利的共有性质—不可侵犯性，因此，侵犯了普通许可使用权也构成侵权，即不可侵犯性说；第三种学说认为，普通许可使用权为债权，具有不可侵犯性，决定是否构成侵权，要看是否对普通许可使用权造成了侵害，也即违法性说。[30]二为类用益物权说或准物权说，即认为普通许可使用权属于支配权，权利所有人可以直接行使其权利而无需借助他人，明显不同于债权，是一种类用益物权。[31]类用益物权说持准物权说者认为，在著作权上的普通许可使用权属于一种准物权，这种权利对作为无形财产权的著作权设定了某种负担，并可以对抗那些后来取得排他性使用权的人。[32]
通常在普通许可使用的情况下，被许可人仅依合同取得知识产权使用权，其无权禁止权利所有人对该知识产权进行再许可，亦无权禁止他人使用该知识产权。即被许可人只具有积极性的权能，而不具有消极性的权能，不具备支配权的属性，因而不可能是一种物权或准物权，只能是一种债权。但普通许可权作为一种债权，在我国的立法中又赋予了其某些物权化的特性。我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干的解释》第20条规定：“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外。”最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第二款规定：“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”此类规定与“买卖不破租赁”有一定的相似处，普通被许可人虽然只享有债权，但法律上为保护普通被许可人，以及交易秩序的稳定，赋予其对抗第三人的权利。有鉴于此，普通许可使用权具有了部分物权特征。但鉴于我国物权法定原则，普通许可的该种排他性只限于对抗后获许可之人，并不能由此规定衍生出普通被许可人获得对抗所有第三人的排他性权能。
（二）普通许可被许可人的诉权基础
鉴于普通许可被许可人所享有的使用权具有受限的排他性，并不能对抗对其造成侵害的第三人，故其并不享有实体法上的请求权。换个角度，即使没有侵权行为，知识产权人也可以向他人授予许可，因此对于普通被许可人而言，他人未经许可实施侵权行为，与他人获得了普通许可，对其的影响并无不同。对此普通许可的被许可人应有容忍的义务。[33]尽管如此，普通许可的被许可人还可作为诉讼担当人而享有诉权。[34]由于法律未直接规定普通许可的被许可人有依法为保护知识产权人利益而提起诉讼的权利，因此其诉权基础只能是任意诉讼担当。[35]对于任意诉讼担当，除《民诉法》规定的代表人诉讼外，其他形式的任意诉讼担当需要突破违反“诉讼信托”的障碍。我国《信托法》第11条规定专以诉讼或者讨债为目的设立信托，该信托无效。当前主要有三种相对独立的制度被称为诉讼信托，分别为诉讼担当信托、公益诉讼信托[36]和诉讼目的信托。[37]就立法目的而言，《信托法》是为了防止实务中出现专职的“讨债公司”，以及避免冲击律师业，因而对于第11条应作限缩解释，将诉讼信托限定为诉讼目的信托[38]普通许可的权利所有人与被许可人并非毫无关联，被许可人提起诉讼既保护权利所有人的利益也维护了自身的权益，因而并不属于诉讼目的信托，未违反《信托法》的规定。
（三）普通许可被许可人的诉权构建
&am, p;nb, sp;为防止有规避诉讼信托之嫌，应要求权利所有人有明确的书面授权，且其授权应与普通被许可人存在利害关系，即符合权利所有人因存在正当业务上的必要而将管理处分的权能授予普通被许可人[39]的标准。当许可协议对诉权行使做出约定时，应认定权利所有人已向普通被许可人进行了授权，普通被许可人有权以自己的名义为权利所有人提起诉讼。
判决效力通常采相对性原则，即既判力只对提出请求及相对的当事人有拘束力，而不涉及当事人以外的人。[40]若不承认诉讼担当人的诉讼判决对被担当人有既判力，被担当人有权就同一的权利和义务再提起一个诉讼，这将会造成一事再理，让法院将已审理判断的事项多次系属于诉讼，既不符合诉讼经济原则，也容易发生裁判矛盾，由此将使确定裁判的公信力受损。所以，从维护裁判的权威、避免裁判矛盾的角度考虑，应当承认诉讼担当人所获判决对被担当人有既判力。[41]由于被许可人是为权利所有人的利益进行诉讼，被许可人是代理权利所有人来实施诉讼的，也即根源于被许可人对权利所有人利益的代理行使，[42]故其判决效力应扩张至权利所有人。[43]
由于实体权利归属于权利所有人，因此诉讼利益归属理应与实体权利保持一致，由权利所有人所享有，故判决主文应将损害赔偿判归权利所有人所有。但当权利所有人与被许可人在授权的同时，对诉讼利益分配也作出约定时，在不违反法律规定的情形下，则应认定该约定系双方当事人的真实意思表示而认可其效力。由于侵权人的赔偿总额并不受该约定的影响，仅是权利所有人和被许可人之间的利益分配，故该协议并不构成对侵权人权利的侵害，侵权人不得以此为由进行抗辩。
结语
综上，尽管知识产权客体具有多样性,但基于诉讼效率和权利及时救济的要求，在各类知识产权实施许可具体运行基本保持一致的情形下，以提倡被许可人统一的诉权行使模式为宜。通过法条解读，独占和排他被许可人基于实体法上的请求权而享有诉权，普通被许可人虽无实体法上请求权，但可基于任意诉讼担当而享有诉权。在考量排他程度和受损程度两项指标下，独占被许可人可单独起诉，但因受地域、使用费支付方式、诉权和诉讼利益特别约定的限制，排他和受损指标将相应降低，从而影响其诉权的独立行使。排他被许可人基于他权与本权的分离以及知识产权无效程序的独立性，与知识产权权利所有人之间为普通共同诉讼关系，其诉权行使同样会受地域、使用费支付方式、诉权和诉讼利益特别约定的影响。鉴于诉讼信托的禁止，普通被许可人的任意诉讼担当应符合一定标准。
注释:
《专利法》为“专利权人或者利害关系人”，《商标法》为“商标注册人或者利害关系人”，《著作权法》为“著作权人或者与著作权有关的权利人”。
参见郑其斌、高伟：《著作权专有许可使用人有没有诉权》，《人民法院报》2003年1月22日董美根：《论专利被许可人的诉权》，《科技与法律》2008年第4期
参见广东省高级人民法院民三庭：《当前知识产权几类案件审判热点一一第九届全国部分省市知识产权审判研究会观点摘要》，《人民司法》2007年第12期
参见齐爱民：《论二元知识产权体系》，《法商研究》2010年第2期齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2010年版，第449-451、455-459页。
See Roger D. Blair and Thomas F. Cotter, The Elusive Logic of Standing Doctrines in Intellectual Property Law, 74 TUL. L. REV.1323-1347 （2000）.
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第78-81页。江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第175-215页。张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第139-140页。田平安主编：《民事诉讼法》（第三版），中国人民大学出版社2010年版，第110-111页。田平安、肖晖编著：《民事诉讼法学改革开放三十年》，法律出版社2010年版，第152-166页。李祖军、石先钰：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2010年版，第75页。谭兵、李浩：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第124-126页。
例如德国《商标法》第30条规定，对于对商标的侵害行为，许可受让人只有经权利所有人同意方可提出起诉，任何一个许可受让人均可参加商标权利所有人提出的侵害之诉，以主张对其损害的赔偿。《日本商标法》第36条、第38条也在法律中直接明确了被许可人的请求权。参见李萍等：《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版，第204页。
See Kimberly A. Moore, Paul R. Michel, Timothy R. Holbrook: Patent Litigation＆Strategy （3rd edition), Thomson West 2008, p.22.
[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑峰译，法律出版社2003年版，第211页。
[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年版，第187页。
同上书，第206页。
前引，齐爱民文。
温世杨：《财产支配权要论》，《中国法学》2005年第5期。
王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。
董美根：《论专利许可使用权之债权属性》，《电子知识产权》2008年第8期。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年第三版，第73页。
张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，《现代法学》2001年第5期
一般认为，用益物权的权能包括占有、使用和收益。
较为代表的说法有“智力成果”、“知识产品”、“知识信息”等参见吴汉东：《知识产权基本问题研究》中国人民大学出版社2009年版，第37页
高富平：《物权法原论》，中国法制出版社，第430页
前引，梁慧星书，第148页
笔者认为，独占和排他许可被许可人享有的权利应为绝对权，但鉴于相对权和绝对权的区分已涉及到案件的具体实体权利判定，与诉权判断之间存在区隔，故在此不作详细论述。
See Roger D. Blair and 'Thomas F. Cotter, The Elusive Logic of Standing Doctrines in Intellectual Property Law, 74 TUL. L. REV.1323-1347 （2000）和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第56-59页
此时被许可人仍然享有单独的诉权，原因在于权利所有人的此种利润损失属于纯粹经济损失，对此我国《侵权责任法》并未给予肯定，故权利所有人无权向侵权人主张该部分的利润损失。参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版．第368页
前引，和育东书，第60页。
如果可以被送达起诉状的专利权人拒绝作为原告参与诉讼，法院应当将其列为被告或非自愿原告；但如果这样做会破坏该法院的管辖权，则该法院有权根据衡平原则确定该权利是否为必要共同诉讼人，当该专利权人不是必要共同诉讼人时，法院可以撇开该专利权人而继续审判；如果该专利权人是必要共同诉讼人时，法院只能停止审判。参见前引，和育东书，第64页。专利权案例参见Independent Wireless Telegraph Co. v. Radio Corporation of American,269 U.S. 459, 46 S.Ct. 166（1926）,Aspex v. Miracle, 434 F.36 1336 （2006）。著作权案例参见Hoffman v. Santly-Joy, 51 F.Supp. 778（1943）,First Financial Mar-keting Services Group, Inc.v．Field Promotions. Inc., 286 F.Supp. 295（1968）。
参见前引，齐爱民文。
参见张卫平：《民事诉讼法》（第二版），法律出版社2009年版，第157-158页。谭平、李浩：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，第136-144页。李祖军、石先钰：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2010年版，第84-87页。
尽管国外对排他许可被许可人不得以自己名义起诉给出多个原因，包括：避免侵权人遭受重复诉讼、避免剥夺权利所有人选择起诉法院的权利、间接禁反言原则的影响、避免排他被许可人恶意提起诉讼通过起诉侵权人迫使侵权人提出权利无效抗辩而最终使知识产权无效。但国外学界较为统一的认识为间接禁反言原则对权利所有人的影响是其主要原因。参见[美]JayDratler, Jr.《知识产权许可》（下），王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第776-777页。前引，和育东书，第65-66页。
杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，《外国法译评》1999年第4期。
林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同—以物权法原理借鉴为视点》，《法学论坛》2008年第6期。
[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年第13版第371页
See Kimberly A. Moore. Paul R. Michel, Timothy R. Holbrook: Patent Litigation＆Strategy （3rd edition）. Thomson West 2008, p.p21-24. Also WiAV Solutions LLC v. Motorola, Inc., No. 2010—1266 （Fed. Cir. Dec. 22, 2010）.
独占、排他和普通许可被许可人均可作为任意诉讼担当人
任意诉讼担当的定义及标准，参见肖建华主编：《民事诉讼立法研讨与理论探索》，法律出版社2008年版，第63-71页
参见同上书，第71-72页。
参见汤维建、刘静：《为谁诉讼，何以信托》．《现代法学》2007年第1期
参见徐卫:《论诉讼信托》，《河北法学》2006年第9期。
该学说为日本的通说，由于日本与我国也存在相同的诉讼信托禁止规定，故其对任意诉讼担当的限制对我国有一定的参考意义。参见前引，高桥宏志书，第254页。
肖建国：《民事诉讼法当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。
参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第167、211页.
前引,高桥宏志书，第575页。
参见前引，张卫平书，第128-130页。前引[6，谭兵、李浩书，第339-340页。 出处:东方法学 2011年第6期
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